3-14-50835/8 · Tallinna Halduskohus Tallinna kohtumaja

K O H T U M Ä Ä R U S

Kohus Tallinna Halduskohus Kohtunik Reelika Lind Määruse tegemise aeg ja koht 20. mai 2014. a, Tallinn Haldusasja number 3-14-50835 Haldusasi OÜ Tartaline kaebus riigihangete vaidlustuskomisjoni 06.05.2014 otsuse nr 84-14/142434 tühistamiseks, Tallinna Transpordiameti riigihanke „Sõitjateveo (bussiliikluse) korraldamine avaliku teenindamise lepingu alusel“ (viitenumber 142434) hankedokumentide õigusvastaseks tunnistamiseks ja vastustaja kohustamiseks viima hankedokumendid kooskõlla kehtiva õigusega või alternatiivselt riigihanke kehtetuks tunnistamiseks Menetlusosalised Kaebaja (vaidlustaja) – OÜ Tartaline, volitatud esindajad v.adv Britta Oltjer ja adv Epp Lumiste Vastustaja (hankija) – Tallinna linn, volitatud esindaja adv Kadri Härginen Menetlustoiming Kaebuse tagastamine

RESOLUTSIOON Tagastada OÜ Tartaline kaebus.

EDASIKAEBAMISE KORD Määruse peale saab esitada Tallinna Halduskohtu kaudu määruskaebuse Tallinna Ringkonnakohtule 10 päeva jooksul määruse kättetoimetamisest arvates (HKMS § 278 lg-d 1 ja 2, § 204 lg 1).

ASJAOLUD 1. Tallinna Transpordiamet avaldas 16.04.2013 riigihangete registris avatud hankemenetlusena läbiviidava riigihanke „Sõitjateveo (bussiliikluse) korraldamine avaliku teenindamise lepingu alusel“ (viitenumber 142434) hanketeate. 2. OÜ Tartaline (kaebaja) esitas 14.04.2014 riigihangete vaidlustuskomisjonile (VAKO) vaidlustuse nimetatud riigihanke hankedokumentide peale. Põhjendused: 2.1. Kaebaja tegutseb reisijateveo ehk hanke eseme valdkonnas ning talle on väljastatud riigisisene ja rahvusvaheline ühistranspordiluba. Samuti on kaebajal olemas liiniveo kogemus. Kaebaja teeb sellel hankel osalemiseks koostööd oma kauaaegsete koostööpartneritega, soovides esitada ühispakkumuse.

3-14-50835 2(5) 2.2. Kaebaja vaidlustab hankedokumentide lisa 9 „Sõitjateveo teenindamise leping“ p 5.10– 5.12, millega piiratakse hankelepingu poole õigust ettevõtet üle anda. Hankija võib anda võlaõigusseaduse (VÕS) § 182 lg 3 kohaselt nõusoleku selle kohta, kas mõni kohustus jääb ettevõtte üleandmisel üleandjale või läheb üle ettevõtte omandajale, kuid hankija ei saa seada ettevõtte võõrandamist sõltuvusse enda antavast nõusolekust. Riigihangete seadus (RHS) ei reguleeri ettevõtte üleminekut. 2.3. Hankedokumentide lisa 1 p 8, mis annab hankijale õiguse hankelepingut muuta, nõudes busside arvu suurendamist või vähendamist liinil, on õigusvastane. Olukorras, kus hankija on hankedokumentide lisa 1 p-s 5 määranud kindlaks nõutavate busside arvu (mis eelduslikult vastab olemasolevale nõudlusele), ei ole hankijal õigus sekkuda vedaja töökorraldusse ja nõuda, et vedaja kasutaks liinide teenindamiseks vähem busse. Vedaja poolt kasutatavate busside arv mõjutab otseselt osutatava teenuse kvaliteeti. 2.4. Samuti on õigusvastane hankedokumentide lisa 1 p 1, mis annab põhimõtteliselt hankijale õiguse kõrvaldada lepingupool mõnelt lepinguga kaetud bussiliinilt ja panna sinna vedajaks keegi kolmas isik. Ühtegi kaalutlusreeglit sellise otsuse tegemiseks hankedokumentidest ei nähtu. Tegemist oleks olulise lepingulise muudatusega lepingupoole kahjuks, mille rahaline maht on hankelepingu eeldatavat kogumahtu (42,3 miljonit eurot) arvestades kuni 8,46 miljonit eurot. 2.5. Hankedokumentide lisa 9 p 3.2.20 ja lisa 11 p 1.15 annavad vedajale võimaluse saada täiendavat tulu reklaampinna müügist. Samas on hankija jätnud endale õiguse täpsustamata parameetritest lähtudes ja ainuisikuliselt otsustada selle üle, kas paigaldatud reklaam segab olulisel määral aknast väljavaadet või mitte. See võib tekitada lepingupoolele majanduslikku kahju, kes peab hankija nõudel reklaamilepingut rikkudes reklaami muutma või eemaldama. 2.6. Hankedokumentide lisa 11 p 1.22 ei täpsusta, kes kannab liiniskeemide kujundamise, valmistamise ja paigaldamise kulud. Selline määratlemata nõue võib põhjustada lepingupoolele täiendavaid teadmata suurusega kulusid, millega kaebajal ei ole võimalik pakkumust tehes arvestada. 3. VAKO jättis 06.05.2014 otsusega nr 84-14/142434 vaidlustuse rahuldamata. Põhjendused: 3.1. Hankijal ei ole võimalik ette näha seda, milliseid muudatusi ta peab 7 aasta jooksul sõlmitava avaliku teenindamise lepingu alusel teenindavatel liinidel tegema ja seepärast on hankija hanke alusdokumentides andnud pakkumuse esitamisest huvitatud isikutele teada hanke eeldatava, hinnangulise mahu 26 miljonit liinikilomeetrit ja alused selle mahu muutmiseks. Hankija selgituste kohaselt toimub aastatel 2014–2015 liinivõrgu analüüs, mille tulemusena võib olla vajalik ka selle avaliku teenindamise lepinguga kokku lepitud mahtu muuta. Hanke mahu vähenedes võib mõni vedaja poolt teenindatav liin lõpetada tegevuse. Sel juhul aga ei muutu liini teenindav vedaja. Vedaja vahetumine on võimalik vaid juhtudel, kui liinil veomaht suureneb ja vedaja ei ole suuteline täiendavalt teenust osutama, või siis, kui vedaja ise ei saa kokkulepitud mahus liini teenindada. See ei tähenda aga, et hankijal oleks õigus vedajalt liin ära võtta. Hankedokumentide lisa 1 p 1 ei ole RHS-ga vastuolus. 3.2. Busside arvu vähendamine võib olla seotud üksnes liini töömahu vähenemisega, mitte hankija sooviga busside arvu liinil vähendada. See tuleneb otseselt hankedokumentide lisa 1 p 8 sõnastusest. Hankedokumentide lisa 1 p 8 ei ole RHS-ga vastuolus. 3.3. Vedajal pole keelatud bussidele paigaldatav reklaam juba enne paigaldamist hankijaga kooskõlastada või siis juba eelnevalt küsida hankijalt, kui suures ulatuses võivad bussi aknad

3-14-50835 3(5) olla reklaamiga kaetud. Eelnev kooskõlastamine hankijaga välistab erimeelsused selles küsimuses ja pole vastuolus hankedokumentidega. Seetõttu ei ole hankedokumentide lisa 9 p 3.2.20 ja lisa 11 p 1.15 RHS-ga vastuolus. 3.4. Vedajal on VÕS-st tulenev õigus anda üle selline ettevõte (majandusüksus), mis tegeleb hankijaga sõlmitud avaliku teenindamise lepingu täitmisega. Kui ettevõtte üleandmisega annab vedaja üle kõik avaliku teenindamise lepinguga seotud asjad, õigused ja kohustused, siis läheb erilise üldõigusjärgluse korras ettevõtte omandajale üle ka vastav kogemus (vt Riigikohtu 28.11.2012 otsus haldusasjas nr 3-3-1-45-12, p-d 20-22). Kui ettevõtte ülemineku puhul tuleb hankijal pakkuja kvalifitseerimiseks tuvastada varasema kogemuse üleminek, sest seda ei saa ettevõtte ülemineku puhul automaatselt eeldada, siis pärast hankelepingu sõlmimist toimuva ettevõtte ülemineku puhul peab hankija samuti olema veendunud, et üle on läinud sõlmitud hankelepingu täitmiseks vajalik kogemus. See hankija õigus ei võta vedajalt õigust oma ettevõtet üle anda ka nii, et kogu kogemus üle ei lähe. Kuid sellisel juhul ei saa hankija nõustuda sellega, et ettevõtte omandaja asub avaliku teenindamise lepingut täitma ja leping tuleb üles öelda. Hankedokumentide lisa 9 p-d 5.10–5-12 ei riku kaebaja õigusi siis, kui vedaja annab ettevõtte koos kogemusega üle ja ettevõtte omandaja asub avaliku teenindamise lepingust tulenevaid kohustusi täitma, ega ka siis, kui ettevõtte üleandmise tulemusena kogu kogemus üle ei lähe ja avaliku teenindamise leping hankija poolt üles öeldakse. Seetõttu tuleb vaidlustus jätta rahuldamata kaebajal õiguste rikkumise/huvide kahjustumise puudumise põhjendusel. 3.5. Hankija selgitas, et liiniskeemid, mis tuleb bussidesse kleepida, teeb valmis hankija ja annab need vedajale üle. Vedaja ei pea neid ise ette valmistama ega trükkima, vaid ainult kleepima bussi seinale. Kui mõni hanke alusdokumentides esitatud nõue ei ole pakkumuse esitamisest huvitatud isikule selge ja vajab täpsustamist, siis tuleb ebaselguse kõrvaldamiseks eelistada hankijalt selgituse küsimust (RHS § 56 lg 1). Kuna vaidlustusmenetluses selgus, et pakkumuse esitamisel ei pidanud pakkujad arvestama hankedokumentide lisa 11 p-st 1.22 tulenevalt mingite kuludega ja seega see säte ei riku kaebaja õigusi, tuleb vaidlustus jätta rahuldamata kaebajal õiguste rikkumise/huvide kahjustumise puudumise põhjendusel. 3.6. Kuna vaidlustus jääb rahuldamata, ei tule VAKO-l võtta seisukohta kaebajal vaidlustamise õiguse olemasolu või puudumise kohta. 4. Kaebaja esitas 16.05.2014 Tallinna Halduskohtule kaebuse VAKO 06.05.2014 otsuse tühistamiseks ja riigihanke kehtetuks tunnistamiseks. Kaebaja jäi oma seisukohtade ja põhjenduste juurde, lisades täiendavalt, et kaebaja õigusi rikuti vaidlustusmenetluses mh sellega, et VAKO ei peatanud hankemenetlust ja hankijal oli võimalus pakkumused avada. Vastustaja ei pikendanud ka omaalgatuslikult pakkumuste esitamise tähtaega. Sellega loodi olukord, kus vaidlustusmenetluse raames ei olnudki võimalik tagada kaebaja huvide kaitset. VAKO-l puudus pärast pakkumuste avamist pädevus kohustada hankijat viima hanke alusdokumendid seadusega kooskõlla. Kaebuses sisaldus esialgse õiguskaitse taotlus palvega keelata Tallinna linnal (vastustaja) sõlmida hankelepingut enne praeguses asjas tehtava kohtulahendi jõustumist. 5. Kohus jättis kaebuse 19.05.2014 määrusega käiguta ja andis kaebajale tähtaja kaebuse puuduste kõrvaldamiseks. Kaebajal tuli tasuda nii kaebuse kui esialgse õiguskaitse taotluse esitamisel riigilõiv kokku 1293 eurot 23 senti ning täpsustada kaebuse nõudeid. Nimelt ei näe halduskohtumenetluse seadustiku (HKMS) § 267 lg 1 ette võimalust taotleda riigihanke kehtetuks tunnistamist. 6. Vastustaja palus jätta esialgse õiguskaitse taotluse rahuldamata.

3-14-50835 4(5) 7. Kaebaja esitas 20.05.2014 kohtule maksekorralduse riigilõivu tasumise kohta kogusummas 1293 eurot 23 senti. Samuti täpsustas ta kaebuse nõudeid, taotledes VAKO 06.05.2014 otsuse tühistamist, riigihanke hankedokumentide õigusvastaseks tunnistamist ja vastustaja kohustamist viima hankedokumendid kooskõlla kehtiva õigusega, alternatiivselt riigihanke kehtetuks tunnistamist. Kaebaja selgitas, et tulenevalt ringkonnakohtu lahendist haldusasjas nr 3-14-50271 ei ole pärast pakkumuste avamist enam võimalik hankedokumente muuta, so õigusaktidega kooskõlla viia. Seega kui pärast pakkumuste avamist tuvastatakse, et hankedokumendid olid õigusvastased, toob see kaasa hanke kehtetuks tunnistamise vajaduse. Järelikult on kaebaja poolt esialgses kaebuses esitatud nõue tunnistada riigihange kehtetuks kooskõlas asjaomaste seaduste ja kohtupraktikaga. Euroopa Kohtu lahenditest tulenevalt peab kaebajale tagama tema õiguste efektiivse kaitse. 8. Kohus jättis 20.05.2014 määrusega kaebaja esialgse õiguskaitse taotluse rahuldamata.

KOHTU PÕHJENDUSED 9. HKMS § 121 lg 2 p 2 järgi võib kohus tagastada kaebuse määrusega selle esitajale, kui kaebusega ei ole võimalik saavutada kaebuse eesmärki. 10. Kohtu hinnangul ei ole esitatud kaebusega võimalik saavutada kaebaja taotletud eesmärki, mistõttu tuleb kaebus kaebajale läbivaatamatult tagastada. 11. Kaebusest nähtub, et kaebaja soovib hankija kohustamist viima hankedokumendid kehtivate õigusaktidega kooskõlla. Kaebaja soovib saavutada olukorda, kus hankedokumendid sisaldaksid üksnes õiguspäraseid nõudeid ja kaebaja saaks esitada pakkumuse vastavalt õiguspärastele hankedokumentidele. Kuna pärast pakkumuste avamist ei ole võimalik hankedokumente muuta, tuleb hankedokumentide õigusvastasuse tuvastamisel tunnistada kogu hankemenetlus kehtetuks. Kaebaja selgituste kohaselt oli pakkumuste tähtaja möödalaskmine tingitud VAKO-st, kes keeldus hankemenetlust vaidlustusmenetluse ajaks peatamast, ja hankijast, kes ei kaalunud pakkumuste esitamise tähtaja pikendamist. 12. Kohus hindas kaebaja huvi hankemenetluses osalemise vastu oma 20.05.2014 määruses, millega jättis kaebaja esialgse õiguskaitse taotluse rahuldamata, ja jääb seal toodud põhjenduste juurde. Kaebaja käitumisest järeldub, et kaebajal puudus tegelik huvi hankemenetluses osaleda ning vaidlustuse ja kaebuse esitamine oli ajendatud vaid soovist takistada hankemenetluse läbiviimist. Sellist käitumist võib pidada pahauskseks ja menetlusõiguste kuritarvitamiseks. Kaebaja huvi puudumist vaidlusaluse riigihanke vastu näitab näiteks asjaolu, et kaebaja hakkas hankemenetluse vastu huvi tundma ja võttis hankedokumendid välja alles 10.04.2014, kuigi vastustaja oli avaldanud hanketeate riigihangete registris juba eelmisel aastal, so 16.04.2013. Kohtu jaoks ei ole usutav, et transpordivaldkonnas tegutseval ettevõtjal ei olnud nii suure riigihanke toimumisest juba varem aimu. Kaebaja ei kaalunud, kas tal olnuks võimalik nii lühikese aja jooksul (pakkumuste esitamise tähtpäev oli 21.04.2014) nii mahuka teenuse osutamiseks (hanke eeldatav maht oli 26 miljonit liinikilomeetrit) pakkumust ette valmistada ja esitada. Selle asemel esitas kaebaja otsitud põhjendustega vaidlustuse ja kaebuse, taotledes esialgse õiguskaitse korras hankemenetluse peatamist, et saavutada pakkumiste esitamise tähtaja pikendamist. Samuti ei esitanud kaebaja VAKO-le ega kohtule ühtegi tõsiseltvõetavat kinnitust ega tõendit selle kohta, et tal olnuks võimalik nii lühikese aja jooksul saavutada kokkulepe välismaiste koostööpartneritega ühispakkumuse esitamiseks. 13. Kohtu hinnangul näitab aga enim kaebaja huvipuudust asjaolu, et ta ei esitanud tähtaegselt oma pakkumust. Kaebaja esile toodud võimalikud puudused hankedokumentides

3-14-50835 5(5) ei olnud sellised, mis takistanuks kaebajal soovi korral pakkumust esitamast. Ettevõtte üleminekut, reklaamide paigutamist, busside arvu liinil ja bussiliinide arvu suurendamist ja vähendamist reguleerivad hankelepingu tingimused puudutasid hankelepingu edaspidist täitmist ega takistanud kaebajal pakkumuse koostamist. Liiniskeemide koostamise ja paigaldamise küsimuses saanuks kaebaja pöörduda järelepärimisega hankija poole, nagu märkis ka VAKO. 14. Vastustaja seisukohast esialgse õiguskaitse taotlusele nähtub, et kaebaja taotles vastustajalt 20.04.2014 (so pühapäeval) kl 18.22 allkirjastatud ettepanekuga pakkumuste esitamise tähtaja pikendamist. Kuna vastustaja avas pakkumused 21.04.2014, jättis ta järelikult kaebaja ettepaneku rahuldamata. Kaebaja ei ole vastustaja sellekohast otsust vaidlustusmenetluses vaidlustanud. Arvestades RHS § 35 lg-t 9 ei saa kaebaja sellist ettepanekut pidada ka tõsiseltvõetavaks, sest 21.04.2014 kl 9.00 saabuva tähtaja pikendamine poleks olnud enam reaalne. Samuti ei esitanud kaebaja halduskohtule kaebust VAKO 17.04.2014 otsuse peale, millega jäeti hankemenetluse peatamise taotlus rahuldamata. 15. Pakkumuste esitamise tähtaja möödumise tõttu ei ole enam võimalik hankedokumente muuta, sest see võib kaasa tuua pakkumuste muutmise vajaduse, mis ei oleks aga pärast pakkumuste avamist ja konkurentide hinnapakkumustest teadasaamist enam võimalik. Pakkumuse esitamata jätmise tõttu on kaebaja kaotanud võimaluse hankemenetluses osaleda. Seega ei kaitse praeguses asjas esitatud kaebus enam tema õigusi ega võimalda tal saavutada kaebuse eesmärki. 16. Ekslik on kaebaja arvamus, et halduskohtul on õigus tunnistada hankedokumentide õigusvastasuse tuvastamisel hankemenetlus kehtetuks. Sellist pädevust halduskohtule HKMS § 267 lg-st 1 ega ühestki muust õigusaktist ei tule. Ka VAKO-l on RHS § 126 lg 1 p 5 järgi vaid õigus tunnistada hankija otsus kehtetuks või kohustada hankijat viima hanke alusdokumendid vastavusse õigusaktidega ettenähtud nõuetele. Hankemenetluse kehtetuks tunnistamise õigust tal pole. Hankemenetluse kehtetuks tunnistamise õigus on RHS § 108 lgst 1 tulenevalt vaid Rahandusministeeriumil järelevalve menetluse käigus ja hankijal endal. RHS ega HKMS ei anna VAKO-le ega halduskohtule pädevust kohustada hankijat hankemenetlust kehtetuks tunnistama. 17. Kohus ei väida, et kaebajal puuduks kaebeõigus praeguse kaebuse esitamiseks, mis annaks õiguse kaebus HKMS § 121 lg 2 p 1 alusel tagastada. Riigikohtu 16.11.2011 otsusest haldusasjas nr 3-3-1-65-11 (p 15) nähtuvalt tuleb kaebeõiguse olemasolu kindlaks teha kaebuse esitamise hetke seisuga (praegusel juhul vaidlustuse esitamise hetke seisuga, sest hankeasjas on kohtumenetlus vaidlustusmenetluse jätkuks). Kuna aga esitatud kaebusega ei ole võimalik saavutada kaebuse eesmärki, so hankija kohustamist viima hanke alusdokumendid õigusaktidega kooskõlla ja hankemenetluse kehtetuks tunnistamist, siis tuleb kaebus selle esitajale HKMS § 121 lg 2 p 2 alusel läbivaatamatult tagastada. Kaebaja ei ole tuvastamiskaebust põhjendanud huviga esitada hüvitamiskaebus. 18. HKMS § 43 lg 2 järgi ei võta kaebuse tagastamine õigust pöörduda uuesti kohtusse. Kaebuse tagastamisel loetakse, et kaebus ei ole kohtu menetluses olnud. 19. HKMS § 104 lg 5 p 2 järgi tasutud riigilõiv tagastatakse, kui kohus tagastab kaebuse selle esitajale, välja arvatud juhul, kui see toimub HKMS § 121 lg 2 alusel. Kuna kohus tagastab kaebuse HKMS § 121 lg 2 alusel, tuleb riigilõiv jätta kaebajale tagastamata.

/allkirjastatud digitaalselt/ Reelika Lind Kohtunik