3-13-420/16 · 3-13-420/16 · Tallinna Ringkonnakohtu halduskolleegium

K O H T U M Ä Ä R U S

Kohus Tallinna Ringkonnakohus Kohtukoosseis Kaire Pikamäe, Ruth Plaks, Virgo Saarmets Määruse tegemise aeg ja koht 01.03.2013, Tallinn Haldusasja number 3-13-420 Haldusasi Wesico Project OÜ kaebus nõuetega tühistada Pärnu Linnavalitsuse 24.04.2012 nõue AS-le Swedbank pak- kumuse tagatise (pangagarantii summas 7500 eurot) väljamaksmiseks; kohustada Pärnu Linnavalitsust ta- gastama Wesico Project OÜ-le AS Swedbank garantii- kirja nr 12-001324-GF ja garantiikirja nr 12-0013424- GF lisa originaaleksemplarid. Alternatiivselt tunnistada Pärnu Linnavalitsuse 24.04.2012 nõue AS-le Swedbank pakkumuse tagatise (pangagarantii summas 7500 eurot) väljamaksmiseks õigusvastaseks ning ko- hustada Pärnu Linnavalitsust tagastama Wesico Project OÜ-le AS Swedbank garantiikirja nr 12-001324-GF ja garantiikirja nr 12-0013424-GF lisa originaaleksempla- rid Menetlusosalised Kaebaja – Wesico Project OÜ, lepinguline esindaja v.adv Raul Talts Vastustaja – Pärnu linn Vaidlustatud kohtulahend Tallinna Halduskohtu 27. veebruari 2013. a määrus Menetluse alus ringkonnakohtus Wesico Project OÜ määruskaebus Asja läbivaatamine Kirjalik menetlus

RESOLUTSIOON 1. Võtta Wesico Project OÜ määruskaebus Tallinna Halduskohtu 27. veebruari 2013. a määruse peale haldusasjas nr 3-13-420 menetlusse. 2. Jätta Wesico Project OÜ määruskaebus rahuldamata. 3. Muuta Tallinna Halduskohtu 27.02.2013 määruse haldusasjas nr 3-13-420 põhjen- dusi, asendades need käesoleva määruse punktis 16 toodud põhjendustega.

EDASIKAEBAMISE KORD Määrus on lõplik ja selle peale ei saa edasi kaevata (HKMS § 252 lg 7, § 280 lg-d 2 ja 3).

3-13-420 2(6) ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK 1. Wesico Project OÜ osales ühispakkujana riigihankes nr 129816 „Keskkonnahariduskes- kuse põhiprojekti ümberprojekteerimine ja ehitamine”. Wesico Project OÜ andis hankedoku- mentide punktide 5.1. ja 5.2. alusel Pärnu Linnavalitsusele 09.01.2012 AS Swedbank garan- tiikirja nr 12-001324-GF. Wesico Project OÜ andis 25.01.2012 Pärnu Linnavalitsusele garan- tiikirja nr 12-001324-GF lisa 1, mis asendas ja jätkas garantiikirja. Garantiikirja kohaselt oli garant (AS Swedbank) teadlik, et garantii tellija (Wesico Project OÜ) on esitanud garantii saajale (Pärnu Linnavalitsus) pakkumuse riigihankele nr 129816. Garantii tellija on kohusta- tud esitama garantii saajale garantii tagamaks garantii saajale rahalise hüvitise maksmise ju- hul, kui garantii tellija võtab pakkumuse selle jõusoleku ajal tagasi. Garant garanteerib garan- tii saajale garantii saaja esimesel nõudmisel kuni 7500 euro suuruse summa. 2. Pärnu Linnavalitsus võttis 16. veebruaril 2012. a vastu korralduse nr 94, millega kvalifit- seeriti, tunnistati vastavaks ja edukaks ühispakkujate Wesico Project OÜ ja Wesico Ehitus OÜ pakkumus riigihankes nr 129816. Korralduse nr 94 punktis 4 sisaldus klausel, et ühispak- kujatel tekib õigus nõuda hankelepingu sõlmimist pärast MTÜ Pärnumaa Omavalitsuste Liidu poolt SA-le Keskkonna Investeeringute Keskus (KIK) esitatud lisarahastuse taotluse rahul- damist suurusjärgus 632 000 eurot. 3. Wesico Ehitus OÜ esitas 30. märtsil 2012. a Pärnumaa Omavalitsuste Liidule teate pak- kumuse tagasivõtmise kohta. 4. Pärnu Linnavalitsus võttis 2. aprillil 2012. a vastu korralduse nr 169 „Riigihanke „Kesk- konnahariduskeskuse põhiprojekti ümberprojekteerimine ja ehitamine“ pakkumuse tagasilük- kamine ja pakkumuse edukaks tunnistamine ning Pärnu Linnavalitsuse 16. veebruari 2012. a korralduse nr 94 punktide 3 ja 4 kehtetuks tunnistamine“. Korralduse punktiga 1 lükati tagasi ühispakkujate pakkumus. Korralduse punktiga 2 tunnistati edukaks Riverside OÜ pakkumus. Korralduse punktiga 5 tunnistati kehtetuks korralduse nr 94 punktid 3 ja 4. 5. Pärnu Linnavalitsus esitas 24. aprillil 2012. a kirjaga nr 7-44/4468 AS-le Swedbank nõude garantii väljamaksmiseks. 6. Riigikohtu 18. veebruari 2013. a määrusega jäeti Wesico Project OÜ määruskaebus hagi tagamise osas rahuldamata. Riigikohus leidis, et riigihanke pakkujalt nõutud tagatise realisee- rimise näol on tegemist avalik-õigusliku vaidlusega, mille lahendamine allub halduskohtule. 7. Wesico Project OÜ esitas 18. veebruaril 2013. a vaidlustuse riigihangete vaidlustusko- misjonile (VAKO), taotledes Pärnu Linnavalitsuse 24. aprilli 2012. a garantii väljamaksmise nõude kehtetuks tunnistamist. VAKO 21. veebruari 2013. a otsusega jäeti Wesico Project OÜ vaidlustus viitega RHS § 121 lõikele 1 läbi vaatamata ja tagastati, kuna see laekus VAKO-le pärast hankelepingu sõlmimist. 8. Pärnu Linnavalitsus esitas 18. veebruaril 2013. a AS-le Swedbank teistkordse nõude nr 7-44/4468-1 garantii summas 7500 eurot väljamaksmiseks. 9. Wesico Project OÜ esitas 22. veebruaril 2013. a Tallinna Halduskohtule kaebuse riigi- hanke nr 129816 raames antud pakkumuse tagatise täitmisele pööramise otsuse tühistamiseks või alternatiivsena toimingu õigusvastaseks tunnistamiseks. Kaebaja on seisukohal, et Pärnu Linnavalitsusel kui garantii saajal puudub õigus pöörata garantii täitmisele. Garantiikirja lisast tulenevad garantii väljamaksmise eeldused ei ole täidetud, sest pakkumus võeti tagasi seetõt- tu, et Pärnu Linnavalitsus muutis korralduse nr 94 punktis 4 riigihanke tingimusi, sätestades, et hankeleping sõlmitakse üksnes siis, kui KIK rahuldab lisarahastamise taotluse. Kaebaja vaidlustab Pärnu Linnavalitsuse 24. aprilli 2012. a ja 18. veebruari 2013. a otsuseid, millega esitati AS-le Swedbank nõue garantii väljamaksmiseks. Tegemist on haldusaktidega. Samas,

3-13-420 3(6) kui kohus leiab, et kaebaja nõue on suunatud toimingute vaidlustamisele, siis palub kaebaja oma nõuet ka sellisena käsitleda. Sellest johtuvalt esitab kaebaja alternatiivsed nõuded. Ühes kaebusega esitas Wesico Project OÜ esialgse õiguskaitse taotluse, paludes keelata AS-l Swedbank Pärnu Linnavalitsusele 24. aprilli 2012. a nõude ja 18. veebruari 2013. a nõude alusel pakkumuse tagatise (garantii summas 7500 eurot) väljamaksmine kuni käesolevas hal- dusasjas lõpliku lahendi jõustumiseni. Antud juhul tähendaks esialgse õiguskaitse kohaldamine, et kaebajale ei tekiks kahju. Pärnu Linnavalitsus on esitanud AS-le Swedbank nõuded garantii summas 7500 eurot väljamaksmi- seks. Kuna garantii saaja on oma nõude garantii alusel esitanud, on vajalikud formaalsused garan- tii väljamaksmiseks täidetud ja AS-l Swedbank on kohustus garantii välja maksta. Garantiisum- ma väljamaksmisel tekib kaebajale kahju. Väljamakstava summa võrra debiteerib AS Swedbank kaebaja arvelduskontot või kui kontol ei ole piisavalt rahalisi vahendeid, tekib kae- bajal võlg panga ees. Lisaks põhinõudele on kaebaja sellisel juhul kohustatud tasuma ka int- resse. Kui AS Swedbank garantiisumma välja maksaks, oleks kaebaja ainsaks õiguskaitseva- hendiks kahjunõude esitamine Pärnu Linnavalitsuse vastu. Kahjunõue on aga väljakujunenud kohtupraktika kohaselt viimaseks õiguskaitsevahendiks, mida saab kasutada alles siis, kui on ammendatud kõik muud õiguskaitsevahendid. Esialgse õiguskaitse kohaldamine teenib antud juhul olemasoleva olukorra säilitamise huve ning see ei ole Pärnu Linnavalitsuse huve arves- tades ebaproportsionaalne. Garantii realiseerimise peatamisega on tagatud, et kui kaebus ra- huldatakse, ei peaks kaebaja kandma lisakulutusi AS-le Swedbank tasutava intressi näol ja kaebajale jääks tekkimata kahju. Garantii realiseerimine põhjustaks kaebajale olulisi kulutusi, kuivõrd kaebaja peaks maksma raha garandile tagasi ning tasuma sellelt ka intressi, kui kohe- ne tagasimaksmine ei oleks võimalik. 10. Pärnu linn oli seisukohal, et kaebus on perspektiivitu, mistõttu tuleb jätta esialgse õigus- kaitse taotlus rahuldamata. Kaebaja sai 24.04.2012 nõude kätte 26.04.2012 ning oleks pida- nud esitama selle osas halduskohtule tühistamiskaebuse 30 kalendripäeva jooksul. Kuivõrd kaebuse esitaja seda ei teinud, siis on ilmselgelt ületatud tühistamiskaebuse esitamise tähtae- ga. HKMS § 268 lg 4 kohaselt ei saa isik hankeasjas tugineda haldusakti õigusvastasusele, kui ta on jätnud kasutamata võimaluse selle vaidlustamiseks. Kuivõrd 24.04.2012 nõue ei ole kä- sitatav eraldiseisva toiminguna korraldusest nr 169 ja korraldust nr 169 ei ole vaidlustatud, siis ei vii 24.04.2012 nõude tühistamiskaebus ega õigusvastasuse tuvastamise kaebus kaebajat sihile, sest nimetatud kaebustega ei ole ilmselgelt võimalik saavutada kaebusega taotletavat eesmärki. Samuti on kaebaja rikkunud kohustuslikku kohtueelset menetluskorda. Riigihanke korraldamisest tulenevate nõuete menetlemiseks halduskohtus on HKMS § 268 lõike 1 järgi nähtud ette kohustuslik kohtueelne menetlus riigihangete vaidlustuskomisjonis ning vastavalt HKMS § 47 lõike 1 teisele lausele võib kaebuse esitada halduskohtule üksnes ulatuses, milles nõuet ei ole selles korras tähtaegselt rahuldatud. Seega ei ole Pärnu linna hinnangul kaebuse esitamine käesoleval kujul ja vaidlustamata vaidlustuskomisjoni 21.02.2013 otsust lubatud. 11. MTÜ Pärnumaa Omavalitsuste Liit oli seisukohal, et HKMS § 280 lg 1 kohaselt ei saa kaebaja esitada antud vaidluses esialgse õiguskaitse taotlust, kuna on läbimata menetlus riigihangete vaidlustuskomisjonis. Antud vaidluses ei saa lugeda HKMS § 280 lg 1 nimetatud „menetluse läbimiseks“ kaebaja poolt riigihangete vaidlustuskomisjonile 18.02.2013 esitatud kaebust, mis jäeti kaebuse esitamise tähtaja ületamise tõttu läbi vaatamata ja tagastati kaebajale. 12. Tallinna Halduskohus jättis 27. veebruari 2013. a määrusega rahuldamata Wesico Pro- ject OÜ esialgse õiguskaitse kohaldamise taotluse. RHS kohaselt on hankijal õigus nõuda edukaks tunnistatud pakkumuse tagasi võtnud pakku- jalt kahju hüvitamist tagasi võetud pakkumuse ja järgmise edukaks tunnistatud pakkumuse

3-13-420 4(6) maksumuse vahe osas. Lähtudes RHS § 34 lg-st 5 ei tagasta hankija pakkumuse tagatist pak- kujale või realiseerib selle, kui pakkuja võtab pakkumuse selle jõusoleku tähtaja jooksul taga- si. Kaebajale olid korralduse nr 169 saamisel teada selle vastuvõtmise õiguslikud alused ning korralduse jõustumisel teostatavate toimingute sisu. Kooskõlas RHS § 117 lg-ga 1 võib pak- kuja, taotleja või hankemenetluses osalemisest huvitatud isik vaidlustada hankija tegevuse, kui ta leiab, et käesoleva seaduse rikkumine hankija poolt rikub tema õigusi või kahjustab tema huvisid, esitades riigihangete vaidlustuskomisjonile sellekohase vaidlustuse. Pärnu Lin- navalitsuse 02.04.2012 korraldust nr 169 riigihangete vaidlustuskomisjonis vaidlustatud ei ole. Kehtiva haldusakti resolutiivosa on kohustuslik igaühele, sealhulgas haldus- ja riigiorganitele. Pärnu Linnavalitsus esitas 24.04.2012 pangale nõude garantii väljamaksmiseks. Nõude esita- mise aluseks on riigihankes viitenumbriga nr 129816 hankemenetluse raames vastuvõetud Pärnu Linnavalitsuse 16.02.2012 korraldus nr 94, kaebaja 30.03.2012 kirjalik teatis pakkumu- se tagasivõtmise kohta ja Pärnu Linnavalitsuse 02.04.2012 korraldus nr 169 (tl 39). Seega on vaidlustatud nõude esitamise aluseks riigihankemenetluses välja antud haldusaktid ning tege- mist on nimetatud korralduste täitmiseks suunatud toiminguga. Tulevalt eeltoodust ei ole kae- baja poolt vaidlustatud Pärnu Linnavalitsuse 24.04.2012 nõude puhul tegemist haldusaktiga. Arvestades, et kaebaja poolt vaidlustatud toimingu aluseks on jõustunud haldusaktid, on kae- bus kohtu hinnangul perspektiivitu, mistõttu ei kuulu kaebaja poolt esitatud esialgse õigus- kaitse taotlus rahuldamisele.

MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD RINGKONNAKOHTUS 13. Wesico Project OÜ esitas 28. veebruaril 2013. a Tallinna Ringkonnakohtule määrus- kaebuse, milles palub kohaldada esialgset õiguskaitset ja keelata AS-l Swedbank Pärnu Lin- navalitsusele 24. aprilli 2012. a nõude ja 18. veebruari 2013. a nõude alusel pakkumuse taga- tise (garantii summas 7500 eurot) väljamaksmine kuni käesolevas haldusasjas lõpliku lahendi jõustumiseni. Halduskohus leidis vääralt, et tagatise väljamaksmise nõue on toiming. Ükski käesolevas as- jas vastu võetud haldusakt ei pane ühelegi osapoolele kohustust tagatis sisse nõuda. Kaebajale ei ole esitatud ühtegi muud kirjalikku dokumenti peale 24. aprilli 2012. a nõude, mis sisaldab endas otsust pakkumuse tagatise realiseerimiseks. Pärnu Linnavalitsus ei ole olnud antud riigi- hankes hankijaks. Kui Pärnu Linnavalitsus ei ole olnud hankijaks, siis ei saa ka Pärnu Linnavalit- suse korraldus ja/või tegevus olla hankija otsuseks/tegevuseks. Kuivõrd üheski haldusaktis ei ole Pärnu Linnavalitsusele pandud kohustust tagatis sisse nõu- da, ei saa Pärnu Linnavalitsuse toiming põhineda haldusaktil. Pärnu Linnavalitsuse toiming põhineb antud juhul seadusel (RHS) ja kaebaja on esitanud kaebuses väite, et antud juhul sea- duse alusel pakkumuse tagatist sisse nõuda ei saa, sest pakkuja võttis pakkumuse tagasi hanki- jast tulenevatel asjaoludel. Kui RHS § 53 lg 2 näeb selgelt ette, et kahju hüvitist saab nõuda üksnes siis, kui pakkumus võetakse tagasi hankijast mitteolenevatel põhjustel, ei saa ka RHS § 34 lg-t 5 tõlgendada teistmoodi. Antud juhul tingis pakkumuse tagasivõtmise hankijast ole- nev põhjus – rahapuudus. Seda asjaolu ei saanud ühispakkujad kuidagi mõjutada. RHS § 34 lg 6 sätestab, et hankija tagastab pakkumuse tagatise pakkujale kolme tööpäeva jooksul pärast sõlmitud hankelepingu jõustumist. Hankeleping sõlmiti 19. aprillil 2012. a ehk enne 24. aprilli 2012. a nõude esitamist AS-le Swedbank. Kuna hankemenetlus lõpeb RHS § 29 lg 3 p 1 kohaselt hankelepingu sõlmimisega, siis puudub hankijal pärast hankelepingu sõlmimist õigus tagatise sissenõudmiseks.

3-13-420 5(6) Wesico Project OÜ ja Wesico Ehitus OÜ pakkumus tunnistati edukaks 16. veebruaril 2012. a Pärnu Linnavalitsuse korraldusega nr 94. Korralduse punktis 4 sätestatud klausel tähendas, et kui KIK oleks jätnud hageja lisarahastuse taotluse rahuldamata, ei oleks hankija hankelepin- gut sõlminud, kuna hankijal oleks puudunud raha, et tasuda sõlmitavas hankelepingus ette- nähtud tööde eest. Taolises olukorras ei saanud pakkujad sõlmida lepinguid alltöövõtjatega, sest eksisteeris reaalne võimalus, et hankeleping jääb sõlmimata. Ühispakkujate Wesico Pro- ject OÜ ja Wesico Ehitus OÜ alltöövõtjate tehtud siduvad hinnapakkumised kehtisid kuni 2012. a veebruari lõpuni ja osaliselt ka kuni 15. märtsini 2012. a. Samas juba 2012. a veebrua- ris pidi olema selge, kas ühispakkujad tunnistatakse edukateks pakkujateks. Seega kui 16. veebruaril 2012. a ei oleks hankija teatanud, et hankelepingu sõlmimine võib ära jääda, oleks ühispakkujad saanud sõlmida alltöövõtulepingud kõigi alltöövõtjatega ja nende hindadega nagu pakkumuse esitamisel arvestati.

RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED

I 14. Ringkonnakohus leiab HKMS § 206 lg-le 1 ja § 252 lg-le 7 tuginedes, et määruskaebus tuleb võtta menetlusse. Määruskaebuse esitamine on seaduse kohaselt lubatud (HKMS § 252 lg 7), määruskaebus on tähtaegne (HKMS § 204 lg 2) ning vastab HKMS §-des 52–54 ja 205 toodud nõuetele. Määruskaebuse esitamisel on tasutud riigilõivu. 15. HKMS § 252 lg 1 kohaselt lahendab kohus esialgse õiguskaitse taotluse põhjendatud määrusega viivitamata. Kohus võib esialgse õiguskaitse taotluse lahendada hiljem, kui ta peab vajalikuks kuulata eelnevalt ära menetlusosalisi. Tõendite esitamist ja teiste menetlusosaliste arvamust võib nõuda üksnes juhul, kui see on võimalik esialgse õiguskaitse määruse tegemi- sel arvestatavaid õigusi ja huve oluliselt kahjustamata. Võttes arvesse, et Pärnu linn ja MTÜ Pärnumaa Omavalitsuste Liit on halduskohtus saanud võimaluse seisukohtade esitamiseks, siis antud juhul pole vajalik esialgse õiguskaitse taotluse kohta uuesti seisukohti küsida. Li- saks ilmneb kaebaja saadetud kirjast, et AS Swedbank on kohustatud teostama väljamakse hiljemalt 4. märtsil 2013 ja sellest tulenevalt on vajalik lahendada esialgse õiguskaitse taotlus võimalikult kiiresti. II 16. Määruskaebus tuleb jätta rahuldamata. Ringkonnakohus ei nõustu halduskohtu määruse põhjendusega, kuid leiab, et lõppjäreldusena on esialgse õiguskaitse taotlus jäänud õigesti rahuldamata. Halduskohus on esialgse õiguskaitse määruse rahuldamata jätnud peaasjalikult põhjusel, et kaebaja ei ole vaidlustanud riigihanke käigus antud haldusakti, eelkõige korraldust nr 169, mistõttu on kaebus perspektiivitu. Ringkonnakohus leiab, et kaebuse põhjendusi arvestades ei pidanud kaebaja kõnealuseid haldusakte vaidlustama. Kaebaja ei vaidlusta nende haldusaktide õiguspärasust, vaid leiab, et tagatise realiseerimine on õigusvastane, sest kaebaja taganes pak- kumusest hankija tegevuse tõttu (hankelepingu sõlmimise sõltuvusse seadmine lisarahastuse taotluse rahuldamisest KIK-i poolt). Eeltoodule vaatamata jääb kaebaja esialgse õiguskaitse taotlus rahuldamata, sest kaebaja ei ole esialgse õiguskaitse vajadust põhistanud. HKMS § 249 lg 1 ls 1 kohaselt võib kohus esi- algset õiguskaitset rakendada, kui vastasel juhul võib kaebaja õiguste kaitse kohtuotsusega osutuda oluliselt raskendatuks või võimatuks. Vastavalt HKMS § 250 lg-le 2 tuleb esialgse

3-13-420 6(6) õiguskaitse taotlust põhistada. Seega oleks kaebaja pidanud esialgse õiguskaitse taotluse esi- tamisel ära näitama, et 7500 euro kinnipidamine tema arvelt toob kaebaja jaoks kaasa ebapro- portsionaalsed tagajärjed. Taolist põhistust taotluses ei ole. Kaebaja on küll märkinud, et taga- tise realiseerimisel debiteerib pank kaebaja arvelduskontot ning kui kontol pole piisavalt va- hendeid, tekib kaebajal võlg panga ees ning kaebaja peab tasuma ka intressi. Taotlusest ei nähtu aga, et kaebajal ei ole kontol 7500 eurot või et 7500 euro kinnipidamine enne kohtu- vaidluse lõppu koormaks kaebajat liigselt. Seega on esialgse õiguskaitse taotlus põhistamata. Arvestades, et kaebajaks on äriühing ning vaidlus käib 7500 euro suuruse summa üle, ei ole esialgse õiguskaitse vajadus ilma põhistuseta ringkonnakohtule äratuntav. Juhul, kui kohtumenetlus osutub kaebaja jaoks edukaks, pole tal vajadust raha tagasisaami- seks esitada kahju hüvitamise kaebust. Kaebaja saab juba käesolevat kaebust täiendada nõu- dega kohustada Pärnu linna tagatist tagastama. Nimetatud nõue on hõlmatud käesoleva kae- buse eesmärgiga ning selle menetlemine ei too kaebaja jaoks eeldatavasti kaasa lisakulusid.

/allkirjastatud digitaalselt/ Kaire Pikamäe

/allkirjastatud digitaalselt/ Ruth Plaks /allkirjastatud digitaalselt/ Virgo Saarmets