3-12-118/91 · 3-12-118/91 · Tallinna Ringkonnakohtu halduskolleegium

K O H T U O T S U S EESTI VABARIIGI NIMEL

Kohus Tallinna Ringkonnakohus Kohtukoosseis Silvia Truman (eesistuja), Kaire Pikamäe ja Oliver Kask Otsuse tegemise aeg ja koht 29. juuni 2012, Tallinn Haldusasja number 3-12-118 Haldusasi AS EMT ja Elion Ettevõtted AS kaebus Rahandusministee- riumi riigihankes „Sideteenuse ostmine“ sõlmitud raamlepingu alusel läbiviidaval konkursil Elisa Eesti AS pakkumuse vasta- vaks ja edukaks tunnistamise otsuste ja Elisa Eesti AS-ga han- kelepingu sõlmimise otsuse tühistamiseks ning Elisa Eesti AS ja Välisministeeriumi vahel 05.01.2012 sõlmitud hankelepingu tühisuse tuvastamiseks Menetlusosalised Kaebuse esitajad (vaidlustajad): AS EMT ja Elion Ettevõtted AS Vastustaja (hankija): Rahandusministeerium Kolmas isik (pakkuja): Elisa Eesti AS Vaidlustatud kohtulahend Tallinna Halduskohtu 11.04.2012 otsus Menetluse alus ringkonna- kohtus AS EMT ja Elion Ettevõtted AS apellatsioonkaebus Asja läbivaatamine 5 .juuni 2012

RESOLUTSIOON

Jätta AS EMT ja Elion Ettevõtted AS apellatsioonkaebus rahuldamata ja Tallinna Hal- duskohtu 11.04.2012 otsus haldusasjas nr 3-12-118 muutmata.

Mõista Elisa Eesti AS-i kasuks välja tema poolt kantud menetluskulu AS-lt EMT ja Elion Ettevõtted AS-lt võrdsetes osades, so kummaltki 1 651,70 eurot.

EDASIKAEBAMISE KORD

Otsuse peale võib Riigikohtule esitada kassatsioonkaebuse 30 päeva jooksul otsuse avalikult teatavakstegemisest arvates, so hiljemalt 30.07.2012 (HKMS § 212 lg 1). ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK

Rahandusministeerium (sh temale volitused andnud ministeeriumite, nende valitsemisala asutus- te ning teiste riigiasutuste ja sihtasutuste nimel; edaspidi hankija) avaldas 31.07.2009 riiklikus riigihangete registris hanketeate riigihankes „Sideteenuste ostmine“ (viitenumber 113944) raam-

3-12-118

2(14) lepingu sõlmimiseks. Riigihange oli jagatud kaheks osaks: Lauatelefoni ja mobiilside teenuse ostmine ning Lauatelefoni- ja mobiilside teenus koos telefonijaamade hoolduse ja parendustega. Rahandusministeerium, ühispakkujad AS EMT/Elion Ettevõtted AS ning Elisa Eesti AS sõlmi- sid 14.06.2010 raamlepingu, mille objektiks lepingu p 3 järgi on riigihankes hangitud sideteenu- sed, mida müüja kohustub vastavalt esitatud pakkumusele, raamlepingule ja selle alusel raamle- pingu p-s 2.1 nimetatud isikute ja asutustega sõlmitud hankelepingutele osutama. Raamlepingu p 4.1 kohaselt sõlmitakse raamlepingu järgse esimese 18-kuulise kehtivusajaga hankelepingud müüjaga, kes tegi vastavalt riigihanke tingimustele majanduslikult soodsama pakkumise ja kelle pakkumus on edukaks tunnistatud. Raamlepingu p 4.2 kohaselt viib Rahandusministeerium järgmise 18-kuulise kehtivusajaga hankelepingute sõlmimiseks läbi minikonkursi, milles müüjad esitavad vastavalt konkursi kutsele kirjalikud pakkumused. Raamlepingu p 4.4 järgi minikonkur- si tulemusena sõlmitakse hankelepingud müüjaga, kelle pakutud teenuse maksumus on mada- lam. Raamlepingu järgse esimese 18-kuulise kehtivusajaga hankelepingud riigihanke I osa (lauatele- foni ja mobiilside teenuse ostmine) kohta sõlmiti ühispakkujatega AS EMT/Elion Ettevõtted AS.

Järgmise 18-kuulise kehtivusajaga hankelepingute sõlmimiseks viis Rahandusministeerium läbi raamlepingu p 4.2 kohase minikonkursi, edastades 22.11.2011 kirjaga nr 1.9.-1/14795 raamle- pingu poolteks olevatele müüjatele, so aktsiaseltsidele EMT, Elion Ettevõtted ja Elisa Eesti mi- nikonkursi tingimused (osaliselt muudetud 06.12.2011). Minikonkursi pakkumused tuli esitada minikonkursi tingimuste lisas näidatud tingimustel. Minikonkursi pakkumuste avamise 14.12.2011 protokolli kohaselt esitasid tähtaegselt pakkumu- sed ühispakkujad AS EMT/Elion Ettevõtted AS ning Elisa Eesti AS; pakkumuse kogumaksumus (käibemaksuta) oli ühispakkujatel 16 567.0170 eurot ning Elisa Eesti AS-l 14 404.6652 eurot.

Rahandusministeerium teavitas 29.12.2011 teatega pakkujaid kantsleri 28.12.2011 käskkirjast nr 181, mille kohaselt sõlmivad sideteenuste ühishankes (hanke I osa) osalejad minikonkursi tule- musena järgnevaks 18-kuuliseks perioodiks hankelepingu Elisa Eesti AS-ga, kes esitas raamle- pingus sätestatud hankelepingu sõlmimise tingimuste kohaselt soodsaima pakkumuse. 09.01.2012 edastas Rahandusministeerium AS-le EMT ja Elion Ettevõtted AS-le teate, et riigi- hanke „Sideteenuste ostmine“ ühishankes osaleja Välisministeerium ja Elisa Eesti AS sõlmisid 05.01.2012 minikonkursi alusel hankelepingu.

AS EMT ja Elion Ettevõtted AS esitasid 06.01.2012 riigihangete vaidlustuskomisjonile (VAKO) vaidlustuse raamlepingu alusel korraldatud minikonkursil Elisa Eesti AS pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise otsuste ning hankelepingu sõlmimise otsuse kehtetuks tunnistamiseks, täiendades 10.01.2012 vaidlustust Elisa Eesti AS ja Välisministeeriumi vahel sõlmitud hankele- pingu tühisuse tuvastamise nõudega.

VAKO jättis 10.01.2012 otsusega vaidlustuse läbi vaatamata ja tagastas selle, asudes seisukoha- le, et puudub käimasolev hankemenetlus, millest tulenevalt ei saa vaidlustuse esitanud isikud olla pakkujad, taotlejad ega huvitatud isikud riigihangete seaduse (RHS) § 117 lg 1 tähenduses. Puuduvad ka vaidlustatavad hankija otsused ja dokumendid RHS § 117 lg 2 tähenduses; hankija tegevus raamlepingu alusel hankelepingute sõlmimisel ei saa vaidlustuse esemeks olla. Kui käsi- tada vaidlustust vaidlustusena Rahandusministeeriumi riigihankes „Sideteenuste ostmine“, siis on vaidlustus esitatud mittetähtaegselt ja tuleb jätta läbi vaatamata (RHS § 121 lg 1 ja § 122 lg 3 p 1) põhjusel, et hankemenetlus on raamlepingu sõlmimisega lõppenud. Eeltoodu alusel puudub AS-l EMT ja Elion Ettevõtted AS-l vaidlustuse esitamise õigus nii RHS § 117 lg 2.1 p-de 2 ja 3 ning § 122 lg 3 p 6 mõttes kui ka RHS § 121 lg 1 ja § 122 lg 3 p 1 tähenduses.

3-12-118

3(14) AS EMT ja Elion Ettevõtted AS esitasid 17.01.2012 Tallinna Halduskohtule kaebuse Rahan- dusministeeriumi riigihankes „Sideteenuse ostmine“ sõlmitud raamlepingu alusel läbiviidud mi- nikonkursil Elisa Eesti AS pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise otsuste ja Elisa Eesti AS-ga hankelepingu sõlmimise otsuse tühistamiseks, samuti Elisa Eesti AS ja Välisministeeriu- mi vahel 05.01.2012 sõlmitud hankelepingu tühisuse tuvastamiseks. Kui kohus ei pea võimali- kuks rahuldada eelnimetatud taotlusi, siis alternatiivina paluvad kaebajad tühistada VAKO 10.01.2012 otsus ja saata asi VAKO-le menetlemiseks. VAKO seisukoht kaebajatel vaidlustuse esitamise õiguse puudumise kohta on väär. Tuginedes Euroopa parlamendi ja nõukogu 31.03.2004 direktiivile nr 2004/18/EÜ „Ehitustööde riigihanke- lepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlas- tamise kohta“ (hankedirektiiv), RHS-le, Euroopa Komisjoni selgitavatele märkustele raamlepin- gute kohta, RHS ja sellega seonduvate seaduste muutmise seaduse eelnõu seletuskirjale, samuti riikliku riigihangete registri e-riigihanke korraldamise juhisele (riigihangete juhis), on kaebaja seisukohal, et raamlepingu alusel toimuva minikonkursi puhul on tegemist hankemenetlusega RHS tähenduses ning hankijal ja pakkujatel on ka selles menetluses RHS-st tulenevad õigused ja kohustused. Raamlepingu sõlmimisel mitme pakkujaga tuleb eristada kahte hankemenetluse etappi – esialgne hankemenetlus, mis lõppeb raamlepingu sõlmimisega, ning minikonkurss, mil- le käigus hankija hindab esitatud pakkumusi lähtudes esialgses hanketeates (milles anti teada raamlepingu sõlmimiseks korraldatavast hankemenetlusest) sätestatud ja hilisemas raamlepingus taassätestatud tingimustest. Sama seisukohta kinnitab ka riigihangete juhis ning seisukoht tule- neb hankedirektiivi art 32 lg-st 2, mille kohaselt täidavad ostjad raamlepingute sõlmimisel direk- tiivis nimetatud protseduurireegleid kõigis etappides kuni asjaomasel raamlepingul põhinevate lepingute sõlmimiseni. Raamlepingu raames hankelepingute sõlmimiseks ei ole vaja korraldada täiendavaid konkursse, kui kõik tingimused on raamlepingus fikseeritud. Kui aga raamlepingus ei ole sätestatud kõiki selle alusel sõlmitavate hankelepingute sõlmimise tingimusi, peab hankija korraldama raamle- pingus osalevate pakkujate vahel konkursi vastavalt RHS § 71 lg-s 4 sätestatule. Riigihangete juhise kohaselt sarnaneb raamlepingu alusel käivituva minikonkursi menetluskäik väljakuuluta- miseta läbirääkimistega menetlusega. Igal juhul on oluline, et hankija valitud viis hankelepingute sõlmimiseks oleks objektiivne, läbipaistev ja mittediskrimineeriv. RHS § 16 lg 2 kohaselt on hankija kohustatud järgima RHS-s sätestatud korda, kui hankelepingu eeldatav maksumus (ilma käibemaksuta) on võrdne riigihanke piirmääraga või ületab selle. Käesoleval juhul pakkumuste kogumaksumused ületavad riigihanke piirmäära (sh ka rahvusva- helist piirmäära). RHS mõtte ja eesmärgiga ning riigihangete põhiprintsiipidega on vastuolus vastustaja ja VAKO käsitlus, et raamlepingu sõlmimisega on hankemenetlus lõppenud ning raamlepingu raames kor- raldatud konkurside ja sõlmitavate hankelepingute puhul on tegemist tsiviilõiguslike toimingute ja tehingutega. Ainuüksi raamlepingu sõlmimisega ei tagata riigihanke eesmärki – hankija raha- liste vahendite läbipaistva, otstarbeka ja säästliku kasutamise tagamine, isikute võrdne kohtlemi- ne ning olemasolevate konkurentsitingimuste ärakasutamine riigihankel.

Elisa Eesti AS poolt minikonkursil esitatud pakkumus on mittevastav, mistõttu on õigusvastased ka hankija otsused Elisa Eesti AS pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise ning temaga hankelepingute sõlmimise kohta. Raamlepingu p 4.3 kohaselt minikonkursil esitatava pakkumuse maksumus ei või olla kõrgem hankemenetlusel edukaks tunnistatud pakkumuse maksumusest. Ka minikonkursi tingimuste p-d 3.5 ja 10.2.2 sätestavad, et minikonkursil esitatava pakkumuse maksumus (sh ühikuhinnad) ei või olla kõrgem hankemenetlusel edukaks tunnistatud maksumusest (edaspidi piirhind), va juhul, kui maksumus muutub teenuse mahtude muutumisest tulenevalt ja andmeside osas. Viimati ni- metatud olukorraga käesoleval juhul tegemist pole. Elisa Eesti AS pakkumus ei vastanud mini- konkursi tingimuste p-dele 3.5 ja 10.2.2 põhjusel, et pakkumuses toodud mobiiltelefoniga kõne

3-12-118

4(14) vastuvõtmise maksumus Soomes 0,1083 € on kõrgem kaebajate poolt hankemenetlusel 27.04.2010 esitatud ja minikonkursi tingimustes etteantud piirhinnast 0,0958 €. Tegemist on sisulise kõrvalekaldega hankedokumentidest ning hankija oleks pidanud Elisa Eesti AS pakku- muse kui mittevastava RHS § 47 lg 2 alusel tagasi lükkama. Säte on imperatiivne ja mittevasta- vuse fakti tuvastamisel pole hankijal kaalutlusõigust selles, kas ja millist efekti sisuline vastuolu hankedokumentidega omab kogu pakkumuse maksumusele ning kas tegemist on tahtliku või tahtmatu eksimusega või kui suur on eksimuse ulatus. Juhul, kui hankija on õigusvastaselt pakkuja pakkumuse vastavaks tunnistanud, ei saa olla sama pakkumuse edukaks tunnistamise otsus õiguspärane. Kuna õigusvastane on Elisa Eesti AS pak- kumuse edukaks tunnistamine, on õigusvastane ka hankija otsus sõlmida Elisa Eesti AS-ga han- kelepingud. Hankija eelnevate otsuste õigusvastasuse tõttu on Elisa Eesti AS ja Välisministeeriumi vahel 05.01.2012 sõlmitud hankeleping tühine, sest seadus keelab sõlmida lepingut, kui sellele ei ole eelnenud nõuetekohane konkursimenetlus (tsiviilseadustiku üldosa seaduse (TsÜS) § 87). Vaid- lusalune hankeleping on tühine ka RHS § 69 lg 1 alusel, sest selle sätte järgi ei või hankija anda nõustumist hankelepingu sõlmimiseks enne 14 päeva möödumist pakkumuse edukaks tunnista- mise otsuse kohta teate edastamisest arvates. Isegi kui hankemenetlus oleks õiguspärane, on Vä- lisministeerium, sõlmides hankija 28.12.2011 otsuste alusel hankelepingu Elisa Eesti AS-ga, rikkunud viidatud 14-päevast ooteperioodi, mis toob kaasa hankelepingu tühisuse.

Rahandusministeerium vaidles kaebusele vastu ja palus selle rahuldamata jätta. Raamlepingu alusel korraldatava minikonkursi puhul ei ole tegemist hankemenetlusega RHS tähenduses, mis tähendab, et minikonkursi läbiviimine ei ole samastatav hankemenetluse korral- damisega. RHS ei kohusta hankijat raamlepingu alusel hankelepingute sõlmimiseks tegema RHS §-des 39, 47 ja 50 sätestatud pakkujate kvalifitseerimise ega pakkumuste vastavuse ja edukaks tunnistamise otsuseid. Seega puuduvad käesoleval juhul vaidlustatavad hankija otsused ja do- kumendid RHS § 117 lõike 2 tähenduses; vastustaja tegevus raamlepingu alusel hankelepingute sõlmimisel ei saa olla kaebuse esemeks. Kui ka käsitleda minikonkurssi riigihankena, siis tuleb eristada riigihanget hankemenetlusest. Esimest reguleeritakse RHS üldsätetes ja teist RHS 2. peatükis, kus nähakse hankemenetlusele ette erinõuded, mis riigihankele (RHS § 3) eranditult ei kohaldu. Enne raamlepingu sõlmimist viidi läbi hankemenetlus ning seega oli RHS § 16 lg 2 nõudeid jär- gitud. RHS § 7 lg 2 kohaselt tuleb raamlepingutele kohaldada hankelepingute kohta käivaid sätteid, kui RHS-s pole sätestatud teisiti. Raamlepingu alusel hankelepingute sõlmimisel kohaldatav erikord on sätestatud RHS 2. peatüki §-s 71, mida vastustaja on samuti järginud. RHS-s puudub norm, mille kohaselt tuleb minikonkursi läbiviimiseks kohaldada sama seaduse 2. peatüki muid sätteid. RHS mõtte, eesmärgi ning riigihangete põhiprintsiipidega on kooskõlas käsitlus, mille järgi raamlepingu sõlmimisega on hankemenetlus lõppenud. Pakkumuste vastavuse kontroll piirdus käesoleval juhul minikonkursi tingimuste lisas 2 toodud vormile ja struktuurile vastavuse kont- rollimisega ning pakkumuste maksumuste (sh ühikuhindade) võrdlemisega hankemenetlusel edukaks tunnistatud pakkumuse maksumusega. Soodsaima pakkumuse väljaselgitamisel oli hin- damise kriteeriumiks vastavalt minikonkursi tingimuste punktile 10.3 pakkumuse kogumaksu- mus ilma käibemaksuta ning selle punkti järgi hankeleping sõlmitakse müüjaga, kelle pakkumu- se kogumaksumus ühes kuus on madalam. Kõnealune raamleping on jätkuvalt kehtiv (raamlepingu p 5.1) ning selles sätestatud tingimused kehtivad ka minikonkursi läbiviimisel. Raamlepingu p 4.3 kohaselt juhul kui minikonkursil esi- tatakse pakkumuse esitamise ettepaneku lisa 2 „Tehniline kirjeldus“ lisas 5 nimetatud piirhinda- dest kõrgem pakkumus, kohaldub kinnitatud piirhind. Minikonkursi tingimustes ei ole piirhinna kohaldamise nõuet eraldi välja toodud, sest antud asjaolu on kokku lepitud raamlepingus ja keh- tib selliselt kuni raamlepingu lõppemiseni kõikide sõlmitavate hankelepingute suhtes. Kaebajate

3-12-118

5(14) väide, et minikonkursi tingimused olid määravad ning hankija pidi nendest lähtuma, jätab arves- tamata raamlepingu punktis 4.3 sätestatu, kuidas käituda juhul, kui minikonkursil esitatakse piir- hinnast kõrgem hind. Minikonkursi tingimuste punktides 9.2 ja 12.3 on ette nähtud juhud pak- kumuste tagasilükkamiseks ning kuna mõlemad esitatud pakkumused esitati minikonkursi tin- gimustes ettenähtud maksumuse vormi ja struktuuri kohaselt, siis puudus alus pakkumuste taga- silükkamiseks. Soodsaima pakkumuse väljaselgitamisel lähtus vastustaja nii pakkumuse kogumaksumusest kui ka Elisa Eesti AS selgitustest. Kuna Elisa Eesti AS pakkumuses oli tabeli punktis 10 – välismaal mobiiltelefoniga kõne vastuvõtmine Soomes, esitatud hind (0,1083 eurot ilma käibemaksuta) minikonkursi piirhinnast (0,0958 eurot ilma käibemaksuta) kõrgem, esitas vastustaja 16.12.2011 pakkujale selle kohta küsimuse, millele viimane vastas samal päeval, et on andmete kopeerimisel teinud vea hindade tabelis ning tegelik soov oli pakkuda Soomes mobiiltelefoniga kõne vastu- võtmist piirhinnaga, st tariifiga 0,0958 eurot ilma käibemaksuta ja et ta on valmis seda tariifi ka hanke raames sideteenuste osutamisel järgima. RHS § 71 lõikest 1 tulenevalt on lubatud hankijal raamlepingu alusel sõlmida hankeleping, mille tingimused erinevad raamlepingus sätestatust, kuid siis peavad hankelepingu tingimused olema hankija jaoks raamlepingus sätestatud tingi- mustest soodsamad, eelkõige võib hankelepingu eseme ühikumaksumus olla madalam raamle- pingus sätestatud ühikumaksumusest. Otsus Elisa Eesti AS-ga hankelepingute sõlmimise kohta tulenes asjaolust, et minikonkursile esitatud pakkumuste hindamiskriteeriumiks oli pakkumuse kogumaksumus ning kuna Elisa Eesti AS esitatud pakkumuse kogumaksumus oli kaebajate omast madalam, siis vastavalt minikonkursi tingimuste p-le 10.3 sõlmitaksegi järgmiseks 18 kuuks hankelepingud temaga. Välisministeeriumi ja Elisa Eesti AS vahel sõlmitud hankeleping ei ole tühine. RHS § 69 lg-s 1 märgitud 14-päevane ooteaeg ei kehti raamlepingu alusel läbiviidava minikonkursi korraldami- sel.

Kolmas isik vaidleb samuti kaebusele vastu. Elisa Eesti AS pakkumine oli vastav ning kooskõ- las raamlepingu ja minihanke tingimustega. Minikonkursi tingimused ei muuda ega saagi muuta raamlepingu tingimusi. Tulenevalt raamlepingu olemusest ja RHS §-s 71 sätestatud regulatsioo- nist, prevaleerib raamlepingus sätestatu isegi siis, kui minihanke tingimustega mingi vastuolu esinekski. Raamlepingus sätestatu on nii hankijatele kui pakkujatele siduv, sh tulevikus toimuvate mini- hangete osas. Kolmanda isiku pakkumus ja sõlmitud hankeleping on kooskõlas raamlepingu p- ga 4.3, mis sõnaselgelt sätestab, et juhul kui minikonkursil esitatakse pakkumuse esitamise ette- paneku 2 „Tehniline kirjeldus“ lisas 5 nimetatud piirhindadest kõrgem pakkumus, kohaldub kinnitatud piirhind. Kaebajad on RHS § 117 lg-te 1 ja 2 ning § 121 lg 1 alusel minetanud õiguse tugineda väitele, et raamlepingu tingimused mingis osas ei kehti või pole minihankes kohaldata- vad. Raamleping ja selle alusel korraldatud minikonkursid moodustavad ühtse terviku ja mini- konkursi tingimusi tuleb tõlgendada kooskõlas raamlepingus sätestatuga ning eelistada tõlgen- dust, mis on kõige rohkem kooskõlas raamlepingu olemuse, raamlepingu ja minikonkursi oma- vaheliste seoste ja RHS-ga. Isegi kui kolmas isik oleks kõrvale kaldunud raamlepingu või minihanke tingimustest, oleks tegemist RHS § 47 lg 2 tähenduses väheolulise kõrvalekaldega, mistõttu on hankija lugenud Elisa Eesti AS pakkumuse õigustatult vastavaks ja edukaks. Kõrvalekallete olulisuse hindamine on hankija kaalutlusotsus. Käeoleval juhul oli piirhinnast kõrgema hinna (mille tõttu kallines pakkumus ca 1,91 euro võrra, vea % on 0,013 % pakkumuse kogusummast)) esitamine inimlik eksimus andmete kopeerimisel; Elisa Eesti AS tegelik soov oli pakkuda hankija poolt ettenähtud hinda. Raamlepingu sõlmimiseks korraldatud riigihanke raames tõstatasid kaebajad ise (18.05.2010 kiri hankijale) küsimuse sellest, kas piirhindadest kõrgemate hindade pakkumine on kooskõlas algse hanke tingimustega, ning hankija selgitas, et väheolulised ja juhuslikult piirhin-

3-12-118

6(14) nast kõrgemad hinnapakkumised ei ole oluliseks kõrvalekaldeks ega mõjuta eduka pakkuja väl- jaselgitamist. Hankelepingu tühisuse alused ja kriteeriumid on ammendavalt reguleeritud RHS-s (§ 69 lg 1, § 69 lg 1.1, § 123 lg 4 ja § 127 lg 5) ning kaebajate viited TsÜS §-le 87 on õiguslikult ainetud. Põhjendatud pole ka kaebajate väide, et kolmanda isiku ja Välisministeeriumi vahel 05.01.2012 sõlmitud hankeleping on tühine RHS § 69 lg-s 1 sätestatud 14-päevase ooteaja rikkumise tõttu. Viidatud normis sätestatud hankelepingu tühisuse alus ei ole kohaldatav minihangete raames sõlmitavate lepingute korral. Minikonkursi läbiviimist ei reguleeri RHS §-d 25-28, vaid tegemist on eriregulatsiooni alusel läbiviidava konkursiga, kus lähtuda tuleb raamlepingust ja üksnes RHS §-dest 70-71, arvestades RHS §-s 3 sätestatud üldpõhimõtteid. Kui minikonkurss on täiesti erili- ne menetlusliik, millele viitab RHS §-de 70-71 regulatsioon, siis ei saa RHS § 69 lg 1 ka põhi- mõtteliselt kohaldada. Olukorras, kus RHS ei näe minikonkursile ette pakkumuste edukaks tun- nistamise otsuse vormistamist ega konkursil osalejatele saatmist, vaid üksnes hankelepingu sõl- mimisest teavitamist ja sedagi RHS § 71 lg 5 kohaselt pärast hankelepingu sõlmimist, muudaks RHS § 69 lg 1 kohaldamine RHS §-s 71 sisalduva konkursi regulatsiooni mõttetuks.

Tallinna Halduskohus jättis 11.04.2011 otsusega kaebuse rahuldamata ning mõistis kaebajatelt kolmanda isiku kasuks menetluskuludena välja kummaltki 1 667,70 eurot. Tallinna Ringkonnakohus asus käesolevas 25.01.2012 ja 07.02.2012 tehtud määrustes seisuko- hale, et minikonkurss on hankemenetlus RHS tähenduses, mille läbiviimise lihtsustatud korda reguleerivad RHS § 71 lg 4 ja hankedirektiivi art 32 ning seega on tegemist õiguslikult reguleeri- tud hankemenetluse eriliigiga. Ringkonnakohus andis oma seisukoha kaebajate õiguste esialgse õiguskaitse vajaduse ning vaidluse halduskohtu pädevusse kuulumise kontekstis ning ekslik on järeldada, et osundatud määrustega on ringkonnakohus andnud tõlgenduse, et raamlepingu alusel läbiviidav minikonkurss on hankemenetluse üks liik, millele kohalduvad RHS 2. peatüki sätted. Kaebaja viidatud õigusallikad (hankedirektiiv, riigihanke juhis jne) regulatsiooni, et minikon- kurss on hankemenetluseks, samuti ei sisalda. Hankedirektiivi art 32 lg-st 2 tulenevalt täidavad ostjad raamlepingute sõlmimisel selles direktii- vis nimetatud protseduurireegleid kõigis etappides kuni asjaomasel raamlepingul põhinevate lepingute sõlmimiseni. Raamlepingul põhinevad lepingud sõlmitakse lg-ga 3 ja 4 sätestatud me- netluste kohaselt. Samuti on art 32 lg-s 2 sätestatud, et neid menetlusi võib rakendada üksnes nende ostjate ning ettevõtjate vahel, kes olid raamlepingu esialgsed pooled; raamlepingul põhi- nevate lepingute sõlmimisel ei tohi osapooled ühelgi juhul asjaomases raamlepingus sätestatud tingimusi oluliselt muuta, eriti lg-s 3 sätestatud juhul. Viimatinimetatu käsitleb olukorda, kus tegemist on ühe ettevõtjaga sõlmitud raamlepingul põhineva lepingu sõlmimisega, millise olu- korraga käesoleval juhul tegemist pole. Hankedirektiivis on sätestatud mh lepingute sõlmimise kord juhtudeks, kui kõik tingimused ei ole raamlepinguga kehtestatud ning osapooled konkuree- rivad uuesti samadel (ja vajaduse korral) täpsemini määratletud tingimustel ning asjakohasuse korral ka muudel raamlepingu kirjeldustes nimetatud tingimustel. Hankedirektiivi art 32 lg-s 2 viidatud ja lg-tes 3 ja 4 sätestatud menetlused raamlepingul põhine- vate lepingute sõlmimiseks vastavad RHS §-s 71 toodud regulatsioonile. RHS § 71 lg 4 järgi sõlmib hankija raamlepingu alusel hankelepinguid järgmise korra kohaselt: 1) hankija peab kir- jalikus vormis või protokollituna läbirääkimisi kõigi raamlepingu poolteks olevate pakkujatega; 2) hankija annab raamlepingu poolteks olevatele pakkujatele mõistliku tähtaja esitada pakkumusi raamlepingu alusel hankelepingu sõlmimiseks, arvestades hankelepingu eseme keerukust ja pak- kumuste esitamiseks vajalikku aega; 3) raamlepingu poolteks olevad pakkujad esitavad hankijale kirjalikus vormis pakkumused; 4) hankija sõlmib raamlepingu alusel hankelepingu pakkujaga, kes on raamlepingus sätestatud hankelepingute sõlmimise tingimuste kohaselt esitanud soodsai- ma pakkumuse. Viidatud regulatsioon on piisavalt detailne ja sellest ei tulene, et hankijal on võimalus otsustada minikonkursile hankemenetluse protseduuride kohaldamise üle, samuti ei sätesta RHS raamle-

3-12-118

7(14) pingute alusel hankelepingute sõlmimiseks teistkordset hankemenetluse läbiviimist. Vastustaja on õigesti märkinud, et minikonkursi olukorras on olemas kindlad pakkujad (raamlepingus müü- jad), kellel on võimalus pakkumust esitada, hankija ei ole kohustatud valima hankemenetluse liiki, koostama hankedokumente ja tehnilist kirjeldust, hankija ei kontrolli minikonkursi läbivii- misel pakkuja kvalifikatsiooni, majanduslikku ja finantsseisundit ega tehnilist ja kutsealast pä- devust, kuna need on hankija poolt eelnevalt kontrollitud ja vastavad dokumendid koostatud juba raamlepingu sõlmimisele eelnenud hankemenetluse käigus. Seega minikonkurss ei ole hankemenetluseks RHS tähenduses, vaid tegemist on erilise menet- lusliigiga, milleks on sätestatud eriregulatsioon ja millele kohalduvad RHS § 3 sätestatud riigi- hanke üldpõhimõtted ja RHS § 4 lg 2 tulenev. Hankemenetluse liigid ja nende kohaldamine on sätestatud RHS 2. peatükis ning RHS-s loetlemata hankemenetluse liike ei näe ette ükski teine õigusakt. Puudub vaidlus selle üle, et pakkumuste kogumaksumused ületavad riigihanke piirmäära, sh rahvusvahelist piirmäära, kuid ekslik on kaebaja väide, et vastustaja on rikkunud RHS § 16 lg 2 nõudeid. RHS 2. peatükis paikneva § 70 lg 3 sätestab, et raamleping sõlmitakse selles peatükis sätestatud korras korraldatava hankemenetluse tulemusel ning pakkumused, millele hankija an- nab nõustumuse raamlepingu sõlmimiseks, valitakse välja vastavalt RHS §-s 50 sätestatud pak- kumuste hindamise korrale paremusjärjestuse alusel. Käesoleval juhul on vastustaja läbi viinud võistleva dialoogina korraldatud hankemenetluse ning sõlminud selle tulemusena raamlepingu. RHS § 71 reguleerib hankelepingute sõlmimist raamlepingu alusel ning käsitletava paragrahvi lg 1 näeb ette, et hankelepingute sõlmimisel raamlepingu alusel peab lähtuma raamlepingust tule- nevatest tingimustest ja käesolevas paragrahvis sätestatud korrast. Seda korda on vastustaja jär- gitud ja sellest korrast ei tulene hankijale kohustust minikonkursil eraldi haldusaktidena otsuste vormistamiseks ega RHS 2. peatükis sätestatud hankemenetluse toiminguteks. Vaidlus puudub selles, et Elisa Eesti AS poolt minikonkursil esitatud pakkumuses oli maksumus tabeli osas 10 “mobiiltelefoniga kõne vastuvõtmine Soomes“ ühikuhind 1,0803 eurot, mis on kõrgem hankemenetlusel edukaks tunnistatud pakkumuse ühikuhinnast 0,0958 eurot. Raamle- pingu punkti 1.1 kohaselt on raamlepingu eesmärgiks määrata kindlaks tingimused, kuidas toi- mub raamlepingu kehtivuse ajal hankelepingute sõlmimine ning osutatava teenuse põhitingimu- sed. Raamlepingu punkti 1.2 kohaselt ei fikseerita raamlepingus kõiki hankelepingu tingimusi ning ostja korraldab müüjate vahel hankelepingute esimese 18-kuulise kehtivusaja järel mini- konkursi, et sõlmida hankelepingud uueks 18-kuuliseks kehtivusajaks. Raamlepingu p 4.3 koha- selt esitatakse kirjalik kutse minikonkursil osalemiseks müüjatele hiljemalt 2 kuud enne järgmise perioodi hankelepingu sõlmimist ning minikonkursil esitatava pakkumuse maksumus ei või olla kõrgem hankemenetlusel edukaks tunnistatud pakkumuse maksumusest (raamlepingu lisa 2), juhul kui minikonkursil esitatakse pakkumuse esitamise ettepaneku lisa 2 „Tehniline kirjeldus“ lisas 5 nimetatud piirhindadest kõrgem pakkumus, kohaldub kinnitatud piirhind. Minikonkursi tingimuste p 3.5 kohaselt ei või minikonkursil esitatava pakkumuse maksumus (sh ühikuhinnad) olla kõrgem hankemenetlusel edukaks tunnistatud pakkumuse maksumusest; p 3.6 sätestab, et minikonkursi tulemusena sõlmitakse järgmise 18-kuulise kehtivusajaga hankelepingud müüjaga, kelle pakutud teenuse kogumaksumus on madalaim ning p 10.2.2 viimane lõik sätestab, et pak- kumuse maksumuses pakutud hinnad, sh ühiku hinnad ei tohi olla kõrgemad kui esimese vooru edukaks tunnistatud müüja pakkumuses pakutud hinnad. Kaebajad on õigesti märkinud, et minikonkursi osundatud tingimustest tulenevalt on hankeme- netlusel edukaks tunnistatud pakkumuse maksumuses toodud piirhinnad tähendust omavad, kuid osundatud sättest ega kaebajate viidatud raamlepingu p-st 1.2 ei järeldu, et määravad olid mini- konkursi tingimused. Vastupidiselt kaebajale leiab kohus, et minikonkursi tingimuste kehtesta- misest on ekslik järeldada, et raamlepingus sätestatud tingimused ei kehti. Raamlepinguga mää- ratakse kindlaks raamlepingu kehtivusaja vältel selle alusel hankelepingute sõlmimise põhitin- gimused (RHS § 7 lg 1). Sama nõue on kehtestatud ka hankedirektiivi art 32 lg-s 4, mille koha- selt ei tohi raamlepingul põhinevate lepingute sõlmimise osapooled asjaomases raamlepingus

3-12-118

8(14) sätestatud tingimusi oluliselt muuta. Nagu eelpool märgitud raamlepingu 4.3 teine lause sätestab, et juhul kui minikonkursil esitatakse piirhindadest kõrgem pakkumus, kohaldub kinnitatud piir- hind. Kuna raamlepingus sätestatud tingimused kehtivad ka minikonkursi läbiviimisel, ei olnud sellele asjaolule minikonkursi tingimustes vaja eraldi viidata. Ka on minikonkursi tingimuste punktis 10.1 viidatud sellele, et hankelepingute sõlmimisel võetakse aluseks raamlepingu tingi- mused. Seega minikonkursi tingimused ei muuda raamlepingu tingimusi ning põhjendatud on ka kolmanda isiku seisukoht, et minikonkursi tingimuste tõlgendamine raamlepingust lahusolevalt ei ole võimalik. Raamlepingust tulenevalt kuulus kohaldamisele piirhind, mille ületamine raamlepingu kehtivuse ajal õiguslikult võimalik ei olnud. Minikonkursi tingimuste p 10.3 kohaselt hankeleping järgmi- seks 18 kuuks sõlmitakse müüjaga, kelle pakkumuse kogumaksumus ühes kuus ilma käibemak- suta on madalam ning raamlepingu p 4.4 sätestab, et minikonkursi tulemusena sõlmitakse hanke- lepingud müüjaga, kelle pakutud teenuse maksumus on madalam. Seega minikonkursile esitatud pakkumuste hindamiskriteeriumiks oli pakkumuse kogumaksumus ning Elisa Eesti AS pakku- mine oli kooskõlas raamlepingu ja minikonkursi tingimustega. Rahandusministeeriumi kantsleri 28.12.2011 käskkirja nr 181 „ Rahandusministeeriumi võistle- va dialoogina korraldatud riigihanke „Sideteenuste ostmine“ (viitenumber 113944)(I osa) mini- konkursil soodsaima pakkumuse teinud pakkujaga raamlepingu alusel hankelepingu sõlmimine“ kohaselt sõlmivad ühishankes osalejad järgnevaks 18-kuuliseks perioodiks hankelepingu Elisa Eesti AS-ga. Kuna Elisa Eesti AS oli raamlepingus sätestatud hankelepingute sõlmimise tingimuste kohaselt esitanud soodsama pakkumuse, oli hankelepingute sõlmimine temaga õiguspärane. Hankedirektiivist ega RHS-st ei tulene, raamlepingus pooleks olevate müüjate vahel minikon- kursi korraldamisel tuleks uuesti läbi viia hankemenetluse toimingud, sh teha RHS §-des 39, 47 ja 50 sätestatud pakkujate kvalifitseerimise, pakkumuste vastavuse, pakkumuste hindamise ja edukaks tunnistamise otsuseid. Minikonkursi tingimustes on sätestatud juhud, millal ostjal on õigus pakkumuse tagasilükkamiseks (p 9.2 - kui maksumus ei ole esitatud minikonkursi tingi- muste lisas 2 esitatud vormi ja struktuuri kohaselt ning p 12.3 - kui müüja ei esita temalt nõutud selgitusi pakkumuses esinevate ebaselguste ja ebatäpsuste kohta kolme tööpäeva jooksul) ning käesoleval juhul selliseid asjaolusid ei esinenud. Kuna raamlepingu alusel läbiviidava minikonkursi korraldamisel ei ole tegemist hankemenetlu- ses tehtud pakkumuse edukaks tunnistamise otsusega ega hankemenetlusega ning RHS § 71 lg 4 p 4 tulenevalt sõlmib hankija raamlepingu alusel hankelepingu pakkujaga, kes on raamlepingus sätestatud hankelepingute sõlmimise tingimuste kohaselt esitanud soodsaima pakkumuse ja sama paragrahvi lg 5 sätestab, et hankija teavitab teisi raamlepingu poolteks olevaid pakkujaid raam- lepingu alusel hankelepingu sõlmimisest viivitamata, kuid mitte hiljem kui kolme tööpäeva jooksul hankelepingu sõlmimisest arvates, siis tuleneb eeltoodust, et RHS § 69 lg 1 märgitud ooteaeg ei kehti raamlepingu alusel läbiviidava minikonkursi korraldamisel; vastasel juhul oleks RHS §-s 71 sätestatud eriregulatsioon sisutu. Asja arutamisel kaebaja poolt tehtud suuliselt kaebuse muutmist (rahandusministeeriumi kantsle- ri 28.12.21011 käskkirja nr 181 tühistamist) ei pea kohus nõuetele vastavaks, liiatigi ei ole Ra- handusministeeriumi kantsleri käskkirja nr 181 osas läbitud menetlust VAKO-s.

MENETLUSOSALISTE PÕHJENDUSED APELLATSIOONIMENETLUSES

AS EMT ja Elion Ettevõttes AS apellatsioonkaebuses palutakse halduskohtu otsus tühistada ja kaebus rahuldada – tühistada VAKO otsus, tunnistada kehtetuks Rahandusministeeriumi kantsle- ri 28.12.2011 käskkiri osas, millega otsustati tunnistada Elisa Eesti AS pakkumus vastavaks ja edukaks ning sõlmida minikonkurssi tulemusena järgnevaks 18-kuuliseks perioodiks hankele- pingud Elisa Eesti AS-ga, samuti tuvastada Välisministeeriumi ja Elisa Eesti AS vahel 05.01.2012 sõlmitud hankelepingu tühisus.

3-12-118

9(14) Raamlepingu raames korraldatavate minikonkursside näol on tegemist hankemenetlusega, mille- le kohalduvad RHS § 4 lg 2 alusel hankemenetluse üldreeglid ja § 3 p-s 2 sätestatud põhimõte, mille kohaselt peab hankija tagama hankemenetluse läbipaistvuse ja kontrollitavuse. Halduskoh- tu seisukoht, et minikonkurss ei ole hankemenetlus RHS tähenduses, on vastuolus ringkonnakoh- tu käesolevas asjas tehtud määrustes toodud seisukohaga, et minikonkurssi puhul on tegemist avalik-õigusliku hankemenetlusega. Hankedirektiivi preambula p-st 11 tulenevalt raamlepinguga luuakse teatud perioodiks paindlik kord pakkumustest teavitamise, pakkumuste esitamise tähtae- gade ja tingimuste osas. Eeltoodu ei välista ega muuda asjaolu, et raamlepingu (ning vajadusel minikonkursi) alusel esitatud pakkumustega tuleb käituda hankemenetluse normide kohaselt – pakkumused tuleb avada, nende vastavust kontrollida, vastavaks tunnistatud pakkumust hinnata ning seejärel valida välja edukas pakkumus. Vastaselt juhul ei ole tagatud riigihangete üldpõhi- mõtete – hankemenetluse läbipaistvus ja kontrollitavus ning isikute võrdne kohtlemine – kontrol- litavus. Ainuüksi raamlepingu sõlmimine RHS §-s 1 nimetatud eesmärke ei taga. Raamlepingu sõlmimisel mitme pakkujaga tuleb eristada kahte hankemenetluse etappi: esialgne hankemenetlus, mis lõpeb raamlepingu sõlmimisega, ning nn minikonkurss, mille käigus hankija hindab esitatud pakkumusi lähtuvalt esialgses hanketeates, raamlepingus ja minikonkursil sätes- tatud tingimustest. Ka hankedirektiivi art 32 lg-st 2 järeldub, et hankemenetluse nõuded kehtivad kuni raamlepingul põhinevate hankelepingute sõlmimiseni, mitte ei lõppe raamlepingu sõlmimi- sega. Põhjendatud pole kohtu seisukoht, et hankija ei ole RHS § 16 lg 2 nõudeid eiranud. RHS § 14 loetleb erandid, mil hankija ei ole kohustatud RHS-s sätestatud korda rakendama, raamlepingu raames korraldatavat minikonkurssi seal nimetatud pole. Leides, et raamhanke alusel hankelepingute sõlmimisele ei kohaldu RHS 2. peatükk, on vastusta- ja ja kohus jätnud tähelepanuta, et raamlepingu eriregulatsioon sisaldub samuti just RHS 2. pea- tükis. Arusaamatu on vastustaja ja kohtu seisukoht, et minikonkursi näol on tegemist küll riigihankega, kuid mitte hankemenetlusega. Minikonkursil Elisa Eesti AS esitatud pakkumus oli minikonkursi tingimustele mittevastav. Koh- tu seisukoht, et minikonkursi tingimused ei muuda raamlepingu tingimusi, on ekslik. Raamlepin- gu p 4.3 ei ole asjakohane ega kuulu kohaldamisele, kuivõrd faktilised eeldused selleks pole täi- detud. Raamlepingu ja minikonkursi tingimuste erisuse korral tuleb lähtuda viimasest kui eritin- gimustest. Kaebajad pole vaidlustanud, et kolmanda isiku pakkumuse maksumus ei ületanud hankemenetlusel edukaks tunnistatud pakkumuse maksumust ning kolmanda isiku pakkumuses toodud kõnealune „mobiiltelefoniga kõne vastuvõtmine Soomes“ ühikuhind 0,1083 eurot ei üle- tanud riigihankes pakkumuse esitamise ettepaneku lisa 2 „Tehniline kirjeldus“ Lisas 5 nimetatud piirhinda 0,188 eurot (2,95 EEK). Määrava tähtsusega on hoopis see, et minikonkursi tingimuste p-des 3.5 ja 10.2.2 oli hankija eraldi sõnaselgelt ette näinud, et minikonkursil esitatava pakkumu- se maksumus, sh ühikuhind ei või olla kõrgem hankemenetlusel edukaks tunnistatud pakkumuse maksumusest (so AS EMT/Elion Ettevõtted AS poolt 26.04.2010 esitatud ja hankemenetluses edukaks tunnistatud pakkumusest tulenev piirhind 0,0958 eurot). Hankija ei ole raamlepingus ega minikonkursi tingimustes ette näinud võimalust, et kui minikonkursil esitatud pakkumuse maksumuse ühikuhind on kõrgem hankemenetlusel edukaks tunnistatud pakkumuse maksumu- sest, kohaldub AS EMT/Elion Ettevõtted AS poolt 26.04.2010 esitatud ja hankemenetlusel edu- kaks tunnistatud pakkumusest tulenev piirhind. Pakkujatel oli hoolsuskohustus teada piirhindasid (toodud minikonkursi tingimuste lisas) ning mitte esitada neist kõrgemaid pakkumusi. Elisa Eesti AS pakkumuses esitatud kõrvalekalle on oluline, sest hinna näol oli tegemist kõige olulisema ja sisulisema osaga pakkumusest; tähtsust pole sellel, millist faktilist mõju kõrvalekalle võib oma- da. Kord juba esitatud ja tingimustele mittevastavat pakkumust ei saa tagantjärele vastavaks pak- kumuseks muuta ka mitte hankijapoolse selgituse küsimise tagajärjel. Tagantjärgi pakkumuse muutmise võimalus annaks sellele pakkujale ebavõrdse konkurentsieelise teiste pakkujate ees

3-12-118

10(14) ning läheb vastuollu riigihanke läbipaistvuse ja kontrollitavuse ning pakkujate võrdse kohtlemise põhimõtetega, samuti hankedirektiivi art 32 lg 3 teise lausega. Haldusmenetluse põhimõtetest tulenevalt haldusorgani otsused ja toimingud peavad olema igal juhul põhjendatud ja vaidlustatavad. Ka käesoleval juhul oli vastustajal haldusmenetluse seadus- tiku (HMS) § 51 lg 1 tingimustele vastava haldusakti andmisel kohustus kaaluda ja põhjendada, miks ta sõlmib hankelepingu pakkujaga, kes pole minikonkursi tingimuste p-te 3.5 ja 10.2.2 jär- ginud. Rikuti ka kaebajate õigust olla ära kuulatud (HKS § 40). Haldusaktis puudub vaidlusta- misviide ja vaidlustamise tähtaeg. Elisa Eesti AS ja Välisministeeriumi vahel sõlmitud hankeleping on tühine RHS § 69 lg-s 1 sä- testatud ootetähtaja rikkumise tõttu. Ooteaja näol on tegemist pakkujate jaoks vajaliku ning ava- likust huvist lähtuva õiguskaitsevahendiga. Reeglid tulenevad lisaks RHS § 69 lg-le 1 ka õigus- kaitsevahendite direktiivist 2007/66/EÜ (preambula p-d 4, 9, 13, 14 ning art-ga 1 muudetud di- rektiivi 89/665/EÜ art 2a lg 2). Muudetud direktiivi 89/665/EÜ art 2b alapunkt c võimaldab liikmesriikidel ooteaega mitte kohaldada, kui leping põhineb raamlepingul. RHS-s ei ole sellist erandit kehtestatud ning seega ei ole Eesti seadusandja raamlepingute puhul ooteaega välistanud. Ootamatu ja põhjendamatu on kohtu seisukoht, nagu oleks kaebaja asja arutamisel kaebust muut- nud ning kantsleri käskkirja nr 181 vaidlustamiseks on läbimata kohustuslik kohtueelne menetlus VAKO-s. Kaebuse ese ja alus on sama. Kaebajate eesmärgiks on läbivalt olnud vastustaja otsuste – kolmanda isiku pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamine ning temaga hankelepingu sõl- mimine – tühistamine, ning seda on vaidlustuses ja kaebuses taotletud. Need otsused sisalduvad kantsleri käskkirjas nr 181. Isegi kui vaidlustuses või kaebuses viidatud käskkirja tühistamist ei taotletud, ei ole käskkirja kohtuvaidluses nimetamine käsitletav kaebuse muutmisena HKMS § 49 lg 3 p 1 tähenduses. Nõude alus on sama ning tegemist on faktiliste asjaolude täiendamisega. Samuti annab HKMS § 49 lg 1 kohtule õiguse otsustada kaebuse nõude või aluse muutmise kaa- lutlusõiguse järgi. Kohus pole põhjendanud, miks see säte kohaldatav pole.

Vastustaja palus jätta apellatsioonkaebuse rahuldamata, leides halduskohtu otsuse põhjendatud ja seadusliku olevat ning nõustudes halduskohtu seisukohtadega. Minikonkursil oli hindamise kriteeriumiks pakkumuse kogumaksumus. Kolmanda isiku pakkumuse kogumaksumus oli 14 402, 7553 eurot ja apellantidel 16 567, 0170 eurot. Vastustaja motiveeris raamlepingu alusel läbi viidud minikonkursile esitatud soodsama pakkumuse valikut 21.12.2011 koostatud protokol- lis ning tegi kantslerile ettepaneku tunnistada soodsamaks Elisa Eesti AS pakkumus, kellega järgnevaks 18-kuuliseks perioodiks hankelepingud sõlmitakse. Kuna riigihanke osapooli oli üle 70, siis teavitamise eesmärgil koostas Rahandusministeeriumi kantsler 28.12.2011 käskkirja nr 181, milles sisalduva info kohaselt sõlmitakse järgnevaks 18-kuuliseks perioodiks hankelepingud soodsama pakkumuse teinud Elisa Eesti AS-ga. Vastustaja saatis käskkirja nr 181 ka kaebajatele ja kolmandale isikule info jagamise eesmärgil, kuigi minikonkursil pakkujate informeerimise kohustust RHS-st ei tulene. Raamlepingu alusel hankelepingute sõlmimine toimib RHS §-s 71 sätestatud korras ning seda korda on vastustaja järginud. Vastusaja avas esitatud pakkumused ja kontrollis nende vastavust minikonkursi tingimustes sä- testatud tingimustele. Raamlepingu alusel hankelepingu sõlmimisel ei valita välja edukamat pak- kumust, vaid hankeleping sõlmitakse soodsama pakkumuse teinud pakkujaga. Pakkumuse ette- paneku tegemisest hankelepingu sõlmimiseni jõudmise protseduur on dokumenteeritud, jälgitav, läbipaistev, tagantjärgi kontrollitav ning pakkujaid on kohaldud võrdselt. Isegi kui kohus leiab, et minikonkursi näol on tegemist hankemenetlusega, siis on sellele ette nähtud väga kitsad menetlusnormid. Lisaks raamlepingu tingimustele tuleb raamlepingu pooltel juhinduda ka minikonkursi tingimus- test, mis käesoleval juhul võimaldasid hankijal küsida pakkujatelt selgitusi. Vastustaja seda ka tegi ning Elisa Eesti AS selgitustaotlusele vastas. Pakkumuse hinnatabeli vormistamisel tehtud eksimuse tõttu pakkumuse maksumuse muutmist ei saa pidada pakkumuse sisuliseks muutmi-

3-12-118

11(14) seks. Tegemist ei ole sisulise ega olulise kõrvalekaldega. Riigihangete praktikas ei ole harukord- ne, kui pakkujad eksivad mahukaid hinnatabeleid täites, ka käesoleval juhul oli kolmanda isiku pakkumuses vormiline, mitte sisuline viga. Kuna minikonkursi läbiviimine ei ole samastatav hankemenetluse korraldamisega, ei olnud vas- tustajal kohustust Elisa Eesti AS pakkumust RHS § 47 alusel vastavaks ja RHS § 50 alusel edu- kaks tunnistada. Hankelepingute sõlmimise objektiivsuse, läbipaistvuse ja mittediskrimineerimi- se tagab RHS § 71 lg-tes 4 ja 5 ette nähtud kohustuslik kord. RHS § 71 ei kohusta pakkumust vastavaks/edukaks tunnistama. Rahandusministeeriumi kantsleri 28.12.2011 käskkirja nr 181 tühistamist ei saa taotleda, sest tegemist on siseaktiga RHS § 71 lg 4 p 4 ja lg 5 tähenduses. Ettepaneku kantslerile soodsaima pakkumuse teinud pakkujaga hankelepingu sõlmida, tegi minikonkursi läbiviimiseks moodusta- tud komisjon. Pakkumuste vastavuse kontroll piirdus minikonkursi lisas 2 toodud vormile ja struktuurile vastavuse kontrollimisega ning esitatud maksumuse (sh ühikuhindade) võrdlemisega võistleva dialoogina korraldatud hankemenetlusel edukaks tunnistatud pakkumuse maksumuse- ga. Soodsaima pakkumuse väljaselgitamisel oli hindamise kriteeriumiks pakkumuse kogumak- sumus ilma käibemaksuta (minikonkursi tingimuste p 10.3). RHS § 69 lg 1 käesoleval juhul ei kohaldu ning Elisa Eesti AS ja Välisministeeriumi vahel sõl- mitud hankeleping ei ole tühine.

Kolmas isik palus jätta apellatsioonkaebuse rahuldamata ja jäi esimese astme kohtule esitatud seisukohtade juurde, et minikonkurss pole riigihankemenetlus ning RHS § 47 lg 2 ja § 69 lg 1 minikonkursile ei kohaldu. Rahandusministeeriumi kantsleri käskkirja nr 181 peale pole VAKO- le vaidlustust esitatud ning kohustuslik kohtueelne kord on läbimata. Apellatsioonkaebuse ja kaebuse rahuldamiseks puudub alus ka siis, kui käesoleva haldusasja raames peaks lahendatama käskkirja nr 181 peale esitatud kaebuse, sest käskkiri on sisedokument, mis ei sisalda kaebaja viidatud Elisa Eesti AS pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise otsuseid. Haldusakte, mis sisaldaksid kaebajate väidetud otsustusi, ei eksisteeri ega ole kunagi eksisteerinud. Haldusorgani tegevuse kontrollitavuse ja läbipaistvuse tagamine ei eelda alati haldusaktide andmist. RHS §-st 71 nähtuvalt hankija otsustab oma toimingute vormi üle ise ega pea mingeid otsustusi haldusak- tina vormistama. Käesoleva minikonkursi läbiviimise menetlus on nõuetekohaselt dokumenteeri- tud, mistõttu ei ole ka vastava menetluse läbipaistvuse ja kontrollitavusega probleeme. Kaebajate väide, et Elisa Eesti AS pakkumus oli mittevastav ja oleks tulnud tagasi lükata, on põhjendama- tu.

Ringkonnakohtu istungil loobus kaebajate esindaja alternatiivsest VAKO otsuse tühistamise taotlusest, samuti palus jätkata esialgse õiguskaitse korras kohtu kohaldatud abinõu - keelata Rahandusministeeriumil ja teistel riigihankes viitenumbriga 113944 osalenud asutustel hankele- pingute sõlmimine Elisa Eesti AS-ga kuni asjas tehtava kohtuotsuse jõustumiseni.

RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED

Käesolevas asjas 25.01.2012 ja 07.02.2012 tehtud määrustes, millega lahendati esialgse õigus- kaitse ja vaidluse halduskohtu pädevusse kuuluvusse küsimused, asus ringkonnakohus seisuko- hale, et raamlepingu alusel läbiviidava minikonkursi näol on tegemist avalik-õigusliku hankeme- netlusega, so hankemenetluse eriliigiga, mille läbiviimisel on hankija samamoodi kohustatud järgima riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid (RHS § 3) ning hankelepingu võib hankija sõl- mida üksnes RHS-s sätestatud tingimustel ja korras (RHS § 4 lg 2). Samuti märkis ringkonnako- hus, et minikonkursi menetluses tehtavad ning sisuliselt RHS § 117 lg 2 loetelule vastavad han- kija otsused on vaidlustatavad VAKO-s ja pärast kohtueelse menetluse läbimist halduskohtus, sest vastasel juhul puuduks kaebajatel igasugune võimalus pärast raamlepingu sõlmimist korral-

3-12-118

12(14) dataval konkursil vastuvõetud otsuste ja sõlmitavate lepingute vaidlustamiseks ja oma õiguste kaitseks. Vastustaja ja kolmanda isiku poolt kohtumenetluses esitatud väited ei anna ringkonnakohtule alust oma varasemat seisukohta muuta. RHS ei näe küll ette minikonkurssi eraldi hankemenetlu- se liigina ning nõustuda võib vastustaja ja kolmanda isiku seisukohaga, et kuna raamleping sõl- mitakse riigihanke tulemusena edukaimaks tunnistatud pakkumuse esitanud pakkuja(te)ga, siis raamlepingu siseselt ei ole hankijal tarvis hankemenetlust korrata, sest minikonkursi olukorras on olemas kindlad pakkujad (raamlepingus müüjad), kellel on võimalus pakkumus esitada, ning hankija ei ole kohustatud valima hankemenetluse liiki, koostama hankedokumente ja tehnilist kirjeldust, kontrollima pakkuja kvalifikatsiooni, majanduslikku ja finantsseisundit, tehnilist ja kutsealast pädevust, kuid eeltoodust ei järeldu, et raamlepingu alusel hankelepingute sõlmimisele ei kohalduks RHS-s sätestatud menetluskord.

HKMS § 268 lg 1 kohaselt saab hankija tegevuse peale esitada kaebuse halduskohtusse, kui läbi- tud on menetlus VAKO-s. Kaebaja on kohtueelse menetluse läbinud ning kuna VAKO jättis ebaõigesti vaidlustuse läbi vaatamata, saab kohus hinnata ka hankija tegevuse õiguspärasust. Kaebajad on vaidlustanud hankija otsustused tunnistada Elisa Eesti AS pakkumus vastavaks ja edukaks ja temaga hankelepingud sõlmida. Viidatud otsustused on haldusaktid olenemata sellest, kas akti vormistamise nõuetest on kinni peetud. RHS §-st 7 tulenevalt kehtestatakse raamlepinguga selle alusel sõlmitavaid hankelepinguid regu- leerivad tingimused eelkõige hinna või hinna ja ettenähtud koguste või mahtude kohta. Käesole- val juhul oli minikonkursi sisuks ja eesmärgiks hankija poolt juba eelnevalt kokkulepitud teenu- sele uue hinna küsimine ning minikonkursi tingimuste p 10.2 järgi oli hindamiskriteeriumiks pakkumuse kogumaksumus koos käibemaksuga ühes kuus; p-de 3.6 ja 10.3 kohaselt hankelepin- gud järgmiseks 18-ks kuuks sõlmitakse müüjaga, kelle pakkumuse kogumaksumus ühes kuus ilma käibemaksuta on madalam. Kuivõrd minikonkursi tingimuste p 3.5 ja 10.2 viimase lause kohaselt minikonkursil esitatava pakkumuse maksumus, sh ühikuhind, ei või olla kõrgem kui hankemenetlusel edukaks tunnistatud pakkumuse maksumus, tuli vastustajal pakkumuste avami- sel kontrollida mitte üksnes maksumuse esitamist dokumendi lisas 2 esitatud vormi ja struktuuri kohaselt (minikonkursi tingimuste p 9.2), vaid ka pakkumuste vastavust muudele dokumendis sätestatud tingimustele ning alles pärast pakkumuste vastavaks tunnistamist sai neid võrdlema ja minikonkursi tingimustes sätestatud kriteeriumite alusel hindama hakata. Kaebajate väitel on hankija otsus sõlmida hankelepingud Elisa Eesti AS-ga õigusvastane põhju- sel, et kolmanda isiku pakkumuses on real „mobiiltelefoniga kõne vastuvõtmine Soomes“ toodud hind 0,1083 eurot kõrgem hankija poolt minikonkursi tingimuste p-des 3.5 ja 10.2.2 fikseeritud piirhinnast 0,0958 eurot, mistõttu ei vasta pakkumus konkursi tingimustele ja pakkumus oleks tulnud RHS § 47 lg 2 alusel tagasi lükata. Ringkonnakohus kaebajate seisukohta ei jaga. Viida- tud sätte järgi ei lükka hankija pakkumust tagasi, kui pakkumuses ei esine sisulisi kõrvalekaldeid pakkumuse esitamise ettepaneku tingimustest. Kolmanda isiku selgitusel pakkumuses minikon- kursi tingimustes sätestatud piirhinnast kõrgema hinna esitamine real „mobiiltelefoniga kõne vastuvõtmine Soomes“ oli andmete kopeerimisel tekkinud inimlik eksimus (viidatud reale eelne- val seitsmel real ja järgneval kolmel real on sama ühikuhind 0,1083 eurot) ning Elisa Eesti AS ei soovinud minikonkursi tingimuste piirhinda ületada. Ringkonnakohus nõustub vastustaja seisu- kohaga, et kolmanda isiku selgitust ja raamlepingu p-i 4.3 arvestades ei ole tegemist sisulise ek- simusega ega olulise kõrvalekaldumisega minikonkursi tingimustest. Tegemist oli vormilise vea- ga ning pakkumuse hinnatabeli vormistamisel tehtud eksimuse tõttu pakkumuse maksumuse muutumist ei saa pidada pakkumuse sisuliseks muutumiseks. Raamlepingu p 4.3 teise ja kol- manda lause kohaselt ei või minikonkursil esitatava pakkumuse maksumus olla kõrgem hanke- menetlusel edukaks tunnistatud pakkumuse maksumusest, juhul aga, kui minikonkursil esitatakse pakkumuse esitamise ettepaneku lisa 2 „Tehniline kirjeldus“ lisas 5 nimetatud piirhinnast kõr-

3-12-118

13(14) gem pakkumus, kohaldub kinnitatud piirhind. Viidatust järelduvalt olid raamlepingu osapooled arvestanud piirhindade märkimisel eksimise võimalusega juba raamlepingu sõlmimisel. Eeltoodu alusel on ringkonnakohus seisukohal, et vastustaja otsustus tunnistada Elisa Eesti AS pakkumus vastavaks oli õiguspärane. Kuivõrd muudele minetustele pakkumuste võrdlemisel ja hindamisel pole kaebajad viidanud ning vaidlust ei ole selle üle, et Elisa Eesti AS pakkumuse kogumaksumus oli kaebajate ühispakkumusest madalam, siis on õiguspärased ka vastustaja ot- sustused Elisa Eesti AS pakkumuse edukaks tunnistada ja hankelepingud temaga sõlmida. Eeltoodu alusel jättis halduskohus lõppjäreldusena õigesti rahuldamata kaebuse osas, milles vaidlustati hankija otsustusi tunnistada kolmanda isiku pakkumus vastavaks ja edukaks ja sõlmi- da temaga hankelepingud.

RHS mõtte kohaselt on hankelepingud kehtivad seni, kuni kohus ei ole tuvastanud nende tühi- sust. HKMS § 267 lg 3 sätestab, et kohus ei tühista kehtivat hankelepingut, kuid võib tuvastada hankelepingu tühisuse, kui hankeleping on tühine RHS-s sätestatud alusel. Kaebajate väitel on Välisministeeriumi ja Elisa Eesti AS vahel sõlmitud hankeleping RHS § 69 lg 1 kohaselt tühine normis ettenähtud 14-päevase ooteaja rikkumise tõttu. RHS § 69 lg 1 võimaldab teha erandi ta- vapärasest 14-päevasest ooteajast normis toodud juhtudel, milles raamlepingu alusel hankelepin- gute sõlmimist nimetatud pole. Euroopa Parlamendi ja Nõukogu 11.12.2007 direktiiviga 2007/66/EÜ (muudetud direktiivi 89/665/EMÜ) art 2a lg 1 näeb ette liikmesriigi kohustuse taga- da, et art 1 lg-s 3 sätestatud isikutel oleks piisavalt aega tellija tehtud lepingu sõlmimisotsuse kohta läbivaatamisnõude esitamiseks ning sätestab lg-s 2 vastavad tähtajad. Sama direktiivi art 2b sätestab ooteaja kohaldamise erandid ja näeb p-s c ette, et art 2a lg-s 2 sätestatud tähtaegu ei kohaldata, kui leping põhineb raamlepingul, nagu on sätestatud direktiivi 2004/18/EÜ art-s 32, ning erandi kohaldamisel tagavad liikmesriigid, et leping tunnistatakse käesoleva direktiivi art 2d kohaselt tühiseks, kui on rikutud direktiivi 2004/18/EÜ art 32 lg 4 teist taanet ja lepingu hinnan- guline maksumus on võrdne art-s 7 sätestatud piirmääraga või ületab selle. Direktiivi 89/665/EÜ art 2d lg 1 p c näeb ette, et liikmesriigid tagavad, et tellijast sõltumatu läbivaatamisasutus tunnis- tab lepingu tühiseks sama direktiivi art 2b p c teises lõigus osutatud juhtudel, kui liikmesriigid kasutavad raamlepingul põhinevate lepingute puhul ooteaja kohaldamisest tehtavat erandit. See- ga võimaldavad direktiivi 89/665/EÜ vastavad sätted ooteaega kohaldada ka raamlepingu alusel hankelepingu sõlmimisele, andes liikmesriigile õiguse otsustada sellise hankelepingu sõlmimise- le erandina ooteaja mitterakendamise üle, tagades samas tõhusa õiguskaitse lepingu tühisuse tu- vastamise kaudu. Kuivõrd Eesti seadusandja ei ole raamlepingute puhul ooteaega välistanud ega direktiiviga võimaldatud erandit kohaldanud, siis tuleb asuda seisukohale, et ka raamlepingute alusel sõlmitavate hankelepingute puhul kehtib üldreegel, mille kohaselt hankija ei või anda nõustumust hankelepingu sõlmimiseks enne 14 päeva möödumist pakkumuse edukaks tunnista- mise kohta teate edastamises. Asjaolu, et RHS § 71 lg-st 5 tulenevalt peab hankija teavitama raamlepingu pooleks olevaid pakkujaid hankelepingute sõlmimisest viivitamatult või hiljemalt kolme tööpäeva jooksul, lepingu sõlmimisele ooteaja kohaldamist ei välista. Kuna asja materjalidest nähtuvalt otsuse sõlmida hankelepingud Elisa Eesti AS-ga tegi vastustaja 28.12.2012, siis Välisministeeriumiga lepingu sõlmimise ajaks ei olnud 14-päevane ooteaeg möödunud ning vaidlusalune 05.01.2012 hankeleping on RHS § 69 lg 1 alusel tühine.

HKMS § 45 lg 2 sätestab, et tuvastamiskaebuse võib esitada üksnes juhul, kui õiguse kaitseks ei leidu tõhusamaid vahendeid. Kaebajate eesmärk kohtusse pöördumisel oli saavutada Elisa Eesti AS pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise ning temaga hankelepingute sõlmimise otsus- tuse tühistamine ja hankelepingute sõlmimine kaebajatega. Kaebus jääb vastavas osas rahulda- mata ning oma eesmärki ei ole kaebajatel võimalik saavutada ka vaidlusaluse hankelepingu tühi- suse tuvastamise kaudu. Eeltoodu tõttu ei ole ka vaidlusaluse lepingu tühisuse tuvastamiseks esitatud kaebuse rahuldamiseks alust.

3-12-118

14(14) Kuna hankija otsustus sõlmida hankelepingud Elisa Eesti AS-ga on õiguspärane, puudub alus keelata vastustajal sõlmida raamlepingu alusel läbi viidud minikonkursist tulenevalt hanke I osa kohta uusi hankelepinguid Elisa Eesti AS-ga, mistõttu puudub alus jätta jõusse Tallinna Ring- konnakohtu 25.01.2012 määrusega seatud õiguskaitse.

HKMS § 108 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti ning lg 8 sätes- tab, et kolmanda isiku menetluskulud hüvitab tema poole vastaspool samade reeglite järgi kui poolele. Käesolevas asjas taotlesid menetluskulude hüvitamist kaebajad AS EMT ja Elion Ette- võtted AS ning vastustaja poolel olev kolmas isik Elisa Eesti AS; vastustaja menetluskulude hü- vitamist ei taotlenud. Taotluse ja kuludokumentide kohaselt kaebajate esimese astme kohtu me- netluskulud seisnevad kaebuselt, esialgse õiguskaitse taotluselt ja määruskaebustelt tasutud riigi- lõivust kokku 1 316,57 eurot ja esindajatasust summas 6673,34 eurot (käibemaksuta) ning apel- latsioonimenetluse kulud apellatsioonkaebuselt tasutud riigilõivust summas 1 278,23 eurot ja esindaja tasust summas 4 160,84 eurot (käibemaksuta). Kolmanda isiku menetluskulud koosne- vad esindaja tasust esimese astme kohtus summas 3 335,40 eurot ja ringkonnakohtus summas 3 302,70 eurot. Kolmanda isiku poolt menetluskulude kandmine on tõendatud. Kuivõrd kaebajate apellatsioonkaebus jääb rahuldamata, jäävad apellantide menetluskulud HKMS § 108 lg 1 alusel nende endi kanda. Kolmanda isiku taotlus tema menetluskulude välja- mõistmiseks kaebajatelt on põhjendatud ja ringkonnakohus rahuldab selle.

Oliver Kask Kaire Pikamäe Silvia Truman