3-12-211/40 · Tallinna Halduskohus Tallinna kohtumaja

KOHTUOTSUS EESTI VABARIIGI NIMEL

Kohus Tallinna Halduskohus Kohtunik Dagmar Maastik Otsuse tegemise aeg ja koht 8.mail 2012.a. Tallinnas Haldusasja number 3-12-211 Haldusasi OÜ „Aurincop“ kaebus Maksuja Tolliameti Põhja maksuja tollikeskuse 2.01.2012.a. maksuotsuse nr 12.2-3/8172-28 osaliseks tühistamiseks Asja läbivaatamise kuupäev 16.04.2012.a.

Kohtuistungist osa võtnud menetlusosalised kaebaja esindaja vandeadvokaat Rait Kaarma, vastustaja Maksuja Tolliameti esindaja Martin Aas

RESOLUTSIOON Jätta kaebus rahuldamata.

Edasikaebamise kord Kohtuotsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse vahetult Tallinna Ringkonnakohtule 30 päeva jooksul otsuse avalikult teatavakstegemisest arvates ehk hiljemalt 7.juunil 2012.a. Samaks kuupäevaks tuleb apellatsioonkaebus esitada ka juhul, kui selle koostamiseks vajatakse menetlusabi. Menetlusabi taotluse ja apellatsioonkaebuse võimalike puuduste kõrvaldamise lahendab ringkonnakohus hiljem. Kui apellatsioonkaebuses ei taotleta asja lahendamist kohtuistungil, võidakse see lahendada kirjalikus menetluses.

ASJAOLUD Maksuja Tolliameti Põhja maksuja tollikeskus(PMTK) kontrollis oma 6.10.2009.a. korralduse nr 12.2-3/8172-1 alusel OÜ „Aurincop“ 2009.a. augustikuu maksude arvestamise ja deklareerimise õigsust ning tegi 2.01.2012.a. maksuotsuse nr 12.2-3/8172-28, millega vähendas maksustamisperioodil 2009.a. augustikuu sisendkäibemaksu summas 2 058 186 kr (131 542,06 eurot), jättis rahuldamata tagastusnõude summas 2 025 423 kr (129 448,15 eurot) ja määras tasumisele kuuluvat käibemaksu summas 32 763 kr (2093,91 eurot). Lisaks kohustati äriühingut maksukorralduse seaduse(MKS) § 115 lg 1 ja § 117 alusel arvestama ja maksma tähtpäevaks tasumata maksusummalt intressi 0,06 % päevas. Maksuotsuse kohaselt deklareeris OÜ "Aurincop" sisendkäibemaksu 2009.a. augustikuus kokku 2 063 184 kr, sealhulgas põhivara soetamisel tasutud käibemaksu 2 050 000 kr. Sisendkäibemaksuna kajastas Tallinnas Merivälja tee 5-D303 asuva korteriomandiga seotud kulusid AS-lt "Starman" ja KÜ-lt "Merivälja tee 5", mis tegelikult olid osaühingu maksuvaba käibe tarbeks tehtud kulutused. Sel põhjusel kuulub sisendkäibemaks vähendamisele 340 kr võrra. Peale selle deklareeris OÜ "Aurincop 2009.a. augustikuu sisendkäibemaksuna Harjumaal Viimsi vallas Tammneeme külas kinnistu soetust OÜ-lt "Lindram Invest" 3000 kr, sealhulgas 500

2 kr käibemaksu ja notar Maarika Pihlaku poolt väljastatud arve 44 076 kr, sealhulgas 7 346 kr käibemaksu. Maksuhaldur tegi kontrolli käigus kindlaks, et OÜ "Aurincop" on oma 2009.a. novembrikuu raamatupidamises kajastanud põhivara soetusena OÜ-lt "Lindram Invest" 21.08.2009.a. sõlmitud notariaalse lepingu alusel Tammneeme kinnistu ostu summas 12 300 000 kr, sealhulgas 2 050 000 kr käibemaksu ning tehinguga seoses tehtud muid kulutusi kokku 47 076 kr, sealhulgas 7 846 kr käibemaksu. OÜ "Lindram Invest" on 7.12.2005.a. asutatud äriühing, mille tegevusalaks on äriregistris märgitud enda või renditud kinnisvara üürileandmine ja käitus. OÜ "Lindram Invest" kogu tegevus oli seotud tema omandisse kuuluva Tammneeme kinnistu rendile andmise, haldamise ja arendamisega, muid varasid äriühingul polnud. OÜ "Lindram Invest" deklareeris Tammneeme kinnistu müügist tekkinud käibe ja sellelt tasumisele kuuluva käibemaksu 18.09.2009.a. esitatud 2009.a. augusti käibedeklaratsioonil, kuid reaalselt käibemaksu kuni käesoleva ajani tasunud pole. OÜ "Aurincop" ja OÜ "Lindram Invest" vaheline Tammneeme kinnistu ostu-müügitehing 2009.a. augustikuus on näilik, mille varjus toimus ettevõtte üleminek. Seega pole tehingult ega sellega seotud kulutustelt arvestatud käibemaksu kajastamine OÜ "Aurincop" sisendkäibemaksuarvestuses põhjendatud ning äriühingu sisendkäibemaksu 2009.a. augustikuus vähendatakse 2 058 186 kr võrra. OÜ "Aurincop" juhatuse liige Olev Mihkelson oli OÜ "Lindram Invest" juhatuse liige perioodil 7.04.-4.08.2009 ehk vahetult enne Tammneeme kinnistuga toimunud tehingut. Olev Mihkelsoni poeg Allar Mihkelson oli OÜ "Lindram Invest" juhatuse liige perioodil 16.12.2005- 31.03. 2009. Perekondliku seotuse tõttu olid isikud teadlikud mõlema äriühingu majanduslikest näitajatest ning ühtlasi aitas see nimetatud isikutel organiseerida OÜ-le "Lindram Invest" kuuluva Tammneeme kinnistu ja seega ka OÜ "Lindram Invest" majandusüksuse üleminekut OÜ-le "Aurincop". OÜ "Lindram Invest" ostis Tammneeme kinnistu 8.02.2006.a. 13 milj. kr eest OÜ-lt "Torm Projekt". OÜ "Lindram Invest" finantseeris Tammneeme kinnistu soetamist 4 milj. kr ulatuses omavahenditest ja 9 milj. kr ulatuses AS-lt Swedbank võetud laenust, mille tagastamise tähtaeg oli 06.02.2007.a. Laenusummat käendasid äriühingu juhatuse liikmed Allar Mihkelson, Rain Raimo ja Gundars Vectirans solidaarselt 3 milj kr ulatuses. Maksuhaldur kontrollis OÜ "Lindram Invest" selle perioodi maksuarvestust, mille tulemuste kohta koostati 27.07.2009.a. maksuotsus nr 12.2.- 3/5202-2. Kontrolli käigus saadud selgituste kohaselt olid OÜ-1 "Lindram Invest" juba alates 2006.a. finantsraskustes, mille tulemusel tekkisid probleemid laenu igakuise makse tasumisega. 2009.a. märtsis esitas AS Swedbank kohtutäiturile avalduse osaühingu võlgnevuse likvideerimiseks, mille tulemusel seati kinnistule keelumärge käsutamise keelamiseks AS Swedbank kasuks. OÜ "Lindram Invest" taotles pangalt uut laenu, millega olemasolev laen refinantseerida. AS Swedbank seadis tingimuseks eelneva laenu osalise tasumise ja täiendavad tagatised. Kuna panga nõudmiste täitmisega oli raskusi, sai 7.04.2009.a. äriühingu juhatuse liikmeks Olev Mihkelson ning kohe laekus osaühingu pangakontole 4 milj. kr Olev Mihkelsoni ja Allar Mihkelsoni või nendega seotud äriühingute laenudena, millega täideti panga nõudmised ning sõlmiti AS-ga Swedbank 9.04.2009.a. uus laenuleping, mille tagatisteks jäid hüpoteek Tammneeme kinnistule, Allar Mihkelsoni käendus ja OÜ "Aurincop" garantii. Varasem laenuleping loeti lõpetatuks ja kustutati keelumärge Tammneeme kinnistu käsutamise keelamiseks. Kuigi laenulepingu refinantseerimine leidis aset juba 2009.a. aprillis, kustutati keelumärge alles 21.08.2009.a. ehk vahetult enne OÜ "Aurincop" ja OÜ "Lindram Invest" vahelise ostu-müügi lepingu sõlmimist. Eeltoodu näitab selgelt Olev Mihkelsoni ja Allar Mihkelsoni huvi Tammneeme kinnistu enda valdusesse jäämise vastu. Tammneeme kinnistu ostu-müügi tehingus väidetava vahendajana tegutsenud OÜ "Merox Grupp" ei oma reaalset majandustegevust, tema kasutamine väidetava vahendajana oli vajalik üksnes näiliselt ettevõtlusega seotud väljamaksete omastamiseks tulumaksu tasumata. OÜ-le "Lindram Invest" koostatud maksuotsusega kohustati teda tasuma tulumaksu 1 194 805 kr. See suurendas veelgi äriühingu võlgnevusi ja tekitas reaalse ohu, et võlausaldajad alustavad tema suhtes pankrotimenetlust, mille tulemusel Tammneeme kinnistu oleks sundvõõrandatud. OÜ "Lindram Invest" osa müümisel Olev Mihkelsonile loobusid äriühingu varasemad osanikud ja juhatuse liikmed R.Raimo ja G.Vectirans enda poolt investeeritud summadest eesmärgiga pääseda kinnistuga seotud käendus-

3 test ja ettevõtte täitmata kohustustest. Samas jäi kolmanda juhatuse liikme Allar Mihkelsoni käendus kehtima, mis kinnitab veelkord, et ta soovis säilitada kontrolli Tammneeme kinnistu ja sellest tulenevalt ka OÜ "Lindram Invest" üle. OÜ "Lindram Invest" majandustegevus oli seotud üksnes Tammneeme kinnistuga, mille väljarentimisest laekus 9.04-31.07.2009.a. üksnes 30 000 kr. Samas oli äriühingu igakuine pangalaenu tagasimakse suurusjärgus 62 000 kr. Peamiselt finantseeriti osaühingu tegevust Olev Mihkelsoni laenudest, mistõttu oli viimane ilmselgelt igati huvitatud kinnistu jäämisest tema või temaga seotud äriühingute omandisse. Nii Olev Mihkelson kui ka Allar Mihkelson olid teadlikud OÜ "Lindram Invest" majanduslikust olukorrast ning planeerisid Tammneeme kinnistu üleviimist OÜ- le "Aurincop", vältimaks Tammneeme kinnistu sundmüüki OÜ "Lindram Invest" võlgade katteks. Selleks, et tehingu tegemise hetkel ei esindaks tehingu mõlemat osapoolt üks ja sama isik, korraldati OÜ-s "Lindram Invest" juhatuse liikme ja osaniku vahetus, kelleks sai Allar Mihkelsoni tuttav Allar Seller, kuid ka peale juhatuse liikme vahetust jätkas pangaga suhtlemist Allar Mihkelson. Et kinnistu ostu-müügi tehing vormistati Allar ja Olev Mihkelsoni juhiste alusel ja nende kontrolli all, kinnitab ka asjaolu, et Allan Selter vormistati juhatuse liikmeks 3.08.2009.a., kuid juba 21.08. 2009.a. toimus kinnistu müük. Seega ei asunud A.Selter reaalselt osaühingu majandustegevust juhtima-korraldama ega otsinud võimalusi kinnistu võõrandamiseks osaühingule kõige kasulikumal viisil, vaid ettevõtte majandustegevust organiseerisid endiselt Allar Mihkelson ja Olev Mihkelson. Ka AS Swedbank kliendihaldur on kinnitanud, et Allar Mihkelson rääkis pangale oma plaanist müüa kinnistu OÜ-le "Aurincop", mis tõendab, et Tammneeme kinnistu müügiga ei tegelenud Allan Selter, vaid kogu müügitehing oli juba varem paika pandud Allar Mihkelsoni poolt. Kriminaalasjas nr 09930000496 on Allar Mihkelson 17.11.2009.a. selgitanud: "Otsustasime koos isaga, et müüme äriühingu Lindram Invest maha. Kuna Lindram Invest ei olnud suuteline oma võlgu tasuma, siis nägime, et sellel asjal ei ole perspektiivi ja kuna Aurincop OÜ juba maksis pangale nagunii OÜ Lindram Invest eest võlgu ja samuti ka kinnistu arendamiseks ja parendamiseks tehtud tööd kinni. Kuna Lindram Invest OU-d ei aktsepteerinud tema ajaloo pärast ükski investor, siis oli targem ta maha müüa selleks, et Aurincop OÜ saaks edasi minna. /.../A.Selterit tunnen juba aastaid."(tl I-243). AS Swedbank kliendihaldur R.Zibo on samas kriminaalasjas 8.03. 2010.a. selgitanud: "Tammneeme kinnistu müügist ja OÜ Lindram Invest laenu refinantseerimisest OÜ-le Aurincop rääkis Allar Mihkelson meile koheselt, see oli tal juba algne plaan. See plaan kinnistu müüa ja OÜ Lindram Invest laenu refinantseerimine OÜ-le Aurincop oli neil juba juunis või juulis, siis kui ma Mihkelsonidega tegelema hakkasin. Nad ütlesid kohe alguses mulle, et nad müüvad Tammneeme kinnistu OÜ-le Aurincop."(tl II-29). 20.10.2009.a. vastas Olev Mihkelson maksuhalduri küsimusele, mis põhjusel toimus OÜ-s "Lindram Invest" juhatuse liikme vahetus, et "ta oli pankrotihalduri käes, ta oli juba kuristikku minemas ja siis Aurincop tuli sinna käendajaks peale. /.../Lindram Invest OÜ-st loobusin, kuna mul ei ole neid firmasid nii palju vaja. Mul ei olnud vaja 2 firmat, mis tegeles kinnisvaraga. Sisuliselt Lindram Invest OÜ tegevuse viisin üle OU-sse Aurincop, kuna mul ei ole vaia kahte firmat, kes tegelevad kinnisvaraga. Lindram Invest OÜ ainult-Tammneeme kinnistuga tegeleski."(tl II-3). Tammneeme kinnistu moodustas OÜ-s "Lindram Invest" tervikliku majandusüksuse, mis läks üle OÜ-le "Aurincop" 21.08.2009.a. sõlmitud kinnistu müügilepingu alusel. OÜ "Lindram Invest" ainus tegevus oli Tammneeme kinnistu arendamine ja väljarentimine. Kinnistu rentnik oli OÜ "PG Maja", kellega oli sõlmitud tähtajaline rendileping, mis lõppes 30.06.2009.a. ehk enne Tammneeme kinnistu üleminekut OÜ-le "Aurincop" ega saanud seega OÜ-le "Aurincop" üle minna. Samas on Olev Mihkelson OÜ "Aurincop" esindajana selgitanud, et ta ei vajanud samal tegevusalal tegutsevat ettevõtet ning et OÜ "Aurincop" jätkab kinnistu arendamisega ehk sisuliselt võeti üle OÜ "Lindram Invest" endine tegevus. Müügilepinguga määrati Tammneeme kinnistu müügihinnaks 12 300 000 kr(sealhulgas käibemaks 2 050 000 kr), millest 1 milj. kr tasus OÜ "Aurincop" 17.09.2009.a. AS-ile Swedbank OÜ "Lindram Invest" laenujäägi katteks. Samal päeval sõlmiti AS Swedbank ja OÜ "Aurincop" vahel OÜ "Lindram Invest" laenulepingu refinantseerimise leping summas 279736,81 eurot. Seega

4 tekkis OÜ-1 "Aurincop" samas summas võlg krediidiasutuse ees, mis enne oli olnud OÜ-1 "Lindram Invest" ehk sisuliselt toimus laenulepingu ülevõtmine, mis kinnitab ettevõtte üleminekut. Müügilepingu kohaselt oleks OÜ "Aurincop" pidanud tasuma OÜ "Lindram Invest" pangakontole 6 948 051 kr, kuid seda summat üle ei kantud, vaid 18.09.2009.a. sõlmiti poolte vahel nõuete tasaarveldamise kokkulepe, mille kohaselt OÜ "Aurincop" võttis üle kolmandate isikute nõuded OÜ "Lindram Invest" vastu, kokku summas 10 245 455.15 kr. Samas on kontrolli käigus tuvastatud, et OÜ Aurincop omandas nimetatud nõuded juba 31.03.2009.a. ning müügilepingu sõlmimise ajal oli juba teada, et reaalset tasumist OÜ-le "Lindram Invest" ei toimu. Sellele vaatamata nõuete tasaarveldust müügilepingus ei kajastatud, kuna sooviti jätta muljet, et tegemist on tavapärase kinnistu müügitehinguga, mille puhul toimub reaalne rahaline arveldamine. Eeltoodust nähtuvalt plaanisid Allar Mihkelson ja Olev Mihkelson Tammneeme kinnistu üleandmist ja sisuliselt ettevõtte üleminekut OÜ-le "Aurincop" juba varem ning kuigi 3.08.2009.a. sai A.Selter OÜ "Lindram Invest" osanikuks ja 4.08.2009.a. juhatuse liikmeks, ei lõppenud Olev Mihkelsoni ja Allar Mihkelsoni majanduslikud huvid seoses selle äriühinguga. Allar Mihkelsoni initsiatiivil ja korraldamisel vormistati talle tuttav isik A.Selter OÜ "Lindram Invest" osanikuks ja juhatuse liikmeks selleks, et Allar ja Olev Mihkelsonil oleks endiselt võimalus Tammneeme kinnistuga seotud tehinguid edasi organiseerida, kuid samas varjata oma seotust tehingu mõlema osapoolega. Et Olev Mihkelson ja Allar Mihkelson olid ka peale OÜ Lindram Invest müüki A.Selterile ettevõttega jätkuvalt seotud, kinnitab ka fakt, et peale osaühingu müüki ja juhatuse vahetust, s.o. 3.08.2009.a., jäi OÜ "Lindram Invest" 9.04.2009.a. AS-ist Swedbank võetud laenu tagatiseks endise omaniku Allar Mihkelsoni käendus ja Olev Mihkelsonile kuuluva ettevõtte OÜ "Aurincop" garantii. Lisaks ei teavitatud OÜ "Lindram Invest" juhatuse liikme ja osaniku vahetusest äriühingu kõige suuremat võlausaldajat AS-i Swedbank. Näiliku ostu-müügitehingu eesmärk oli varjata ettevõtte üleminekut ning tekitada olukord, kus OÜ "Aurincop" saaks riigile esitada sisendkäibemaksu tagastusnõude, jättes kinnistu müügilt tasumisele kuuluva käibemaksu tasumise kohustuse selleks vahendeid mitteomava OÜ "Lindram Invest" kanda. Vastavalt võlaõigusseaduse(VÕS) §-le 180 lg 1 ja lg 2 võib ettevõtte üleandja omandajaga sõlmitud lepinguga kohustada andma omandajale üle ettevõtte ning ettevõte võib omandajale üle minna ka seaduse alusel. Ettevõttesse kuluvad ettevõtte majandamisega seotud ja seda teenivad asjad, õigused ja kohustused, sealhulgas ettevõtlusega seotud lepingud. VÕS § 181 järgi ei kohaldata neid sätteid ettevõtte tehingulisele üleminekule juriidiliste isikute ühinemise, jagunemise või ümberkujundamise puhul, samuti kui ettevõtte üleminek toimub seaduse alusel, eelkõige sundtäitmisel või pankrotimenetluses. Käibemaksuseaduse(KMS) § 4 lg 2 p 1 ja 4 kohaselt ei teki käivet ettevõtte või selle osa üleandmisest VÕS-i tähenduses; äriühingute, mittetulundusühingute või sihtasutuste ühinemise, jagunemise või ümberkujundamise käigus vara üleandmisest teisele äriühingule, mittetulundusühingule või sihtasutusele. Ettevõtte ülemineku tuvastamise esimeseks ja kõige olulisemaks kriteeriumiks on ettevõtte olemuse ja põhitegevuse tuvastamine, kuna ettevõtte ülejäänud parameetrite väärtused sõltuvad esmajoones ettevõtte olemusest. OÜ "Lindram Invest" ja OÜ "Aurincop" põhitegevus on identne - mõlemad äriühingud tegelevad kinnisvara arendamisega. Ettevõtte või selle osa(kui see moodustab äriühingus omaette tervikliku majandusüksuse) ülemineku puhul on eelkõige oluline tuvastada, kas üle on läinud majandusüksus, mis suudaks iseseisvalt majandada. Tammneeme kinnistu näol oli tegemist OÜ "Lindram Invest" iseseisva majandusüksusega, mille arendamisega jätkati ja jätkatakse OÜ-s "Aurincop". Seega võttis OÜ "Aurincop" üle OÜ "Lindram Invest" majandusüksuse koos sinna kuuluvate asjade, õiguste ja kohustustega, mis võimaldaks jätkata Tammneeme kinnistu arendamist, s.t. omandas majandusüksuse, mis suudab iseseisvalt majandades ettevõttele kasu tuua. Ettevõtte üleminekul on määravaks oma tegevusala säilitava majandusüksuse üleminek, mida tuleb mõista kui konkreetse majandustegevuse elluviimise eesmärgil koondatud ressursside üleminekut. EL direktiivi 2001/23/EÜ „Äriühingute, ettevõtete või äriühingute ja ettevõtete osade üleminekul töötajate õigusi kaitsvate liikmesriikide seaduste ühtlustamise kohta" art 1 lg 1 punkti b kohaselt on üleminekuga tegemist siis, kui üle läheb majandusüksus, mis säilitab oma identiteedi,

5 s.t. ressursside organiseeritud grupeeringu, mille eesmärk on tegeleda majandustegevusega sõltumata sellest, kas see on tema peavõi kõrvaltegevus. Direktiivi kohaldatakse majandustegevusega tegelevate avalik-õiguslike ja eraõiguslike ettevõtete suhtes olenemata sellest, kas nad tegutsevad kasu saamise eesmärgil(art 1 lg 1 punkt c). Direktiivi kohaldamise osas on Euroopa Kohus leidnud, et ettevõtte ülemineku olemuse kindlakstegemiseks peab analüüsima selle kõiki aspekte, sealhulgas äriühingu või ettevõtte tüüpi, kas äriühingu kinnisvõi vallasvara on üle läinud, vara väärtust ülemineku ajal, kas uus tööandja on enamuse töötajatest üle võtnud, kas kliendid on üle läinud, tegevuse sarnasust enne ja pärast üleminekut, tegevuse peatumise aega. Käesolevas asjas esinevad nii VÕS-i, EL direktiivi kui ka Euroopa Kohtu poolt väljatoodud ettevõtte üleminekut iseloomustavad tunnused. Ilmselgelt oleks üleliigne nõuda eranditult kõigi Euroopa Kohtu poolt nimetatud tingimuste täitmist, tegemist on näitliku loeteluga ja iga konkreetset kaasust tuleb vaadata eraldi. Näiteks poolelioleva kinnisvara arenduse puhul ei saagi nõuda töötajate üleminekut, kuna töötajaid lihtsalt pole. Samas on kõnealuse maksumenetluse raames selgunud, et Olev Mihkelsoni näol on olemas võtmeisiku liikumine, kuna vahetult enne tehingu tegemist lõpetas ta oma tegevuse OÜ-s "Lindram Invest" ning jätkas sama tegevusega OÜ-s "Aurincop". Vastavalt tsiviilseadustiku üldosa seaduse(TsÜS) §-le 89 on näilik tehing, mille puhul pooled on kokku leppinud, et tehingu tegemisel tehtud tahteavaldustel ei ole avaldatud tahtele vastavaid õiguslikke tagajärgi, sest pooled tahavad jätta muljet tehingu olemasolust või varjata tehingut, mida nad tegelikult teha tahavad. Näilik tehing on tühine ning kui sellega varjatakse teist tehingut, kohaldatakse varjatud tehingule selle tehingu kohta sätestatut. MKS § 83 lg 4 sätestab, et näilikku tehingut ei võeta maksustamisel arvesse ning kui näilik tehing tehakse teise tehingu varjamiseks, kohaldatakse maksustamisel varjatud tehingu kohta käivaid sätteid.

MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD Kaebaja ei vaidlusta Merivälja tee korteriomandiga seoses sisendkäibemaksu vähendamist 340 kr võrra, vaid palub maksuotsus tühistada OÜ-ga "Lindram Invest" teostatud ja sellega seotud tehingute sisendkäibemaksu osas. Ühtlasi taotleb kaebaja jätta kohaldamata KMS § 4 lg 2 p 1 vastuolu tõttu põhiseadusega(PS) ning algatada põhiseaduslikkuse järelevalve kohtumenetlus. Kaebaja pole 2009.a. augusti käibedeklaratsioonis valeandmeid esitanud, mistõttu vastustajal puudub alus sisendkäibemaksu vähendamiseks. Paralleelselt maksumenetlusega toimus kriminaalmenetlus kaebaja poolt valeandmete esitamise süüdistuses, milles kaebaja 22.12.2011.a. Harju Maakohtu otsusega õigeks mõisteti. Vastustaja on kasutanud maksumenetluses kaebaja kontrollimisel ja maksuotsuse motiveerimisel kriminaalasja eeluurimise materjale, kuid pole arvestanud mitmete isikute kohtus antud ütlusi ja esitatud tõendeid ning pole üldse arvestanud kriminaalasjas tehtud otsusega. Õigeksmõistva otsuse näol on tegemist olulise asjaoluga, mida vastustaja oleks pidanud arvestama hoolimata sellest, et prokuratuur selle peale apellatsiooni esitas. Sellega on vastustaja rikkunud MKS §-s 11 sätestatud uurimispõhimõtet, mistõttu tuleb maksuotsus vaidlustatud osas tühistada. Kaebaja ei võtnud üle OÜ "Lindram Invest" lepinguid panga ees, refinantseerimislepingute näol oli tegemist eraldi ja erinevatel tingimustel ning eesmärkidel sõlmitud lepingutega. OÜ "Lindram Invest" olemasolev laen(laenuleping nr 06-012958-JK) refinantseeriti 9.04.2009.a. OÜ "Lindram Invest" ja AS-i Swedbank vahel sõlmitud lepinguga nr 09-027437-JI, kuna O.Mihkelson, A.Mihkelson, A.Selter ja OÜ "Aurincop" ei soovinud Tammneeme kinnistu müüki täitemenetluse korras ja isiklike käenduste realiseerimist ning nõustusid erinevalt kahest OÜ "Lindram Invest" osanikust(R.Raimo ja G.Vectirans) täiendavalt investeerima 3 milj. kr ja andma täiendavaid tagatisi. Samuti oli majanduslikult mõttekas, et jätkati majanduslikes raskustes OÜ "Lindram Invest" rahastamist laenude teel, kuna täitemenetluses oleks kinnistu eeldatavalt võõrandatud turuhinnast oluliselt odavama hinnaga. Eesti äriühingute tulumaksuõiguse eripärast tulenevalt eelistatakse äriühinguid rahastada pigem omanike laenude kui omakapitali tehtavate sissemaksete kaudu, sest omakapitalist tehtavad väljamaksed(nt dividendide vormis) on reeglina tulumaksuga maksustatavad, kuid omanikulaenu korral on võimalik äriühingu osade omanikul teha äriühingust

6 väljamakseid laenumaksete ulatuses maksuvabalt. Tegemist on praktikas laialt levinud lubatud tulumaksu planeerimise vahendiga. Pealegi on Riigikohtu praktika kohaselt lubatud raskustes äriühingutele antud nn omanikulaenu teatud tingimustel tagastada enne teiste võlausaldajate nõudeid ning tegevuse laenu kaudu finantseerimise korral on omanike huvid paremini kaitstud ka võimalikus pankrotimenetluses. Seega seisnes OÜ "Lindram Invest" omanike poolt 9.04.2009.a. laenulepingu sõlmimise ja kaebaja poolt nimetatud tehingu tagamise majanduslik mõte vältida Tammneeme kinnistu müüki täitemenetluses, mitte aga varjata ettevõtte üleminekut maksusoodustuse eemärgil. Kaebaja juhatuse liige Olev Mihkelson selgitas kriminaalasja kohtuistungil 8.12.2011.a., et pank oli nõus OÜ-le "Lindram Invest" vaid siis laenu andma, kui käendajaks tuleb kaebaja, 3 miljonit makstakse tagasi, A.Mihkelson jääb käendajaks edasi 3 miljoniga ja Tammneeme kinnistule seatud hüpoteek 20 miljonit jääb jõusse. A.Mihkelson ütles samal istungil, et nad ei tahtnud esialgu laenulepingut ümber vormistada, kuid polnud valikut, sest pank ütles, et vastasel korral võtavad nad kõik, mis võtta annab. Kuna pärast OÜ "Lindram Invest" poolt 9.04.2009.a. uue laenulepingu sõlmimist ei suutnud ei OÜ "Lindram Invest" ega ka tema uus omanik A.Selter Tammneeme kinnistut võõrandada ja osaühingu võlg kaebaja ees kasvas, siis oli nii OÜ "Lindram Invest" kui ka kaebaja jaoks majanduslikult mõistlik ja otstarbekas et Tammneeme kinnistu võõrandatakse kaebajale, kes sõlmib pangaga uutel tingimustel refinantseerimislepingu, kuivõrd pärast Tammneeme kinnistu omandamist polnud kaebajal majanduslikult mõistlik ega loogiline jätkata lõputult OÜ "Lindram Invest" ehk võõra äriühingu laenu finantseerimist ja käendamist. Seejuures kõik refinantseeritavad lepingud lõpetati ning tegemist oli uute lepingute sõlmimisega, mis olid pealegi sõlmitud erinevatel tingimustel – nt oli erinev nii tagatiste ring, laenu tagasimakse aeg kui ka igakuiste laenumaksete tähtaeg ja intressimäär. Mingisuguseid lepinguid ega kohustusi kaebaja Lindram Investilt üle ei võtnud. Riigikohtu halduskolleegium rõhutas 1.06.2011.a. otsuse nr 3-3-1-20-11 punktis 11 et reeglina ei piisa ettevõtte ülemineku tuvastamiseks sellest, et makseraskustes äriühing võõrandab kinnistu omandajale, kelle juhatuse liikmed olid varem äripartnerid ja omandaja omandas pangalt nõude võõrandaja vastu ning kinnistut koormava hüpoteegi. Tammneeme kinnistu pole iseseisvalt majandatav, kuna selle võimalik üüritulu ei kataks ühelgi juhul kinnistu ostuks võetud laenu igakuised tagasimakseid. Tegemist on kahjumit kandva objektiga, mida kaebaja pole kavatsenud ega kavatse ka tulevikus ise arendada, kuna tal puudub kinnisvaraarenduse kogemus, võimekus ja tahe kompleksse kinnisvaraarendusega tegeleda. Kui O.Mihkelson maksumenetluses ütles, et kavatseb edasi tegeleda Tammneeme kinnistu arendamisega, siis pidas ta silmas kinnisvara arendust kõige laiemas mõttes ehk äri kinnisvaraga, mitte aga spetsiifilist kinnisvaraarendust ehk Tammneeme kinnistule kehtestatud detailplaneeringu realiseerimist. Vastustaja on O.Mihkelsoni ütlustest üksikuid fraase kontekstist välja rebinud. OÜ "Lindram Invest" eesmärk oli Tammneeme kinnistu detailplaneeringu realiseerimine, s.t. detailplaneeringukohase infrastruktuuri väljaehitamine ja pärast detailplaneeringu realiseerimist valmis korteriomandite müük. Kaebaja huvi Tammneeme kinnistu osas polnud aga mitte detailplaneeringu realiseerimine vaid kinnistu kasumlik edasimüümine või rendileandmine, kuivõrd kaebaja ei tegele kinnisvaraarendusega vaid kinnisvara rentimisega(enda valduses oleva vara väljaüürimisega). Seda kinnitasid 8.12.2011.a. kohtuistungil ka O.Mihkelson ja A.Mihkelson. Vastustaja omistab isikute omavahelistele kontaktidele ebaproportsionaalselt suurt tähendust - kuigi kaebaja omanik ja juhatuse O.Mihkelson oli varem OÜ "Lindram Invest" osanik ja juhatuse liige, olid mõlemad äriühingud Tammneeme kinnistu müügi hetkel iseseisvad ja üksteisest sõltumatud firmad. Tulenevalt Riigikohtu halduskolleegiumi 25.03.2009.a. otsusest nr 3-3-1-3-09 p 11 ja p 12 pole kaebaja sisendkäibemaksu tagasiküsimise õiguse juures oluline, kas OÜ "Lindram Invest" on omalt poolt kinnistu müügitehingult käibemaksu ära maksnud või mitte. OÜ "Lindram Invest" oli kohustatud kõnealusele müügitehingule käibemaksu lisama, sest KMS § 16 lg 2 p 3 järgi ei kohaldata maksuvabastust krundile planeerimisseaduse tähenduses, kui sellel ei asu ehitist. Praegusel juhul pole vaidlust selles, et Tammneeme kinnistul on kehtiv detailplaneering ehk määratud on ehitusõigus, et tegemist on krundiga ning et kinnistu on jagatud eraldi katastriüksusteks. Nimetatud

7 maksuvabastust kitsendav seisukoht on kohaldatav ka olukorras, kus detailplaneeringuga ja Tammneeme kinnistu müügilepinguga oli ette nähtud ehitiste lammutamine ning selle kohta oli tehtud ka ametlik ettekirjutus. Majandusliku sisu poolest oli tegemist ehitisteta krundiga, millele ei kohaldu maksuvabastus. Seejuures on ka Eurooa Liidu Kohus rõhutanud, et maksuvabastusi tuleb tõlgendada kitsendavalt, piiranguid aga laiendavalt(C-305/01). Samuti on Euroopa Liidu Kohus asunud seisukohale, et käibemaksu puhul on grammatiline tõlgendamine tagaplaanil(C-280/04) ning oluline on just eesmärgipärane tõlgendamine (C-455/05). Maksuotsuses viidatud Euroopa Liidu direktiiv 2001/23/EÜ pole asjakohane, sest see käsitleb töötajate õiguste kaitset äriühingute ja ettevõtete osade üleminekul. MKS § 83 lg 4 kohaldamine maksuotsuse õigusliku alusena pole võimalik, sest osundatud sätte järgi näilikku tehingut ei võeta maksustamisel arvesse; kui näilik tehing tehakse teise tehingu varjamiseks, kohaldatakse maksustamisel varjatud tehingu kohta käivaid sätteid. Seega on kinnistu müügitehingu ettevõtte üleminekuks ümberkvalifitseerimise eeltingimuseks kaebaja poolt tehingu tegemine eesmärgiga varjata tehingu tegelikku sisu ehk siis ettevõtte üleminekut. Kaebaja ei varjanud kinnistu müügitehinguga ettevõtte üleminekut ning see pole ka vaidlusaluse tehingu majanduslikuks sisuks. Järelikult on kogu maksumenetlus läbi viidud ebaõigest eeldusest lähtuvalt, mistõttu maksuotsus tuleb tühistada. KMS § 4 lg 2 p 1 "Käivet ei teki ettevõtte või selle osa üleandmisest võlaõigusseaduse tähenduses" pole piisavalt õigusselge ei seaduse rakendaja(maksuhalduri) ega ka maksukohustuslaste jaoks, kuna sellest ei nähtu ettevõtte ülemineku kriteeriumid, mistõttu on osundatud säte vastuolus põhiseaduse(PS) §-dest 3, 13 lg 2 ja 32 lg 1 tuleneva õigusselguse põhimõttega. Vastustaja palub jätta kaebus rahuldamata, jäädes vaidlustatud maksuotsuses toodud seisukohtade juurde. Vastustaja pole rikkunud uurimiskohustust. Maksuhalduri valduses oli piisav tõendite kogum järeldamaks, et kaebaja on võtnud üle makseraskustes OÜ-lt "Lindram Invest" vara, vältimaks selle sattumist võlausaldajate nõuete katteks. Samas sai kaebaja ettevõtte ülemineku tehingu muul viisil vormistamisest ja sisendkäibemaksu deklareerimisest võimaluse oma tarbeks riigieelarvest raha saada. OÜ "Lindram Invest" käitumine oma eesmärgi saavutamiseks oli ette planeeritud ja järjekindel ning sai realiseeruda ainult kaebaja teadmisel. Kontrollitoimikus on maksuhalduri väiteid kinnitavad tõendid olemas ja kaebajal oli võimalus nendega menetluse jooksul tutvuda. Harju Maakohtu 22.12.2011.a. jõustumata otsus ei saa olla aluseks maksuhalduri seisukohtade põhjendamisel. Kaebaja väidete eelduseks on enamjaolt asjaolu, et kriminaalmenetluses on tehtud süüdistatavatele õigeksmõistev kohtuotsus. Ettevõtte üleminekut iseloomustavad näitajad võivad erineda sõltuvalt konkreetse ettevõtte spetsiifikast. Euroopa Nõukogu 12.03.2001.a. direktiivile 2001/23/EÜ osundatakse nii Eesti kui ka Euroopa kohtupraktikas ettevõtte ülemineku mõiste sisustamisel. Eesti kohtupraktikas on ettevõtte ülemineku sätete eesmärgi ja sisu selgitamisel olnud kõnealuse direktiivi sätted aluseks mitte ainult töövaidlustes. Ettevõtte ülemineku tuvastamisel on maksuhaldur direktiivile oma otsuste tegemisel korduvalt tuginenud ning hiljem maksuotsuste vaidlustamise menetluse lahendites on seda teinud ka kohtud(Riigikohtu tsiviilkolleegiumi 21.12.2011.a. otsus nr 3-2-1-131-11, Riigikohtu halduskolleegiumi 1.06.2011.a. otsus nr 3-3-1-20-11 jne). Lahendis nr 3-2-1-131-11 p 10 osundatakse ettevõtte ülemineku mõiste sisustamisel ka Euroopa õigusele. Direktiivi 2001/23/EÜ mõttes on üleminekuga tegemist juhul, kui üle läheb identiteedi säilitav majandusüksus, mis tähendab ressursside organiseeritud koondamist, mille eesmärk on majandustegevus põhivõi kõrvaltegevusena(art 1 lg 1). Euroopa kohus on selgitanud, et art 1 lg 1 punkte a ja b tuleb tõlgendada nii, et need on kohaldatavad ka olukorras, kus üleantud ettevõtja või ettevõtte osa ei säilita oma organisatsioonilist iseseisvust, tingimusel, et erinevate üleantud tootmiselementide vahel on säilinud funktsionaalne side, mis võimaldab omandajal neid elemente kasutada samasuguseks või analoogiliseks majandustegevuseks(vt Euroopa kohtu 12.02.2009.a. otsus C-466/07 Dietmar Klarenberg versus Ferrotron Technologies GmbH, p 53). VÕS §-st 180 lg 1; 2 ja Euroopa Liidu direktiivi 2001/23/EÜ art-st 1 lg 1 punkt a tuleneb üheselt, et kui ettevõtte, s.t. majandusüksuse üleminek ei toimunud seaduse järgi, siis pidi see olema toimunud lepingu alusel. Ettevõtte üleminek võib toimuda erinevatel

8 õiguslikel alustel, enamasti müügilepingu, rendilepingu, teenuse üleandmise või muu lepingu alusel. Praegusel juhul toimus ettevõtte üleminek ostu-müügi lepingu vormistamisega. Kaebaja ja OÜ "Lindram Invest" osanike ja juhatuse liikmete seosed on toodud ära maksuotsuse lk-l 4. OÜ "Lindram Invest" ainuke vara oli Tammneeme kinnistu, mis moodustas iseseisva majandusüksuse, seega sisuliselt toimus kinnistu üleminekuga kogu ettevõtte(majandusüksuse) üleminek kaebajale. Üldjuhul on ettevõtte ülemineku varjamise põhjuseks soov anda üle majandustegevuseks vara ja jätta kohustused ettevõtte üleandjale ning lõpetada ettevõtte senine tegevus praktiliselt täielikult. Samas jätab ettevõtte üleandja tehingust tuleneva käibemaksu riigieelarvesse tasumata. Käsitletavas asjas on nii ka toimitud, võlgadega varatu äriühing lõpetab tegevuse, ettevõtte üleandja endine juhatuse liige on ettevõtte ülevõtja juhatuse liikmena säilitanud kontrolli vara (Tammneeme kinnistu) üle, saades samaaegselt lahti muudest mittevajalikest kinnistu majandamisest tekkinud kohustustest. Reeglina omavahel mitte seotud ning heausksed müüjad ja ostjad nii ei käitu. Ka ei saa kaebaja juhatuse liige Olev Mihkelson väita, et ta polnud teadlik OÜ "Lindram Invest" maksuraskustest. Seisuga 20.03.2012.a. on OÜ Lindram Invest maksuvõlg kokku 244 927,54 eurot ja äriregister on OÜ-le 17.02.2012.a. teinud hoiatusmääruse registrist kustutamiseks aruandluse esitamata jätmise põhjusel. 20.10.2009.a. maksuhaldurile antud seletustes O.Mihkelson ise kinnitas ettevõtte sisulist üleandmist: “Mul ei olnud vaja 2 firmat, mis tegeles kinnisvaraga. Sisuliselt Lindram Invest OÜ tegevuse viisin üle OÜ-sse Aurincop, kuna mul ei ole vaja kahte firmat, kes tegelevad kinnisvaraga. Lindram Invest OÜ ainult Tammneeme kinnistuga tegeleski“. Maksuhaldur ei saa alati lähtuda pelgalt tehingute vormist, vastasel juhul oleks maksukohustuslastel võimalik oma maksukohustus ise määrata, kuid maksukohustus tekib siiski seaduse alusel. Maksumenetluses on tehingute vormi ja sisu erinemisel määravaks tehingute tegelik majanduslik sisu. Kõnealune tehing oli vormistatud kinnistu ostu-müügina, ent tehingu tegelikuks majanduslikuks sisuks oli mitte kinnistu ost-müük, vaid ettevõtte ainukese tegutseva majandusüksuse (Tammneeme kinnistu) üleandmine. Seetõttu tuli maksuhalduril tehingut maksustamisel ka vastavalt käsitleda. Sisendkäibemaksu deklareerimise ja mahaarvamise õigus on otseselt seotud käibe tekkimisega. Kui müüjal on käibemaksu tasumise kohustus, tekib ostjal ka sisendkäibemaksu mahaarvamise õigus. Kuna ettevõtte üleminekul VÕS-i tähenduses käivet ei teki(KMS § 4 lg 2 p 1 ja 4), siis ei teki kaebajal ka sisendkäibemaksu mahaarvamise õigust. Seega olenemata sellest, kas maksuhaldur viitab MKS §-le 83 lg 4 või mitte, tehingust käivet ei teki. Ka Riigikohtu halduskolleegium on leidnud, et KMS § 4 lg 2 p 1 kohaldamisel, mis sätestab, et käivet ei teki ettevõtte või selle osa üleandmisest, ei pea maksuhaldur tuginema MKS §-dele 83 lg 4 või 84(3-3-1-20-11, p 15). Samas ei olnud neile normidel tuginemine maksuotsuse tühistamise aluseks selles asjas ega saa tühistamise aluseks olla ka käsitletavas asjas. Riigikohtu otsusest järeldub, et ettevõtte või selle osa üleandmiseks ei tule vormistada mingit spetsiifilist üleandmise lepingut, asjade ja õiguste üleandmine toimub vastavate asjade või õiguste üleandmise sätete järgi (VÕS § 182 lg 1). Oluline on, et kaebaja on ettevõtte üle võtnud. Ettevõtte üleandja puhul peab mingi terviklik tegevusala lõppema ja ettevõtte omandaja puhul algama või kattuma osaliselt või tervikuna ettevõtte omandaja senise tegevusalaga. Praegusel juhul on toimunud Tammneeme kinnistuga seotud ettevõtte üleminek VÕS § 180 lg 2 tähenduses. Kuna vaidlusaluse maksukohustuse tekkimise aluseks on ettevõtte üleminek, mitte KMS § 16 lg 2 p 3, siis on kaebaja sellele sättele tuginev arutlus ainetu.

KOHTU PÕHJENDUSED Vaidlustatud korraldus on seaduslik ja põhjendatud, selle tühistamiseks puudub alus. Halduskohtumenetluse seadustiku § 165 lg 2 sätestab, et kui kaebus jääb rahuldamata ning kaebaja poolt kohtumenetluses esitatud väitega mittenõustumist või tema viidatud tõendi arvestamata jätmist on vaidlustatud haldusaktis või vaideotsuses juba põhjendatud ja kohus järgib seda põhjendust, ei pea kohus seda põhjendust oma otsuses kordama, vaid võib viidata põhjendusega nõustumisele.

9 Vastustaja on õigesti tuvastanud, et OÜ-le"Lindram Invest" kuuluv ettevõte - Tammneeme kinnistu - läks 21.08.2009.a. müügilepinguga OÜ-lt "Lindram Invest" üle kaebajale. Kohus nõustub kaevatud maksuotsuses ettevõtte ülemineku tõendamiseks ja kaebaja poolt kohtumenetluses esitatud väidetega mittenõustumise kohta toodud põhjendustega ega pea vajalikuks neid korrata. TsÜS § 661 kohaselt on ettevõte (Tammneeme kinnistu) majandusüksus, mille kaudu isik (OÜ "Lindram Invest") tegutseb. Vastavalt VÕS §-le 180 lg 2 kuuluvad ettevõttesse selle majandamisega seotud ja majandamist teenivad asjad, õigused ja kohustused, muu hulgas ettevõttega seotud lepingud. Riigikohtu halduskolleegium on otsuses nr 3-3-1-20-11 sedastanud, et ettevõtte üleminekut reguleerivad VÕS §-d 180-184. Kolleegium märkis, et ettevõtte ülemineku hindamisel arvestatavateks kriteeriumiteks võivad olla: 1)ettevõtte tüüp; 2)kinnisasja, tootmisvahendite ja muude materiaalsete vahendite üleminek; 3)immateriaalsete vahendite ja organisatsiooni ülevõtmine; 4)kliendija hankijasuhete jätkuvus; 5)üleminekule eelneva ja sellele järgneva tegevuse sarnasus; 6)majandustegevuse jätkuvus, ja kui tegevus oli vahepeal katkenud, siis katkestuse aeg; 7)nn väheste vahenditega ettevõtete puhul on eriti oluline personali säilitamine; 8)ettevõtte omandaja varasem tegevus; 9)üleandja ja omandaja tegevuskoht, juhtorganite liikmete kattuvus. Otsuses nr 3-3-1-6-12 punktis 12 rõhutas Riigikohtu halduskolleegium: "Oluline on, ja seda rõhutab ka Euroopa Kohtu praktika, et ettevõtte ülemineku kriteeriumid (vt p 10) on üksikfaktorid, mida tuleb hinnata nende koosmõjus." Käsitletavas asjas on sisendkäibemaksu mahaarvamist piiratud kaebajal, kes Tammneeme kinnistut omandades omandas OÜ "Lindram Invest" ettevõtte. Kaebaja arutlused seonduvalt KMS §-ga 16 lg 2 p 3 on asjakohatud, kuivõrd osundatud säte praeguses vaidluses kohaldamisele ei kuulu. Riigikohtu halduskolleegium on otsuses nr 3-3-1-20-11 viidanud küll osundatud sättele, kuid üksnes illustreeriva näitena seoses KMS § 4 lg 2 p 1 (käivet ei teki ettevõtte või selle osa üleandmisest võlaõigusseaduse tähenduses) mõtte selgitamisega, märkides, et § 4 lg 2 p 1 on analoogne §-s 16 lg 2 p sätestatud olukorraga, kus käibemaksuga ei maksustata kinnisasja kui kauba käivet. Kolleegium jäi oma varasemates lahendites nr 3-3-1-8-06, 3-3-1-22-06 ja 3-3-1-37- 06 väljendatud seisukohale, et niisuguses olukorras tuleks ostja käibemaksu tagastamise taotlus jätta rahuldamata. Ostja ei saa käibemaksu maha arvata või selle tagastamist nõuda, sest hoolimata käibemaksu tasumisest müüjale on ikkagi tegemist maksuvaba käibega. Vastupidine seisukoht viiks maksustatava ja maksuvaba käibe erinevuste eiramisele. Täielikult tuleb välistada maksuvaba käibe puhul käibemaksu tagastamine siis, kui müüja pole käibemaksusummat riigile üle kandnud. Halduskolleegium rõhutas, et kui tuvastatakse ettevõtte või selle osa üleandmine VÕS-i tähenduses ning müüja on arvel näidanud käibemaksu, mida seaduse kohaselt poleks tohtinud lisada, ja jätab käibemaksu riigile tasumata, siis pole ostjal sisendkäibemaksu mahaarvamise õigust. Kuna OÜ "Lindram Invest" pole Tammneeme kinnistu müügitehingult tulumaksu maksnud, puudub seega ka kaebajal sisendkäibemaksu mahaarvamise õigus. Asjaolu, et maksuotsuses on õigusliku alusena lisaks KMS §-le 4 lg 2 p 1 ja 4 viidatud ka MKS §-le 83 lg 4, ei saa olla maksuotsuse tühistamise aluseks. Riigikohtu halduskolleegium on otsuse nr 3-3-1-20-11 punktis 15 asunud seisukohale, et KMS § 4 lg 2 p 1 kohaldamisel ei pea maksuhaldur tuginema MKS §-dele 83 lg 4 või 84, kuid samas ei tingi nendele normidele tuginemine iseenesest maksuotsuse tühistamist. 7.04.-3.08.2009.a. oli nii OÜ-l "Lindram Invest" kui ka kaebajal ühine juhatuse liige - O.Mihkelson - ja ühine tegevuskoht Tallinnas Peterburi tee 38, seega kattusid nii ettevõtte üleandja kui ka omandaja tegevuskoht ja juhtorganid. Ostu-müügi tehingule eelnenud OÜ "Lindram Invest" vastu suunatud võlanõuete omandamine kaebaja poolt 31.03.2009.a. ja 10.08.2009.a., OÜ "Lindram Invest" ja AS Swedbank vahel 9.04.2009.a. sõlmitud uus laenuleping, mille tagatisteks jäid hüpoteek Tammneeme kinnistule, Allar Mihkelsoni käendus ja kaebaja garantii ning A.Selteri vormistamine OÜ "Lindram Invest" ainuosanikuks 3.08.2011.a. ja juhatuse ainuliikmeks 4.08.2009.a. olid vajalikud, et valmistada ette OÜ-le "Lindram Invest" kuuluva kinnisvaraarenduse müüki kaebajale, millega varjati ettevõtte üleminekut(tl I-227-229, 235-237; II-13, 30, 38-41, 43-49). Niisuguse järelduse õigsust kinnitab ka sündmuste edasine kulg. Kuivõrd kaebaja omandas võla-

10 nõuded OÜ "Lindram Invest" vastu juba enne Tammneeme kinnistu müümist, oli müügilepingu sõlmimise ajal juba teada, et reaalset tasumist OÜ-le "Lindram Invest" ei toimu, vaid nõuded tasaarvestatakse. Kummatigi nõuete tasaarvestamist müügilepingus ei kajastatud, vaid 18.09. 2009.a. sõlmiti OÜ "Lindram Invest" ja kaebaja vahel eraldi nõuete tasaarvestamise ja võlasumma tasumise kokkulepe (tl II-4-9; 37). Kohtu arvates sooviti sel viisil jätta mulje, et tegemist on tavapärase kinnistu müügitehinguga, mille puhul toimub reaalne rahaline arveldamine. Tegelikult OÜ "Lindram Invest" kontole kinnistu müügihinda 12,3 milj. kr ei kantud, vaid see summa tasaarvestati osundatud 18.09.2009.a. lepingu alusel. Kuna OÜ-le "Lindram Invest" ei jäänud peale Tammneeme kinnistu müüki üldse mingit vara, siis ei saanud ta müügitehingu pealt ettenähtud käibemaksu riigile tasuda ja pole seda teinud ka käsitletavas asjas kohtuistungi toimumise aja 16.04.2012.a. seisuga. 17.09. 2009.a. esitas kaebaja vastustajale 2009.a. augustikuu käibedeklaratsioonis käibemaksu tagastusnõude summas 2 050 000 kr, mis jäi kaebajale tagastamata üksnes seetõttu, et Maksuja Tolliamet alustas 6.10.2009.a. üksikjuhtumi kontrolli ja peatas käibemaksu enammakse kaebaja ettemaksukontole kandmise. Eelnev tõendab veenvalt, et kaebaja huvi kirjeldatud tehingutes osalemiseks oli teostada OÜ "Lindram Invest" ettevõtte - Tammneeme kinnistu - ülevõtmine, millist tehingut käibemaksuga ei maksustata, jättes mulje, et tegemist on tavalise müügitehinguga, eesmärgiga saada riigilt tagasi 2 050 000 kr sisendkäibemaksu, mille saamiseks tal seaduslik alus puudus. Maksuhaldur on maksuotsuses tõendeid hinnates õigesti järeldanud, et alates 2009.a. märtsikuust kuni 21.08.2009.a. toimunud tehingute tulemusena on kaebajale läinud üle OÜ "Lindram Invest" ettevõte, s.o. terviklik kinnisvaraarendus – kinnisasi ja lepingud, mille tulemusena kinnisvara-alane tegevus OÜ- s "Lindram Invest" lõppes ja jätkus OÜ-s "Aurincop". Ettevõtte ülevõtmist kaebaja poolt on kinnitanud maksumenetluses 20.10.2009.a. antud ütlustes ka O.Mihkelson ise, selgitades, et viis tegevuse OÜ-st "Lindram Invest", mis tegeleski ainult Tammneeme kinnistuga, üle OÜ-sse "Aurincop", kuna tal pole vaja kahte kinnisvaraga tegelevat firmat. Kohus peab seda selgitust tõeseks. Alusetu on kaebaja süüdistus, et vastustaja on O.Mihkelsoni ütlustest üksikuid fraase kontekstist välja rebinud. Osundatud selgitus on võetud O.Mihkelsoni vastusest maksuhalduri küsimusele ning seondub sisuliselt ja loogiliselt vastuse ülejäänud tekstiga(tl II-3). Et O.Mihkelson hiljem kohtuistungil, süüdistatuna 2009.a. augustikuu käibedeklaratsioonis valeandmete esitamises ja kõnealuse käibemaksu tagastusnõude alusetus esitamises varalise kasu saamise eesmärgil, oma ütlusi muutis, on tingitud tema soovist pääseda sel viisil kriminaalkaristusest. Arusaamatu ja vastuolus kehtiva õigusega on kaebaja nõudmine, et vastustaja oleks pidanud kaebaja kontrollimisel maksumenetluses ja maksuotsuse motiveerimisel arvestama Harju Maakohtu 22.12.2011.a. õigeksmõistva otsusega kriminaalasjas nr 1-10-14520 hoolimata sellest, et prokuratuur otsuse peale apellatsioonkaebuse esitas. Kaebaja nõudmise absurdsust ilmestab fakt, et Tallinna Ringkonnakohtu 27.04.2012.a. otsusega tühistati Harju Maakohtu nimetatud otsus Olev Mihkelsoni, Allar Mihkelsoni, Allan Selteri ja OÜ "Aurincop" õigeksmõistmises. Ekslik on kaebaja arvamus, et maksuotsuses viidatud Euroopa Liidu direktiiv 2001/23/EÜ pole asjakohane, sest see käsitleb töötajate õiguste kaitset äriühingute ja ettevõtete osade üleminekul. Riigikohtu tsiviilja halduskolleegium on korduvalt viidanud sellele direktiivile ettevõtte või selle osa üleminekuga seonduvates kohtulahendites, viimati halduskolleegium 16.04.2012.a. otsuses nr 3-3-1-6-12. Kohus ei rahulda kaebaja taotlust algatada põhiseaduslikkuse järelevalvemenetlus KMS § 4 lg 2 p 1 (käivet ei teki ettevõtte või selle osa üleandmisest võlaõigusseaduse tähenduses) üle põhjusel, et sätte tekst pole piisavalt õigusselge, kuna sellest ei nähtu ettevõtte ülemineku kriteeriumid, mistõttu on säte vastuolus PS §-dest 3, 13 lg 2 ja 32 lg 1 tuleneva õigusselguse põhimõttega. Kohtu arvates ei peaks pürgima seadustega liiga detailselt reglementeerida kõiki eluvaldkondi, sest see võib muuta seadused teatud juhtudel raskesti kohaldatavateks või üldse kohaldamatuteks.

Kohtunik: D.Maastik