3-13-495/37 · Tallinna Halduskohus Tallinna kohtumaja

K O H T U O T S U S EESTI VABARIIGI NIMEL

Kohus Tallinna Halduskohus Kohtukooseis Kohtunik Maret Altnurme Otsuse tegemise aeg ja koht 22.08.2013. a, Tallinn Haldusasja number 3-13-495 Haldusasi Orava valla kaebus Ettevõtluse Arendamise Sihtasutuse (EAS) 11.10.2012 otsuse tühistamise nõudes. Menetlusosalised Kaebaja – Orava vald, lepinguline esindaja Elina Madal; Vastustaja – EAS, volitatud esindaja Katri Oja. Asja läbivaatamise vorm Kirjalik menetlus. Resolutsioon

1. Rahuldada kaebus ja tühistada Ettevõtluse Arendamise Sihtasutuse 11.10.2012 otsus.

2. Jätta menetlusosaliste kulud nende endi kanda.

Käesoleva kohtuotsuse peale on õigus selle avalikult teatavakstegemisest 22.08.2013 arvates esitada apellatsioonkaebus vahetult Tallinna Ringkonnakohtule 30 päeva jooksul (HKMS § 181 lg 1). Samaks kuupäevaks tuleb apellatsioonkaebus esitada ka juhul, kui selle koostamiseks vajatakse menetlusabi. Menetlusabi taotluse ja apellatsioonkaebuse võimalike puuduste kõrvaldamise lahendab ringkonnakohus hiljem. Kui apellant ei taotle apellatsioonkaebuse lahendamist kohtuistungil, eeldatakse, et ta on nõus asja lahendamisega kirjalikus menetluses (HKMS §

182 lg 1 p 9).

Asjaolud

1. EAS-i 30.04.2009 otsusega nr 1.1-5.1/09/828, mida on muudetud EAS-i 29.06.2010 otsusega nr 1.1-5.1/10/2940, 06.07.2010 otsusega nr 1.1-5.1/10/3099, 19.08.2010 otsusega nr 1.1-5.1/10/3962 ja 07.09.2010 otsusega nr 1.1-5.1/10/4124, on rahuldatud Orava valla taotlus EU29968 regionaalministri 22.10.2007 määruse nr 7 „Meetme „Piirkondade konkurentsivõime tugevdamine“ tingimused“ (Määrus) alusel toetuse summas 491 378,64 eurot saamiseks projektile „Piusa koobastiku looduskaitsealale multifunktsionaalse külastuskeskuse rajamine“.

2. EAS on Rahandusministeeriumi soovitusel läbi viinud täiendava kontrolli Orava valla poolt väljakuulutamiseta läbirääkimistega menetlusliigiga riigihangete „Piusa koobastiku looduskaitse alale rajatava külastuskeskuse interaktiivse ekspositsiooni kontseptsioon“ (viitenumber 119049), „Piusa koobastiku looduskaitseala külastuskeskuse interaktiivse videoprogrammi tootmine“ (viitnumber 120652) ja „Piusa koobastiku looduskaitsealale multifunktsionaalse külastuskeskuse rajamine – projekti administreerimine 2“ (viitenumber 122642) täitmise osas. Väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse osas oli kontrolli esemeks menetlusliigi kasutamise põhjendatuse väljaselgitamine.

3. EAS-i 11.10.2012 otsusega leiti, et Orava vallalt tuleb tagasi nõuda projekti raames välja makstud toetus summas 15 417,42 eurot.

4. 16.11.2012 esitas Orava vald Siseministeeriumile vaide EAS-i 11.10.2012 tagasinõudeotsuse tühistamiseks, mis jäeti Siseministeeriumi 04.02.2013 vaideotsusega nr 14-1.2/518-1 rahuldamata.

5. 05.03.2013 esitas Orava vald kaebuse Tartu Halduskohtusse EAS-i 11.10.2012 otsuse tühistamiseks. Tartu Halduskohtu 13.03.2013 kohtumäärusega edastati haldusasi kohtualluvuse järgi lahendamiseks Tallinna Halduskohtule.

Kaebuse sisu

6. Orava vald on seisukohal, et toetuse osalise tagasinõudmise otsus on tehtud selleks antud tähtaega ületades ja seetõttu on otsusest nähtuv nõue aegunud. Orava valla poolt esitatud lõpparuanne kiideti EAS-i poolt heaks 04.04.2011. Enne lõpparuande esitamist oli EAS-ile esitatud kõik materjalid ka seoses toimunud hankemenetlustega. Ühtegi uut asjaolu ei ole antud asjas ilmnenud. Seega lõppesid Orava valla poolsed toimingud selle projekti suhtes hiljemalt 04.04.2011. Kuivõrd EAS ei ole pärast lõpparuande kinnitamist rohkem järelevalvet teostanud, võis Orava vald selle järelmina olla veendumisel, et projektiga kaasnenud menetlused, sh riigihankemenetlused, on teostatud nõuetekohaselt. Vabariigi Valitsuse 22.12.2006 määrusega nr 278 kehtestatud „Toetuse tagasinõudmise ja tagasimaksmise ning toetuse andmisel ja kasutamisel toimunud rikkumisest teabe edastamise tingimused ja korra“ (Määrus nr 278) § 11 lg-s 1 sätestatud tähtaegu järgides oleks EAS saanud toetuse tagasinõude esitada hiljemalt 04.07.2011.

6.1. Riigihangete seaduse (RHS) § 28 lg 2 ja lg 4 p 1 tingimised on täidetud hanke nr 119049 osas. Kuivõrd Orava vald leidis, et Piusa koobastiku interaktiivse ekspositsiooni loomine eeldab eelkõige kunstilist lähenemist, mida on teostamiseks vaja toetada ka küllaldaste tehniliste võimalustega, siis tegi Orava vald enne hanke korraldamist selgeks, et peale SA Teaduskeskus Ahhaa ei ole Eestis teisi võrreldava kunstilise ja tehnilise kogemuse ja kvaliteediga pakkujaid, kellega läbirääkimisi pidada. Orava vald toetus riigihanke korraldamisel vallale projektijuhtimisteenust osutava Eureca ABC OÜ esitatud hankemenetluse korraldamise ettepanekule, millest nähtus, et lisaks SA-le Teaduskeskus AHHAA võiksid võimalikud töö teostajad olla Eestimaa Looduse Fond ja Eesti Loodusmuuseum, kuid mõlemail puudus eelnev sellealane kogemus. Et RHS § 28 lg 1 sätestab võimaluse pidada läbirääkimisi vaid ühe huvitatud isikuga, ei ole sellise võimaluse kasutamine vastuolus ka RHS §-s 3 sätestatud üldpõhimõtetega.

6.2. Eksponaat „Vagonett“ tellimise osas selgitab Orava vald, et vagonetti ei olnud algselt ekspositsiooni kontseptsiooni kavandatud. Kuivõrd alles hankelepingu kestvuse ajal ilmnes võimalus saada Kohtla-Nõmme kaevandusest vagoneti käru, ei olnud võimalik sellise võimalusega arvestada hankemenetluse ajal. Eksponaadi „Vagonett“ mitte tellimine ei oleks hankelepingu esmase eesmärgi saavutamist ohtu seadnud, kuid antud eksponaadi lisamine ekspositsioonile andis märkimisväärse lisaväärtuse ja muutis kogu ekspositsiooni terviklikumaks, olles ekspositsiooni loomulik osa. Kuivõrd Piusa külastuskeskuse rajamise üldine eesmärk oli tulevastele külastajatele võimalikult huvitava ekspositsiooni loomine, siis olulise lisandväärtuse loomisest loobumine oleks seadnud ohtu taotletud eesmärgi saavutamise. Vagoneti ekspositsiooni lisamiseks täiendava hanke korraldamine ei oleks võimaldanud kinni pidada kogu projekti väga pingelisest ajaja tegevuskavast. Vagoneti hankimisel ei ole RHS sätteid rikutud, kuna puudus kohustus RHS sätete järgimiseks. Isegi juhul, kui siiski oleks pidanud RHS sätteid järgima, on tegemist sedavõrd formaalse rikkumisega, et kaalutlusõiguse rakendamisel ei saa leida sedavõrd rasket rikkumist, mis põhjendaks eraldatud toetusest 25% tagastamise nõudmist. EAS on lõpparuande menetlemisel vagonetiga seotud kulud aktsepteerinud.

6.3. Esialgne omanikujärelevalve teenuse leping FK Teenused OÜ-ga (sõlmitud 02.05.2009) lõpetati 30.09.2009 seoses ettevõtte reorganiseerimisega. Samal päeval kinnitas Orava vald oma korraldusega nr 176 ehitushanke eduka pakkuja ning 29.10.2009 sõlmiti AS-ga Semuehitus ehitustööde leping. Orava vallal oleks lihthanget korraldades kulunud aega erinevate otsuste kollegiaalseks vastuvõtmiseks (hanke väljakuulutamine, pakkujate hindamine, eduka pakkuja kinnitamine, lepingu sõlmimine). Kuivõrd omanikujärelevalve teostaja peab heaks teenuse osutamiseks olema põhjalikult tutvunud ka ehituse projekti ja muu dokumentatsiooniga, tulnuks arvestada ka selleks kuluva ajaga. Kuna FIE Mati Kütt FK Teenused OÜ alltöövõtjana oli selleks ajaks juba alustanud sama teenuse osutamisega ning tutvunud nii objekti kui kõigi projektdokumentidega, oli tal paratamatult kõigi teiste isikute ees eelis, sh ka hanke maksumuse osas. Seega puudus aeg kvaliteetse omanikujärelevalveteenuse osutaja leidmiseks, kuid oli juba olemas endise alltöövõtjana omanikujärelevalveteenuse osutaja. Uue hanke puhul lähtuti varasema hanke korras saadud hinnast. Seega ei ole Orava vald valinud vale hankeliiki ega eiranud ühtegi RHS §-s 3 sätestatud üldpõhimõtet.

6.4. EAS-i toetuse osalise tagasi nõudmise otsusest ei nähtu, milles on EAS-i poolne kaalutlusõiguse realiseerimine seisnenud. EAS ei ole hinnatud projekti elluviimist ja selle terviklikku mõju, ei ole arvestatud, et vald on teostanud projekti planeeritust väiksemate vahenditega jne. Oma heitliku tegevuse tõttu seab EAS toetuse saajast kohaliku omavalitsusüksuse ootamatult äärmiselt keerulisse majanduslikku olukorda, mis võib endaga kaasa tuua ka omavalitsusüksuse majandusliku toimetulematuse. EAS on antud toetust osaliselt tagasi nõudes eksinud üldiste halduspõhimõtete – vajalikkus ja proportsionaalsus – vastu. Kui Orava vald on saavutanud ettenähtud vahendeid kokku hoides ettenähtud eesmärgi, mis vastab muuhulgas ka perioodi 2007–2013 struktuuritoetuse seaduses (STS) sätestatud eesmärkidele, siis on ebaselge, miks on ikkagi vajalik 25% antud toetuse tagasi nõudmine. Määruse nr 278 § 11¹ lg 3 p-s 2 sätestatud toetuse tagastamise määr ei jäta EAS-le kaalutlusõigust otsustada sanktsiooni suuruse üle, mistõttu muutub selline haldussanktsioon ebaproportsionaalseks ega vasta tõhususe põhimõttele, kuna haldussanktsiooni rakendamisel puudub võimalus arvestada kergendavaid ja raskendavaid asjaolusid, rikkumise raskust ja laadi.

6.5. EAS ei ole oma väidet – et kellelegi on kahju tekkinud - millegagi tõendanud. Määruse nr 278 § 11¹ lg-st 1 nähtub, et toetuse saab tagasi nõuda siis, kui kahju on tekkinud, kuid ei saa kindlaks teha selle suurust. Kui kahju ei ole tekkinud, ei ole täidetud toetuse tagasi nõudmise eeldus. Orava vald on seisukohal, et isegi kui kahju tekkimist pidada eelduslikuks, tuleb kahju tekkimisele tuginedes siiski selgitada väidet, et kahju suuruse kindlaksmääramine on võimatu või liiga ressursimahukas, samuti tuleks esitada ka hinnanguline kahju suurusjärk. Ilma nimetatud hinnanguta ei saa anda hinnangut võimaliku tekitatud kahju olulisusele, mis omakorda saab samuti olla kaalutlusotsuse tegemisel mõjuriks.

6.6. EAS on kontrollinud jooksvalt projekti seoses väljamakse taotluste rahuldamisega ning EAS-i poolt läbiviidud paikvaatluste tulemusena koostatud protokollides on tunnistatud projekti nr EU29968 raames teostatud hanked riigihangete reeglitele vastavaks ning kinnitatud nõuetekohase hankedokumentatsiooni olemasolu. Sellega on EAS ise loonud Orava vallale kindlustunde ja õigustatud ootuse, et kõik külastuskeskuse ehitusega seotud menetluslikud toimingud on olnud õiguspärased ning asjas ei esine rahastamistingimustele mittevastavusi – sh raha tagastamise asjaolusid. EAS-i toetuse osalise tagasi nõudmise otsusest ei nähtu, mis viis EAS-i varasemate korduvate kontrollidega võrreldes täiesti vastuolulisele seisukohale. Kaebaja palub kaebuse rahuldada ning menetluskulud jätta vastustaja kanda.

Vastustaja vastulause

7. EAS on seisukohal, et tagasinõudeotsus ei ole antud aegumisvõi menetlustähtaega ületades. Asjaolu, et EAS pole projekti aruannete menetlemise ajal hangete läbiviimisel tagasinõudeotsuses kirjeldatud eksimusi tuvastanud, ei saa toetuse saajas tekitada õigustatud ootust, et tagantjärele projekti osas rikkumisi ei tuvastata. Lisaks ei ole EAS projekti hangete osas varem teostanud süvendatud kontrolli, mida EAS hakkas teostama alates 2012. a maikuust. Samas ei oma süvendatud kontrolli teostamise alustamise aeg tähtsust, kuivõrd toetuse saajal oli sellele vaatamata kohustus järgida RHS sätteid. STS § 26 lg 5 kohaselt ning Määruse nr 278 § 11 lg 7 ja § 9 p 2 koosmõjust tulenevalt võib teha tagasinõudmise otsuse hiljemalt 2025. aasta 31. detsembril. Kuivõrd STS-s, Määruses ega muudes struktuuritoetusi puudutavates õigusaktides ei ole sätestatud konkreetset aega, millal võib rakendusüksus toetuse saaja tegevust toetuse kasutamisel kontrollida, võib asuda seisukohale, et järelevalvet võib teostada kuni 31.12.2025. Määruse nr 278 § 11 lg-s 1 nimetatud tähtaeg on menetlustähtaeg, mida on haldusorganil võimalik põhjendatult pikendada, st, et tegemist pole seadusest tuleneva aegumistähtajaga, mille lõppemisel ei ole haldusorganil enam õigust toetuse tagasinõudmise otsust anda. Kohtupraktikas on leidnud kinnitust, et Euroopa Liidu riigihanke-alaste normide rikkumise puhul (sh vale hankeliigi valik) on liikmesriigil toetuse tagasinõudmise kõige lühemaks aegumistähtajaks 4 aastat eeskirjade eiramise toimepanekust, mida on liikmesriigil võimalik pikendada, kuid mitte lühendada. Aegumisaeg hakkab kulgema alates päevast, mil õigusvastaselt sõlmitud hankelepingu täitmine lõpule jõuab. Eeltoodust lähtudes on EAS seisukohal, et tagasinõudeotsuse andmine ei olnud aegunud.

7.1. EAS möönab, et on aruannete menetlemisel ja paikvaatluste teostamisel kontrollinud, kas hankija teostas üldse riigihangetekohuslasena hankeid, kuid ei hinnanud teostatud toimingute õiguspärasust RHS sätete valguses, st hangete sisu. EAS alustas toetuse saajate riigihangete süvendatud kontrollidega lõppenud projektide puhul alates 2012. a maikuust, tagamaks struktuuritoetuste eesmärgipärast, säästvat ja läbipaistvat kasutamist ning kooskõla Euroopa Liidu üldpõhimõtetega.

7.2. EAS-il on otsuse tegemisel võimalik kaaluda erinevaid lahendusi ainult kehtiva õigusruumiga ettenähtud volituste piires. Juhul, kui on tegemist RHS rikkumisega või on tegemist muu rikkumisega, mis on Määruse nr 278 §-s 111 sätestatud, siis tuleb tagasinõuet igal juhul kohaldada, kuna õigusnormiga, millega on sätestatud protsendimäärale vastav tagasinõudmine, on juba eeldatud, et kahju tekkis. Sellistel juhtudel nimetatud säte kaalutlusõigust (nõuda või mitte nõuda tagasi) ette ei näe. Kaalumist on võimalik teostada vaid tagasinõude määra osas juhul, kui selline võimalus on sõnaselgelt sättes ette nähtud. Asjaolu, et projekt teostati lõppkokkuvõttes eesmärgipäraselt ja omas Määruse kohast mõju, ei oma tähtsust riigihangete-alastest rikkumistest tekkinud finantskahjule struktuurifondide mõistes. Euroopa Komisjoni erilise tähelepanu all on hangetealased rikkumised, kus turu teavitamist hankest ja sellest tulenevalt ka võimalust hankes osaleda on piiratud. Sellistel juhtudel on komisjon eeldanud, et rikkumisest tekkinud kahju fondidele, kuid ka Euroopa Liidu kaubandusele, on märkimisväärne. Määruse nr 278 § 111 lg-s 1 nimetatud finantskahju ei eelda selle täpset määratlemist, vaid on eelduslik. Seda põhjusel, et hankereeglite rikkumise puhul on kahju teke eeldatav. Otsustades hankeliigi valikul hankeliigi kasuks, mis oluliselt piirab konkurentsi, on normi rikkumisse kahju tekkimine sisse kirjutatud, kuna konkurentide paljusus viib hinnad alla ning võimaldab toetust kasutada säästlikumalt. Selline lähenemine on kooskõlas nii Euroopa Liigu õigusega kui ka Euroopa Kohtu praktikaga.

7.3. Hanke nr 119049 läbiviimiseks valis toetuse saaja väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse RHS § 28 lg 2 p 2 ja lg 4 p 1 alusel. Asjaolu, et Eestimaa Looduse Fondil ja Eestimaa Loodusmuuseumil puudus interaktiivse ekspositsiooni loomise kompetents, ei ole piisav järeldamaks, et Eesti või Euroopa turul pole võimalikke teisi pakkujaid, kes vastavat kogemust omavad. EAS-i hinnangul ei pruukinud toetuse saaja teada kõiki vastavate kogemustega töö teostajaid. Lisaks ei ole ka tuvastatav, et Orava vald oleks objektiivselt analüüsinud turul valitsevat olukorda ega teinud võimalikust analüüsist adekvaatsed ja turu seisundile vastavad otsustused. Orava Vallavalitsuse 07.05.2010 korralduses nr 99 ega hilisemates toetuse saaja poolt esitatud dokumentides või seisukohtades ei ole veenvalt ja piisavalt põhjendatud, et tehnilistel või kunstilistel või ainuõigusega seotud põhjusel sai hankesse minna vaid SA-ga Teaduskeskus AHHAA ning et kelleltki teiselt pakkumise võtmisega poleks olnud võimalik võrdväärset tulemust saavutada. Kui toetuse saaja oleks korraldanud avaliku menetlusega hanke, oleks saanud hankes osaleda ka need pakkujad turul, keda toetuse saaja ise ei pruukinud teada.

7.4. Vagoneti soetamisel polnud RHS § 69 lg-te 3 ja 4 nõuded täidetud – vagoneti tellimiseks ei esinenud ettenägematut objektiivset asjaolu ning lepingu muutmata jätmise korral poleks sattunud ohtu esialgse hankelepinguga taotletud eesmärgi saavutamine. Selliste objektiivsete ettenägematute asjaolude esinemist ei ole kaebaja ka oma kaebuses käsitlenud. EAS ei nõustu kaebajaga, et tal puudus kohustus antud juhul RHS sätteid järgida. Määruse § 9 lg 3 p 7 alusel on nõutud RHS §-s 15 nimetatud piirmääradest väiksemate hangete korral taotlusele võrreldava hinnakalkulatsiooni lisamist. Rakendades taotlejate võrdse kohtlemise printsiipi, on selliselt käitutud kõikide taotluste korral ning piirmääradest väiksemate hangete korral on nõutud võrreldavate hinnakalkulatsioonide esitamist või muul moel tõendamist ning turul eksisteeriva konkurentsi arvessevõtmist ning projektiraha säästlikku kasutamist. Sõltumata riigihanke maksumusest peab hankija järgima RHS §-s

3 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid, tagades riigihanke läbipaistvuse ja kontrollitavuse ning kasutades rahalisi vahendeid säästlikult ja otstarbekalt. Kuna vagoneti puhul on tegemist ühe osaga ekspositsioonist, siis selle hankimisel peaks toetuse saaja arvestama ka RHS § 23 lg-te 1 ja 2 tingimusi.

7.5. Hanke nr 122642 teostamiseks on toetuse saaja valinud ebaõige menetlusliigi. FK Teenused OÜ- ga hankelepingu lõpetamine oli toetuse saaja jaoks ettenägematu asjaolu, kuid samas oli toetuse saajal piisavalt aega (30.09.2009-02.11.2009) uue lihthanke korraldamiseks. Ehitustööde leping sõlmiti toetuse saaja ja AS Semuehituse vahel alles 29.10.2009 ning vastavalt ehitustööde lepingu punktile 6.1 alustas töövõtja tööde teostamist 02.11.2009. Sellest tulenevalt oli toetuse saajal aega omanikujärelevalve uue hanke teostamiseks ca üks kuu, mis on lihthanke korraldamiseks piisav aeg. Varasemalt allhankijana tööle võetud FIE Mati Kütt oleks saanud olla uue hanke üks võrdväärsetest pakkujatest. Kuigi Mati Kütt oli olnud seotud tühistatud hankega, olles nimetatud hankes alltöövõtja, siis arvestades asjaolu, et hanke tühistamise ajaks 30.09.2009 ei olnud toetuse saaja veel ehitustööde lepingut sõlminud ning ehitustöödega ei oldud alustatud, siis ei saanud Mati Kütil olla sellist teadmist ja konkurentsieelist, mis oleks talle teiste pakkujate ees andnud eelise. RHS § 28 lg 1 toimib ainult koosmõjus teiste RHS sätetega, sh ka § 28 teiste lõigetega ja §-ga 3. Vastustaja palub jätta kaebuse rahuldamata ning menetluskulud kaebaja kanda.

Kohtu põhjendused

Kohus on seisukohal, et kaebus on põhjendatud ja tuleb rahuldada. Kohtu põhjendused on alljärgnevad.

Toetuse tagasinõudmine ei ole aegunud

8. 18.12.1995 Nõukogu määruse nr 2988/95 „Euroopa ühenduste finantshuvide kaitse kohta” art 1 kohaselt võetakse Euroopa ühenduste finantshuvide kaitsmiseks käesolevaga vastu üldised eeskirjad ühenduse õiguse suhtes toimunud eeskirjade eiramise ühtse kontrolli ning haldusmeetmete ja - karistuste kohta. Eeskirjade eiramine tähendab ühenduse õiguse mis tahes sätte rikkumist ettevõtja tegevuse või tegevusetuse kaudu, mis kahjustab või kahjustaks ühenduste üldeelarvet või nende juhitavaid eelarveid kas otse ühenduste nimel kogutud omavahenditest laekunud tulu vähenemise või kaotamise või põhjendamatu kuluartikli tõttu. Art 4 lg-d 1 ja 2 sätestavad, et tavaliselt järgneb mis tahes eiramisele põhjendamatult saadud soodustuse äravõtmine kas kohustusena maksta või tagasi maksta maksmisele kuuluvad või põhjendamatult saadud summad, või saadud soodustuse taotlemisel selle toetuseks või ettemakse saamise ajal antud tagatise täieliku või osalise kaotamisena. Lõikes 1 osutatud meetmete kohaldamine piirdub saadud soodustuse äravõtmisega, ja kui nii on sätestatud, siis ka intressidega, mis võidakse kindlaks määrata ühtsel alusel. Vastavalt art 3 lg-tele 1 ja 3 on aegumistähtaeg menetluste algatamiseks neli aastat, alates art 1 lg-s 1 osutatud eeskirjade eiramise toimepanekust. Valdkondade eeskirjades võib sätestada lühema ajavahemiku, mis aga ei või olla vähem kui kolm aastat. Jätkuvate või korduvate eeskirjade eiramiste korral hakatakse aegumistähtaega arvestama päevast, mil eiramine lõpeb. Mitmeaastaste programmide korral ei aegu asi mingil juhul enne programmi täielikku lõpetamist. Liikmesriikidele jääb võimalus kohaldada käesoleva artikli lõigetes 1 ja 2 sätestatust pikemat ajavahemikku.

9. Euroopa Kohus on oma 21.12.2011 otsuses asjas nr C-465/10 märkinud aegumistähtaja kohta järgmist (otsuse p-d 52-59): „Määruse nr 2988/95, eelkõige selle artikli 3 lõike 1 esimese lõigu vastuvõtmisega soovis liidu seadusandja kehtestada antud valdkonnas üldise aegumissätte, mille eesmärk on ühelt poolt määratleda kõikides liikmesriikides kohaldatav minimaalne tähtaeg ja teiselt poolt loobuda võimalusest nõuda tagasi liidu eelarvest põhjendamatult saadud summasid nelja aasta möödumisel vaidlusaluste maksetega seotud rikkumise toimepanemises.

See aegumissäte on kohaldatav nimetatud määruse artiklis 4 osutatud liidu finantshuve kahjustavate eiramiste suhtes. /…/ Kuna liidu eelarve vahendeid ei tohi kasutada ettevõtmiseks, mille elluviimisel on rikutud direktiivi 92/50 sätteid, siis tuleb nentida, et sellistel asjaoludel, nagu on kõne all põhikohtuasjas, on toetuse saajale vahendite andmine alusetu alates tema poolt nende sätete rikkumisest. /…/ Direktiivi 92/50 sätete eiramisega kahjustatakse teenuste osutamise vabadust kogu seda direktiivi rikkudes sõlmitud lepingute täitmise kestuse jooksul.

Nimelt, kuigi on tõsi, et direktiivide teatud riigihangetealased sätted võimaldavad liikmesriikidel säilitada neid direktiive rikkudes sõlmitud lepingute mõju ning aitavad nii kaitsta lepingupoolte õiguspärast ootust, ei saa – ilma et vähendataks siseturu rajamist käsitlevaid EL toimimislepingu sätete ulatust – need sätted kaasa tuua, et hankija tegevust liidu eelarve suhtes saab pärast selliste lepingute sõlmimist pidada liidu õigusega kooskõlas olevaks. Järelikult jätkub sellistel asjaoludel, nagu on kõne all põhikohtuasjas, ERF-toetuse saaja poolt direktiivis 92/50 sätestatud eeskirjade rikkumine toetust saanud ettevõtmise elluviimisel – see on rikkumine, mis toob kaasa põhjendamatu kuluartikli ja kahjustab seega liidu eelarvet – teenuseosutaja ja selle toetuse saaja vahel õigusvastaselt sõlmitud lepingu kogu elluviimise kestel nii, et sellist eeskirjade eiramist tuleb pidada „jätkuvaks eeskirjade eiramiseks” määruse nr 2988/95 artikli 3 lõike 1 teise lõigu tähenduses.

Selle sätte kohaselt hakatakse toetuse saajale alusetult makstud toetuse tagasinõudmise aegumistähtaega arvestama päevast, mil eeskirjade eiramine lõpeb. Järelikult, sellistel asjaoludel, nagu on kõne all põhikohtuasjas, kus ERF-toetust saanud ettevõtmise elluviimiseks sõlmitud lepingut ei ole tühistatud, vaid see on lõpuni viidud, hakkab määruse nr 2988/95 artikli 3 lõike 1 esimeses lõigus sätestatud nelja-aastane aegumistähtaeg kulgema alates päevast, mil õigusvastaselt sõlmitud riigihankelepingu täitmine lõpule jõudis.”

Ülaltoodust saab järeldada, et Euroopa Liidu riigihanke-alaste normide rikkumise puhul on liikmesriigil toetuse tagasinõudmise kõige lühemaks aegumistähtajaks määruse nr 2988/95 art 3 lg 1 kohaselt 4 aastat eeskirjade eiramise toimepanekust, mida on art 3 lg 3 alusel võimalik liikmesriigil pikendada, kuid mitte lühendada. Aegumistähtaeg hakkab kulgema alates päevast, mil õigusvastaselt sõlmitud hankelepingu täitmine lõpule jõuab. Ehkki viidatud kohtuotsuses mainitud määrus nr 4253/88 on tänaseks asendunud määrusega nr 1083/2006, on otsuses märgitud põhimõtted kehtivad ka täna.

10. STS § 26 lg 5 kohaselt võib tagasinõudmise otsuse teha hiljemalt 2025. aasta 31. detsembril. Nõukogu määruse nr 1083/2006 art-s 88 sätestatud juhul võib tagasinõudmise otsuse teha kuni Vabariigi Valitsuse määratud dokumentide säilitamise tähtpäevani. STS § 26 lg 6 alusel kehtestatud Määruse nr 278 § 11 lg 1 kohaselt otsustatakse toetuse tagasinõudmine kaalutlusõiguse alusel 45 kalendripäeva jooksul, üle 127 823 euro suuruse tagasinõude puhul 90 kalendripäeva jooksul toetuse tagasinõudmise alustest teadasaamise päevast arvates. Põhjendatud juhtudel võib otsuse tegemise tähtaega mõistliku aja võrra pikendada. Eelnevast nähtuvalt ei lähe Määruse nr 278 § 11 lg 1 loogika kokku Nõukogu määruse nr 2988/95 art

3 lg-s 1 sätestatud loogikaga juhul, kui tõlgendada Määruse nr 278 § 11 lg-s 1 sätestatud tähtaega aegumistähtajana ja mitte menetlustähtajana, nagu seda käsitleb EAS.

11. Euroopa Kohus on liidetud kohtuasjades C-383/06-C-385/06 13.03.2008 tehtud kohtuotsuse p-s

59 leidnud, et: „/…/ kuritarvituse või hooletuse tagajärjel kaotatud summade tagasinõudmine peab toimuma määruse nr 4253/88 art 23 lg 1 alusel ja siseriiklikus õiguses kehtiva korra kohaselt, kuid siseriikliku õiguse kohaldamine ei tohi kahjustada ühenduse õiguse kohaldamist ja tõhusust ning selle tagajärjel ei tohi eeskirju eirates antud summade tagasinõudmine muutuda praktiliselt võimatuks. Siseriikliku kohtu ülesanne on tagada ühenduse õiguse kohaldamine täiel määral, jättes vajadusel kohaldamata või tõlgendades niisugust siseriiklikku normi nagu Awb säte, mis ühenduse õiguse kohaldamist takistab. Siseriiklik kohus võib tingimusel, et ühenduse huve on täiel määral arvestatud, rakendada ühenduses kehtivaid õiguskindluse ja õiguspärase ootuse põhimõtteid, hinnates nii kaotatud summade saajate kui ka ametiasutuste käitumist”. Tsiteeritud kohtulahenditest saadud juhistest tulenevalt tuleb kohtul püüda tõlgendada Määruse nr

278 § 11 lg-s 1 sätestatud tähtaegu kooskõlas Euroopa Liidu õigusega. Seetõttu saab kohus jõuda järeldusele, et tagasinõude aegumise üldtähtaeg tuleneb Nõukogu määruse nr 2988/95 art-st 3 ning Määruse nr 278 § 11 lg-s 1 sätestatud tähtaegu tuleb käsitleda haldusorganit korrale kutsuvate menetlustähtaegadena, mille järgimata jätmise tulemiks ei ole tagasinõude õigusvastasus. Nõukogu määruse nr 2988/95 art-st 3 tulenevalt ei saa isikul 4 aasta jooksul alates aegumistähtaja kulgema hakkamisest tekkida õiguspärast ootust, et talle tagasinõuet ei esitata. Arvestades, et tagasinõude aegumistähtaeg hakkas kulgema alles päevast, mil lõppes väidetavalt õigusvastaselt sõlmitud hankelepingu täitmine, ei olnud 11.10.2012, mil EAS tegi tagasinõude otsuse, nõude esitamise tähtpäev ilmselgelt veel saabunud. Seetõttu ei ole EAS-i tagasinõue aegunud ning kohtul tuleb järgmiseks asuda hindama EAS-i tagasinõude otsuse õiguspärasust sisuliselt. Eelnevast tulenevalt puudub kohtul ka vajadus võtta seisukoht selles, millisel kuupäeval EAS toetuse tagasinõudmise alustest teada sai Määruse nr 278 § 11 lg 1 tähenduses.

Kaevatud akt tuleb tühistada olulise kaalutlusvea tõttu

12. Kohus on seisukohal, et vaidlustatud EAS-i otsus tuleb tühistada olulise kaalutlusvea tõttu, kuna EAS on diskretsiooni teostamisel lähtunud väärast eeldusest. Nii on EAS tagasinõudmise otsust tehes kui ka Siseministeerium vaidemenetluses asunud seisukohale, et Määruse nr 278 §-s 111 sätestatud rikkumiste korral tuleb tagasinõuet igal juhul kohaldada, kuna õigusnormiga, millega on sätestatud protsendimäärale vastav tagasinõudmine, on eeldatud, et kahju tekkis. Nii leiavad nii EAS kui ka Siseministeerium otsesõnu, et sellistel juhtudel ei näe nimetatud säte ette kaalutlusõigust küsimuses, kas tagasinõue esitada või mitte. Kohus selle seisukohaga ei nõustu.

13. STS § 26 lg 2 p 7 sätestab, et tagasinõudmise otsuse võib teha, kui toetuse saaja ei ole täitnud talle STS-ga või selle alusel antud õigusaktidega pandud kohustusi. Nimetatud normi sõnastusest „võib“ tuleneb, et tagasinõudmise otsuse tegemine toimub kaalutlusõiguse alusel. Expressis verbis on kaalutlusõiguse olemasolu toetuse tagasinõudmise otsustamisel sätestatud ka nr Määruse 278 § 11 lgs 1. EAS-i 11.10.2012 otsusest kaalutlusõiguse kohaldamist küsimuses, kas tagasinõue üldse teha või mitte, ei nähtu. Kui õigusnormiga on haldusorganile antud kaalutlusõigus, siis lasub haldusorganil kohustus kaalutlusõigust rakendada. Kaalutlusõiguse kohaldamata jätmine on oluline kaalutlusviga, mis toob kaasa haldusakti materiaalse õigusvastasuse. Kaalumise mittetoimumise tõttu ei ole kohtul võimalik hinnata, kas haldusorgan oleks andnud samasisulise haldusakti kaalutlusõiguse nõuetekohasel kohaldamisel. Kohus võib teatud juhtudel jätta haldusakti kaalutlusveale vaatamata tühistamata, kui on ilmselge, et pärast kaalumise läbiviimist tuleb haldusorganil anda samasisuline haldusakt uuesti. Kohtu hinnangul see käesoleval juhul ilmselge ei ole.

14. STS ja Määrus nr 278 ei sätesta, mis asjaoludega tuleb toetuse tagasinõudmise otsustamisel arvestada. STS § 1 lg 5 kohaselt tuleb reguleerimata küsimustes kohaldada haldusmenetluse seadust (HMS). Kuna toetuse tagasinõudmine on oma olemuselt sarnane haldusakti kehtetuks tunnistamisele, mis toimub samuti kaalutlusõiguse kohaselt, on asjakohane lähtuda HMS § 64 lg-st 3, mis sätestab, et kaalutlusõiguse andmisel tuleb arvestada haldusakti andmise ja haldusakti kehtetuks tunnistamise tagajärgi isikule, haldusakti andmise menetluse põhjalikkust, haldusakti kehtetuks tunnistamise põhjuste olulisust ning nende seost isiku osalemisega haldusakti andmise menetluses ja isiku muu tegevusega, haldusakti andmisest möödunud aega ning muid tähtsust omavaid asjaolusid. Nii tuleb käesolevas asjas muu hulgas arvestada, et:

• projekti raames tehtud tööd olid oma olemuselt abikõlblikud;

• EAS oli kaebaja tegevusega detailselt kursis ning kiitis nii valitud hangete liigid, hankelepingute sõlmimise kui ka täiendused heaks;

• projekt viidi ellu planeeritust väiksemate vahenditega;

• pärast projekti lõpparuande kinnitamist 04.04.2011 ei toimunud Orava vallale teadaolevalt projektiga seoses ühtegi menetlustoimingut, millega seoses oleks vald võinud eeldada, et on vajalik planeerida valla eelarvesse lisaraha võimaliku tagasimakse tegemiseks EAS-ile;

• kas etteheidetud rikkumised olid olulised;

• ei ole tõendatud kaebaja käitumise pahausksus. Tagasinõude otsusest peab nähtuma põhjendus, miks eeltoodud asjaolud ei ole piisavad, et toetust mitte tagasi nõuda. Siinkohal ei piisa vastuargumendina üksnes väitest, et kaebaja tegevus oli õigusvastane, sest kaebaja tegevuse õigusvastasus ongi selleks eelduseks, mis toob kaasa toetuse tagasinõudmise menetluse ning selles menetluses kaalutlusõiguse kohaldamise.

15. EAS on tagasinõutava toetuse suuruse kindlaksmääramisel lähtunud STS § 26 lg-st 21 ning Määruse § 111 lg-st 1, mis reguleerib juhtusid, kus kahju suurust ei ole võimalik hinnata või selle hindamine on ebamõistlikult ajavõi ressursimahukas. Otsusest ei nähtu põhjendust, miks peab vastustaja antud juhul kahju suuruse kindlaksmääramist võimatuks või liiga ajavõi ressursimahukaks. Kuigi vale hankeliigi valiku puhul on vastustajal tõesti võimatu kahju täpset suurust hinnata, on kaalutlusotsuse tegemisel võimalik siiski arvestada kahju tekkimise tõenäosusega ja kahju olulisusega. Ülaltoodud seisukohti on kinnitanud oma 04.04.2013 otsuses nr 3-12-1618 Tallinna Ringkonnakohus. Eeltoodud põhjendustel tuleb kaebus rahuldada ning vaidlustatud haldusakt tühistada. Kaalutlusõiguse kohaldamata jätmise ja sellega kaasneva haldusakti materiaalse õigusvastasuse tõttu ei pea kohus eraldi asuma analüüsima menetlusosaliste ülejäänud väiteid seonduvalt läbiviidud riigihangete õiguspärasusega.

Menetluskulude jagamine

16. HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Vastavalt HKMS § 109 lg-le 1 esitatakse kirjalikus menetluses menetluskulude nimekiri ja kuludokumendid kohtu poolt määratud tähtaja jooksul. Kuludokumentide ja menetluskulude nimekirja esitamata jätmise korral menetluskulusid välja ei mõisteta. Kaebaja on esitanud kohtule taotluse menetluskulude (õigusabikulude) hüvitamiseks summas 3696 eurot (tl 174-178) koos Madal ja Partnerid OÜ 31.10.2012 arvega nr 87, 28.02.2013 arvega nr 8, 30.06.2013 arvega nr 44 ning 31.07.2013 arvega nr 48. Arvete tasumist tõendavaid dokumente kaebaja kohtule määratud tähtpäevaks ei esitanud.

Riigikohus on oma 04.06.2012 täiendava kohtuotsuse nr 3-3-1-12-12 p-s 14 asunud seisukohale, et: „Seisukohta, et menetluskulude väljamõistmiseks peavad menetluskulud olema reaalselt kantud, st vastav arve peab olema tasutud, on kolleegium oma praktikas kasutanud väga pikka aega. Kolleegium töötas selle seisukoha välja HKMS v.r § 93 lg 1 (31. augustini 2006 kehtinud redaktsioonis) alusel, mis sätestas, et poolele, kelle kasuks kohtulahend tehti, mõistetakse välja tema poolt kantud kohtukulud. Seega oli viidatud sätte järgi võimalik välja mõista vaid kantud kohtukulusid. Kolleegium selgitas 20. detsembri 2000. a otsuses asjas nr 3-3-1-55-00, et kohus peab kaebuse rahuldamise korral kohtukulude taotluse läbivaatamisel hindama esitatud kirjalikke tõendeid kohtukulude kohta ja kontrollima, kas kulud on kantud. Kantud kohtukulud on sellised kohtukulud, mille eest on juba tasutud (otsuse p 2). Hoolimata sellest, et 1. septembril 2006 jõustunud muudatustega muudeti HKMS v.r-s senist menetluskulude regulatsiooni, sh HKMS v.r § 92 ja 93, ja enam ei olnud seaduses selgesõnalist nõuet, et menetluskulude väljamõistmiseks peab olema tegemist kantud kuludega, jäi kolleegium ka edaspidises praktikas oma senise seisukoha juurde (vt nt Riigikohtu halduskolleegiumi 9. märtsi 2009. a otsus asjas nr 3-3-1-94-08). Kuna kehtivas HKMS-s toodud regulatsiooniga ei ole senist põhimõtet menetluskulude kantuse osas muudetud, siis ei pea kolleegium ka antud juhul põhjendatuks oma senist seisukohta ja praktikat muuta“.

Seega tulnuks kaebajal HKMS § 109 lg-st 1 tulenevalt menetluskulude väljamõistmiseks esitada kohtule kuludokumendid, sh menetluskulude reaalset kandmist tõendavad dokumendid (nt maksekorraldus arve tasumise kohta, arveldusarve väljavõte, kassa sissetuleku order arve sularahas tasumise kohta vms). Nende esitamata jätmise korral kohus menetluskulusid välja ei mõista. Kaebaja ei ole menetluskulude reaalset kandmist tõendavaid dokumente kohtule kohtu poolt ettenähtud tähtajaks esitanud, seega puudub kohtul alus tema menetluskulusid vastustajalt välja mõista.

/allkirjastatud digitaalselt/ Maret Altnurme Kohtunik