3-12-438/36 · Tallinna Ringkonnakohus

K O H T U O T S U S EESTI VABARIIGI NIMEL

Kohus Tallinna Ringkonnakohus Kohtukoosseis Ruth Plaks, Oliver Kask ja Virgo Saarmets Otsuse tegemise aeg ja koht 29.01.2014, Tallinn Haldusasja number 3-12-438 Haldusasi Elisa Eesti AS kaebus Tarbijakaitseameti 03.02.2012 ettekirjutuse nr 6-25/12-00939-001 tühistamiseks Menetlusosalised Kaebaja – Elisa Eesti AS, esindajad Piia Laks ja adv Iivi Otto Vastustaja – Tarbijakaitseamet, esindaja Katrin Malm Vaidlustatud kohtulahend Tallinna Halduskohtu 14.11.2012 otsus Menetluse alus ringkonnakohtus Elisa Eesti AS apellatsioonkaebus Asja läbivaatamine Kohtuistungil 10.12.2013

RESOLUTSIOON 1. Jätta Tallinna Halduskohtu 14. novembri 2012. a otsus haldusasjas nr 3-12-438 muutmata ja Elisa Eesti AS apellatsioonkaebus rahuldamata. 2. Jätta menetlusosaliste apellatsioonimenetluse kulud nende endi kanda.

EDASIKAEBAMISE KORD Otsuse peale võib Riigikohtule esitada kassatsioonkaebuse 30 päeva jooksul otsuse avalikult teatavakstegemisest arvates, so hiljemalt 28.02.2014, välja arvatud HKMS § 212 lg 1 teises lauses sätestatud juhul (HKMS § 212 lg 1). Vastuseks esitatud kassatsioonkaebusele võib teine menetlusosaline esitada vastukassatsioonkaebuse 14 päeva jooksul kassatsioonkaebuse vastukassatsioonkaebuse esitajale kättetoimetamisest arvates või ülejäänud kassatsioonitähtaja jooksul, kui see on pikem kui 14 päeva (HKMS § 215 lg 3). Kui kassaator soovib asja arutamist kohtuistungil, tuleb seda kassatsioonkaebuses märkida, vastasel korral eeldatakse, et ta on nõus asja lahendamisega kirjalikus menetluses (HKMS § 213 lg 1 p 5). Sõltumata kohtuistungi soovi märkimisest võib Riigikohus kassatsioonkaebuse läbi vaadata kirjalikus menetluses, kui ta ei pea istungi korraldamist vajalikuks (HKMS § 223 lg 1). Kui menetlusosaline soovib kassatsioonkaebuse esitamiseks saada menetlusabi, tuleb tal Riigikohtule esitada vastavasisuline taotlus. Menetlusabi taotluse esitamine ei peata menetlustähtaja kulgemist (HKMS § 116 lg 5) ning kassatsioonitähtaja järgimiseks peab menetlusabi

3-12-438 2(9) taotleja tegema tähtaja kestel ka menetlustoimingu, mille tegemiseks ta menetlusabi taotleb, eelkõige esitama kassatsioonkaebuse (HKMS § 116 lg 6).

ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK 1. Tarbijakaitseamet algatas 01.02.2012 Elisa Eesti AS kõnekaardi ZEN reklaami osas haldusmenetluse ja kohustas 03.02.2012 ettekirjutusega nr 6-25/12-00939-001 reklaamiseaduse (RekS) § 32 lg 1 p 1 ja tarbijakaitseseaduse (TKS) § 40 lg 1 p 1 alusel Elisa Eesti AS-i lõpetama RekS § 4 lg-ga 1 ja lg 2 p-ga 3, § 5 lg-ga 1, TKS § 121 lg-ga 2, § 122 lg-ga 9, § 123 lg-ga 2, lg 2 p-ga 4, lg-ga 6 ning lg 8 p-ga 20 vastuolus olevate ZEN kõnekaardi ettekirjutuses kirjeldatud reklaamide avalikustamise ringhäälingus, veebilehel ja välireklaamina hiljemalt 07.02.2012. Telekanalis TV3 esitatakse ZEN kõnekaardi telereklaami, mille kõnes esitatav osa on järgmine: „Astu omade sekka ja hakka elama! Võta ZEN ja 60 eurot on sinu! Lisaks tasuta kõned, nett, sõnumid, pling ja boonused kõnedelt ning laadimistelt. Zen.“ Tekstis esitletav osa on järgmine: „60€ Tasuta kõneaega. Tasuta kõned sõpradega, Nett, sõnumid, pling. /Ekraanile ilmub loetamatult väikeses kirjas tekst/ + Boonus kõnedelt ja laadimiselt. ZEN sõpradega tasuta. Zen.ee.“ Elisa Eesti AS kodulehel on avalikustatud reklaam „Võta ZEN ja 60EUR on sinu!“. Veebilehelt on leitav täiendav teave ehk tingimused, mis tarbijal tuleb täita, et lubatud soodustusi saada. Pakkumine kehtib üksnes uutele klientidele. 60 eurot on tegelikkuses boonusraha, mis kantakse kõnekaardi kontole ja selle arvelt toimub nende kõnede tasaarvestus, mida ei tehta teatud tingimustel ZEN-lt ZEN-le. Nimetatud boonusraha saamiseks tuleb 12 kuu jooksul igal kuul laadida kõnekaardile 10 eurot ja peale seda kantakse igal kuul tarbija kontole 5 eurot lisaks, millest moodustub kõigi tarbijapoolsete tingimuste täitmisel kokku 60 eurot boonusraha. Välireklaam „Võta ZEN ja 60€ on sinu“ on järgmise sisuga: “Sulle meeldib sõpradega suhelda. Iga kell ja igal pool. ZENiga suhtled sõpradega piiramatult tasuta. Tasuta kõned, sõnumid, plingimine ja M-internet. Lisaks teenid boonust. Nii kõnedelt kui laadimiselt. ZENiga on sul kõige rohkem võimalusi sõpradega tasuta suhtlemiseks. Tšekka lähemalt: ZEN.ee.“ Tarbijakaitseameti hinnangul on ülalkirjeldatud reklaamides esitatud järgmised väited eksitava iseloomuga: 1) „Võta ZEN ja 60€ on sinu!“ – peale täiendavate tingimuste täitmist on tarbijal võimalik saada boonusraha kõnede tasaarvestuseks, mis ei ole võrdsustatav lubatud 60 euroga; 2) „ZENiga suhtled sõpradega piiramatult tasuta“ – „sõbrad“ reklaami kontekstis on üksnes teised ZEN kõnekaardi omanikud ehk kindlaks määratud kitsas isikute ring, mitte tarbija enda poolt määratavad sõbranumbrid; 3) „Suhtled piiramatult tasuta. Tasuta kõned, sõnumid, plingimine, tasuta M-Internet“ – see kehtib pärast esimese 10 euro laadimist 30 päeva jooksul ZEN kõnekaardile helistades. Tasuta kõned on piiratud 600 minutiga 30 päeva jooksul. Selleks, et ka see piirang kaoks, tuleb kõneaega laadida juba 15 eurot kuus. Teenuseid on kirjeldatud väljendiga „tasuta“ keelatud viisil, kuna tarbijal tuleb tegelikult nende teenuste eest maksta. „Tasuta“ element peab olema selgelt eristatav tasulistest elementidest ja „tasuta“ saab pakkuda paketi lisa, mitte aga paketi põhiosa. Praegusel juhul on pakutud kõnekaardi põhiosa ehk kõnesid „piiramatult tasuta“, kuigi tarbijal on selle nn soodustuse jaoks vaja täita rahaline kohustus ja lisaks rakenduvad erinevate rahasummade kõnekaardile laadimisel erinevad piirangud;

3-12-438 3(9) 4) „ZEN-iga on sul kõige rohkem võimalusi sõpradega tasuta suhtlemiseks“ – reklaamides puudub tõendusmaterjal läbiviidud võrdluse kohta või võrdluse aluseks oleva hinnavõrdluse teostamise kuupäev, mis kinnitaks väite tõesust. Kuna pakkumine hõlmab üksnes ZEN-lt ZEN-le helistamist ja seda täpselt reguleeritud tingimuste täitmisel, ning arvestades, et mobiilsideoperaatorite reklaampakkumised võivad muutuda igal ajahetkel, on ZEN kõnekaardi teistest samaväärsetest toodetest esile tõstmisega rikutud võrdlevale reklaamile seatud nõudeid. Seda eeskätt seetõttu, et tõendamist ei ole leidnud võrdluse põhinemine võrreldava kauba või teenuse ühel või mitmel asjakohasel, olulisel ja tõendataval tunnusel. Ülaltoodud põhjustel on tegemist eksitava reklaamiga, võrdlevale reklaamile seatud nõuete rikkumisega ning ebaausa ja eksitava kauplemisvõttega. Reklaamid petavad üldsust ja võivad oluliselt mõjutada tarbijate majanduskäitumist. Seetõttu ei anna Tarbijakaitseamet Elisa Eesti AS-le täiendavalt tähtaega asja kohta oma arvamuste esitamiseks, tuginedes haldusmenetluse seaduse (HMS) § 40 lg 3 p-le 1. 2. Elisa Eesti AS esitas 01.03.2012 Tallinna Halduskohtule kaebuse Tarbijakaitseameti 03.02.2012 ettekirjutuse tühistamiseks. Ettekirjutus on õigusvastane, kuna haldusmenetluses ei tagatud kaebajale õigust olla ära kuulatud. Kaebaja õiguste piiramine HMS § 40 lg 3 p 1 alusel oli põhjendamatu ja ebaproportsionaalne. Ettekirjutus ei vasta HMS § 54 nõuetele. Ettekirjutusest ei selgu selle andmise faktiline alus ja motiivid. Ettekirjutus on ringhäälingus reklaami avalikustamise keelamise osas õigusvastane, kuna kaebaja ei ole reklaami ringhäälingus avalikustanud. Kaebaja ei oma ega opereeri ühtegi teleega raadiojaama. Reklaami avalikustamisega tegeleb ringhäälingus vastav meediateenuse osutaja, kas televisioonikanali või raadiojaama omanik. Kui vastustaja soovib keelata ringhäälingus reklaami avalikustamise, saab sellise ettekirjutuse adressaadiks olla üksnes vastava meediateenuse osutaja. Ettekirjutus ei ole täidetav, sest kaebajat kohustatakse lõpetama tegevust, millega kaebaja ei tegele. Ettekirjutus on ZEN-i tingimuste veebilehel ja välireklaamina avalikustamise keelamise osas õigusvastane, kuna keelab informatsiooni avalikustamise, mida RekS alusel ei loeta reklaamiks. Veebilehekülg www.zen.ee on RekS § 2 lg 2 p 1 mõttes teenuse osutamise kohaks. Viidatud sättest ei tulene, et silmas peetakse üksnes füüsilisi müügikohti. Välireklaamina ei ole ZEN kõnekaardi tingimusi kunagi avalikustatud. Ettekirjutuses viidatud välireklaami puhul ei ole tegemist välireklaamiga, vaid kaebaja esindustesse üles pandud teabega, mida ei ole tänavalt näha. Teave oli müügiesindusse paigutatud selliselt, et polnud kahtlust teabe suunatusele müügiesinduses asuvale kliendile. Tegemist oli RekS § 2 lg 2 p 1 välistuse alla mineva teabega. Teabe avalikustamist ei saa käsitleda keelatud reklaamina. Ettekirjutus on õigusvastane, sest ettekirjutuses kirjeldatud teadete puhul osas, milles need on käsitletavad reklaamina, ei ole tegemist keelatud, eksitava ega võrdleva reklaamiga. Ettekirjutus põhineb olulises osas sõnade kontekstist väljarebimisel. Reklaamid moodustavad ühtse terviku kampaaniatingimustega, mille olemasolule ja asukohale reklaamid otsesõnu viitavad. Reklaamist ega kampaania tingimustest ei saa järeldada, et tarbija ei pea kampaanias osalemiseks mingeid tingimusi omalt poolt täitma või pakkumine oleks igavene. Kampaania tingimustes on selgelt märgitud, milliseid tingimusi peab tarbija täitma, et ta saaks vastavaid teenuseid kasutada. Väide, et fraas „kõige rohkem võimalusi“ on võrdlev reklaam, mille kohta reklaamis tõendusmaterjal puudub, ei ole asjakohane. RekS ei nõua mingi tõendusmaterjali esitamist otse reklaamis ning see ei oleks enamikel juhtudel objektiivselt võimalik. Tegemist ei ole võrdleva reklaamiga, vaid teenuse olemuse kirjeldusega.

3-12-438 4(9) 3. Tarbijakaitseamet palus jätta Elisa Eesti AS kaebus rahuldamata. Ettekirjutus on tehtud kohases menetluses, on faktiliselt ja õiguslikult põhjendatud ning selle tühistamiseks pole alust. Ettekirjutuse tegemine oli seotud HMS § 40 lg 3 punktis 1 nimetatud asjaoludega. ZEN kõnekaardi reklaamikampaania „Võta ZEN ja 60EUR on sinu!“ tingimuste kohta veebilehel http://www.zen.ee/et avalikustatud teabe kontrollimisel selgus, et kampaania oli planeeritud kuni 12.02.2012. Ettekirjutuses esitatud seisukohad laiemas mõttes on olnud kaebajale teada juba pikemat aega, samuti on vastustaja eelnevalt pidanud kaebajaga kirjavahetust ZEN kõnekaardi reklaamide osas, viidates reklaamide vastuolule RekS-ga ja TKS-ga. Vastustaja püüdis kiire tegutsemisega takistada võimalikku tarbija majanduskäitumise moonutamist läbi ebaausa kauplemisvõtte kasutamise. Varem on sarnastes menetlustes kaebajale antud võimalus oma arvamuse esitamiseks. Kaebaja on ZEN kõnekaarti reklaamides rikkunud nii RekS nõudeid kui ka kasutanud keelatud ebaausaid kauplemisvõtteid eesmärgiga luua tarbijas ettekujutus tasuta saadavast teenusest. Eksitav reklaam ning ebaausa ja eksitava kauplemisvõtte kasutamine on osundatud reklaamides nii 60 euro suuruse rahasumma lubamine, sõna „tasuta“ kasutamine kui ka sõna „sõber“ kasutamine. Ettekirjutusest selgub üheselt, et tarbija ei saa lubatud raha 60 eurot, igasuguse pakutava „tasuta“ teenuse kasutamine eeldab 10 või 15 euro suuruse summa laadimist ZEN kõnekaardile, mida ei saa pidada tasuta teenuse osutamiseks. Eksitav ja tegelikkusele mittevastav on väide, et veebilehe näol on tegu kaebaja majandusja kutsetegevuse kohaga ZEN kõnekaartide turustamiseks. Majandustegevuse registri andmetel puudub kaebajal e-kaubanduse luba. Kohatu on väita, et RekS ei kohaldu kodulehel avalikustatud reklaamile. Ettekirjutuse tegemisel on tuvastatud välireklaami esitlemine Rocca al Mare kaubanduskeskuse I korrusel asuva Elisa Eesti AS müügikoha klaasseinal suunaga kaubanduskeskuse üldkasutatavale alale. Välireklaam oli paigaldatud nii, et see oli vabalt nähtav kõigile kaubanduskeskuses liikujatele. Seega on kaebaja avalikustanud ZEN reklaami välireklaamina. Reklaamide avaldamine telekanalis TV3 oli võimalik vaid kaebaja tahte kohaselt ning tema soovil. ZEN kõnekaardi reklaamimise eesmärgiks on kaebaja kaupade ja teenuste müügi suurendamine ehk otsene majandushuvi, mistõttu on ettekirjutuse adressaat valitud põhjendatult. 4. Tallinna Halduskohus jättis 14.11.2012 otsusega Elisa Eesti AS kaebuse rahuldamata ning menetluskulud poolte endi kanda. Vastustaja pidas kõnekaardi telereklaami, kodulehel avalikustatud reklaami ja välireklaami tarbijaid eksitavaks. Vaidlustatud haldusaktis on toodud reklaami kirjeldus (p 1). Haldusaktis on vastustaja hinnang (p 3). Kaebaja ei ole seda sisuliselt ümber lükanud. Vastustaja on seisukohal, et tarbijatele ei kavatsetud anda ZEN kõnekaardi soetamise järgselt 60 euro suurust rahasummat, vaid peale täiendavate tingimuste täitmist oli võimalik mingil määral tasaarvestust teostada, mis ei ole aga võrdsustatav konkreetselt lubatava rahasummaga. Samuti on vastustaja näidanud ettekirjutuses, et tegelikkuses ei oleks tarbijad saanud oma sõpradega piiramatult ja tasuta suhelda ning teenuse eest oleks tulnud tasuda. Kohus nõustub vastustaja sellekohase hinnanguga. Tulenevalt HKMS § 165 lg-st 2 ei ole vaja kõiki põhjendusi üle korrata. Vastustaja põhjendab menetlusosalise arvamuse ja vastuväidete ära kuulamata jätmist erandliku olukorraga (reklaamikampaania läbiviimist planeeriti kuni 12.02.2012 ning õigusvastast kampaaniat ei saanud lasta segamatult lõpule viia) ning viitab HMS § 40 lg 3 p-le 1 ja Riigikohtu 17.06.2011 lahendi nr 3-3-1-37-11 p-le 13. Vastustaja hinnangul oli tegemist tarbijate majanduskäitumise tõenäolise ja võimaliku moonutamisega läbi ebaausa kauplemisvõtte kasutamise. Kaebaja peab HMS § 40 lg 3 p 1 kohaldamist põhjendamatuks ja ebaproportsionaal-

3-12-438 5(9) seks ning olukorda tavapäraseks ja rutiinseks, kuid selle väitega ei saa nõustuda. Vastasel korral ei oleks vastustaja saanud oma ülesandeid eksitava reklaami esitamise tõkestamisel tõhusalt täita. Kohus nõustub vastustaja vastava hinnanguga. Eelnevalt on kohus asunud seisukohale, et tegemist oli eksitava sisuga reklaamiga. Kaebaja väitel ei ole reklaamide ringhäälingus avalikustamise keelamine täidetav, sest kaebaja ise ei ole reklaami ringhäälingus avalikustanud ning ei opereeri ühtegi teleega raadiojaama. Vastustaja selgitas, et reklaami avaldamine televisioonis saab toimuda lepingute alusel, mis tähendab seda, et kaebaja võib selle ka lõpetada, tehes vastavasisulise korralduse. Vastustaja viitas ka sarnasele vaidlusele haldusasjas nr 3-11-1493, milles kohtud asusid seisukohale, et kaebajal on mõju telereklaami avaldamisele ja ta saab seda pidurdada või lõpetada. Kohus nõustub vastustaja eelnimetatud seisukohaga. Kaebaja on seisukohal, et teabe veebilehel avalikustamise ja väidetava välireklaami puhul ei olnud tegemist reklaamiga RekS § 2 lg 2 p 1 mõttes. RekS § 2 lg 2 p 1 kohaselt ei käsitata reklaamina majandusvõi kutsetegevuse kohas, kus müüakse kaupa või osutatakse teenust, antavat teavet kauba, teenuse või selle müügitingimuste kohta, ning sama lõike p-s 2 nimetatud teavet. Kaebaja peab veebilehekülge teenuse osutamise kohaks, leides, et füüsilisi müügikohti ei peaks kohtlema erinevalt virtuaalsetest. Ettekirjutuses osutatud välireklaami ei saa kaebaja hinnangul vaadelda välireklaamina, kuna tegemist oli müügiesindusse ülespandud teabega, mis paiknes siseruumides ega olnud tänavalt näha. Vastustaja leiab, et veebilehel ei müüdud ZEN kõnekaarte ning seetõttu ei olnud tegemist kõnekaartide müügiga seotud majandusvõi kutsetegevuse kohaga. Samuti toob vastustaja välja, et kaebajal ei ole e-kaubanduse luba, mis on täiendavaks põhjenduseks sellele, et veebilehe puhul ei saanud olla tegemist majandusja kutsetegevuse kohaga. Neid väiteid ei ole kaebaja ümber lükanud. Välireklaami osas on vastustaja viidanud RekS § 2 lg 1 p-dele 1 ja 8, mille kohaselt tuleb vaadelda välireklaamina avalikus kohas asuvat või avalikust kohast jälgitavat reklaami, kusjuures avalikuks kohaks on ka ehitis või selle osa, mis on avatud üldiseks kasutamiseks või mis on tegelikult üldkasutatav. Eelnenu taustal ei lükka kaebaja rõhuasetus seoses teabe siseruumides paiknemisega vastustaja seisukohta ümber. Vastustaja on tuvastanud, et välireklaam oli kaubanduskeskuse üldkasutatava ala klaasseinal ning paigaldatud nii, et see oli kaubanduskeskuses liikujatele vabalt nähtav. Selle kohta on esitatud ka näitlik materjal (tl 69). Eeltoodust lähtudes nõustub kohus vastustaja seisukohaga. Antud juhul ei olnud tegemist eranditega RekS § 2 lg 2 tähenduses. Kaebaja peab haldusakti õigusvastaseks ka seetõttu, et see on olulises osas motiveerimata. Kohus nimetatud seisukohaga ei nõustu. Haldusaktis sisaldub põhjendusi piisaval määral ning kohtumenetluse käigus on vastustaja esitanud ka täiendavaid selgitusi. HMS § 58 kohaselt ei saa haldusakti kehtetuks tunnistamist nõuda üksnes põhjusel, et haldusakti andmisel rikuti menetlusnõudeid või haldusakt ei vasta vorminõuetele, kui eelnimetatud (väidetavad) rikkumised ei võinud mõjutada asja otsustamist. Praegusel juhul nõustus kohus vastustaja põhiväidetega ning hinnanguga, mille kohaselt oli tegemist tarbijat eksitava reklaamiga ning seega ei saa tühistada vaidlustatud ettekirjutust üksnes põhjusel, et seda oleks olnud võimalik ka paremini põhjendada.

MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD APELLATSIOONIMENETLUSES 5. Elisa Eesti AS palub apellatsioonkaebuses halduskohtu otsus tühistada ja teha uus otsus, millega tühistada vaidlustatud ettekirjutus. Kohus asus ebaõigele seisukohale, nagu oleksid ettekirjutuses kirjeldatud ZEN kõnekaardi telereklaam, kodulehel avaldatud reklaam ja välireklaam tarbijaid eksitavad. Kohus on tsiteerinud ettekirjutuses osutatud sätteid, kuid ei ole neid oma seisukohtadega sidunud. Tsiteeritud

3-12-438 6(9) norme on kohus kohaldanud ebaõigesti. Otsus ei vasta HKMS § 157 lg 1 ja § 165 lg 1 nõuetele. Kohtuotsus on sisuliselt põhjendamata, kuna kohus on tuginenud üksnes vastustaja seisukohtadele ja põhjendustele, lisamata omapoolset analüüsi ja põhjendusi ning kohtu tuvastatud asjaoludest tehtud järeldusi. Otsus sisaldab üksnes vastustaja põhjendamata seisukohtade kordamist, kaebaja väited ja tõendid on jäetud käsitlemata. HKMS § 165 lg 2 kohaldamiseks puudus alus, sest ettekirjutuses ei ole kaebaja poolt kohtumenetluses esitatud väidete ja tõenditega mittenõustumist põhjendatud. Kohtumenetluses kaebaja väitis, et vastustaja rebis ettekirjutuse tegemisel kontekstist välja üksikuid sõnu ja jättis arvestamata asjaoluga, et reklaamitegevus eeldabki turundussituatsiooni lühidalt ja selgelt esitamist ning praktilistel põhjustel ei ole visuaalses reklaamis kunagi võimalik kõiki termineid esitada ammendavalt ja maksimaalselt täpselt. See on ka põhjus, miks reklaamidesse pannakse sisse viiteid pakkumise muudele tingimustele, et tarbijad saaksid enne tarbimisotsuse tegemist vajadusel ammendava ülevaate konkreetse toote või teenuse müügi või osutamise tingimustest. Kõnealused reklaamid moodustavad ühtse terviku kampaaniatingimustega, mille olemasolule ja asukohale reklaamid viitavad. Telereklaamis ja nn välireklaamis oli viide, et täpsemad tingimused on saadaval veebilehelt zen.ee. Veebilehel avaldatud teatele olid täpsemad tingimused juba juurde pandud. Halduskohus jättis sellekohased tõendid tähelepanuta. Kaebajale teadaolevalt ei ole tarbijad kõnealuste reklaamide peale kaevanud ning vastupidist pole vastustaja kohtumenetluses väitnud ega tõendanud. Vastustaja ametniku subjektiivsed hinnangud, kuidas reklaame peaks sõnastama, ei saa olla reklaami eksitavuse hindamise seisukohast määravad. See, kuidas ettekirjutuses reklaame tõlgendatakse, on vastuolus tavapärase tähelepanelikkuse juures tegutseva tarbija poolt tajutavaga. Reklaamid on juba keelekasutusest nähtuvalt suunatud noorele tarbijale, kellele ei käi veebilehe külastamine kampaania tingimustega tutvumiseks üle jõu. On tähelepanuväärne, et vastustaja ise on tegelikult hästi aru saanud ZEN kõnekaardi tingimustest, mida ta nimetab eksitavaks. Vastuseks kõigile ettekirjutuses sisalduvatele etteheidetele on kaebaja esitanud kohtumenetluses vastuväited, kuid kohus on jätnud need tähelepanuta. Väidetavalt on reklaamid eksitavad, kuna lubavat 60 eurot, aga tegelikult saab isik tingimuste täitmise korral 60 euro väärtuses teenust tarbida. Kaebaja osutas, et reklaamid sisaldavad kogu asjakohast infot kas vahetult reklaami tekstis (nt veebilehel avalikustatud reklaam) või läbi viite, et täpsemad tingimused leiab veebiaadressilt zen.ee, sh seda, et 60 euro all peetakse silmas 60 euro väärtuses teenuseid ja tingimusi, mida tuleb täita. Pole alust arvata, et tarbija sellest aru ei saa. Vastustaja on sellest aru saanud. Müügiesindustesse paigutatud teadete puhul saab tarbija ühtlasi ka kohapeal teavet küsida, st ei pea isegi veebilehele minema. Milles seisneb vastustaja ja kohtu arvates tarbija eksitamine, jääb arusaamatuks. Väide, et sõna „sõprade“ kasutamine olevat eksitav, on eesmärgipäratu tähenärimine. Asjaolu, et tasuta kõnesid saab teha teiste ZEN kõnekaardi omanikega, nähtub veebilehel olevast hinnakirjast. Arvestades ZEN kõnekaardi sihtgruppi (peamiselt vanuses 15-29 aastat), on termini „sõbrad“ kasutamine antud kontekstis korrektne. Vastustaja on aru saanud, mida termin „sõbrad“ reklaami kontekstis tähendab. Puudub alus arvata, et tarbija sellest aru ei saa. Taas pole kaebajale mõistetav, milles seisneb tarbija eksitamine. Etteheited seoses sõnapaari „piiramatult tasuta“ kasutamisega on samuti täiesti põhjendamatud. Reklaamidest ega kampaania tingimustest ei saa järeldada, et kampaanias osalemiseks ei pea tarbija mingeid tingimusi täitma või pakkumine oleks igavene. Tingimustes on selgelt märgitud, milliseid tingimusi peab täitma, et vastavaid teenuseid piiramatult tasuta kasutada saaks. Vastustaja on ettekirjutuses need tingimused ise välja toonud, seega ei valmistanud tingimuste leidmine ja neist arusaamine vastustajale probleeme. Pole põhjust arvata, et tarbijad neid ei leiaks ja/või neist aru ei saaks. Tõele ei vasta väide, et teenus ei olevat tasuta, kuna kõnekaardi põhiosa ehk telefonikõnede tegemine eeldab rahaliste kohustuste täitmist. ZEN kasutajalt teisele ZEN kasutajale telefonikõnede tegemine on igal juhul tasuta. Kampaaniatingimustes nimetatud 60 eurot ei ole ette nähtud ega kasutatav antud kampaania raames

3-12-438 7(9) osutatavate tasuta teenuste rahastamiseks, nagu vastustaja ekslikult väidab. Vastavaid rahasummasid saab klient kasutada üksnes muude, reklaamis nimetamata (s.o tasuliste) teenuste kasutamiseks. Vastav info on veebilehel, mistõttu pole tegemist tarbija eksitamisega ja/või ebaausa eksitava kauplemisvõtte kasutamisega. Väide, et fraas „kõige rohkem võimalusi“ on võrdlev reklaam, mille kohta reklaamis tõendusmaterjal puudub, ei ole asjakohane. Kaebaja ei anna ZEN reklaamides hinnanguid ühelegi konkurendile ega tema tootele ning ei teosta selles osas mingeid võrdlusi. Seega puudub ka mistahes vastuolu RekS või TKS nõuetega. Kui kohus oleks kaebaja väiteid analüüsinud, oleks ta jõudnud õigele järeldusele, et ettekirjutuse seisukohad ei ole õiged ning kaebaja ei ole õigusrikkumist toime pannud. Kohus asus ebaõigele seisukohale, nagu oleks esinenud HMS § 40 lg 3 p-s 1 sätestatud alus kaebaja ärakuulamata jätmiseks. Kohus on omapoolse analüüsi ja põhjenduseta nõustunud vastustaja sellekohase ebaõige väitega, jättes tähelepanuta kaebaja seisukoha, et HMS-s sätestatud erandi kasutamine on põhjendamatu ja ebaproportsionaalne. Haldusmenetluses osalemisega saanuks kaebaja võimaluse haldusakti andmist ära hoida. Kaebaja viitas, et on oma rohkem kui 15-aastase tegevuse käigus pidanud vastustajaga pidevalt diskussioone erinevate reklaamide sisu üle ning vastustaja on siiani alati kaasanud kaebaja vastavatesse menetlustesse ja võimaldanud seisukohti avaldada. Kohtule esitatud varasemast kirjavahetusest nähtub, et kaebaja on vastustaja selgitusnõuetele alati kiiresti ja konstruktiivselt reageerinud. Sisuliselt ainus menetlusosaline, kes sai haldusmenetluses osaleda ja oma arvamust avaldada, oli AS EMT, kelle kaebuse alusel 01.02.2012 alustati haldusmenetlust, mis kaks päeva hiljem lõpetati kaebajale ettekirjutuse tegemisega. Menetlusosaliste võrdsuse põhimõtet arvestades tulnuks ära kuulata ka kaebaja. Haldusakt ei sisalda erandi kohaldamise põhjendust. Põhjenduseks ei saa lugeda ettekirjutuse viidet, et kaebaja tegevus oli vastuolus seadusega, kuna vastasel juhul saaks alati jätta adressaadi menetlusse kaasamata väitega, et menetluse käigus tuvastati seadusevastane tegevus. Fakt, et kampaania periood on lühike, ei ole HMS § 40 lg 3 p-s 1 sätestatud erandi kohaldamise alus ja pealegi ei ole haldusakti põhjendamine alles kohtumenetluse käigus lubatud. Kaebaja kaasamata jätmine on haldusmenetluse nõuete sedavõrd jäme rikkumine, mis sõltumata haldusakti sisule antavast hinnangust toob kaasa haldusakti tühistamise. Kuna kohtuotsus tuleb tühistada juba ainuüksi seetõttu, et kohus tuvastas ebaõigesti, nagu oleksid ZEN reklaamid tarbijaid eksitavad ja kaebaja ärakuulamata jätmine põhjendatud erandliku olukorraga, ei pea kaebaja vajalikuks apellatsioonkaebuses analüüsida halduskohtu samuti ebaõigeid seisukohti, nagu oleks kaebaja ringhäälingus ise reklaame avalikustanud ja nagu ei oleks müügiesindustes ja veebilehel avaldatud teave käsitletav erandina RekS § 2 lg 2 tähenduses. 6. Tarbijakaitseamet palub Elisa Eesti AS apellatsioonkaebus rahuldamata jätta. Kaebaja on ZEN kõnekaarti reklaamides rikkunud nii reklaamiseaduses sätestatud nõudeid kui kasutanud oma reklaamis keelatud ebaausaid kauplemisvõtteid, eesmärgiga luua tarbijas ettekujutus tasuta saadavast teenusest. Eksitav reklaam ning ebaausa ja eksitava kauplemisvõtte kasutamine on nii 60 euro suuruse rahasumma lubamine, sõna „tasuta“ kasutamine kui ka sõna „sõber“ kasutamine ZEN kõnekaardi kasutajatele osundades. Ettekirjutusest selgub üheselt, et tarbija ei saa lubatud raha summas 60 eurot, igasuguse pakutava „tasuta“ teenuse kasutamine eeldab 10 või 15 euro suuruse summa laadimist ZEN kõnekaardile. Kõnekaart ei taga tasuta piiramatut suhtlust sõpradega, vaid ainult teise sama kõnekaardi kasutajatega. Neile isikutele emotsionaalse ja isikliku sõbrasuhte omistamine on avalikustatud reklaamides meelevaldne ja eksitav. Eksitava reklaami või kauplemisvõtte olemasolu tuvastamine ei eelda tarbijakaebuste olemasolu ega tarbijate eksitamise tuvastamist vastustaja poolt. Nii eksitava reklaami kui eksitava kauplemisvõtte regulatsiooni sõnastuses on viidatud eksitamise võimalusele ning konkreetsete tarbijate eksitamise olemasolu tuvastamine ei ole vajalik.

3-12-438 8(9) Ettekirjutuse tegemine on seotud HMS § 40 lg 3 punktis 1 nimetatud asjaoludega. ZEN kõnekaardi reklaamikampaania oli planeeritud kuni 12.02.2012. Vastustaja ettekirjutuses esitatud seisukohad on laiemas mõttes kaebajale olnud teada juba pikemat aega, samuti on vastustaja eelnevalt pidanud kaebajaga kirjavahetust ZEN kõnekaardi reklaamide osas, viidates reklaamide vastuolule RekS-i ja TKS-ga. Seisukohad on vastastikuselt olnud mõlemale poolele teada ning enne ettekirjutuse tegemist HMS § 40 lg 1 toodud eelduse täitmisel oleks tagajärjeks olnud üksnes reklaamikampaania soovitud kujul segamatu lõpule viimine kaebaja poolt. Menetlusnormi rikkumisena ei saa tõlgendada asjaolu, et halduskohus on nõustunud vastustajaga ja selle kohtuotsuses ära märkinud. HKMS § 165 annab halduskohtule kohtuotsust tehes sellise võimaluse.

RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED 7. Ringkonnakohus leiab, et apellatsioonkaebus tuleb jätta rahuldamata. Ringkonnakohus nõustub halduskohtu otsuse põhjendustega ning HKMS § 201 lg-le 4 tuginedes neid ei korda. Kaebaja osutatud vigu halduskohtu otsus ei sisalda. Halduskohus ei ole ebaõigesti kohaldanud õigusnorme, tuvastanud ebaõigesti või ebapiisavalt asja lahendamiseks olulisi asjaolusid ega jätnud kaebaja põhiargumente tähelepanuta. Kohus on otsust piisaval määral põhjendanud. Ringkonnakohus nõustub ka vaidlustatud haldusaktis sisalduvate seisukohtadega. Vaidlustatud haldusakt vastab vorminõuetele, sisaldades selle andmise faktilist alust (p-s 1 ja 3 on toodud ettekirjutuse tegemist tingivad asjaolud – telekanalis TV3, kaebaja kodulehel ja välireklaamina reklaami avalikustamise fakt koos reklaamtekstidega, veebilehelt leitav teave reklaamikampaania tingimuste kohta), õiguslikku alust (p-s 2 ja resolutsioonis on toodud ettekirjutuse tegemise aluseks olevad õigusnormid ja vahetult enne resolutsiooni volitusnormid) ning vastustaja poolt faktilistest asjaoludest tehtud järeldused koos põhjendustega (p 3). Haldusmenetluses ei ole tehtud menetlusvigu ja haldusakt on materiaalselt õiguspärane. Vastuseks apellatsioonkaebuse väidetele märgib ringkonnakohus järgmist. 8. HMS § 40 lg 3 p 1 kohaselt võib haldusmenetluse läbi viia menetlusosalise arvamust ja vastuväiteid ära kuulamata, kui viivitusest tuleneva kahju ärahoidmiseks või avalike huvide kaitseks on vaja viivitamatult tegutseda. Vastustaja selgitused, miks haldusmenetlus viidi läbi menetlusosalise arvamust ja vastuväiteid ära kuulamata, kujutavad endast menetlusliku otsustuse põhjendust, mitte haldusakti (nõue lõpetada ZEN kõnekaardi reklaamide avalikustamine hiljemalt 07.02.2012) põhjendust. Seetõttu pole asjakohane kaebaja väide, et haldusakti ei saa kohtumenetluses täiendavalt põhjendada. Vastustaja ja halduskohtu seisukohaga, et tegemist oli HMS § 40 lg 3 p-s 1 märgitud erandliku olukorraga, ringkonnakohus nõustub. Arvestades asjaolu, et reklaamikampaania, mille jätkamist soovis vastustaja ettekirjutusega ära hoida, pidi peatselt lõppema, tuli vastustajal tegutseda viivitama. Kaebajale arvamuse ja vastuväidete esitamiseks võimaluse andmine oleks paratamatult toonud kaasa viivituse, mis oleks muutnud ettekirjutuse tegemise mõttetuks. Oma arvamuse ja vastuväited on kaebaja saanud esitada kohtumenetluses. 9. Kaebaja on apellatsioonkaebuses korduvalt ja üldsõnaliselt väitnud, et kohus on jätnud tõendid hindamata, kuid pole märkinud, milline asjas tähtsust omav faktilise asjaolu on halduskohtul jäänud tuvastamata või on tuvastatud valesti. Faktiline asjaolu, et telereklaam ja välireklaam sisaldavad viidet veebilehele ja veebilehel on leitavad kampaania tingimused, on ettekirjutuses selgelt kajastatud ning selle faktilise asjaolu üle ei ole asjas vaidlust. Vaidluse lahendamiseks olulise faktilise asjaolu, et reklaam oli kaubanduskeskuse üldkasutatava ala klaasseinale paigaldatud nii, et see oli kaubanduskeskuses liikujatele vabalt nähtav, kohus tuvastas ja viitas ka sellekohasele tõendile kohtutoimiku lehel 69. Tegemist on välireklaami järelevalve õiendiga nr 26, millest nähtuvalt kontrollisid vastustaja ametnikud 02.02.2012

3-12-438 9(9) Rocca al Mare Kaubanduskeskuses Paldiski mnt 102 asuva kaebaja müügiesinduse klaasseinal avalikustatud välireklaami, mis oli suunatud kaubanduskeskuse vahekoridoris esindusest möödujatele. Õiendis oleva foto põhjal on võimalik veenduda, et reklaamplakat on tõepoolest paigaldatud suunaga müügiesindusest väljapoole ja on kaubanduskeskuse vahekoridorist nähtav, sest fotol on reklaamplakati kõrvalt näha müügiesinduse sisemust. Reklaami sel viisil paigutamise puhul on tegemist välireklaamiga. Asjaolu, et sarnaseid reklaamplakateid paigaldas kaebaja müügiesindusse ka suunaga oma tegevuskoha poole, ei puutu praeguses vaidluses asjasse, sest ettekirjutus puudutab välireklaami. 10. Kaebaja keskse argumendi võib lühidalt kokku võtta nii, et vaadeldavad reklaamid ei ole eksitavad, kuna need sisaldavad viidet veebilehele, kus on kampaania tingimused, millest vastustaja on saanud aru ja saavad aru ka teenuse sihtgrupiks olevad noored; lisaks on alati võimalik müügiesindusest infot küsida, mis tähendab, et veebilehelt ei peagi täiendavat infot otsima. Et reklaamtekstist nähtuv raha saamine tähendakski raha saamist, sõbrad tähendaksidki sõpru ja piiramatult tasuta suhtlemine tähendakski piiramatult tasuta suhtlemist, kaebaja ei väida, vaid toonitab, et reklaamid moodustavad ühtse terviku kampaaniatingimustega, mille olemasolule ja asukohale reklaamid viitavad ning millest selgub reklaamis kasutatud sõnade tähendus. Ringkonnakohus ei jaga kaebaja arvamust, et vastustaja oleks oma seisukoha kujundanud sõnu reklaami kontekstist välja rebides. Ettekirjutuses kajastatud reklaami kontekst ei võimalda anda reklaamis kasutatud lihtsatele sõnadele sellist tähendust, mille need omandavad juhul, kui veebilehel olevate kampaania tingimustega hoolikalt tutvuda. Kohus nõustub kaebajaga, et reklaamis ei ole võimalik kõiki termineid esitada ammendavalt ja maksimaalse täpsusega. See aga ei tähenda, et reklaamis kasutatavad sõnad võiksid lisainformatsiooni hankimise korral omandada tavatähendusest sootuks erineva tähenduse. Ettekirjutuses kaebajale tehtud etteheide seisnebki selles, et kampaania tingimustest nähtub reklaamis kasutatud sõnade teistsugune tähendus ning selles seisnebki tarbija eksitamine. Isik, kes kampaania tingimustega ei tutvu ja lähtub üksnes reklaamist, võib teha eksliku tarbimisotsuse. See, kas Tarbijakaitseametile ja teenuse sihtgrupile on veebilehe külastamine ja kampaania tingimustest ning hinnakirjast arusaamine ülejõu käiv või mitte, ei oma tähtsust, sest reklaam ise ei tohi olla eksitav. 12. Apellatsioonkaebuse rahuldamata jätmise tõttu jäävad kaebaja apellatsioonimenetluse kulud HKMS § 108 lg 1 alusel tema enda kanda. Vastustaja ei ole kuludokumente ja menetluskulude nimekirja esitanud, mistõttu jäävad vastustaja võimalikud apellatsioonimenetluse kulud HKMS § 109 lg 1 alusel samuti vastustaja enda kanda.

/allkirjastatud digitaalselt/ Oliver Kask

/allkirjastatud digitaalselt/ Ruth Plaks /allkirjastatud digitaalselt/ Virgo Saarmets