3-14-50704/29 · Tallinna Halduskohus Tallinna kohtumaja

1(11)

K O H T U O T S U S E e s t i V a b a r i i g i n i m e l

Kohus Tallinna Halduskohus Kohtunik Kadri Roos Otsuse tegemise aeg ja koht

9. juuni 2014. a, Tallinn Haldusasja number 3-14-50704 Haldusasi Rakendusgeodeesia ja Ehitusgeoloogia Inseneribüroo OÜ vaidlustus Maa-ameti kohustamiseks viia riigihanke „Kõrgusvõrgu rekonstrueerimine“ (viitenumber 148526) hanketeate osa IV p 2.1 ja hankedokumentide p-d 7.2.2 ja 7.2.3 õigusaktidega kooskõlla Menetlusosalised Kaebaja (vaidlustaja) – Rakendusgeodeesia ja Ehitusgeoloogia Inseneribüroo OÜ (registrikood 10434933), volitatud esindaja Taivo Ruus Vastustaja (hankija) – Maa-amet, volitatud esindaja Martin Männik Asja läbivaatamise vorm Avalik kohtuistung 04.06.2014 Resolutsioon

1. Jätta Maa-ameti kaebus rahuldamata.

2. Mõista Maa-ametilt Rakendusgeodeesia ja Ehitusgeoloogia Inseneribüroo OÜ kasuks välja kohtumenetluses kantud menetluskulud summas 2040 (kaks tuhat nelikümmend) eurot. Maa-ameti menetluskulud jätta tema enda kanda. Edasikaebamise kord Kohtuotsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule 10 päeva jooksul arvates otsuse avalikult teatavakstegemisest, s.o hiljemalt 19. juunil 2014. a.

ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK

1. Maa-amet (hankija) avaldas 23.12.2013 riigihangete registris riigihanke „Kõrgusvõrgu rekonstrueerimine“ (viitenumber 148526) hanketeate (edaspidi ka HT).

Hanketeate osa IV punkt 2.1 oli sõnastatud järgnevalt: IV.2.1) Hindamiskriteeriumid Majanduslikult soodsaim pakkumus lähtudes alljärgnevatest pakkumuste hindamise kriteeriumitest Kirjeldus: I või II klassi nivelleerimise kogemus riikliku kõrgusvõrgu nivelleerimisel Osakaal: 20 Kirjeldus: Pakkumuse maksumus Osakaal: 60 Kirjeldus: Suurte (üle 100 km2) geodeetiliste võrkude vähimruutude meetodil tasandamise kogemus Osakaal: 20

2(11)

Viidatud hindamiskriteeriumite kohaldamist täpsustab hankedokumentide (edaspidi ka HD) osa 7. HD punktid 7.2.2 ja 7.2.3 olid sõnastatud järgnevalt:

7.2.2. I või II klassi nivelleerimise kogemus riikliku kõrgusvõrgu nivelleerimisel – osakaal 20 väärtuspunkti;

Maksimaalse arvu väärtuspunkte saavutab pakkuja, kellel on võimalik kasutada hankelepingu täitmisel spetsialiste, kes

on teostanud vastavalt I või II klassi mõõtmismetoodikale (juhend 2006) vastavalt riiklike kõrgusvõrkude nivelleerimist

suurimas mahus. Teised saavad 20 võimalikust punktist sama suhtarvu võrra vähem punkte, mille võrra on pakkuja teos-

tanud I või II klassi mõõtmismetoodikale vastavat riikliku kõrgusvõrgu nivelleerimist väiksemas mahus võrreldes antud

kriteeriumi osas kõige parema pakkujaga.

“punktimäär” = 20 × “I või II klassi nivelleerimise kogemus km” / “suurim I ja II klassi nivelleerimise kogemus km”

7.2.3 Suurte (üle 100 km²) geodeetiliste võrkude vähimruutude meetodil tasandamise kogemus – osakaal 20 väärtus-

punkti;

Maksimaalse arvu väärtuspunkte saavutab pakkuja, kellel on võimalik kasutada hankelepingu täitmiseks spetsialisti, kes

on vähimruutude meetodil tasandanud suuri geodeetilisi võrke kõige enam (võrkude arv). Teised saavad 20-st võima-

likust punktist sama suhtarvu võrra vähem punkte, mille võrra (nende kasutatav/ad spetsialist/id) on suuri geodeetilisi

võrke vähimruutude meetodil tasandatud vähem (võrkude arv) võrreldes antud kriteeriumi osas kõige parema pakkujaga.

Väärtuspunktid arvutatakse:

“punktimäär” = 20 × “vähimruutude meetodil tasandatud suurte (pindala üle 100 km²) geodeetiliste võrkude arv” / “suu-

rim vähimruutude meetodil tasandatud suurte geodeetiliste võrkude arv”

2. Rakendusgeodeesia ja Ehitusgeoloogia Inseneribüroo OÜ esitas 04.02.2014 riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi VAKO) vaidlustuse, milles palus kohustada hankijat viima hanke alusdokumendid (hanketeate osa IV p. 21 ja hankedokumendid) vastavusse õigusaktidega ettenähtud nõuetega.

3. VAKO rahuldas 27.02.2014 otsusega 16-14/148526 vaidlustuse, leides, et hanketeade ja HD p-d

7.2.2. ja 7.2.3 ei ole riigihangete seadusega (RHS) kooskõlas järgmistel põhjustel: varasema kogemuse kasutamine hindamise kriteeriumina on vastuolus RHS § 31 lg-ga 4. Viidatud punktide sõnastusest nähtub, et tegelikkuses ei hinnata vahetult teenuse osutamise eest vastutavate isikute spetsiifilist kogemust, nagu on mõeldud RHS § 39 lg-s 4, vaid pakkuja kogemust, kellel on võimalik kasutada hankelepingu täitmisel suurema kogemusega spetsialiste, hoolimata sellest, kas ta neid spetsialiste konkreetse hankelepingu täitmisel ka tegelikult kasutab. Hanke alusdokumentides on reguleerimata, kuidas toimub hankijale olulise teenuse kvaliteedi tagamine, kui pakkujal ei ole objektiivsetel põhjustel võimalik kasutada spetsialisti, kelle kogemusele on pakkumuste hindamisel tuginetud. Seatud kriteerium iseloomustab mitte niivõrd pakkumust kui pakkuja sobivust, mis ei saa olla hindamise kriteeriumiks RHS § 31 lg 4 järgi.

4. 19.03.2014 muutis hankija hanketeates hankedokumentide saamise aega, taotlemise aega, pakkumuste esitamise tähtaega ja pakkumuste avamise aega, HD-s muudeti ka HD p 7.2.2 ja 7.2.3 ja hankelepingu projekti p 3.1.5. HD p 7.2.2 ja p 7.2.3 sõnastati järgnevalt:

7.2.2. I või II klassi nivelleerimise kogemus riikliku kõrgusvõrgu nivelleerimisel – osakaal 20 väärtuspunkti;

Maksimaalse arvu väärtuspunkte saab pakkumus kus pakkuja on võtnud kohustuse kasutada hankelepingu täitmiseks

vastutavat spetsialisti, kelle juhendamisel on teostatud I või II klassi mõõtmismetoodikale (juhend 2006) vastavalt riikli-

ke kõrgusvõrkude nivelleerimist suurimas mahus. Teised pakkumused saavad 20 võimalikust punktist sama suhtarvu

võrra vähem punkte, mille võrra on pakkumuses näidatud vastutav spetsialist, keda pakkuja on kohustatud kasutama

hankelepingu täitmiseks, juhendanud I või II klassi mõõtmismetoodikale vastavat riikliku kõrgusvõrgu nivelleerimist

väiksemas mahus võrreldes antud kriteeriumi osas kõige parema pakkumusega:

„punktimäär“ = 20 x „I või II klassi nivelleerimise kilometraaž km“ / „ suurim I ja II klassi nivelleerimise kilometraaž

km“.

7.2.3 Suurte (üle 100 km2) geodeetiliste võrkude vähimruutude meetodil tasandamise kogemus – osakaal 20 väärtus-

punkti; Maksimaalse arvu väärtuspunkte saab pakkumus, kus pakkuja on võtnud kohustuse kasutada hankelepingu täitmiseks

vastutavat spetsialisti, kes on vähimruutude meetodil tasandanud suuri geodeetilisi võrke kõige enam (võrkude arv). Tei-

sed pakkumused saavad 20-st võimalikust punktist sama suhtarvu võrra vähem punkte, mille võrra pakkumuses näidatud

vastutav spetsialist, keda pakkuja on kohustatud kasutama hankelepingu täitmiseks, on suuri geodeetilisi võrke vä-

3(11) himruutude meetodil tasandanud vähem (võrkude arv) võrreldes antud kriteeriumi osas kõige parema pakkumusega. Väärtuspunktid arvutatakse:

„punktimäär“ = 20 x „vähimruutude meetodil tasandatud suurte (pindala üle 100 km2) geodeetiliste võrkude arv“ / „suu-

rim vähimruutude meetodil tasandatud suurte geodeetiliste võrkude arv“.

Hankelepingu projekti p 3.1.5 sõnastati järgnevalt:

[Töövõtja kohustub] tagama, et töid teostab füüsilise isikuna spetsialist või spetsialistid, kelle Töövõtja on nimetanud

edukaks tunnistatud pakkumuses. Juhul, kui tööde täitmise käigus ilmneb, et Töövõtjal ei ole võimalik mistahes põhjus-

tel kasutada nimetatud isikut või isikuid, kohustub Töövõtja tagama, et töid teostab isikud või isikud, kellel on vähemalt

sama kogemus (lähtuvalt hankedokumentides pakkumuse hindamisel sätestatud kriteeriumitest) kui isikul, kes esitati

edukas pakkumuses.

5. Rakendusgeodeesia ja Ehitusgeoloogia Inseneribüroo OÜ esitas 28.03.2014 VAKO-le muudetud hanke alusdokumentidele vaidlustuse taotlusega kohustada viima alusdokumendid kooskõlla õigusaktidega.

6. VAKO 24.04.2014 otsusega nr 70-14/148526 rahuldati vaidlustus ja kohustati hankijat viima hanketeate osa IV p 2.1 ja hankedokumentide p-d 7.2.2 ja 7.2.3 õigusaktidega kooskõlla. VAKO leidis, et hindamise kriteeriumitena on Euroopa Kohtu praktika kohaselt välistatud sellised kriteeriumid, mille eesmärk ei ole majanduslikult soodsama pakkumuse väljaselgitamine, kuid mis seonduvad pakkuja sobivusega hankelepingu täitmiseks. Pakutava teenuse kvaliteedi otsene sõltuvus hinnatavate isikute kogemusest peab olema tõendatud ja kontrollitav. Antud juhul on hankijale sobiv iga pakkumus, mis on esitatud nõuetele vastava pakkuja poolt ja vastab HD tingimustele, seega puuduvad spetsiifilised nõuded teenuse kvaliteedile. Kvaliteet on majandusliku soodsuse näitajana VAKO arvates hinnatav juhul, kui pakutava teenuse kvaliteet on kontrollitavalt miinimumnõuetest kõrgem seetõttu, et vastavad näitajad on kõrgemad/paremad. Antud juhul ei ole nähtav, et pakkumuse kvaliteet tõuseks pakkuja kogemuse tõttu. HD p-des 7.2.2 ja 7.23 kirjeldatud kogemus pole hankelepingu eset silmas pidades eriline ning see on vajalik hankelepingu täitmiseks.

7. Hankija esitas 05.05.2014 Tallinna Halduskohtule kaebuse VAKO 24.04.2014 otsuse nr 70- 14/148526 tühistamiseks ja vaidlustaja vaidluse rahuldamata jätmiseks. Kaebuse põhjendused:

1. VAKO 27.02.2014 otsuses oli vaidlus hankija ja vaidlustaja vahel juba lahendatud ning esitatud ka ammendavalt kõik põhjendused, kuidas hankija peaks viima HT ja HD kooskõlla õigusaktidega ettenähtud nõuetele. VAKO ei saa asuda uues vaidluses iseenda varasemas otsuses esitatud põhjendusi samade HT ja HD punktide osas muutma, täiendama või parandama. Kohus on RHS § 127 lg

41 kohaselt asja lahendamisel seotud VAKO otsusega osas, milles seda ei vaidlustatud. Hankija järgis hanketeate osa IV p 2.1 ja HD p-de 7.2.2 ja 7.2.3 muutmisel kõiki VAKO 27.02.2014 otsuses asjas nr 26/14/148526 esitatud põhjendusi.

2. Muudetud HD hankelepingu esemeks on vastava spetsialisti isiklik sooritus ning see seisneb hinnatavate teadmiste ja kogemuste vahetus panustamises. Pakkumuse majanduslikku soodsust mõjutavad vastavad spetsialistide oskused ja kogemus annavad hankijale võrreldes muude spetsialistidega objektiivse ja määratletava ning otseselt inimfaktorist sõltuva lisaväärtuse, mis olemuselt saab olla diferentseeritav. Tasandamisarvutus on geodeetiliste tööde viimaseks etapiks ja seal tehtud eksimused võivad ohustada kogu töö tulemuse kvaliteeti. Seega, eelneva 13 aasta jooksul tehtud kõrge kvaliteediga töö võib oskamatu tasandusarvutuse puhul kaotada oma esialgsed eelised. Järelikult mõjutab tasanduskogemuse kriteerium juba varasemate tööde tulemuste kvaliteetset kasutamist, mitte ainult hankes tehtavate nivelleerimisandmete kasutamist. Ühe juhtiva kogemusega spetsialisti vajalikkus on tingitud vajadusest tagada ühesuguse metoodika rakendamine (juhendi 2006 tingimuste ühene kasutus). Ka oskab suurema kogemusega spetsialist ette näha probleemseid olukordi.

3. VAKO ei ole hankijale ette heitnud seda, et VAKO 27.02.2014 otsus on jäänud täitmata. See asjaolu oleks võimaldanud teoreetiliselt rahuldada uut vaidlustust seoses samade HT ja HD punktidega. VAKO jättis otsuses analüüsimata hankija seletuses ja istungil esitatud vastuväited, muu

4(11) hulgas viited hankija seisukohti kinnitavatele Riigikohtu ja Euroopa Kohtu lahenditele. Hanke alusdokumendid on kooskõlas RHS-ga ning VAKO ei saa ümber hinnata hankija poolt diskretsiooniõiguse teostamise poliitilist otstarbekust. Riigikohus on märkinud 14.10.2003 lahendis asjas nr 3-3-1-54-03, et halduse kaalutlusehk diskretsiooniotsuste kohtulik kontroll on piiratud. Kohus ei hinda ümber kaalutlusotsuse poliitilist otstarbekust. Viidatud lahendis väljendatud põhimõtted kohalduvad ka käesolevas vaidluses. Küsimus sellest, millise osakaalu on hankija põhjendatult omistanud ühele või teisele hindamiskriteeriumile, on küsimus kaalutlusõiguse teostamise poliitilisest otstarbekusest.

4. Hankija on soovinud sõlmida hankelepingu RHS § 31 lg 3 kohaselt tervikuna majanduslikult soodsaima hinnaga pakkumuse alusel, lähtudes sellisest pakkumusest, mille hinna ja kvaliteedi suhe on tema jaoks majanduslikult kõige soodsaim. RHS § 31 lg 4 kohaselt võib majanduslikult soodsaima hinnaga pakkumuse puhul arvesse võtta sõlmitava hankelepingu alusel vahetult teenuste osutamise või ehitustööde tegemise eest vastutavate isikute spetsiifilisi tõendatud oskuseid või kogemusi, millest otseselt sõltub osutatavate teenuste või tehtavate ehitustööde kvaliteet. Hankija leiab, et nii ametiasutused kui kohtud peavad tõlgendama ja kohaldama siseriiklikku õigust kooskõlas direktiiviga võimalikult kooskõlas Euroopa Liidu õigusega, selleks et tagada direktiivis sätestatud eesmärgi saavutamine, lähtudes sh Euroopa Kohtu ja Riigikohtu praktikast. Euroopa Kohtu 19.06.2003 kohtuasja C-315/01 kohtuotsuse punktis 63 on selgelt väljendatud, et direktiivis ei ole sätestatud ammendavalt kõiki hindamiskriteeriume, mille alusel saab hinnata pakkumuse majanduslikku soodsust, ning neid kriteeriume võib valida hankija, et selgitada välja tema jaoks majanduslikult kõige soodsam pakkumus. Euroopa Kohus ei ole nimetatud lahendis väitnud, et nendeks kriteeriumiteks ei tohiks olla pakkuja spetsialistide varasem kogemus, vaid on üksnes märkinud, et pakkumuste hindamise kriteerium ei tohi samastuda pakkuja kvalifitseerimise kriteeriumiga. Käesoleval juhul iseloomustab hinnatav kriteerium pakkumust, mitte pakkujat, sest sellega on tagatud pakkuja poolt pakkumuses toodud vastutava spetsialisti kasutamine (vt hankelepingu p-i 3.1.5). Hankija seisukohta toetavad ka Euroopa Parlamendi ja Nõukogu 26.02.2014 direktiivi 2014/24/EL riigihangete kohta ja direktiivi 2004/18/EÜ kehtetuks tunnistamise kohta preambuli ps 92 ja 94 märgitu ning artikkel 67 (2) (b). VAKO on vaidlustatud otsuses teinud ebaõiged järeldused Euroopa Kohtu 12.11.2009 otsusest asjas C-199/07 ning käesolevat olukorda ei saa võrrelda viidatud kohtulahendis toodud olukorraga. Hankija poolt HD p-des 7.2.2 ja 7.2.3 sätestatud kriteeriumid ei ole „oma olemuselt“ vastavad RHS §-dele 40 või 41, vaid need on Euroopa Kohtu praktika ja direktiivi valguses õiguspäraselt valitud RHS § 31 lg 4 alusel.

5. Hankija on RHS § 41 lg 5 kohaselt nõudnud HT p-s III.2.3 andmeid pakkuja või tema juhtide ja teenuste osutamise eest vastutavate isikute vastavate teenuste osutamiseks või vastavate ehitustööde juhtimiseks vajaliku kogemuse, hariduse ja kutsekvalifikatsiooni kohta. See asjaolu ei välista ega piira seda, et hankija nimetab pakkumuste hindamise etapis täiendavalt RHS § 31 lg 4 alusel hankelepingu esemega seotud objektiivset hindamist võimaldavad pakkumuste hindamise kriteeriumid, milleks on sõlmitava hankelepingu alusel vahetult teenuste osutamise eest vastutavate isikute spetsiifilised tõendatud oskused või kogemus, millest otseselt sõltub osutatavate teenuste või tehtavate ehitustööde kvaliteet.

6. VAKO seisukoht, et käesoleval juhul ei ole tõendatud ja kontrollitav ka pakutava teenuse kvaliteedi otsene sõltuvus hinnatavate vastutavate isikute kogemusest, on väär. Hankijal on õigus otsustada omal vabal äranägemisel, millist liiki ja millistele tunnustele vastavat kaupa või teenust soetada (vt Riigikohtu 16.11.2011 otsus asjas nr 3-3-1-65-11 p 26). Teenuse kvaliteetne osutamine on tagatud sellega, et pakkuja peab vajadusel asendama vastutava spetsialisti vähemalt sama kogemusega isikuga, kes on esitatud edukaks tunnistatud pakkumuses. Vastasel korral võib hankija lepingu üles öelda. HD p-s 4.1 on selgelt märgitud töövõtu maht ja ulatus ning nõuded töövõtu teostamisele ja kvaliteedile on sätestatud juhendis 2006. VAKO on ebaõigest järeldanud nagu ei mõjutaks HD pdes 7.2.2 ja 7.2.3 sätestatud hindamiskriteeriumina seatud spetsialistide kogemus otseselt pakutava teenuse kvaliteeti. Viidatud HD p-des märgitud vastutav spetsialist annab teenusele inimfaktorist sõltuva lisaväärtuse, mis on diferentseeritav ning tema sooritus hinnatavate teadmiste ja kogemuste vahetus panustamises tingib pakkumuse majandusliku soodsuse. Sellise kogemuse mõju teenuse

5(11) kvaliteedile on ilmselgelt otsene, kuigi selle täpset väärtust või mõju ulatust ei ole ega peagi teaduslikult mõõtma/tõestama.

8. Vaidlustaja Rakendusgeodeesia ja Ehitusgeoloogia Inseneribüroo OÜ vaidleb kaebusele vastu ja palub jätta see rahuldamata.

1. Vaidlustaja jääb VAKO-le esitatud seisukohtade juurde. VAKO 24.04.2014 ja 27.02.2014 otsuste vahel puudub vastuolu. Viidatud otsuste vahel on erinevus üksnes põhjendamise ulatuses. Hankija ei ole HD muutmisel järginud kõiki VAKO 27.02.2014 otsuses toodud põhjendusi, kuna HD-s tehtud muudatused on formaalsed, aga mitte sisulised. Hankija seisukoht, et vaidlus HD kriteeriumite õiguspärasuse üle ei ole võimalik, on absurdne. Hankija on VAKO otsuste ettekirjutusi täitnud valikuliselt, üritades vormiliste muudatustega täpselt samasuguse hindamiskriteeriumi kehtestada. Hankija seisukoht, nagu ei võiks käesoleval juhul muudetud HD punkte vaidlustada, on vastuolus RHS § 117 lg-st 1 tuleneva kaebeõigusega.

2. VAKO on õigesti leidnud, et riigihanke hindamiskriteeriumid on vastuolus RHS § 31 lõikega 4, sest need hindavad pakkujat, mitte pakkumust. Näitajad, mis tõendavad pakkuja võimet hankelepingut täita, ei saa RHS § 31 lg 4 tulenevalt olla pakkumuse hindamise kriteeriumiks, erandiks on juhud, kus pakkuja kasutatava spetsialisti oskused ja kogemused annavad diferentseeritava lisaväärtuse. Selleks, et tagada RHS § 31 lg 4 tingimuste täidetus, peab hankija olema võimeline tõendama, kuidas sõltub pakkuja spetsialisti kogemusest pakutava teenuse kvaliteet. Seos peab olema otsene ning empiiriliselt põhjendatud. Ka kaebuses viidatud direktiivi 2014/12 EÜ preambuli p 92 ja art 67 lg 2 b kohaselt peab pakkumuse majandusliku soodsuse hindamine viima parima hinna ja kvaliteedi suhte leidmiseni ning seejuures võib töötajate kogemust hinnata, kui see võib oluliselt mõjutada lepingu täitmise kvaliteeti.

3. Hankija pole selgitanud ega tõendanud kuidagi, milles seisneb spetsialisti kogemuse ja tööde lõpptulemuse otsene seos. Nivelleerimistöö on kindla metoodikaga fikseeritud veapiirides toimuv mõõtmistöö. Kuna tegemist on mõõtmistööde ja mõõtmistulemuste interpreteerimisega rangete metoodiliste juhendite järgi, on inimfaktorist tulenev mõju töö lõpptulemusele hanketingimuste kohaselt juba eos välistatud ja lubamatu. Nivelleerimistöid on võimeline teostama iga kvalifitseerimisnõudeid täitnud pakkuja ning selle töö resultaat ei sõltu sellest, kes reaalselt töid teostab. Seega saab käesoleval juhul spetsialisti kogemus mõjutada üksnes tema enda tööprotsessi sujuvust, mitte soorituse lõplikku kvaliteeti või tähtaega. Vaidlustaja seisukohti kinnitavad ka Euroopa Kohtu lahendid asjades C-532/06 ja C-199/07. Kogenematu pakkuja töö lõpptulemus võib olla ebakvaliteetne ega tohikski juba iseenesest jõuda pakkumuste hindamise etappi - kvalifitseerimistingimused ei pea olema mitte ainult mõõdukad ja vajalikud, vaid ka sobivad ehk välistama hankes ette nähtud kvaliteediga tööks võimetu pakkuja osalemise riigihankes. Hankija on pakkumuste hindamise etapis „salaja“ üritanud hinnata hoopis pakkujat, mis on Euroopa Kohtu seisukohtade ja riigihangete etapiviisilise läbiviimise loogika aspektist lubamatu.

4. HD hindamiskriteeriumid ja nende suhteline osakaal ei ole objektiivselt põhjendatud. Hankija on meelevaldselt andnud 20% töö mahust moodustavatele teenustele kokku ca 50% jagatavatest väärtuspunktidest. Hankija on suvalisi hindamiskriteeriume „kokku sobitades“ tekitanud olukorra, kus hanke saaks jälle võita AS Planserk, kes on hankija enda tekitatud konkurentsimoonutuse tõttu turul haaranud kontrollimatu monopoli rolli. Hankija on teinud ilmselge kaalutlusvea, kuna tegemist ei ole mõneprotsendilise erinevusega, mille puhul võiks tõstatada küsimuse hankija otsustusvabaduse riivest. AS-l Planserk on ühe spetsialisti nivelleerimise ja tasandamise kogemus konkurentidega võrreldes oluliselt suurem. See tuleneb aga omakorda just geodeetiliste võrkude tasandamise kogemusest Maa-ameti tellitud töödes.

5. Kuna hanke objektiks on Eesti Vabariigi kõrgusvõrgu rekonstrueerimine, on kummaline, et hindamiskriteeriumite referentsidena arvestatakse „vähimruutude meetodil tasandatud suurte (pindala üle 100 km2) geodeetiliste võrkude arvu“. Eesti pindala on üle 45 000 km2. Igasugune loogiline seos 100 km2 nõudega puudub. Kuna AS-l Planserk on kõige suurem tasandustööde tegemise kogemus tööde arvu mõttes, ei ole teistel pakkujatel sellise pindala tingimuse juures võimalik konkureerivaid pakkumusi esitada. Hankija ei ole nimetatud nõuet kuidagi põhjendanud. Nimetatud töö

6(11) iseloomust tulenevalt ei oma tähtsust, kui suur on tööde pindala või arv, vaid kui suur on tasandatud polügoonide arv. Hanketingimustes ei ole tasandustööde metoodikat kokku lepitud, mistõttu pole võimatu, et võitev pakkuja tellis oma referentstööd hoopis teistsuguse metoodikaga ning tema kogemus ei pruugi olla seotud hanke objektiga. Vaidlustaja jääb seisukoha juurde, et vaidlusalused hindamiskriteeriumid ei ole proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud.

KOHTU PÕHJENDUSED

9. Kohus leiab, et hankija poolt vaidlustatud VAKO otsus on õiguspärane ja põhjendatud. Seetõttu jääb hankija kaebus rahuldamata.

10. Hankija leiab, et ta on täitnud VAKO 27.02.2014 otsuse nr 26-14/148526 ning VAKO ei saa asuda oma varasemaid seisukohti uues vaidluses samade punktide üle samade poolte vahel muutma, täiendama või parandama.

RHS § 127 lg 5 sätestab, et vaidlustuse rahuldamisel on VAKO otsus hankijale täitmiseks kohustuslik. Hankija on kohustatud viima kõik oma hankemenetluse käigus tehtud otsused kooskõlla VAKO jõustunud otsusega. Sama paragrahvi lg 41 kohaselt jõustub VAKO otsuse osalisel vaidlustamisel otsus osas, mis ei ole seotud edasikaevatud osaga. Kohus on asja lahendamisel seotud vaidlustuskomisjoni otsusega selle vaidlustamata osas.

VAKO selgitas 27.02.2014 otsuses, et hanke alusdokumentides on reguleerimata, kuidas toimub teenuse kvaliteedi tagamine olukorras, kui pakkujal ei ole võimalik objektiivsetel põhjustel kasutada hankelepingu täitmisel spetsialisti, kelle kogemusele on pakkumuste hindamisel tuginetud (VAKO otsuse punktid 10.1-10.2). Poolte vahel ei ole hiljem vaidlust, et see puudus on hankelepingu projekti punktiga 3.1.5 kõrvaldatud.

Kohus märgib, et hankijal on lai kaalutlusõigus, kuidas täita VAKO otsust ja viia hanke alusdokumentide sätted õigusaktidega kooskõlla. Seetõttu ei ole välistatud, et sama hanke alusdokumendid vaidlustatakse uuesti samade punktide osas, kui hankija ei ole täielikult VAKO otsuses näidatud puudust kõrvaldanud või muudatuse tulemusel on tekkinud uus vastuolu õigusaktidega.

VAKO sai 27.02.2014 otsuses hinnata üksnes seda, kas hankija konkreetne tingimus on õigusaktidega kooskõlas. VAKO ei saanud anda hinnangut hankedokumentide võimalikele muudatustele, mida hankija ei olnud veel avaldanud. Seetõttu ei saanud VAKO oma 27.02.2014 otsuses anda ka hinnangut, kas hankija 19.03.2014 muudatused on õigusaktidega kooskõlas või mitte. Eeltoodust tulenevalt ei otsustatud 27.02.2014 otsusega siduvalt, milline on vaidlustatud HD p-d 7.2.2 ja 7.2.3 õiguspärane sõnastus ja VAKO ei ole 24.04.2014 otsusega RHS §-i 127 sätteid rikkunud ega varasema otsusega vastuollu sattunud.

11. Hankija on õigesti viidanud Riigikohtu praktikale, mille kohaselt ei kontrolli kohus kaalutlusotsuse otstarbekust, küll aga seda, kas otsuse tegemisel esines menetlusvõi vormivigu ning kas haldusorgan on järginud kaalutlusõiguse piire. Sama tuleneb ka HKMS § 158 lg-st 3. Kohus nõustub hankijaga ka osas, et sama kohaldub ka hankemenetlusele ja menetlusele VAKOs ning hankija on hanke alusdokumentide koostamisel seotud seadusest või muudest õigusaktidest tulenevate kaalutlusõiguse piiridega. Muul juhul muutuks sisutuks RHS § 126 lg 1 p-s 5 VAKO-le antud volitus kohustada hankijat viima hanke alusdokument vastavusse õigusaktidega ettenähtud nõuetele.

Kohtule ei nähtu VAKO 24.04.2014 otsusest, et VAKO oleks leidnud, et hankija valitud kriteerium ei ole otstarbekas. VAKO seisukoht on kokkuvõtlikult see, et hankija sätestatud kriteeriumil – võimalikult suur nivelleerimise kilometraaž või tasandatud geodeetiliste võrkude arv – puudub otsene mõju

7(11) kvaliteedile või see ei ole kontrollitav, mistõttu on pakkumuse edukaks tunnistamise kriteeriumid vastuolus RHS § 31 lg-ga 4.

12. RHS § 31 lg 3 sätestab, et hankija nimetab hankedokumentides, kas ta sõlmib hankelepingu tervikuna majanduslikult soodsaima või üksnes madalaima hinnaga pakkumuse alusel, kui ta ei nimeta seda hanketeates. Hanketeate p IV.2.1) kohaselt on hindamiskriteeriumiks majanduslikult soodsaim pakkumus.

RHS § 31 lg 4 sätestab, et kui hankija sõlmib hankelepingu majanduslikult soodsaima pakkumuse alusel, nimetab hankija hankelepingu esemega seotud objektiivset hindamist võimaldavad pakkumuste hindamise kriteeriumid, milleks võivad olla eelkõige kvaliteet, hind, tehniline väärtus, esteetilised ja funktsionaalsed omadused, keskkonda mõjutavad omadused, käitamiskulud, tasuvus, müügijärgne hooldus ja tehniline abi ning selle maksumus, sõlmitava hankelepingu alusel vahetult teenuste osutamise või ehitustööde tegemise eest vastutavate isikute spetsiifilised tõendatud oskused või kogemus, millest otseselt sõltub osutatavate teenuste kvaliteet, hankelepingu täitmise tähtaeg. Hankija nimetab pakkumuste majandusliku soodsuse hindamise seisukohast objektiivselt põhjendatud suhtelise osakaalu, mille ta igale valitud pakkumuste hindamise kriteeriumile omistab.

Seega tuleneb RHS § 31 lg-st 4, et majanduslikult soodsaima pakkumuse väljaselgitamise kriteeriumid peavad oleme seatud hankelepingu esemega ning võimaldama objektiivset hindamist. Samuti nähtub normist, et kogemust on võimalik arvestada üksnes juhul, kui sellest sõltub otseselt osutatavate teenuste kvaliteet.

13. RHSi vastav norm tugineb Euroopa Parlamendi ja Nõukogu 31.03.2004 direktiivile nr 2004/18/EÜ ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta (edaspidi direktiiv nr 2004/18) art 53 lg 1 punktile a), mis sätestab, et ilma et see piiraks siseriiklike teatavate teenuste tasustamist käsitlevate õigusnormide kohaldamist, tugineb ostja, kui leping sõlmitakse ostja seisukohast majanduslikult soodsaima pakkumise esitajaga, lepingu sõlmimisel järgmistele kriteeriumidele: mitmesugused asjaomase hankelepingu objektiga seotud kriteeriumid, nagu näiteks kvaliteet, hind, tehniline väärtus, esteetilised ja funktsionaalsed omadused, keskkonnaga seotud omadused, käitamiskulud, tasuvus, müügijärgne hooldus ja tehniline abi, tarnekuupäev ja tarnevõi pakkumise täitmise tähtaeg.

Sama direktiivi preambuli punktis 46 on selgitatud järgmist: /…/ Kui ostjad otsustavad sõlmida lepingu majanduslikult soodsaima pakkumise esitajaga, hindavad nad pakkumisi parima hinna ja kvaliteedi suhte järgi. Selleks määravad nad kindlaks majanduslikud ja kvaliteediga seotud kriteeriumid, mis üheskoos peavad aitama välja selgitada ostjale majanduslikult soodsaima pakkumise. Need kriteeriumid määratakse olenevalt lepingu objektist, sest need peavad võimaldama hinnata iga pakkumise toimivuse taset tehnilistes kirjeldustes määratletud lepingu objekti silmas pidades ning mõõta iga pakkumise hinna ja kvaliteedi suhet. Võrdse kohtlemise tagamiseks peaksid lepingute sõlmimise kriteeriumid võimaldama pakkumisi objektiivselt võrrelda ja hinnata. /…/

Ka Euroopa Kohus selgitas 10.05.2012 otsuses nr C-368/10 (Euroopa Komisjon versus Madalmaade Kuningriik) järgmist:

84. Kõigepealt tuleb märkida, et direktiivi 2004/18 artikli 53 lõike 1 punkti a kohaselt peab hankija sellisel juhul nagu käesolev, kui ta on otsustanud sõlmida hankelepingu tema seisukohast majanduslikult soodsaima pakkumuse esitajaga, lähtuma erinevatest kriteeriumidest, mille ta peab määratlema asjaomase direktiivi nõuetest kinni pidades, ja kuna see säte sisaldab väljendit „nagu näiteks”, siis ei ole nimetatud sättes esitatud loetelu ammendav.

85. Direktiivi 2004/18 artiklit 53 selgitab direktiivi põhjendus 46, mille kolmas ja neljas taane täpsustavad, et hankelepingu sõlmimise tingimused peavad põhimõtteliselt olema seotud mitte üksnes majanduslike küsimustega vaid ka kvaliteediga. /…/

8(11)

86. Teiseks näeb direktiivi 2004/18 artikli 53 lõike 1 punkt a ette, et hankelepingu sõlmimise tingimused on seotud lepingu esemega. Selles osas täpsustab põhjenduse 46 kolmas taane, et „[n]eed kriteeriumid määratakse olenevalt lepingu objektist, sest need peavad võimaldama hinnata iga pakkumuse toimivuse taset tehnilistes kirjeldustes määratletud lepingu objekti silmas pidades ning mõõta iga pakkumuse hinna ja kvaliteedi suhet”, kuna majanduslikult soodsaim pakkumus on „parima hinna ja kvaliteedi” suhtega.

87. Kolmandaks tuleb tuua esile, et nagu ilmneb kõnealuse põhjenduse esimesest ja teisest taandest, peavad hankelepingu sõlmimise tingimused olema läbipaistvuse, mittediskrimineerimise ja võrdse kohtlemise põhimõtete järgimiseks objektiivsed, et tagada pakkumuste võrdlemise ja hindamise objektiivsus ja et need toimuksid tõelise konkurentsi tingimustes. Nii ei ole asi selliste tingimuste puhul, mis annavad hankijale piiramatu valikuvabaduse /…/.

14. Hankija leiab, et käesolevas asjas tuleb RHS § 31 lg 4 tõlgendamisel eelkõige juhinduda Euroopa Parlamendi ja Nõukogu 26.02.2014 direktiivist nr 2014/24/EL riigihangete kohta ja direktiivi 2004/18/EÜ kehtetuks tunnistamise kohta (edaspidi direktiiv nr 2014/24). Vastava direktiivi ülevõtmise tähtaeg on 18.04.2016 (art 90 lg 1) ja samast päevast tunnistatakse kehtetuks ka direktiiv nr 2004/18 (art 91 lg 1). Seega on tegemist jõustunud direktiiviga, mille ülevõtmise tähtaeg ei ole veel saabunud.

Vastava direktiivi art 67 sätestab järgmist:

1. Ilma et see piiraks teatavate asjade hinda või teatavate teenuste osutamise eest tasustamist käsitlevate siseriiklike õigusnormide kohaldamist, tuginevad avaliku sektori hankijad riigihankelepingute sõlmimisel majanduslikult soodsaimale pakkumusele.

2. Avaliku sektori hankija seisukohast majanduslikult soodsaim pakkumus tehakse kindlaks hinna või kulu alusel, kasutades kulutõhususe põhimõtet, näiteks olelusringi kulude alusel kooskõlas artikliga 68 ning see võib hõlmata parima hinna ja kvaliteedi suhet, mida hinnatakse asjaomase hankelepingu esemega seotud kriteeriumite alusel, sealhulgas kvalitatiivsete, keskkonnaja/või sotsiaalsete aspektide põhjal. Kriteeriumid võivad näiteks hõlmata järgmist:

a) kvaliteet, sh tehniline väärtus, esteetilised ja funktsionaalsed omadused, ligipääsetavus, kõiki kasutajaid arvestav projekt, sotsiaalsed, keskkondlikud ja innovaatilised omadused ning turustamine ja selle tingimused;

b) lepingut täitma määratavate töötajate töökorraldus, kvalifikatsioon ja kogemus, kui töötajate kvalifikatsioon võib oluliselt mõjutada lepingu täitmise kvaliteeti, või

c) müügijärgne hooldus ja tehniline abi, kättetoimetamise tingimused, nagu kättetoimetamise kuupäev, protsess ja periood või paigaldamise periood.

3. Pakkumuste hindamise kriteeriumeid käsitatakse seotuna riigihankelepingu esemega, kui need on seotud ehitustööde, asjade või teenustega, mis tehakse, tarnitakse või osutatakse selle lepingu alusel nende olelusringi mis tahes aspektides ja etappides, sealhulgas teguritega, mis on seotud järgmisega:

a) nende ehitustööde, asjade või teenuste tootmise, osutamise või turustamise konkreetse protsessiga või

b) konkreetse protsessiga nende olelusringi muus etapis, isegi kui need tegurid ei ole nende oluliseks osaks.

4. Pakkumuste hindamise kriteeriumitega ei anta avaliku sektori hankijatele piiramatut valikuvabadust. Need peavad tagama toimiva konkurentsi võimaldamise ja nendega peavad kaasnema tehnilised kirjeldused, mis võimaldavad pakkujate esitatud teavet tõhusalt kontrollida, et hinnata, kui hästi vastavad pakkumused pakkumuste hindamise kriteeriumitele. Kahtluse korral kontrollib avaliku sektori hankija tegelikkuses pakkujate esitatud teabe ning tõendite täpsust.

Direktiivi preambulis on selgitatud järgmist:

(90) Lepingud tuleks sõlmida objektiivsete kriteeriumite alusel, mis tagavad kooskõla läbipaistvuse, mittediskrimineerimise ja võrdse kohtlemise põhimõtetega, eesmärgiga tagada pakkumuste suhtelise maksumuse objektiivne hindamine, et teha tõhusa konkurentsi tingimuste kohaselt kindlaks, milline pakkumus on majanduslikult kõige soodsam. Tuleks sõnaselgelt sätestada, et majanduslikult soodsaimat pakkumust tuleks hinnata parima hinna ja kvaliteedi suhte alusel, mis peaks alati hõlmama hinna või kulude elementi. Samuti tuleks selgitada, et sellist majanduslikult soodsaima pakkumuse hindamist võib läbi viia ka üksnes kas hinna või kulutasuvuse alusel. Lisaks on asjakohane meelde tuletada, et

9(11) avaliku sektori hankijatel on vabadus kehtestada piisavad kvaliteedistandardid, kasutades tehnilisi kirjeldusi või lepingu täitmise tingimusi. /…/

(92) Parima hinna ja kvaliteedi suhte hindamisel peaksid avaliku sektori hankijad kehtestama lepingu esemega seotud majanduslikud ja kvalitatiivsed kriteeriumid, mida nad sellel eesmärgil kasutama hakkavad. Need kriteeriumid peaksid seega võimaldama võrdlevalt hinnata iga pakkuja pakkumust lepingu eseme täitmise seisukohast, nagu on määratletud tehnilistes nõuetes. Seoses parima hinna ja kvaliteedi suhtega on käesolevas direktiivis esitatud võimalike pakkumuste hindamise kriteeriumite mittetäielik loetelu, mis sisaldab sotsiaalseid ja keskkonnaaspekte. Avaliku sektori hankijaid tuleks ergutada valima pakkumuste hindamise kriteeriumid, mis võimaldavad neil saada kvaliteetseid ehitustöid, asju ja teenuseid, mis vastavad optimaalsel viisil nende vajadustele. Valitud pakkumuste hindamise kriteeriumid ei tohiks anda avaliku sektori hankijale piiramatut valikuvabadust, kriteeriumid peaksid tagama tõhusa ja ausa konkurentsi võimaluse ning hõlmama korda, mis võimaldab pakkujate esitatud teavet kontrollida. /…/

(94) Kui lepingu täitmise tasemega seoses on asjakohane töötajate kvalifikatsioon, peaks avaliku sektori hankijatel olema võimalik kasutada pakkumuste hindamise kriteeriumina asjaomast lepingut täitma määratavate töötajate töökorraldust, kvalifikatsiooni ja kogemust, sest see võib mõjutada lepingu täitmist ning sellest tulenevalt pakkumuse majanduslikku maksumust. Selline võib olla olukord näiteks riigihankelepingute puhul, mis hõlmavad intellektuaalteenuseid, nagu konsultatsioonid või arhitektuuriteenused.

15. Kohtu hinnangul on nii direktiivide nr 2004/18 kui ka 2014/24 alusel lubatav majanduslikult soodsaima pakkumuse hindamisel lähtuda lepingut täitvate isikute asjakohasest kogemusest, kui see on vajalik lepingu täitmise taseme ehk kvaliteedi tagamiseks. Sellist järeldust ei välista ka kehtiv RHS § 31 lg 4. Ka uue direktiivi valguses tuleb majanduslikult soodsamat pakkumust hinnata parima hinna ja kvaliteedi suhte alusel lepingu eseme täitmise seisukohast. Sellest tuleneb selgelt, et nii praeguse kui ka tulevikus ülevõetava direktiivi kohaselt peab hankija kehtestatud kriteeriumi ja lepingu eseme kvaliteedi vahel olema selge või otsene seos. Kui hankija sätestatud kriteerium ei mõjuta teenuse hinda ega kvaliteeti, ei saa see olla majanduslikult soodsaima pakkumuse väljaselgitamise aluseks.

Sama, et RHS § 31 lg 4 sõnastuse kohaselt ei ole keelatud kogemuse hindamine, kui sellest sõltub otseselt osutatava teenuse kvaliteet, on leidnud ka VAKO otsuse punktis 12.

16. Poolte vahel ongi vaidlus selles, kas hankija määratud kriteeriumid, mille alusel tuvastatakse edukas pakkumine, on seotud lepingu täitmise kvaliteediga.

Kohus nõustub hankija seisukohaga, et hankijal on õigus otsustada omal vabal äranägemisel, millist liiki ja millistele tunnustele vastavat kaupa või teenust soetada. Seetõttu on hankijal õigus kehtestada nõudeid osutatavale teenusele ning ka pakkujatele, kellelt ta soovib teenust saada. VAKO otsusest ei nähtu, et VAKO oleks asunud ümber hindama seda, et hankija taotletud teenust sellisena ei vaja või vajab seda teistel tingimustel. Kohus rõhutab, et teenuse tingimused ja tunnused tuleb sätestada hankelepingu eseme tehnilises kirjelduses, mitte pakkumuse edukaks tunnistamise kriteeriumites.

17. Hankija kehtestatud kriteeriumid, mille alusel hankija soovib välja selgitada majanduslikult soodsaima pakkumuse, on lisaks pakkumuse maksumusele ka teenuse osutamisel kasutatava spetsialisti juhendamisel nivelleeritud kõrgusvõrkude kilometraaž ning üle 100 km2 tasandatud geodeetiliste võrkude arv. Seega on pakkumuse esitamisel edukas pakkuja, kes pakub madalamat võimalikku hinda ning kelle poolt lepingu täitmisel osalevad spetsialistid, kes on juhendanud kokku kõige pikemalt (kilomeetrites) nivelleerimist ning kelle tasandatud geodeetiliste võrkude arv on suurim. Seega hinnatakse spetsialisti poolt seni tehtud töö kogust kilomeetrites ja tööde arvus.

18. Kohus nõustub VAKO otsuse punktides 12.2-12.3 toodud järeldusega, et RHS § 31 lg 4 alusel pakkumuse edukuse aluseks olevate kriteeriumite mõju teenuse kvaliteedile peab olema otsene ning

10(11) selline mõju peab olema kontrollitav. Hankija ei ole sellise kontrollitava mõju olemasolu vaidlustusmenetluses ega kohtumenetluses tõendanud.

Hankija väidetest nähtub, et hankija soovib vältida seda, et teenust osutaks isik, kellel puudub ilmselgelt tööks vajalik kogemus, näiteks isik, kes on värskelt lõpetanud hariduse omandamise või ei ole pikalt vastavas valdkonnas töötanud. Selline hankija eesmärk on saavutatav RHS § 41 lg 1 alusel pakkujatele kvalifitseerimistingimuste seadmisega, mille alusel on hankijal võimalik kontrollida, kas pakkuja on viimastel aastatel hankija soovitud teenusele sarnaseid töid hea tava kohaselt teinud. Nii on võimalik ka tagada, et teenust osutav spetsialistil on piisav kogemus probleemsete olukordade ettenägemiseks. Kui eeldada, et pakkujate kvalifitseerimise tingimuste tulemusena on kvalifitseeritud pakkujad, kes on suutelised hangitavat teenust osutama, saab täiendav edukaks tunnistamise kriteerium olla üksnes selline, mis mõjutab otseselt teenuse kvaliteeti.

19. Hankija väide, et suurema kogemusega kaasneb reeglina ka töö kõrgem kvaliteet, ei ole kontrollitav. Järgides hankedokumentide vaidlustatud punktides sisalduvat arvutuskäiku, järeldub, et teenuse osutamine isiku poolt, kelle nivelleerimise kilometraaž või tasandatud geodeetiliste võrkude arv on teistest isikutest vastavast kogemusest kaks korda suurem, tagab osutatava teenuse kaks korda parema kvaliteedi. Kohtu hinnangul selline selge ja otsene seos tehtud töö mahu ja selle alusel omandatud tööoskuste kvaliteedi vahel puudub ja seetõttu ei saa seda ka objektiivse pakkumuse majandusliku soodsuse hindamise kriteeriumina kasutada. Asjaolust, et isikul on aastates, tööde arvus, läbitud kilometraažis pikem või suurem töökogemus, ei järeldu koheselt, et tema poolt tehtav töö on kõrgema kvaliteediga. Ei ole välistatud, et isik, kes on teinud suuremas mahus töid, teostab neid keskpärase kvaliteediga, samas, kui isik, kes on teinud väiksema mahuga töid, teeb neid suurema kvaliteediga. Selline vastupidine võimalus ei ole harukordne ega erandlik, nagu nähtub üldteada olevalt ka teiste elukutsete valdkondadest. Näidetena võib tuua, et autojuhi kvaliteeti ei pruugi näidata läbitud kilomeetrite hulk ega teostatud tellimusvedude arv. Samuti ei näita ka kirjaliku töö tegija, näiteks eelnõu koostaja kvaliteeti see, mitu eelnõud ta on arvuliselt koostanud või mis on koostatud eelnõude lehekülgede arv. Kohtule ei ole teada ning hankija ei ole ka tõendanud, et tehtud tööde kogus oleks otseses võrdelises seoses isiku poolt tulevikus tehtava töö kvaliteediga. Kohus möönab, et sellise seose olemasolu ei ole välistatud, kuid selleks, et sellist seost rakendada pakkumuste edukaks tunnistamise kriteeriumina, peab selle seose olemasolu konkreetse valdkonna spetsialistide osas olema objektiivselt tõendatud ja kontrollitav. Hankija ei ole näidanud vaatamata oma väidetele, et varem tehtud tööde arv või kogus annaks teenuse osutamisele objektiivselt määratletava lisandväärtuse.

Hankija poolt määratud kriteeriumi oleks võimalik rakendada siis, kui vastupidine võimalus (väiksema arvuliselt hinnatava kogemusega spetsialisti töö on kõrgema kvaliteediga kui suurema kogemusega spetsialisti töö) oleks harvaesinev hälbimine kontrollitavast ja tõendatud seosest. Kuna hankija ei ole tõendanud vastutavate isiku teostatud tööde arvu ja nivelleerimiskäikude kilometraaži seost pakutava teenuse kvaliteediga, ei võimalda vaidlusalused kriteeriumid hinnata pakkumuse hinna ja kvaliteedi suhet ning kriteeriumid on seega sobimatud. Kui hankija sätestab kaalutlusõiguse alusel kriteeriumi (tööde maht), mis ei võimalda hinnata pakkumuse edukaks tunnistamise aluseks olevat pakkumuse omadust (kvaliteeti), on tegemist lubamatu asjaolu arvestamisega, mis on üks kaalutlusvigadest. VAKO on hankija kaalutlusvea õigesti tuvastanud ja VAKO otsus on õiguspärane.

20. Hankija võimalik eesmärk saada hangitavat teenust vastava valdkonna suurima kogemusega spetsialistilt ei ole lisaks VAKO viidatud kohtupraktikale ka RHS §-s 3 sätestatud riigihanke eesmärkidega kooskõlas. Olukord, kus kõik hankijad soovivad eelistada üksnes suurima kogemusega spetsialisti, ei taga olemasoleva konkurentsi tõhusat ärakasutamist ega hankija rahaliste vahendite säästlikku ja otstarbekat kasutamist. Istungil antud ütlustest nähtub, et vaidlusaluses valdkonnas on olemas erinevaid pakkujaid, kelle pakkumised võiksid hankemenetluse raames konkureerida. Konkurentsi efektiivne ärakasutamine tähendabki seda, et hankijal on võimalik saada võimalikult säästlikult parima hinna ja kvaliteedi suhtega teenus. Eelistades üksnes suurima kogemusega spetsialisti, võib see kaasa

11(11) tuua teenuse osutamise monopoliseerimise ja teiste võimalike konkurentide konkurentsivõime vähenemise, kui neil ei ole kuni suurima kogemusega spetsialisti turult lahkumiseni võimalik vastavat teenust osutada.

21. Kohus märgib täiendavalt, et hankija määratud tingimused vaidlustatud kujul ei võimalda hankijal välja selgitada ka soovitud suurima kogemusega spetsialisti. HD p 7.2.3 kohaselt saab suurima arvu punkte pakkuja, kelle vastutav spetsialist on tasandanud enim geodeetilisi võrke suurusega üle

100 km2. Seega peab hankija eelistama pakkumust, milles vastutav isik on teinud palju väiksemaid töid (alates 100 km2), ning spetsialisti, kes on teinud vähem, ent kordades suuremaid töid, vastav kogemus pakkumiste hindamise osas hindamisele ei kuulu. Kohus nõustub siinkohal vaidlustaja 12.05.2014 seisukoha punktis 3.28 toodud näidetega. Istungil kinnitas ka hankija esindaja, et polügoonide arv, millest tegelikult töö maht sõltub, hankes ei hinnata. Kuna konkreetse töö suurus sõltub töö tellijast, mitte teenuse osutajast, ei saa üksnes tehtud tööde arvuliselt suur hulk tagada tulevikus tehtavate tööde suuremat kvaliteeti.

Nivelleerimise osas jääb kohus eeltoodud seisukohale, et iseenesest üksnes tööde kilometraaži arvestamine ei taga tulevikus tehtavate tööde suuremat kvaliteeti.

22. Eeltoodust tulenevalt jääb hankija kaebus rahuldamata ja VAKO 24.04.2014 otsus muutmata. HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehakse. Vaidlustaja on taotlenud kohtumenetluses menetluskulude väljamõistmist hankijalt (tl 85 jj) summas 2040 eurot. Menetluskulude kandmine on tõendatud. Arvestades kohtumenetluse mahtu, keerukust ja asjaolu, et ka vastaspoole menetluskulud on ligikaudu sama suured, leiab kohus, et menetluskulud on olnud vajalikud ja põhjendatud. Kohus mõistab hankijalt vaidlustaja kasuks välja menetluskulud täies ulatuses.

/allkirjastatud digitaalselt/ Kadri Roos