3-13-1184/8 · Tallinna Halduskohus Tallinna kohtumaja

1(5)

M Ä Ä R U S

Kohus Tallinna Halduskohus Kohtunik Villem Lapimaa Määruse tegemise aeg ja koht

5. juuni 2013. a, Tallinn Haldusasja number 3-13-1184 Haldusasi Elisa Eesti AS kaebus Tehnilise Järelevalve Ameti 3. juuni 2013 kirja nr 6.15-1/13-1136-012 tühistamiseks, Tehnilise Järelevalve Ameti kohustamiseks Elisa Eesti AS taotluse uuesti lahendamiseks ning keelamiseks anda välja sagedusluba ilma kõrvaltingimuseta Menetlusosalised Kaebaja – Elisa Eesti AS, esindajad advokaat Triin Väljaots ja vandeadvokaat Mihkel Miidla Vastustaja – Tehnilise Järelevalve Amet Kolmas isik – AS EMT, esindajad vandeadvokaat Toomas Vaher ja vandeadvokaat Jaanus Kasevits Menetlustoiming Kaebuse lubatavuse kontrollimine ja esialgse õiguskaitse taotluse lahendamine RESOLUTSIOON

1. Tagastada kaebus.

2. Jätta esialgse õiguskaitse taotlus rahuldamata.

3. Kaebaja menetluskulud jätta tema enda kanda. Edasikaebamise kord Määruse peale võib esitada määruskaebuse Tallinna Ringkonnakohtule Tallinna Halduskohtu kaudu 15 päeva jooksul määruse saamisest arvates.

ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK

1. 16.04.2013 kuulutas Tehnilise Järelevalve Amet (edaspidi TJA) välja avaliku konkursi kolme sagedusloa andmiseks maapealsetes süsteemides üldkasutatava elektroonilise side teenuse osutamiseks sagedusalas 790-862 MHz. Majandusja kommunikatsiooniministri 10.04.2013 määruse nr 26 § 2 lg-te 3 ja 4 kohaselt võivad konkursil osalevad elektroonilise side ettevõtjad esitada ühe pakkumise igale sagedusloale, kusjuures ühele pakkujale antakse ainult üks sagedusluba. Konkursil osalemiseks esitasid pakkumused AS EMT, Tele2 Eesti AS, Elisa Eesti AS ja Starman AS.

2. TJA tunnistas 27.05.2013 vastavaks AS Tele2 Eesti AS pakkumise konkursi objekti „Sagedusluba I“ osas vastavaks ning AS EMT, Elisa Eesti AS, Tele2 Eesti AS vastavaks konkursiobjekti

2(5) „Sagedusluba II ja III“ osas ning Starman AS vastavaks konkursiobjekti „Sagedusluba III“ osas. 28.05.2013 tunnistas AS EMT ja Elisa Eesti AS pakkumised konkursi objektile „Sagedusluba I“ esitatud tingimustele vastavaks. Pakkumiste võrdlemiseks ja hindamiseks moodustati pakkumistes toodud sideteenuste osutamise alustamise kuupäevade alusel pingerida: 1) AS EMT (16.06.2013); 2) Elisa Eesti AS (26.07.2013); 3) Tele2 Eesti AS (20.12.2013). Moodustatud pingerea alusel tunnistati konkursi objekti „Sagedusluba I“ võitjaks AS EMT.

3. TJA otsustas 29.05.2013 tunnistada avaliku konkursi objekti „Sagedusluba I“ osas võitjaks AS EMT kui parima pakkumise tegija ning väljastada talle sagedusloa kolme tööpäeva jooksul pärast riigilõivu ja ühekordse loatasu laekumist.

4. Elisa Eesti AS tegi 31.05.2013 TJA-le ettepaneku lisada sagedusalas 790-862 MHz väljakuulutatud avaliku konkursi tulemusel AS-ile EMT antavale sagedusloale haldusmenetluse seaduse (HMS) § 53 lg 1 p-de 1 ja 4 alusel kõrvaltingimus, mille kohaselt jõustub sagedusluba I alles konkursi ja pakkumise tingimuste täitmisel ning tunnistatakse TJA poolt kehtetuks koheselt, kui sagedusloa omanik ei täida tingimust alustada sideteenuse osutamisega alates 16.06.2013 konkursi tingimuseks olnud mahus.

5. TJA leidis 03.06.2013 kirjas nr 6.15-1/13-1136-012, et puudub alus ja vajadus Elisa Eesti AS ettepaneku rahuldamiseks.

6. Elisa Eesti AS esitas 04.06.2013 Tallinna Halduskohtule kaebuse TJA 03.06.2013 otsuse tühistamiseks ning TJA kohustamiseks Elisa Eesti AS 31.05.2013 taotluse uuesti lahendamiseks ja TJA keelamiseks anda välja sagedusluba I ilma kõrvaltingimuseta, mille kohaselt kui 16.06.2013 ei ole EMT võimeline laskma eetrisse vähemalt 199 välitingimustesse paigaldatud baasjaama, millega on kaetud vähemalt 95% Eesti Vabariigi territooriumist, siis muutub väljaantud sagedusluba automaatselt kehtetuks. TJA 03.06.2013 kiri on haldusakt, mis rikub kaebaja subjektiivseid õigusi.

AS EMT on Elisa Eesti AS-ist võrguehituses ca 2 nädalat maas ning suudab 16.06.2013 saada valmis vaid 100-150 tugijaama. Sellisel juhul on AS EMT esitanud konkursi võitmiseks ebarealistliku alguskuupäeva. TJA on keeldunud õigusvastaselt diskretsiooni kasutamisest, et määratleda sagedusloa I andmise eeltingimuste rikkumise tagajärjed ja tagada seeläbi konkursi eesmärgi realiseerimine sagedusloa I paremuselt järgmisele pakkujale andmise läbi. Sagedusloa I andmise tingimuse õigeks tähtajaks mittetäitmisele ei saa järgneda pikaajalist isiku huvide kaalumisele suunatud haldusmenetlust.

Sagedusloa I tühistamine ja väljastamine Elisa Eesti AS-le muutuks võimatuks, kuna kaebaja ei jõuaks teha ettevalmistusi oma pakkumuses lubatud tähtaja järgimiseks. Samuti oleks AS-il EMT võimalik ärakuulamisaega kasutada tugijaamade juurdeehitamiseks kuni minimaalne nõutud tugijaamade arv 199 on saavutatud. See on vastuolus avaliku konkursi aluseks olnud määrusega nr 26 ja konkursi mõttega. Võrgu ehitamise kalliduse tõttu on kaebajal vajadus ette näha, kas AS EMT poolse tähtaja rikkumise korral tuleb tal 26.07.2013 olla valmis täitma sagedusloa I eeltingimusi või mitte.

Kaebaja palub esialgse õiguskaitse korras keelata TJA-l sagedusloa I väljaandmine ilma eeltoodud kõrvaltingimuseta ning ühtlasi peatada konkursi jätkamine sagedusloa II ja III suhtes enne kui ei ole selgunud, kellele sagedusluba I lõplikult antakse. Vastasel juhul võib tekkida olukord, kus AS EMT saab sagedusloa I, kuigi ta tegelikkuses ei täitnud konkursi tingimusi. Kui konkurss sageduslubade II ja III osas jätkub, on konkursil osalenud ettevõtjad ebavõrdses olukorras. Isegi juhul, kui AS-le EMT väljastatud sagedusluba tühistatakse, võib tekkida olukord, kus kaebaja ei saa sagedusluba I enam saada, sest talle on antud sagedusluba II või III.

Avalikes huvides on tagada seda, et AS EMT täidaks alates 16.06.2013 konkursil võetud kohustust sideteenuse osutamise tagamiseks. Ühtlasi ei tooks kõrvaltingimuse lisamine TJA-le ega AS-ile EMT kaasa piiranguid juhul, kui AS EMT nimetatud kohustust täidaks. Avalikku huvi ei kahjustaks ka see, kui kohus peataks konkursi edasise jätka-

3(5) mise. Elisa Eesti AS on pakkunud sagedusloa I taotlemisel loodava sidevõrgu avamiskuupäevaks 26.07.2013 ning on valmis hiljemalt 26.07.2013 määruses sätestatud tingimustele vastava võrgu avama. Kolmanda pakkumise teinud Tele2 Eesti AS saaks teenuse osutamisega alustada alles 20.12.2013. Seega ei tooks konkursi peatamine kaasa olulist viivitust sideteenuse osutamise osas, kuid võimaldaks kaebajal, kui ajaliselt reaalse pakkumise teinud pakkujal saada endale AS EMT tingimuste rikkumise korral sagedusluba I.

7. TJA palus 05.06.2013 seisukohas tagastada kaebajale kaebus ja esialgse õiguskaitse taotlus kaebeõiguse puudumise tõttu. TJA 03.06.2013 kiri ei ole haldusakt ega saa rikkuda kaebaja õigusi, kuna sellega ei tekitata, muudeta ega lõpetata kaebaja ega kellegi teise õigusi või kohustusi. Kaebaja ettepanekus toodud kõrvaltingimus on absoluutses vastuolus hea halduse põhimõttega. Olukorras, kus haldusorganil on seaduses tulenev diskretsioonivolitus otsustamaks, kas tunnistada sagedusluba kehtetuks või mitte, ei saa meelevaldselt lisada sagedusloale kaebaja taotletud kõrvaltingimust. Vastasel korral muutuks AS-ile AMT väljastatud „Sagedusluba I“ automaatselt kehtetuks ka juhul, kui AS-ist EMT mitteolenevatel põhjustel (vääramatu jõud) ei saaks ta alustada sideteenuse osutamist 16.06.2013. On ilmselge, et enne sagedusloa kehtetuks tunnistamist, peab vastustaja uurimiskohustust täites välja selgitama, mis põhjusel ei ole loa omanik võimeline sagedusloa tingimusi täitma. AS-i EMT edastatud teave ei andnud alust kahtlusteks, et pakkumises on esitatud valeandmeid ning AS EMT ei suuda pakutud tähtajaks konkursi tingimusi täita. Arvestades peamise kitsaskohana seadmete paigaldamise kiirust, tuvastati AS EMT ja kaebaja paigaldusmeeskondade sarnane võimekus (nädalane töömaht), esimene planeerib aga rohkem meeskondi kasutada, mis õigustab pakutud kuupäeva. Lisaks võttis vastustaja seoses seadmete tarnimise ja paigaldamisega 28.05.2013 telefoni teel ühendust AS-i EMT koospartneriga veendumaks, kas pakkumises esitatud kuupäev on realistlik. Isegi, kui vastustaja tunnistaks väljastatud sagedusloa elektroonilise side seaduse (ESS) § 18 lg 3 p 2 alusel kehtetuks, ei saaks seda lähtuvalt määruse § 19 lg 1 p-st 1 väljastada paremuselt järgmise pakkumise teinud pakkujale, kuna konkurss lõppes võitjale sagedusloa väljastamisega. Sagedusloa andmine paremuselt järgmise pakkumise teinud pakkujale on määruse § 17 lg 2 kohaselt võimalik üksnes siis, kui vastustaja tunnistab konkursi võitjaks tunnistamise otsuse kehtetuks sellepärast, et esialgu võitjaks tunnistatud pakkuja ei tasunud tähtaegselt sagedusloa andmise eest ettenähtud riigilõivu või ühekordset loatasu. Seega puudub kaebajal üleüldse kaebeõigus HKMS § 44 lg 1 tähenduses. Puudub alus ja vajadus esialgse õiguskaitse kohaldamiseks.

8. AS EMT palus 05.06.2013 tagastada kaebus HKMS § 121 lg 2 p 1 ja 2 alusel Elisa Eesti AS- le ja jätta esialgse õiguskaitse taotlus rahuldamata. TJA 03.06.2013 kirja näol ei ole tegemist haldusakti vaid toiminguga, mistõttu ei saa taotleda selle tühistamist. Elisa Eesti AS-i enda 31.05.2013 kirjas nr 1-1/140, mille vastuseks TJA kiri oli koostatud, ei sisaldunud nõudeid vaid ainult üksnes soovitus väljastada sagedusluba kõrvaltingimusega. Keelamisnõudega ei ole võimalik saavutada kaebuse eesmärki, kuna TJA väljastas juba 03.06.2013 AS-le EMT sagedusloa

I. Kaebus esitati kohtule 04.06.2013, mistõttu on taotletud esialgset õiguskaitset hilinenult. Puudub igasugune seaduslik alus ette kirjutada TJA-le kui haldusorganile, milliseid kõrvaltingimusi ta oma diskretsiooni teostamisel peab haldusaktis sätestama. Esialgse õiguskaitse andmiseks ei oleks alust ka siis, kui haldusakti veel poleks välja antud. Kaebajal ei teki õigust saada küsimuse all olevat sagedusluba endale isegi juhul, kui AS-ile EMT väljastatud luba tühistatakse. Kogu kaebus ja esialgse õiguskaitse taotlus põhineb Elisa Eesti AS-i paljasõnalisel kahtlusel, et AS EMT ei jõua 16.06.2013 ehitada valmis vajalikul hulgal tugijaamasid. Nimetatud andmete puudumist on kaebaja kinnitanud 31.05.2013 kirjas TJA-le paludes väljastada need Elisa Eesti AS- le, et kontrollida, kas AS EMT võrk on rajatud nõuetekohaselt, õigeaegselt ja täies mahus. TJA ei esitanud küsitud andmeid 03.06.2013 kirjaga Elisa Eesti AS-le. Asjaolu, et AS-i EMT võrk valmib õigeaegselt, seadmed on ostetud ning paigaldustöid teostatakse piisava kiirusega kinnitab

4(5) koostööpartner Ericsson Eesti AS. Ühtlasi on TJA tuvastanud, et AS EMT võrk valmib õigeaegselt. Seega ei ole alust kahelda AS-i EMT võimekuses rajada võrk õigeaegselt. Isegi, kui AS EMT mõne ettenägematu takistuse tõttu ei jõuaks kogu võrku valmis 16.06.2013 ning mõni tugijaam jääks veel teha, on ilmne, et igal juhul jõuaks AS EMT puuduolevad tugijaamad rajada enne Elisa Eesti AS-i nimetatud tähtaega 26.07.2013. Pole mingisugust põhjust lükata sagedusala kasutuselevõttu minimaalselt edasi rohkem kui kuu võrra, kui kogu võrgu vajalikus ulatuses kasutuselevõtt oleks võimalik paari päevaga. Ainetu on ka kaebaja väide, nagu esineks mingi õiguslik lünk juhuks, kui ilmneb viivitus võrgu valmimisel. Sellisel juhul kohaldub nii HMS-ist kui ka EES-ist tulenev menetluslik kord. Kaebus ja esialgse õiguskaitse taotlus on esitatud üksnes selleks, et saavutada sagedusloa andmist Elisa Eesti AS-le, vaatamata sellele, et Elisa Eesti AS kaotas konkursil. Sellise motiivi kaitsmine esialgse õiguskaitse korras ei saa olla õigustatud.

KOHTU PÕHJENDUSED

9. Tulevikku suunatud ja ennetava iseloomuga keelamiskaebuse esitamine eeldab, et isiku õigusi rikkuvat haldusakti pole veel välja antud (HKMS § 45 lg 1). Kuna TJA väljastas AS-ile EMT sagedusloa 03.06.2013 ning kaebus esitati kohtule 04.06.2013, ei ole kaebajal kaebeõigust keelamiskaebuse esitamiseks ning see tuleb HKMS § 121 lg 2 p 1 alusel tagastada läbivaatamatult. Kaebuse tagastamise tõttu ei saa tekkida kohtuotsuse täitmise raskendatuse probleemi, mistõttu puudub kaebajal esialgse õiguskaitse vajadus (HKMS § 249 lg 1 ls 1). Esialgse õiguskaitse taotlus tuleb jätta rahuldamata.

10. Kohus leiab, et kaebajale ei ole tarvis soovitada tühistamiskaebuse esitamist TJA 03.06.2013 otsuse peale motiivil, et see ei sisalda sellist kõrvaltingimust, mille kaebaja soovitas oma 28.05.2013 ettepanekus TJA-l seada. Selline kaebus oleks õiguslikult perspektiivitu. Kohus nõustub TJA argumentatsiooniga, et sagedusloa kehtetuks tunnistamise regulatsioon juhtumiks, kui loa saaja ei ole lasknud pakkumuses esitatud tähtpäevaks 16.06.2013 eetrisse vähemalt 199 välitingimustesse paigaldatud baasjaama, millega on kaetud vähemalt 95% Eesti Vabariigi territooriumist, sisaldub ESS § 18 lg-s 3. Kaebajal on sellisel juhul kohtus kaitstav subjektiivne õigus nõuda loa kehtetuks tunnistamist motiivil, et konkursil võidu toonud pakkumine oli ebarealistlik ning võttis kaebajalt võimaluse konkurss võita. Vaieldamatult tuleb loa kehtetuks tunnistamise otsustamisel arvestada konkreetseid asjaolusid ja kaaluda huve, kuid kohtu arvates saavad sagedusloa kehtetuks tunnistamise välistada üksnes ettenägematud ja loa saajast täiesti sõltumatud asjaolud, mille mõjutamine ei kuulunud ega saanud kuuluda loa saaja mõjusfääri. Või kui on tegemist täiesti ebaolulise ja vähetähtsa kõrvalekaldumisega. Kui AS EMT riskis pakkuda konkursil võidu toonud väga lühikest tähtaega, siis jäävad võrgu rajamisel tekkivad ehituslikud, tehnilised jms takistused ja sagedusloa kehtetuks tunnistamisest tulenevad negatiivsed majanduslikud tagajärjed tema riisikole. Kohtul ei ole alust hakata analüüsima (oletama), kas AS EMT püsib võrgu rajamisel graafikus ja suudab selle lõpetada lubatud tähtajaks. Kaebaja paljasõnaline spekulatsioon, et AS EMT ei pruugi graafikus püsida, ei anna alust pidada kõrvaltingimuseta sagedusluba õigusvastaseks ega peatada selle kehtivust esialgse õiguskaitse korras.

11. Kui kaebaja peab TJA 03.06.2013 luba õigusvastaseks mingil muul põhjusel kui automaatse kehtetuks muutumise kõrvaltingimuse kehtestamata jätmine, ei takista käesolev määrus tal selle haldusakti peale eraldiseisvalt tühistamiskaebust esitada HKMS-is sätestatud korras.

12. Kuna kohus ei lahenda asja kaebaja kasuks, ei ole alust tema menetluskulude hüvitamiseks. HKMS § 104 lg 5 p 2 kohaselt ei tagastata ka kaebuse pealt tasutud riigilõivu.

5(5)

/allkirjastatud digitaalselt/

Villem Lapimaa