3-12-2472/45 · Tallinna Ringkonnakohus

K O H T U O T S U S EESTI VABARIIGI NIMEL

Kohus Tallinna Ringkonnakohus Kohtukoosseis Eesistuja Viive Ligi, liikmed Lauri Madise ja Lilianne Aasma Otsuse tegemise aeg ja koht 6. veebruar 2013, Tallinn Haldusasja number 3-12-2472 Haldusasi Cybernetica AS kaebus riigihangete vaidlustus- komisjoni 13.11.2012 otsuse nr 210-12/130994 tühis- tamiseks Menetlusosalised Kaebaja (vaidlustaja) – Frequentis AG, volitatud esin- dajad Georg Zsemla, adv Veiko Vaske ja adv Triin Väljaots Vastustaja (hankija) – Riigi Infokommunikatsiooni Sihtasutus, volitatud esindajad Mihkel Tammet ja adv Taivo Ruus Kolmas isik – Cybernetica AS, seaduslik esindaja Ülo Jaaksoo, volitatud esindajad Rein Haavel, adv Raiko Lipstok ja adv Kaarel Berg Vaidlustatud kohtulahend Tallinna Halduskohtu 04.01.2013 otsus Menetluse alus ringkonnakohtus Cybernetica AS apellatsioonkaebus Asja läbivaatamine 28.01.2013

RESOLUTSIOON 1. Rahuldada Cybernetica AS apellatsioonkaebus. 2. Tühistada Tallinna Halduskohtu 04.01.2013 kohtuotsus haldusasjas nr 3-12-2472 ning teha asjas uus otsus. 3. Tühistada riigihangete vaidlustuskomisjoni 13.11.2012 otsus nr 210-12/130994 ning jätta Frequentis AG vaidlustus rahuldamata. 4. Välja mõista kaebajalt Frequentis AG (registrikood FN 72115 b) Cybernetica AS (registrikood 10140133) kasuks 9239 (üheksa tuhat kakssada kolmkümmend üheksa) eurot ja 86 senti menetluskulude katteks. 5. Välja mõista kaebajalt Frequentis AG (registrikood FN 72115 b) Riigi Infokommu- nikatsiooni Sihtasutuse (registrikood 90006101) kasuks 2592 (kaks tuhat viissada ühek- sakümmend kaks) eurot menetluskulude katteks.

3-12-2472 2(13) EDASIKAEBAMISE KORD Otsuse peale võib Riigikohtule esitada kassatsioonkaebuse 10 päeva jooksul otsuse avalikult teatavakstegemisest arvates, so hiljemalt 08.03.2012 (HKMS § 278 lg 1). Kui kassaator soovib asja arutamist kohtuistungil, tuleb seda kassatsioonkaebuses märkida, vastasel korral eeldatakse, et ta on nõus asja lahendamisega kirjalikus menetluses (HKMS § 213 lg 1 p 5). Sõltumata kohtuistungi soovi märkimisest võib Riigikohus kassatsioonkaebu- se läbi vaadata kirjalikus menetluses, kui ta ei pea istungi korraldamist vajalikuks (HKMS § 223 lg 1). Kui menetlusosaline soovib kassatsioonkaebuse esitamiseks saada menetlusabi, tuleb tal Rii- gikohtule esitada vastavasisuline taotlus. Menetlusabi taotluse esitamine ei peata menetlus- tähtaja kulgemist (HKMS § 116 lg 5) ning kassatsioonitähtaja järgimiseks peab menetlusabi taotleja tegema tähtaja kestel ka menetlustoimingu, mille tegemiseks ta menetlusabi taotleb, eelkõige esitama kassatsioonkaebuse (HKMS § 116 lg 6).

ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK 1. Riigi Infokommunikatsiooni Sihtasutus (RIKS) alustas 22.02.2012 hanketeatega piiratud hankemenetlust nr 130994 „Mereraadioside süsteemi hange (Coastal Maritime Radio- Communication System)“. Hankedokumentide (HD) p 4.3 kohaselt on hanke esemeks ranniku mereraadio VHF/MF/HF A1, A2 GMDSS-le vastava sidesüsteemi soetamine koos paigaldu- sega. 2. Hankija komisjoni 01.10.2012 protokolliga nr 8-6.2/35 tunnistati vastavaks kõik esitatud pakkumused ja tehti juhatajale ettepanek tunnistada edukaks Cybernetica AS pakkumus. RIKS 03.10.2012 käskkirjaga nr JUH 1-6/61 „Mereraadioside süsteemi hanke tulemuste kin- nitamine“ tunnistati vastavaks ja edukaks Cybernetica AS pakkumus. 3. Frequentis AG esitas 16.10.2012 Rahandusministeeriumi juures asuvale riigihangete vaidlustuskomisjonile (VAKO) vaidlustuse, taotledes RIKS 01.10.2012 pakkumuste vastavaks ja edukaks tunnistamise protokolli kehtetuks tunnistamist osas, milles tunnistati Cybernetica AS pakkumus vastavaks, ning RIKS 03.10.2012 käskkirja kehtetuks tunnistamist. Samuti taot- les Frequentis AG hankija kohustamist tegema uus otsus, millega tunnistatakse Cybernetica AS pakkumus mittevastavaks. 4. VAKO 13.11.2012 otsusega nr 210-12/130994 rahuldati Frequentis AG vaidlustus ning tunnistati kehtetuks RIKS otsused Cybernetica AS pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnista- mise kohta. 1) Kuigi hankijal on HD-st tulenevalt põhimõtteliselt õigus tunnistada vastavaks ka pakku- mus, mis shall tingimuste osas HD-le ei vasta, sõltub pakkumuse vastavusest tingimustele pakkumuste hindamise tulemus ja pakkumuse edukus, mistõttu peab pakkumuste vastavaks tunnistamise otsus olema kontrollitav ja õige. Vaatamata sellele, et Cybernetica AS on kinni- tanud kõikide HD tingimuste täitmist ning seda on kinnitanud ka hankija, on hankija protokol- li lisast nähtuvalt andnud Cybernetica AS pakkumusele HD lisa 3 mitmes punktis sisalduvate tingimuste täitmise eest null punkti. Vastavalt HD lisa 4 p-le 1.1 saab hankija anda null punkti üksnes tingimuse täitmata jätmise korral. Nulliga hinnatud tingimus on tegelikult täitmata. Hankija ei saanud pakkumuste vastavuse üle otsustada üksnes critical tingimuste täitmist kontrollides ja käsitleda muid tingimusi üksnes hindamiskriteeriumina, kuna riigihangete sea- duse (RHS) mõistes on tehniline kirjeldus HD-s üheselt mõistetavalt eristatud hindamise kri- teeriumitest (RHS § 31 lg-d 3 ja 4). Hankija saab hinnata üksnes vastavaks tunnistatud pak-

3-12-2472 3(13) kumusi. Seega on hankija Cybernetica AS pakkumuse vastavuse HD-s esitatud tingimustele valesti tuvastanud. Kuna pakkumuse vastavusest vaidlusalustele tingimustele sõltub punktide andmine pakkumuste hindamisel, pole tegemist üksnes hankija formaalse veaga. 2) Cybernetica AS pole täitnud HD lisa 3 p-s 4.3.1.4 sätestatud tingimust, mille kohaselt peab pakutav lahendus võimaldama kuni 8 raadio kasutamist ühe Tx ja ühe Rx antenniga. Hankija on vastava tingimuse osas pakkujale õigesti andnud null punkti, kuid on Cybernetica AS selle tingimuse osas valesti vastavaks tunnistanud. 3) Kui pakkuja pakkus olemasolevat mereraadiosüsteemi, pidi ta HD lisa 3 p-s 2.1.1.4 sätes- tatud tingimusele (raadiosüsteemi vastavus standardile ETSI EN 301 929 (ETSI EN) vastami- seks kinnitama süsteemi vastavust standardile pakkumuse vastavuse kontrollimise hetkel. Cybernetica AS pakkumusest nähtub, et ta pakkus olemasolevat lahendust (sellele viitab mär- ge EX). Cybernetica AS pakkumusest pole kontrollitav mereraadiote vastavus standardile ETSI EN, seega ei vasta pakkumus selles osas HD lisa 3 p-le 2.1.1.4. 4) HD lisa 3 p 2.1.1.5 järgi peab pakutav disainilahendus olema optimaalne, hõlmates võima- likult vähe antenne. HD lisa 3 p-dest 4.3.1.1 ja 4.3.1.2 nähtub, et pakkujad pidid pakkuma igale raadiole eraldi Tx antenni ja Rx antenni, mis tähendab, et hankija on pidanud antennide lahendusena minimaalselt võimalikuks kahe antenniga lahendust. Kuna Cybernetica AS ei pakkunud kahe antenniga lahendust, ei vasta see HD lisa 3 p-le 2.1.1.5. 5) HD p-s 10.1.9 sisaldav nõue pole esitatud süsteemi tootjale süsteemi kohta kinnituse esi- tamiseks, vaid süsteemis sisalduvate seadmete tootja kinnituse esitamiseks selle kohta, et pak- kujal on pakutavate seadmete ametlik müügi- ja hooldusõigus. Viidatud kinnitused on mõel- dud pakkuja kvalifikatsiooni kontrollimiseks, mitte HD p 10.1.9 alusel pakkumuse vastavuse tõendamiseks. Cybernetica AS on pakkumuses viidanud erinevatele seadmetele, mille tootja ta ei ole, mistõttu ei asenda tema kinnitus süsteemi tootjaks olemise kohta tootja kinnitusi kõiki- de süsteemi koosseisu kuuluvate seadmete müügi- ja hoolduse esindusõiguse kohta. Juhul, kui hankija ei ole HD p-s 10.1.9 silmas pidanud kõikide süsteemis kasutatavate seadmete tootja kohta kinnituse esitamist, sõltub pakkumuse vastavus lõpptulemusena sellest, mida peab han- kija seadmeteks HD p 10.1.9 mõttes. Kuna hankija pole mis tahes viisil asunud HD p-s 10.1.9 esitatud tingimuse ulatust sisustama/piirama, pole hankija piisavalt kontrollinud Cybernetica AS pakkumuse vastavust viidatud tingimusele. 6) Kuna Cybernetica AS pakkumus erines pakkumuse eeldatavast maksumusest vaid 6,7%, ei pidanud see tekitama hankijas kahtlusi, et Cybernetica AS pakkumuse maksumus on põhjen- damatult madal. 5. Cybernetica AS esitas 23.11.2012 Tallinna Halduskohtule kaebuse VAKO 13.11.2012 otsuse nr 210-12/130994 tühistamiseks (tl 3-8, 51-58). 1) Erinevalt VAKO seisukohast oli hankija kohustatud Cybernetica pakkumuse kõigi shall nõuete osas RHS § 47 lg 1 alusel vastavaks tunnistama sõltumata sellest, kas pakutav mere- raadiosidesüsteem täidab konkreetses shall nõudes sätestatud tingimusi. Hankedokumentide lisa 3 tehnilise kirjelduse lk 2 esimeses lõigus on sätestatud, et shall tingimuste täitmata jätmi- se tagajärjeks on üksnes see, et pakkumus kaotab seetõttu hindamisel punkte. Shall tingimuste kontroll ei ole osaks pakkumuste vastavuse kontrollist. RIKS oli küll kohustatud kontrollima, kas shall tingimused on sisuliselt täidetud, kuid pidi seda tegema eraldi pakkumuste hindami- se käigus. Critical tingimuse täitmata jätmise puhul jätab hankija endale õiguse pakkumuse tagasi lükata. Pakkumuses kirjeldatud mereraadiosidesüsteemi puhul võivad olla täitmata kõik shall tingimused, kuna nende täitmine on vabatahtlik ning pakkuja peab arvestama sellega, et iga shall tingimuse täitmata jätmise puhul kaotab pakkumus punkte (st, et RHS § 47 lg 2 ra-

3-12-2472 4(13) kendamise küsimus ei puutu üldse asjasse). Seevastu critical nõude täitmata jätmisel peab hankija igakordselt kaaluma, kas pakkumust on võimalik mittesisulise kõrvalekalde tõttu vas- tavaks tunnistada või mitte. RHS ei keela hankijal sätestada tehnilises kirjelduses fakultatiiv- seid nõudeid, mille täitmise eest on hindamisel võimalik saada boonuspunkte, ega keela tehni- lise kirjelduse ja hindamiskriteeriumite sätestamist samas dokumendis. Kattuva sisuga doku- mentide põhjendamatu dubleerimine raiskaks nii hankija kui pakkujate aega ja raha, pakkuma- ta vastu positiivseid tagajärgi. Võimaldades hankijal koostada paindlikumaid tingimusi, soo- dustatakse RHS § 3 p-s 3 sätestatud rahaliste vahendite säästlikku ja otstarbekat kasutamist ning pakkujate vahelist konkurentsi. 2) VAKO otsuses ei võetud selget seisukohta selle osas, kas Cybernetica AS pakutav raadio- süsteem oli pakkumuse esitamise hetkel olemas või mitte. Samas on vaidlus HD lisa 3 p-le 2.1.1.4 vastavuse osas sisutühi, kuna tegemist on shall nõudega, mille mittetäitmine ei saaks põhjustada Cybernetica AS pakkumuse mittevastavust ning mille eest 1 punkti asemel 0 and- mine ei mõjutaks ka hindamise lõpptulemust. Cybernetica AS raadiod põhinevad eksisteerival disainilahendusel, kuid konkreetseid seadmeid ei ole käesolevaks hetkeks valmis ehitatud, mistõttu pole olnud võimalust kontrollida ka nende vastavust ETSI EN standardile. Vastavalt HD lisa 4 p-le 2 käsitlevad tähistused EX ja ND üksnes disainilahendust, mitte seda, kas vas- tava disainilahenduse põhjal väljatöötatavad seadmed on pakkumuse esitamise hetkel juba olemas. Kuna pakkuda võis nii olemasolevat kui ka hankelepingu täitmise käigus loodavat süsteemi, ei saa nõuda süsteemi vastavust kõnealustele standarditele juba pakkumuse esitami- se ajal. Vastavust standardile tuleb tõendada raadio üleandmisel. Hankelepingu raames tarni- tavate seadmete tegelik tehnilisele kirjeldusele vastavuse kontroll toimub HD lisas 5 toodud hankelepingu projekti p 11 kohaselt ühe hankelepingu täitmise etapina. Cybernetica AS on pakkumuses kinnitanud, et tagab tema poolt tarnitavate seadmete vastavuse standardile, seega on selle kriteeriumi osas antud punkt õiguspäraselt. 3) Ekslik on VAKO seisukoht seoses HD lisa 3 p-s 2.1.1.5 sätestatud nõudega, et kuna HD lisa 3 p-des 4.3.1.1 ja 4.3.1.2 viidatakse kahe antenni vajalikkusele, siis tuleb seda nõuet tõl- gendada nii, et selle täitmiseks ja punkti saamiseks peab olema kaks antenni. Esiteks on vaid- lus HD lisa 3 p-le 2.1.1.5 vastavuse osas sisutühi, kuna tegemist on shall nõudega, mille mitte- täitmine ei saaks põhjustada Cybernetica AS pakkumuse mittevastavust ning mille eest 1 punkti asemel 0 punkti andmine ei mõjutaks ka hindamise lõpptulemust. Kuna HD lisa 3 p 2.1.1.5 ei viita antennide minimaalse arvu osas HD lisa 3 p-dele 4.3.1.1 ja 4.3.1.2, on VAKO käsitlus sisuliselt ekslik ja kõnealust nõuet tuleb sisustada üksnes vastava punkti enda sõnastu- se piires, st et süsteemi lahendus peab olema optimaalne, kasutades seejuures minimaalset võimalikku arvu antenne. Cybernetica AS on RIKS-le selgitanud, miks tema poolt valitud disainilahenduse puhul on minimaalne optimaalne arv antenne 3, mitte 2. 4) Ekslik on VAKO viide sellele, et kui mereraadiosidesüsteemi tarnija pole ise selle osaks olevate seadmete tootja, siis tuleb lisada konkreetsete seadmete tootjate kinnitused. Antud nõue pole reaalselt täidetav. HD-d ei defineeri seadme tähendust. Cybernetica AS on täitnud HD p 10.1.9 sätestatud nõude kujul, nagu see on kirjas ja kehtib, ning arutelud selle üle, mida hankija võis vastava nõude sätestamisel tegelikult silmas pidada, on asjakohatud. 5) Isegi kui Frequentis AG vaidlustus peaks mõne shall tingimuse väidetava mittetäitmise osas põhjendatuks osutuma, peaks RIKS ikkagi tunnistama edukaks Cybernetica AS pakku- muse, kuna ka sel juhul oleks Cybernetica AS pakkumuse punktisumma suurim. Kuna RIKS peaks uuesti välja andma samasisulise otsustuse, puuduks alus pakkumuste edukaks tunnista- mise otsuse tühistamiseks. 6. RIKS leidis, et Cybernetica AS kaebus on põhjendatud ja tuleks rahuldada (tl 18).

3-12-2472 5(13) 1) Kaebuses on õigesti leitud, et pakkumuse vastavuse küsimuse üle otsustamisel pidi RIKS lähtuma enda kehtestatud HD lisa 3 sissejuhatuses märgitud põhimõttest. Hankija jättis endale võimaluse lükata tagasi ainult selline pakkumus, mis ei vastanud critical nõuetele. Seega oleks hankija saanud kohaldada RHS § 47 lg-s 2 sätestatud kaalutlusõigust mittesisuliste kõrvale- kaldumistega pakkumuste vastavaks tunnistamiseks ainult juhul, kui kõrvalekalle oleks critical nõude osas. Shall nõuete täitmine oli fakultatiivne. HD, sh tehniline kirjeldus olid en- ne pakkumuste esitamist kõigile osalejatele teada ja aktsepteeritud. 2) Tehnilises kirjelduses kajastatud pakkumuste vastavuse kontrollimise põhimõtet Frequentis AG VAKO-s ei vaidlustanud ning seda küsimust VAKO istungil ega kirjalikes dokumentides VAKO 13.11.2012 otsuses kajastatud viisil ei arutatudki. Otsus oli üllatav. 3) Õige on kaebuse käsitlus ka selles, et hankes oli lubatud pakkuda arendustegevust ehk seadet, mida pakkumuse tegemise hetkel veel olemas ei olnud. Cybernetica AS just sellist kavandatavat seadet pakkuski. Pakutav seade peab hankijale üleandmise hetkeks vastama kõi- kidele nõutavatele standarditele. 7. Frequentis AG palus jätta kaebus rahuldamata (tl 21-23). 1) Vaidluse esemeks pole küsimus, kas HD lisas nr 3 sisalduvate shall tingimuste täitmine on kohustuslik või mitte, vaid see, et Cybernetica AS pakutav süsteem ei vasta ETSI EN stan- dardile ning mitmele teisele HD-s sätestatud tingimusele. Kuivõrd HD kohaselt tunnistatakse vastavaks üksnes pakkumus, mis on kooskõlas kõikide HD-s esitatud tingimustega, ei saa kolmas isik tagantjärgi omaalgatuslikult hankija eest hankedokumente sisustada ja väita, et pakkumus tegelikult HD-s sätestatud kriteeriumitele vastama ei pea. Hankija ei ole Cyberneti- ca AS pakkumuse vastavust kontrollinud, vaid on asunud seda kohe hindama. Kuigi hankija on Cybernetica AS pakkumuse RHS § 47 lg 1 alusel vastavaks tunnistanud, on vaidlustusme- netluses leidnud tõendamist, et Cybernetica AS pakkumus ei vasta tegelikult mitmele HD tin- gimustele. Pakkumuste vastavaks tunnistamise otsus ei ole kontrollitav ja on ka sisuliselt eba- õige. Seda tõendab eelkõige asjaolu, et hankija on Cybernetica AS pakkumuse tunnistanud vastavaks ka olukorras, kus ta on pakkumuse hindamisel sama punkti osas andnud pakkumu- sele 0 punkti. See tähendab, et tegelikult pakkumus HD-s sätestatud tingimustele ei vasta. 2) HD lisa 3 p-s 2.1.1.4 on sätestatud, et süsteem peab vastama kõigile EMC standarditele, sh standardile ETSI EN. Standard ETSI EN tuleneb Euroopa Parlamendi ja Nõukogu 09.03.1999 direktiivist 1999/5/EÜ ja on täitmiseks kohustuslik. Direktiivis sätestatud nõuded on Eestis üle võetud elektroonilise side seaduse §-ga 122 ja 123 ning majandus- ja kommuni- katsiooniministri määrusega „Aparatuuri märgistamise ja vastavusmärgi paigaldamise ning nõuetele vastavuse hindamise ja tõendamise kord“. Kuna ETSI EN standard hõlmab GMDSS (Global Maritime Distress and Safety System) ja teiste liikuva mereside rakenduste VHF kal- dajaamade raadiosaatjaid ja -vastuvõtjaid, tuleneb nõue, et süsteem peab vastama ETSI EN standardile, ka HD lisa 3 p-st 4.4.1.2. Nimetatud nõue on sätestatud elektroonilise side seadu- se § 123 lg 3 p 5 alusel kehtestatud Vabariigi Valitsuse määruse „Täiendavad nõuded raadio- seadmetele eesmärgiga tagada juurdepääs päästeteenistusele“ § 4 lg 1 p 2 alusel. Standardile vastavus ei saa süsteemis pakutava aparatuuri osas olla vabatahtlik, sest tegemist on õigusak- tides sätestatud kohustusliku nõudega. Õigusaktidele vastavus ei saa olla midagi, mille eest avalik-õiguslik isik annab pakkujale lisapunkte. Kui pakkumus ETSI EN standardile ei vasta, ei saa olla kindel, et süsteem ülejäänud HD-s ja selle lisas 3 sätestatud tingimuste täitmise korral korrektselt töötab ning et välistatud oleks raadiohäirete tekkimine ning tagataks raadio- sageduste ja satelliitide orbitaalpositsioonide kasutamise efektiivsus. Eeltoodust tulenevalt ei saa pakkumuse mittevastavust ETSI EN standardi osas käsitleda ka mittesisulise kõrvalekal- dena RHS § 47 lg 2 mõistes.

3-12-2472 6(13) 3) Kuigi Cybernetica AS väidab, et ta pakub alles loodavat süsteemi, on ilmne, et tegelikult on ta pakkunud juba turul eksisteerivaid seadmeid, mis pidid standardile vastama juba pak- kumuse hetkel. Ka hankija kinnitas vastuses vaidlustusele, et Cybernetica AS pakkus eksistee- rivat lahendust. Uue raadio arendamine on pikaajaline ja äärmiselt kallis protsess. Cybernetica AS hilisemad vaidlustusmenetluses antud väited alles loodava süsteemi kohta pole seetõttu usutavad. Lisaks pole hankija kehtestanud võimalust, et pakkujad võiksid pakkuda toodet, mille osas pole võimalik HD-le vastavust kontrollida. Kuivõrd süsteemi vastavust standardile saab kontrollida üksnes pärast vajalike mõõtmiste ja katsete tegemist ning vastavussertifikaadi väljastamist, ei saa Cybernetica AS olukorras, kus tal vastavussertifikaat puudub, olla kindel, kas tema toode standardile vastab või mitte. Isegi kui Cybernetica AS oleks reaalselt pakku- nud õigusaktidele vastavat süsteemi, poleks piisanud vaid kinnitusest, et ta vastab HD-le, vaid vajalik olnuks esitada vastavusdeklaratsioon. 4) Cybernetica AS ei ole pakkunud nõutud optimaalset võimalikku antennide arvu. Pakkujad pidid esitama igale raadiole Tx ja Rx antenni. VAKO on Cybernetica AS pakkumust kontrol- lides tuvastanud, et ta ei pakkunud kahe antenniga lahendust, mistõttu ei vasta pakkumus HD lisa 3 p-le 2.1.1.5. Kahe antenni nõue tuleneb ka HD p-st 4.3.1.4, kus hinnatakse seda, kas multiplekserid võimaldavad kuni 8 raadio kasutamist ühe edastamis- ja vastuvõtmisantenniga. Raadiosüsteemitootjate seas on üldteada asjaolu, et optimaalne antennide arv on just 2, mitte 1 ega 3. Cybernetica AS väide, et punkte saaks anda ka ühe antenniga süsteemi eest, on ebaõige, sest optimaalne antennide arv eeldab, et süsteem ka töötaks. 5) Cybernetica AS ei ole esitanud ametlikku kinnitust pakutavate seadmete müügi ja hool- duse esindusõiguse kohta, minnes sellega vastuollu HD p-ga 10.1.9. Nõutud kinnitus tagab hankijale, et pakkuja on tõepoolest õigustatud pakkumuses esitatud tooteid hankijale tarnima. Seadmete esindusõiguse osas saab kinnituse anda üksnes konkreetsete seadmete tootja, mitte pakkuja ise. Nimetatud kinnitust ei saa käsitleda ka hindamiskriteeriumina. 6) VAKO on tuvastanud, et Cybernetica AS pakkumus ei vastanud HD lisa 3 p-le 4.3.1.4, mis tähendab, et Cybernetica AS pole pakkunud 8 duplex raadiot ega süsteemi, millega on võimalik 8 raadiot kahe antenniga ühendada. Viidatud tingimusele mittevastavust kinnitab ka asjaolu, et hankija andis Cybernetica AS-le vastava tingimuse osas hindamisel null punkti. Kuna Cybernetica AS pakutavad transiiverid ei võimalda 8 raadio ühendamist kahe antenniga, pole neid kõiki võimalik samaaegselt tööle panna ka juhul, kui Cybernetica AS pakub 8 täis- dupleksset transiiverit (nagu on nõutud HD lisa 3 p-s 4.4.1.1). Cybernetica AS pakkumus ei vasta HD lisa 3 p-s 2.3.1.7 sätestatud vastavuse hindamise seisukohalt kohustuslikele nõudele, mille kohaselt peavad kanalid 13, 61, 81, 69, 16 ja 70 ning eraldi kanalid RIKS ja piirivalve jaoks töötama üheaegselt. Cybernetica AS pakkumus ei vasta HD lisa 3 p-le 2.2.1.6, mille kohaselt peab pakutav süsteem võimaldama samaaegset tööd selliselt, et on tagatud vähemalt 4 W võimsust kanali kohta. 8. Tallinna Halduskohus jättis 04.01.2013 otsusega (tl 107-110) Cybernetica AS kaebuse rahuldamata. 1) VAKO on õigesti leidnud, et HD p 10.1.9 nõue ei ole esitatud süsteemi tootjale süsteemi kohta kinnituse esitamiseks, vaid süsteemis sisalduvate seadmete tootja kinnituse esitamiseks selle kohta, et pakkujal on pakutavate seadmete ametlik müügi- ja hooldusõigus. Punktis ni- metatud seadmeid ei saa selles tähenduses kuidagi loodava süsteemi kui tervikuga samastada. Lähtuda tuleb hankedokumentide kirjalikust tekstist. Nõustuda võib Frequentis AG seisuko- haga, et mereraadiosidesüsteemi olemuse tõttu ei saa kõiki seadmeid ise toota. Vaidlust ei ole selles, et eelduslikult vajaminevate seadmete tootja kinnitusi Cybernetica AS ei esitanud. Põh- jendamatud on Cybernetica AS väited, et HD-s ei täpsustatud, milline kinnitus tuli esitada,

3-12-2472 7(13) sest HD p-s 10.1.9 on selgelt nõutud just seadmete tootja kinnitust. Mereraadiosidesüsteemi loomiseks vajalike oluliste seadmete loetelu osas pidid selgus olema pigem pakkujal, mitte hankijal. Kaudselt tuleneb see ka HD p-st 10.1.10, mille kohaselt pidi pakkujal olema kõik hankelepingu täitmiseks vajalikud litsentsid, intellektuaalse omandi õigused vms. Nõustuda ei saa hankija väitega, et HD p 10.1.9 on kvalifitseerimist puudutav nõue. Tegemist on hankedo- kumentides fikseeritud nõudega ning RHS § 47 lg-s 2 on sätestatud, et hankija lükkab pakku- muse tagasi, kui see ei vasta hanketeates või HD-s esitatud tingimustele. Vastavalt RHS § 39 lg-le 1 on kvalifitseerimistingimuse puhul tegemist pigem majandus- ja finantsseisundi kont- rollimisega ning hinnanguga tehnilisele ja kutsealasele pädevusele. Kuna Cybernetica AS on HD p 10.1.9 nõudeid eiranud, ei oleks hankija tohtinud tema pakkumust edukaks ja vastavaks tunnistada. Seega ei oma enam tähtsust see, kas HD lisa 3 tehnilise kirjelduse tingimuste pu- hul on tegemist osaliselt kohustuslike ja soovituslike nõuetega või pidi pakkumus kõigile nõuetele vastama. 2) VAKO on õigesti leidnud, et hanke eeldatavast maksumusest 6,7% väiksem olnud Cybernetica AS pakkumus ei saanud olla põhjendamatult madal, kuid see ei oma kokkuvõttes enam tähendust.

MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD APELLATSIOONIMENETLUSES 9. Cybernetica AS esitas 14.01.2013 apellatsioonkaebuse (tl 113-123) Tallinna Halduskoh- tu 04.01.2013 otsuse tühistamiseks. 1) HD p 10.1.9 on nii sisuliselt kui ka formaalselt kvalifitseerimistingimus. Selles on sätesta- tud nõue, et pakkuja peab omama õigust pakutavaid seadmeid müüa ja hooldada. Selle väite õigsust kinnitab ka asjaolu, et HD-s esitatud kvalifitseerimistingimus on täpselt samas sõnas- tuses esitatud ka hanketeate p III.2.3 alapunktis 6. Teatavasti peavad RHS § 39 lg 1 kohaselt kvalifitseerimise tingimused sisalduma hanketeates. Sama sätte esimene lause määratleb kva- lifitseerimistingimusena mh tehnilise ja kutsealase pädevuse. Hanketeate p III.2.3 pealkiri („Tehniline ja kutsealane pädevus“) määratleb seega samuti, et tegu on kvalifitseerimistingi- musi sisaldava osaga tehnilise ja kutsealase pädevuse osas. Sama punkti alapunkt 6 sisaldabki kvalifitseerimistingimust, mis on üle korratud ka HD p-s 10.1.9. RHS § 39 lg-st 1 tulenevalt saabki hankija esitada hankemenetluses sisalduva kvalifitseerimistingimuse üksnes hanketea- tes. Tähtsust ei oma asjaolu, et antud juhul oli kvalifitseerimistingimus esitatud ka HD-s. 2) Vaidlus puudub selles, et Cybernetica AS on hankija poolt kvalifitseeritud ning vastavasi- sulist otsust pole vaidlustatud. Järelikult ei saa käesolevas asjas seisneda vaidlus selles, kas apellant vastab mingile kvalifitseerimistingimusele. Kuna kaebuse esemeks olev VAKO otsus ei käsitle ühegi menetlusosalise kvalifitseerimist, on halduskohus väljunud kaebuse ulatusest (HKMS § 2 lg 3, § 41 lg 1). 3) Cybernetica AS täitis HD p 10.1.9 isegi juhul, kui seda käsitleda pakkumusele esitatud nõudena. Viidatud punkti eesmärgiks on tekitada hankijal kindlustunnet olukorras, kus pakku- ja kasutab süsteemi, mis pole tema poolt välja töötatud. Kui süsteemi ehitab aga välja pakkuja ise, siis piisab tema enda kinnitusest, et tal on õigus enda toodetavat süsteemi müüa ja hoolda- da. Üksnes juhul, kui pakkuja toodetav süsteem sisaldab seadmeid, mida ei tohi ilma vastava tootja nõusolekuta kasutada, võiks kõne alla tulla seadme tootjalt mingi täiendava kinnituse küsimine. Lähtudes HD p 10.1.9 sõnastusest, võiks seega pakkujalt nõuda kinnituse esitamist üksnes nende seadmete osas, mille kasutamine eeldab selle tootjalt spetsiaalse müügi- ja hool- duse esindusõiguse saamist. Cybernetica AS toodetavasse süsteemi selliseid seadmeid ei kuu- lu, sest ta ehitab süsteemi olulised osad ise ning muus osas kasutab erinevate tootjate detaile, mis on piiranguteta kättesaadavad. Apellandi loodav integreeritud süsteem ei võrdu aga süs-

3-12-2472 8(13) teemi koostisosadeks olevate seadmete summadega, vaid see tekib üksnes apellandi toodetud tarkvaraga. Halduskohtu tõlgendus eeldaks lugematul hulgal kinnituste esitamist, mis oleks ilmselgelt ebamõistlik. Halduskohtu poolne HD p 10.1.9 tõlgendus tooks kaasa selle, et kõige soodsam pakkumus tuleks tagasi lükata põhjusel, et Cybernetica AS pole esitanud kinnitusi, mida polegi võimalik esitada. See läheks ilmselgelt vastuollu RHS §-s 3 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtetega. Hankija ise on apellandi kinnitusi piisavaks pidanud. Ka VAKO pole HD p-s 10.1.9 nimetatud seadmete sisustamisel asunud sellisele seisukohale nagu halduskohus seda üllatuslikult tegi. 4) Cybernetica AS pakkumus vastab HD lisa 3 tingimustele ka muus osas, mida halduskoh- tule esitatud kaebuses on käsitletud, kuid mida halduskohtu otsuses pole hinnatud. 5) Käesolevas haldusasjas on HKMS § 267 lg-st 1 tulenevalt kaebuse esemeks üksnes VAKO otsus, mitte protokoll ega käskkiri. VAKO rahuldas vaidlustuse põhjendusel, et hanki- ja polnud piisavalt kontrollinud HD-s sätestatud nõuete täitmist, mis tähendab, et VAKO otsu- se jõustudes oleks hankija pidanud pakkumuse vastavust uuesti kontrollima. VAKO ei võtnud otsuses seisukohta HD p 10.1.9 täitmise kohta, vaid leidis, et hankija peab apellandi pakku- must vastavaks tunnistavas otsuses ühtlasi selgitama, mida peab hankija seadmeteks p 10.1.9 mõttes. Erinevalt VAKO-st asus halduskohus p 10.1.9 tähendust ise omal algatusel välja selgi- tama ning jõudis järeldusele, et apellant on punktis sisalduvaid nõudeid eiranud. Sellega rik- kus halduskohus HKMS § 41 lg-s 2 sisalduvat keeldu teha otsust aluse kohta, mida kaebus ei sisalda. Apellandi olukord muutuks halduskohtu otsuse jõustumisel oluliselt halvemaks, võr- reldes VAKO otsuse jõustumisega. Sellise tagajärjega kohtulahend on lubamatu ning vastu- olus HKMS §-s 2 sätestatud halduskohtumenetluse ülesannete ja üldpõhimõtetega. Ringkon- nakohus peaks andma hinnangu üksnes sellele, kas hankija jättis HD lisa 3 ja HD p 10.9.1 nõuete täitmise nõuetekohaselt kontrollimata. 10. RIKS leidis, et Cybernetica AS apellatsioonkaebus on põhjendatud ja tuleks rahuldada. RIKS jäi halduskohtule esitatud seisukohtade juurde, lisades täiendavalt järgmist. 1) Apellant on õigesti märkinud, et tehniline kirjeldus ja pakkumuse hindamiskriteeriumid võivad olla samas dokumendis ning tehnilises kirjelduses võib välja tuua ka tingimusi, mille täitmine on vabatahtlik, aga annab hindamisel boonuspunkte. 2) Eksisteeriv disainilahendus võib tähendada nii seda, et toode on juba olemas, kui ka seda, et olemas on üksnes disainilahendus, millel toode põhinema hakkab. 3) HD p 10.1.9 tuleks tõlgendada nii, et tootja kinnitust on vaja eelkõige olukorras, kus pa- kutav seade kui terviksüsteem pole pakkuja enda toodetud või kui sellesse kuulub osiseid, mida pakkuja ei tohiks tootja nõusolekuta süsteemi integreerida. Kõigil muudel juhtudel pii- sab pakkuja enda kinnitusest. Hankija soovis nimetatud punktiga kindlustunnet, et pakutava seadmega ei tekiks kolmandaid isikuid puudutavaid õiguslikke probleeme. Hankija ei tulnud sellise tõlgenduse pealegi, et iga süsteemi ehitamisel kasutatava osise kohta tuleks esitada tootja kinnitus. Liiatigi on tegemist kvalifitseerimisnõudega ning kuna pakkujate kvalifitsee- rimise otsust vaidlustatud pole, ei ole sellesisuline vaidlus enam võimalik. Apellant on õigesti leidnud, et kohus on ületanud kaebuse piire. 11. Frequentis AG palub jätta apellatsioonkaebus rahuldamata. 1) Apellandi seisukoht, et VAKO ja halduskohtu otsustes tehtud järeldus apellandi pakku- muse mittevastavuse kohta HD p 10.1.9 nõudele puudutab tegelikult apellandi kvalifikatsioo- ni, mitte pakkumuse vastavust, on uus väide. Sisuliselt on apellant muutnud kaebuse alust HKMS § 49 lg 1 mõttes, esitades üllatusliku väite, nagu oleks Frequentis AG vaidlustanud

3-12-2472 9(13) VAKO-s hankija vale otsuse. Sellise väite esitamine apellatsiooniastmes on põhjendamatu, eriti kui arvestada, et apellanti esindas advokaat. Lisaks on väide ka sisult eksitav. Meelevald- ne on Cybernetica AS järeldus, nagu määraks mingi tingimuse paiknemine hanketeate konk- reetses jaotises, et tegemist peab olema kvalifitseerimistingimusega. Kvalifikatsiooni tõenda- misel ei saa pakkujalt nõuda spetsiifiliselt hankelepingu täitmise asjaolude kinnitamist. Sead- mete tootjate antud õiguste puudumine ei piira apellandi võimekust üldiselt mereraadioside- süsteeme ehitada, vaid takistab konkreetse pakkumuse realiseerimist. Ka hankija on seda tin- gimust käsitlenud pakkumusele esitatud nõudena ja riigihanke läbipaistvuse nõudega oleks vastuolus hakata hankemenetluse hilises faasis andma tingimusele uut õiguslikku tähendust. 2) Apellant pole süsteemi komponentide müügi ja hoolduse õigust ega komponentide vasta- vust kehtestatud nõuetele pakkumuses nõutaval viisil tõendanud. Süsteem, mis koosneb nõue- tele mittevastavatest komponentidest, ei saa tervikuna nõuetele vastata sõltumata sellest, kes on süsteemi välja töötanud. HD p 10.1.9 alusel on nõutud süsteemi tootja kinnitusi, mitte süs- teemi tootja või komplekteerija kinnitusi. Halduskohus on põhjendatult leidnud, et HD p-s 10.1.9 esitatud nõude all oli võimalik silmas pidada tootja kinnitust nende seadmete müügi- ja hooldusõiguse kohta, mis on terviksüsteemi loomiseks vältimatult tarvilikud. VAKO on otsu- ses tuvastanud, et apellandi pakutav süsteem sisaldab erinevaid seadmeid, mille tootja ta ise ei ole. Nõuetele mittevastavad komponendid ei saa moodustada nõuetekohast süsteemi. 3) Hankija võimalus saada odavam pakkumus ei saa õigustada seaduserikkumist. Mittevas- tava pakkumuse edukaks tunnistamine rikuks pakkujate võrdse kohtlemise ja riigihanke läbi- paistvuse põhimõtteid. 4) Vaidluse sisuks pole üksnes HD p 10.1.9 alusel kinnituste andmise küsimus. Hankeme- netluses esitatud pakkumused pidid vastama kõigile hankedokumentides esitatud tingimustele. Apellandi pakkumuses sisaldusid mitmed olulised puudused, mis ei võimalda seda vastavaks tunnistada. VAKO on õigesti tuvastanud, et apellandi pakkumus ei vastanud HD lisa 3 p-des 4.3.1.4, 2.1.1.4, 2.1.1.5 ja HD p-s 10.1.9 esitatud tingimustele. Apellandi tõlgendus, mille ko- haselt tuli pakkumuste vastavaks tunnistamisel vahet teha shall ja critical kriteeriumitel, on ekslik ning vastuolus RHS §-ga 47. Apellant esitas selle väite esimest korda alles VAKO is- tungil. 5) Halduskohus ei väljunud kaebuse piiridest. Kaebuse esemeks oli VAKO otsus tervikuna. Väär on apellandi väide, et VAKO rahuldas vaidlustuse üksnes põhjusel, et hankija ei olnud apellandi pakkumust piisavalt kontrollinud. VAKO on otsuses tuvastanud apellandi pakkumu- se mittevastavuse HD lisa 3 p-des 4.3.1.4, 2.1.1.4, 2.1.1.5 ja HD p-s 10.1.9 esitatud tingimus- tele. Halduskohus pole põhjendanud oma otsust hinnanguga ühelegi hankija otsusele ega toi- mingule, millele poleks juba VAKO õiguslikku hinnangut andnud. VAKO otsuse sisulise õi- guspärasuse hindamisel peabki kohus kontrollima, kas VAKO on hankija tegevuse osas jõud- nud õigele järeldusele.

RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED 12. Ringkonnakohus puudutab kõigepealt menetlusosaliste ringi määratlemist. Halduskohus on kaebuse esitajaks lugenud AS Cybernetica ning ülejäänud menetlusosaliste seisundit hal- duskohtumenetluses pole määratlenud. Ringkonnakohus leiab, et halduskohtu seisukoht ei ole õige. Riigikohus on lahendi nr 3-3-1-91-10 p-s 22 leidnud, et riigihangete asjades tuleb koh- tumenetluses käsitada kaebajana isikut, kelle initsiatiivil algas kohustuslik kohtuväline vaid- lustusmenetlus vaidlustuskomisjonis. Kuigi tegemist on lahendiga, mis on tehtud enne, kui menetlusosalisi hankeasjas hakkas reguleerima praegu kehtiva HKMS § 269 lg 1, ei välista ringkonnakohtu arvates ka see säte vaidlustuse esitanud isiku käsitlemist kaebajana. Seega

3-12-2472 10(13) tuleb kaebajana käesoleval juhul käsitleda Frequentis AG-d. Kuna vaidlustuskomisjon ei saa hankeasjas olla vastustajaks (HKMS § 269 lg 2) ning vaidluse esemeks on lõpptulemusena ikkagi hankija otsustused (erinevalt HKMS § 269 lg 1 lause lõpuosas toodust), tuleb käesole- vas asjas vastustajaks lugeda hankija ning kohtule kaebuse esitanud AS Cybernetica on kol- mas isik. 13. Apellatsioonimenetluses käib vaidlus AS Cybernetica pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamiseks antud haldusaktide õiguspärasuse üle. Kui VAKO on alusetult pidanud eelni- metatud haldusakte õigusvastaseks, tuleb VAKO otsus tühistada. Sellisel juhul VAKO otsus RHS § 127 lg 41 esimest lauset aluseks võttes ei jõustu ning vaidlustatud haldusaktid on keh- tivad. Sama sätte teise ja kolmanda lause kohaselt jõustub VAKO otsuse osalisel vaidlustami- sel otsus osas, mis ei ole seotud edasikaevatud osaga. Kohus on asja lahendamisel seotud vaidlustuskomisjoni otsusega selle vaidlustamata osas. Käesoleval juhul vaidlustati VAKO otsus tervikuna ning ringkonnakohus pole seotud VAKO otsusega üheski vaidluse punktis. Seega saab üle kontrollida AS Cybernetica pakkumuse vastavuse ka nende kaebaja poolt vaid- lustatud punktide osas, milles VAKO pidas vaidlustust põhjendamatuks. Kaebajal puudus VAKO otsuse põhjenduste vaidlustamiseks HKMS § 268 lg 2 kohaselt kaebeõigus ning see- pärast omab apellatsioonimenetluses esitatud pakkumuse mittevastavust puudutavate argu- mentide lubatavuse hindamisel tähtsust üksnes asjaolu, millises osas vaidlustas kaebaja pak- kumuse mittevastavust vaidlustuses (HKMS § 268 lg 4). 14. Vaidlustuses leiti, et kolmanda isiku poolt pakutud raadiod ei vasta tehnilistele tingimus- tele, pakkumuse maksumus on põhjendamatult odav ning kolmas isik pole esitanud pakutava- te seadmete tootja kinnitust, et kolmandal isikul on seadmete müügi- ja hooldusõigus (HD p 10.1.9). Vaidlustuses leiti, et kolmanda isiku pakkumus ei vasta tehnilistele tingimustele järgmiste HD lisa 3 järgmiste punktide osas: 2.1.1.4; 2.1.1.5; 2.2.1.5; 2.3.1.7; 4.3.1.4 ja 4.4.1.1. Vaidlustuskomisjon ei nõustunud kaebaja väitega, et pakkumus on põhjendamatult madala maksumusega, kuid asus seisukohale, et hankija pole pakkumuste vastavaks tunnista- mise protseduuris välja selgitanud pakkumuse vastavust hindamise aluseks olevatele tingi- mustele või pole seda teinud õigesti, mistõttu pole õige ka pakkuja edukaks tunnistamise ot- sus. 15. Ringkonnakohus ei nõustu VAKO otsuses võetud seisukohaga, et pakkumuses HD lisa 3 tehnilistes tingimustes sisalduvate shall tingimuste mittejärgimise korral on pakkumus mitte- vastav ning hankija pidi RHS § 47 lg 2 alusel hindama, kas tegemist on sisulise või mittesisu- lise kõrvalekaldumisega neist tingimustest. Hankija oli HD lisa 3 sissejuhatuses võtnud seisu- koha, et kui pakkumus ei vasta shall tingimusele, antakse sellele vähem punkte, kui pakkumus ei vasta critical tingimusele, jätab hankija endale õiguse pakkumus tagasi lükata. See HD-s sisalduv siduv norm välistab selgesõnaliselt võimaluse, et HD lisas 3 toodud shall tingimuste mittetäidetuse korral saaks tegemist olla pakkumuse mittevastavusega. Ka teised vaidlustus- komisjoni otsuses viidatud HD punktid ei anna alust teistsugusele seisukohale jõudmiseks, sest p-d 15.1 ja 15.2 näevad sarnaselt RHS § 47 lg-tega 1 ja 2 ette, et kontrollitakse pakkumu- se vastavust kõikidele HD-s esitatud tingimustele. Kuna tehnilises kirjelduses oli selgelt teh- tud teatavaks, et shall punktides toodud nõuded on soovituslikud ning ei too kaasa pakkumuse mittevastavust, oli ka see tingimus HD osa ja hankijale pakkumuste vastavuse kontrollimisel siduv. Pärast pakkumuste esitamist HD revideerimine ja sellele uue sisu andmine pole hanke- menetluses lubatav. Seega on hankija talitanud kooskõlas seadusega ja õigesti, kui kolmanda isiku pakkumuse vastavuse kontrollimisel luges pakkumuse vastavaks ka shall nõuete mitte- järgimise korral. 16. Kaebaja poolt vaidlustatud tehnilistest tingimustest on üksnes HD lisa 3 p-des 2.3.1.7 ja 4.4.1.1 toodud tingimused critical requirements ehk kohustuslikud järgimiseks toote pakku-

3-12-2472 11(13) misel. Nende osas on vaidlustuskomisjon kontrolli tulemusena asunud seisukohale, et nõuded olid tegelikkuses täidetud (otsuse p 8.3,) ning kuna kohtumenetluses pole kaebaja esitanud VAKO selle seisukoha osas sisulisi vastuväiteid ja ringkonnakohus nõustub selles osas VAKO seisukohaga, ei peatu kohus sellel küsimusel pikemalt. 17. Kohtuistungil esitas kaebaja väite, et kolmanda isiku pakkumus ei vasta ka HD lisa 3 p-le 4.4.1.2, sest pakutavasse seadmesse kuuluvad raadiod peavad praegu olemas olema ning vas- tama nõutud standardile. Ringkonnakohus leiab, et kuna kaebaja ei vaidlustanud vaidlustus- komisjonis pakkumuse vastavust sellele punktile, ei ole ringkonnakohtul võimalik pakkumuse vastavust selle punkti osas kontrollida. Seda seisukohta ei muuda ka kaebaja väide, et pakku- muse sellele punktile mittevastavust väideti koos mõne teise punkti vaidlustamisega (HD lisa 3 p 2.1.1.4), sest HD lisa 3 tehnilised tingimused on struktureeritud ja nummerdatud ning vaidlustuskomisjonile esitatud vaidlustuse täienduses loetleti konkreetsed vaidlustatud punk- tid. Pealegi on kaebaja poolt viidatud HD lisa 3 p 2.1.1.4 shall tingimus, mis puudutas kogu pakutud süsteemi vastavust kõigile asjakohastele EMC (electromagnetic compatibility - elekt- romagnetilise ühilduvuse) standarditele, kuid p-s 4.4.1.2 toodud tingimus critical, mis püstitas konkreetsed nõuded pakutud transiiveritele. Seepärast jäävad kaebaja selle punktiga seotud väited tähelepanuta. 18. Vaidlustuskomisjon on leidnud, et hankija on HD lisa 3 p-des 2.1.1.4, 2.1.1.5 püstitatud nõuete täitmise eest alusetult andnud pakkumusele kokku kaks punkti, sest tingimused ei osu- tunud kontrollimisel täidetuks. HD lisa 3 vaidlustatud p 2.2.1.5 osas leidis vaidlustuskomisjon, et pakkumuses on esitatud tingimus täidetud ja hankija on õigesti andnud selle tingimuse eest ühe punkti. Ringkonnakohus ei pea vajalikuks kontrollida vaidlustuskomisjoni seisukoha õig- sust p-de 2.1.1.4, 2.1.1.5 ja 2.2.1.5 suhtes, sest isegi kui hankija oleks andnud alusetult kolm punkti kolmanda isiku pakkumisele, ei muudaks see eduka pakkumise punktisummat seda- võrd, et kaebaja pakkumine osutuks edukaks (vt pakkumuste hindamise arvutuskäik VAKO toimikus, kus tehniliste tingimuste eest on kaebaja saanud 198 ja kolmas isik 195 punkti 200 võimalikust, punktisumma vähenemine 3 punkti võrra annaks kolmanda isiku punktide suht- arvuks (100*192/200) 96, mis, arvestades tehnilise lahenduse osakaalu (0,6*96=57,6) ja paku- tud hinna osakaalu (0,4*70,87496473=28,349985) lõpphindamisel, ei ületaks kaebaja ja kol- manda isiku punktisummade vahet, mis praegu on üle 5 punkti). Kuna pakkumise vastavuse kontrollimine nõuaks tehniliste eriteadmiste rakendamist ning muudaks kohtumenetluse eks- perdi kaasamise korral pikemaks ning kulukamaks, samas kui vastus sellele küsimusele lõpp- lahendust ei mõjutaks, tühistab ringkonnakohus VAKO otsuse selles osas ilma sisulist hin- nangut seisukoha õigsusele andmata. 19. VAKO otsuses leiti, et HD p 10.1.9 tingimus on ebaselge ning selle täitmise kontrollimi- sel oleks hankija pidanud tingimuse ulatust sisustama või piirama, praegu ei ole kontroll olnud piisav, et tuvastada kolmanda isiku pakkumuse vastavus nimetatud tingimusele. Halduskohus leidis, et tingimus on selge ja näeb ette, et pakkujad peavad esitama hankeeseme koosseisu kuuluvate kõigi oluliste seadmete osas tootja kinnituse, et pakkujal on seadmete müügi- ja hoolduse esindusõigus. Kuna kolmas isik pole esitanud ühtegi kinnitust peale tema enda kin- nituse, on pakkumine ilmselgelt mittevastav ning teiste nõuete täidetust pole vaja enam kont- rollida. Ringkonnakohus ei nõustu kummagi seisukohaga. Ringkonnakohus ei lasku menet- lusosaliste vahel puhkenud vaidlusesse ka selle üle, kas tegemist on pakkuja kvalifitseerimise või pakkumuse vastavuse tingimusega, sest hankija ise on näidanud selle tingimuse pakku- muste vastavuse kontrollimise tabelis 01.10.2012 protokollis nr 8-6.2/35 kui pakkumuse vas- tavuse tingimuse. 20. HD p 10.1.9 on sõnastatud järgmiselt: "Pakkuja peab lisama tootja kinnituse, et pakkujal on ametlik seadmete müügi- ja hoolduse esindusõigus". Hankija selgituste kohaselt mõeldi

3-12-2472 12(13) nimetatud punkti all seda, et juhul, kui pakkuja ja süsteemi tootja pole sama isik, peab ta esi- tama tootja kinnituse. Kaebaja esitas selle tingimuse täitmiseks pakutud süsteemi koosseisu kuuluvate seadmete tootjate asjakohased kinnitused. Kolmas isik tõendas sellele punktile vas- tavust esindajapoolse kinnitusega: "Cybernetica AS kinnitab, et omab mereraadioside süstee- mi koosseisu kuuluvate seadmete müügi- ja hoolduse esindusõigust koos oma kohalike koos- tööpartneritega". Hankemenetluses osalenud kolmas äriühing oli hankija esindaja sõnul pak- kunud süsteemi, mille tootjaks ta ei ole ning esitanud süsteemi tootja vastava kinnituse. 21. Seega on tegemist tingimusega, mida hankemenetluses on mõistetud erinevalt. Ringkon- nakohtu hinnangul on hankija ja kaebaja tõlgendus vaidlusaluse punkti osas kooskõlas punkti sõnastusega. Kui hankija oleks nõudnud süsteemi koosseisu kuuluvate oluliste seadmete toot- jate vastavaid kinnitusi, oleks pidanud punkt olema selliselt ka sõnastatud. Lisaks on kolmas isik õigesti märkinud, et selleks, et kasutada süsteemis mingi teise tootja seadmeid, ei ole vaja tootja müügi- ega hooldusõigust ning müügi- ja hooldusõigus ei tähendaks õigust kasutada seadmeid uue toote loomiseks. Samuti sisaldab süsteem sadu seadmeid ning nende kohta kin- nituste küsimine oleks mõeldamatu. Seega on loogiline, et HD punktis peeti silmas süsteemi tootja vastavat kinnitust. Kuna kolmas isik pakkus meresidesüsteemi, mille tootjaks ta ise on, oli esitatud kinnitus nõuetekohane. Kuna hankijale oli HD punkti 10.1.9 sisu üheselt mõiste- tav, ei saa talle ette heita ka seda, et ta pakkumuse vastavaks tunnistamisel ei hakanud tingi- muse täidetust pikemalt analüüsima. 22. Ringkonnakohus nõustub VAKO ja halduskohtu seisukohaga, et pakkumus ei olnud põh- jendamatult madal. Selles küsimuses pole uusi väiteid esitatud. 23. Eelnevast tulenevalt tühistab ringkonnakohus halduskohtu otsuse ning teeb uue otsuse, millega tühistab VAKO otsuse ja jätab Frequentis AG vaidlustuse rahuldamata. 24. HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti, ning apellatsioonkaebuse esitanud kolmanda isiku suhtes kohaldatakse samas paragrahvis poole kohta sätestatut. 25. Freguentis AG on vaidlustusmenetluses taotlenud 1278,23 euro riigilõivu väljamõistmist. Halduskohtu menetluses on kaebaja taotlenud 5881 euro õigusabikulu (sh istungiga seotud 1616 eurot), 15 euro riigilõivu, 0,10 euro pangakulu ja 209,23 euro tõlkekulude hüvitamist. Tõlke eest maksmise kohta pole dokumente esitatud, ülejäänud osas on kulude kandmine tõendatud. Apellatsioonimenetluses taotleti 4244 euro (sh istungiga seotud 2876 eurot). Kulu- de kandmine on tõendatud. Kuna kaebaja vaidlustus jääb lõpptulemusena rahuldamata, jäävad eelnimetatud menetluskulud kaebaja enda kanda. 26. Cybernetica AS taotles halduskohtu menetluses 1278,23 euro riigilõivu ja 3211,20 euro (sh 691,20 eurot istungil osalemise eest) õigusabikulude hüvitamist. Kulude kandmine on tõendatud. Apellatsioonimenetluses taotleb Cybernetica AS 1278,23 euro riigilõivu ja 4102,2 (sealhulgas istungiga seotud kulu 630 eurot) õigusabikulu väljamõistmist. Kulud on kantud ja põhjendatud ning tuleb summas 9239,86 eurot välja mõista Frequentis AG-lt, sest kolmanda isiku kulud hüvitab tema vastaspool (HKMS § 108 lg 8). 27. RIKS on taotlenud halduskohtu menetluses 1224 euro hüvitamist, kulud on kantud. Apel- latsioonimenetluses on taotletud 1368 euro (sh 792 eurot seoses istungiga) hüvitamist. Kulude kandmine on tõendatud ja põhjendatud ning kulud tuleb summas 2592 eurot välja mõista kae- bajalt.

/allkirjastatud digitaalselt/ /allkirjastatud digitaalselt/ /allkirjastatud digitaalselt/

3-12-2472 13(13)

Lilianne Aasma

Viive Ligi

Lauri Madise