3-10-2348/56 · Tallinna Halduskohus Tallinna kohtumaja

1(10)

O T S U S E e s t i V a b a r i i g i n i m e l

Kohus Tallinna Halduskohus Kohtunik Monika Laatsit Otsuse tegemise aeg ja koht

17. veebruaril 2011. a, Tallinnas Haldusasja number 3-10-2348 Haldusasi Lemminkäinen Eesti AS ja Lemminkäinen Infra Oy kaebused Rahandusministeeriumi juures asuva riigihangete vaidlustuskomisjoni 9. septembri 2010. a otsuse nr 164-10/119194 tühistamiseks ning AS Maardu Vesi ja AS Loo Vesi määratud hankekomisjoni 12. augusti 2010. a otsuste osalise õigusvastasuse tuvastamiseks Menetlusosalised Kaebuse esitajad – Lemminkäinen Eesti AS ja Lemminkäinen Infra Oy, lepinguline esindaja vandeadvokaat Kari-Paavo Koch Vastustajad – AS Maardu Vesi ja OÜ Loo Vesi, lepingulised esindajad advokaat Piia Kulm ja vandeadvokaat Ain Kalme Asja läbivaatamine Kohtuistung 1. veebruaril 2011. a Resolutsioon

1. Jätta Lemminkäinen Eesti AS ja Lemminkäinen Infra Oy kaebused rahuldamata.

2. Jätta menetluskulud menetlusosaliste enda kanda. Edasikaebamise kord Kohtuotsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse Tallinna Ringkonnakohtule 30 päeva jooksul arvates otsuse avalikult teatavakstegemisest (HKMS § 31 lg 1 ja 4). Kohtuotsuse avalikult teatavakstegemise päev on 17. veebruar 2011. Kui apellant ei taotle apellatsioonkaebuse lahendamist kohtuistungil, võidakse see lahendada kirjalikus menetluses (TsMS § 442 lg 6).

ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK

1. Lemminkäinen Eesti AS ja Lemminkäinen Infra Oy osalesid ühispakkujatena AS Maardu Vesi ja OÜ Loo Vesi (hankijad) läbi viidud riigihankel „Maardu linna veemajandusprojektis Tallinna- Muuga vee ja kanalisatsiooni ühendustorustike ning -rajatiste ehitustööd,“ viitenumber 119194 (riigihange).

Hankijad edastasid 13. augustil 2010 riigihankes osalejatele teate, mille kohaselt hankekomisjoni 12. augusti 2010. a koosolekul otsustati kvalifitseerida kõik pakkujad (ühispakkujad Lemminkäinen Eesti AS ja Lemminkäinen Infra Oy, ühispakkujad Nordecon Infra AS ja Arco Ehitus OÜ, ühispakkujad AS K&H ja Eltel Networks AS ning ühispakkujad AS Merko Ehitus, AS Merko Infra

2(10) ja AS Terrat); tunnistada vastavaks kõigi pakkujate pakkumused ning tunnistada edukaks Nordecon Infra AS ja Arco Ehitus OÜ ühispakkumus (hankijate otsused).

2. Ühispakkujad Lemminkäinen Eesti AS ja Lemminkäinen Infra Oy esitasid 26. augustil 2010 vaidlustuse Rahandusministeeriumi juures asuvale riigihangete vaidlustuskomisjonile (vaidlustuskomisjon). Vaidlustuse kohaselt jätsid hankijad täitmata riigihangete seaduse (RHS) nõuded, sest ei kontrollinud teiste pakkujate joogivee reservuaaride desinfitseerimiseks nõutava majandustegevuse registri registreeringu olemasolu.

Vaidlustuskomisjon jättis 9. septembri 2010. a otsusega nr 164-10/119194 vaidlustuse RHS § 122 lg 3 p 1 alusel läbi vaatamata, sest vaidlustus esitati RHS § 121 lg-s 1 sätestatud tähtaega rikkudes.

3. Lemminkäinen Eesti AS ja Lemminkäinen Infra Oy esitasid 10. septembril 2010 Tallinna Halduskohtule kaebused vaidlustuskomisjoni 9. septembri 2010. a otsuse nr 164-10/119194 tühistamiseks ja vaidlustuskomisjonile 26. augustil 2010. s esitatud vaidlustuse läbivaatamiseks ettekirjutuse tegemiseks.

4. Hankijad sõlmisid 10. septembril 2010 Nordecon Infra AS ja Arco Ehitus OÜ-ga hankelepingud.

MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD

5. Lemminkäinen Eesti AS ja Lemminkäinen Infra Oy esitasid 24. septembril 2010 muudetud kaebuse taotlusega tühistada vaidlustuskomisjoni 9. septembri 2010. a otsus nr 164-10/119194 ja tuvastada, et hankekomisjoni 12. augusti 2010. a otsused pakkujate kvalifitseerimise, pakkumuste vastavaks tunnistamise ja eduka pakkumuse väljaselgitamise kohta on õigusvastased, välja arvatud Lemminkäinen Eesti AS ja Lemminkäinen Infra OY-d puudutavas osas (tl 79-83). Kaebajad täiendasid ja täpsustasid oma seisukohti veel 19. detsembri 2010. a ja 7. jaanuari 2011. a menetlusdokumentides (tl 186-191 ja tl 205-206).

5.1. Kaebajad peavad vaidlustuskomisjoni 9. septembri 2010. a otsust õigusvastaseks järgmistel põhjustel.

Vaidlustuskomisjoni tõlgenduse kohaselt kannaksid teadete saajad kõiki elektroonilise side toimimise riske. Tõrke tõttu elektroonilises sides võib jõuda teade isikuni alles pärast RHS § 121 lg-s

1 sätestatud tähtaja möödumist. E-kirja saab lugeda kättesaaduks alles siis, kui saajal on olnud mõistlik võimalus sellega tutvuda ja sellest hetkest alates saab hakata kulgema RHS § 121 lg-s 1 sätestatud vaidlustuse esitamise tähtaeg. Hankijatele edastati 13. augustil 2010 kell 15.24 elektrooniline lugemiskinnitus Sven Pertensi elektronposti aadressilt, kuid S. Pertens sai e-kirja manuses olevate hankijate otsusega sisuliselt tutvuda alles esmaspäeval, 16. augustil. S. Pertens ei viibinud 13. augustil 2010 kontoris tööl, tal oli vaba päev ning ta alustas kell 14.00 bussireisi Läti Vabariiki. Lemminkäinen Eesti AS-is on väljaspool kontorit e-posti kontodele juurdepääsutingimused kehtestatud alljärgnevalt: a) kõigil kasutajatel, kes omavad ligipääsu veebipõhisele elektronposti kliendile, on keelatud manuste avamine, lugemine ja salvestamine. Seega kui keegi töötajatest on avanud veebipõhise elektronkirja, millel on manus, siis saab lugeda vaid elektronkirja, kuid mitte manust; b) manuseid on võimalik avada ja lugeda vaid juhul, kui elektronkirju avatakse kontoriarvutitest. Hankijate 13. augusti 2010. a e-kirjast ei olnud võimalik õiguste rikkumist välja lugeda, selles oli vaid märgitud, et edastatakse teade riigihankes vastu võetud otsuste kohta. Lisaks on tähtis, et hankijad saatsid teate kättesaamiskinnituse palvega. Seega

3(10) vaidlustamise tähtajad hakkavad kulgema alates kättesaamisteate väljastamisest, mitte teate saatmisest. Vaidlustajate käitumine on kooskõlas Riigikohtu seisukohtadega asjas nr 3-2-1-123-07.

Vaidlustuskomisjoni otsus tuleks tühistada ka ainuüksi seetõttu, et vaidlustuskomisjon ei jätnud RHS § 122 lg-s 1 sätestatud tähtaja jooksul vaidlustust läbi vaatamata, vaid asus vaidlustust sisuliselt menetlema, mistõttu ei saanud vaidlustuse esitamise tähtaja küsimuse juurde enam tagasi pöörduda. Seega puudus alus vaidlustuse läbi vaatamata jätmiseks RHS § 122 lg 3 p 1 alusel.

5.2. Hankijate otsuste õigusvastasuse tuvastamise kaebusele ei ole ette nähtud kohustuslikku kohtueelset menetlust ja seega saab kohus hankijate otsuste õigusvastasuse tuvastada sõltumata sellest, et vaidlustuskomisjon jättis vaidlustuse sisuliselt läbi vaatamata. Kaebajad peavad hankijate

12. augusti 2010. a otsuseid õigusvastaseks järgmistel põhjustel.

RHS § 39 lg 1 ja § 41 lg 3 kohaselt peab hankija kontrollima pakkujate kvalifikatsiooni, s.h vajalike registreeringute olemasolu. Riigihanke dokumentides on kirjeldatud joogivee desinfitseerimise tehnoloogiat ja vastavat protsessi (osa III lisa 2, Kellamäe rõhutõstepumpla seletuskirja punktid 5.1 ja 5.4.2; osa III lisa 4, Altmetsa rõhutõstepumpla seletuskirja punktid 7.2 ja 8.2). Samas ei nähtu dokumentidest otseselt rajatud joogivee reservuaaride ehitusjärgse desinfitseerimise kohustust katsetusfaasis. Vajadus viia läbi joogivee reservuaaride desinfitseerimine võib ilmneda juhul, kui pärast reservuaaride läbipesu võetud veeproovi tulemused ei vasta Eestis kehtestatud joogivee kvaliteedinõuetele.

Isik, kes kasutab biotsiidi kahjulike organismide keemiliseks või bioloogiliseks hävitamiseks, tõrjeks, kahjustava toime ennetamiseks või muul keemilisel või bioloogilisel viisil nende ebasoovitava tegevuse ohjamiseks (edaspidi kahjuritõrje), peab vastavalt biotsiidiseaduse § 38 lg-le

1 seda tegema üksnes biotsiidi märgistusel ja kasutusjuhendis ettenähtud viisil ja tingimustel. Isik võib biotsiidiseaduse § 38 lg 2 kohaselt teha kahjuritõrjet mürgiseks, väga mürgiseks, 1. või 1 A,

2. või 1 B kategooria kantserogeenseks, mutageenseks või reproduktiivtoksiliseks klassifitseeritud biotsiidiga või muu üksnes kutsealaseks kasutamiseks ettenähtud biotsiidiga, kui tal on muuhulgas asjakohane majandustegevuse registri registreering. Praktikas kasutatakse veetorustike ja reservuaaride desinfitseerimiseks kloorilahust, riigihanke dokumentatsioonis on konkreetsemalt mainitud NaOCl lahust. NaOCl kasutamise eesmärgiks on kahjurtõrje ja kahjurtõrje tegemiseks biotsiidiseaduse § 38 lg 2 mõttes tuleb lugeda mistahes tegevust, mille käigus käideldakse selles sättes nimetatud biotsiide, sest kahjurtõrjet läbi viiv isik vastutab selle lõpptulemuse eest. Terviseameti veebilehel on avaldatud registreeritud biotsiidide nimekiri ja enamus registris olevaid biotsiide, mille toimeaineks on märgitud NaOCl, on mõeldud kutsealaseks kasutamiseks.

Riigihankemenetluses ei saa pakkuja registreeringuid hankida vastavalt vajaduse tekkimisele. Antud juhul on hankijad kvalifikatsiooni kontrollinud kaevatud otsustega, samas on pakkujate vastavus biotsiidiseaduses sätestatud erinõuetele jäetud kontrollimata. Vaidlustajatele teadaolevalt ei olnud edukaks tunnistatud ühispakkujail kõnealust registreeringut. RHS § 39 lg-s 1 ja § 41 lg-s 3 sätestatud nõuete täitmata jätmine kujutab endast olulist rikkumist ning tingib otsuste õigusvastasuse. Kuivõrd RHS § 47 lg 1 alusel kontrollitakse üksnes kvalifitseeritud pakkujate pakkumuste vastavust esitatud tingimustele, siis pakkujate kvalifitseerimise otsuse õigusvastasus toob automaatselt kaasa ka selliste kvalifitseerimata pakkujate pakkumuste vastavaks tunnistamise õigusvastasuse. Sellist seisukohta toetab RHS § 39 lg 7, mis sätestab, et kvalifitseerimata jäetud pakkuja või taotleja ei osale edasises hankemenetluses.

5.3. Kaebajad paluvad oma menetluskulud välja mõista hankijatelt ja jätta hankijate menetluskulud nende endi kanda.

4(10)

6. AS Maardu Vesi ja OÜ Loo Vesi paluvad jätta taotluse vaidlustuskomisjoni 9. septembri 2010. a otsuse tühistamiseks rahuldamata ja kaebuse osaliselt läbi vaatamata osas, milles taotletakse hankijate 12. augusti 2010. a otsuste osalise õigusvastasuse tuvastamist või alternatiivselt jätta viimati nimetatud taotlus rahuldamata (vastus kaebusele tl 100-104, täiendavad seisukohad ja muudetud taotlus tl 198-201).

6.1. Taotlus vaidlustuskomisjoni 9. septembri 2010. a otsuse tühistamiseks tuleb jätta rahuldamata järgmistel põhjustel.

Kaebajate eesmärk on tuvastada hankijate otsuste õigusvastasus. Kaebajad ei ole selgitanud, milles seisneb nende põhjendatud huvi vaidlustuskomisjoni otsuse tühistamise nõudmiseks ning milliseid kaebajate õigusi või vabadusi vaidlustuskomisjoni otsus piirab. Hankijate otsuseid ei saa vaidlustuskomisjon ega kohus enam tühistada.

Vastustaja nõustub täielikult vaidlustuskomisjoni otsuse sisuliste põhjendustega. Hankemenetluses peab pakkuja tagama, et tema poolt hankijale antud e-posti aadressidelt saadakse teated õigeaegselt kätte. Hankemenetluses ei ole võimalik, et iga pakkuja suhtes hakkab vaidlustamise tähtaeg kulgema erinevatel aegadel, sõltuvalt sellest, millal pakkuja suvatseb kättesaamiskinnituse hankijale saata. Vastasel juhul ei saakski vaidlustamistähtaeg kulgema hakata, kui pakkuja kättesaamiskinnitust ei saada. Seega tuleb arvestada tähtaegade kulgemist alates teadete jõudmisest pakkujate postkasti, mida kinnitab automaatne kättesaamiskinnitus. Teadete õigeaegse lugemise eest vastutab pakkuja ise. Kuigi kaebajad väidavad, et kontaktisikul S. Pertensil ei olnud võimalik kirja manuses olnud teadet 13. augustil 2010. a avada, oleks kaebaja esindaja mõistliku hoolsuse korral saanud korraldada e-kirja manuses oleva teatega tutvumise mõnel teisel viisil, edastades näiteks kirja mõnele kontoris viibivale kolleegile, kes saanuks talle teate sisu tutvustada. Riigikohtu lahend nr 3-2-1-123-07 ei ole asjakohane, kuna seal käsitletakse e-kirja kättesaamist, mitte e-kirjas lisatud manuste lugemist. Antud juhul on tõendatud, et kaebajate esindaja sai 13. augustil 2010 e-kirja kätte ja selle üle vaidlust ei ole.

Vaidlustuskomisjon ei menetlenud vaidlustust sisuliselt, istungit ei toimunud. Vaidlustuskomisjon ei saagi alati hinnata vaidlustuse esitamise tähtaegsust üksnes vaidlustuse pinnalt, kuna vaidlustuses ei esitata kõiki asjaolusid.

6.2. Taotlus hankijate 12. augusti 2010. a otsuste õigusvastasuse tuvastamiseks tuleb jätta HKMS §

23 lg 1 p 1 alusel läbi vaatamata, sest vaidlustajad ei ole kinni pidanud vaidluse eelnevaks kohtuväliseks lahendamiseks sätestatud kohustuslikust korrast.

RHS § 117 lg 1 sätestab, et pakkuja, taotleja või hankemenetluses osalemisest huvitatud isik, kellel on vastaval hetkel võimalus selles hankemenetluses osaleda, võib vaidlustada hankija tegevuse, kui ta leiab, et käesoleva seaduse rikkumine hankija poolt rikub tema õigusi, esitades Rahandusministeeriumi juures asuvale vaidlustuskomisjonile sellekohase vaidlustuse. Vaidlustus tuleb esitada RHS §-s 121 nimetatud tähtaja jooksul. Kui vaidlustus ei ole esitatud tähtaegselt, on vaidlustuskomisjonil õigus jätta vaidlustus läbi vaatamata RHS § 122 lg 3 p 1 alusel. Kui vaidlustuskomisjon on jätnud õiguspäraselt vaidlustuse läbi vaatamata, ei tulene vaidlustajale RHS §

129 lg-st 4 õigust pöörduda kohtusse hankija otsuste õigusvastasuse tuvastamiseks. Riigihangete seaduse § 129 lg 4 reguleerib olukorda, kus õigeaegselt on vaidlustatud hankija otsust RHS § 117 alusel ning vaidlustuskomisjon on teinud vaidlustuse osas sisulise otsuse. Kui vaidlustaja taotles vaidlustusmenetluses hankija otsuse tühistamist, kuid pärast vaidlustuskomisjoni otsust on hankeleping sõlmitud, on vaidlustajal RHS § 129 lg 4 alusel õigus muuta kaebuse eset ja nõuda

5(10) tühistamise asemel hankija otsuse õigusvastasuse tuvastamist, kui tal on selleks põhjendatud huvi. Kui vaidlustaja ei ole tähtaegselt esitanud vaidlustuskomisjonile vaidlustust hankija otsuse peale, ei saa kaebaja RHS § 129 lg-le 4 tuginedes halduskohtus nõuda hankija otsuse õigusvastasuse tuvastamist. Kui hankeleping on sõlmitud, kuid pakkuja leiab, et hankija on tema õigusi riivanud, on pakkujal õigus RHS § 117 lg 3 alusel esitada vaidlustuskomisjonile kahju hüvitamise nõue ja RHS §

121 lg 6 kohaselt vaidlustuskomisjon selle menetlemisel muuhulgas hinnangu hankija otsuse õiguspärasuse suhtes. Halduskohtumenetluse seadustikus sisalduvad sätted haldusakti õigusvastasuse tuvastamise kaebuse kohta riigihangete puhul ei kohaldu, kuna riigihangete seaduses on kehtestatud erisätted riigihankemenetlusega seotud otsuste vaidlustamiseks.

6.3. Kui kohus ei jäta taotlust hankijate 12. augusti 2010. a otsuse õigusvastasuse tuvastamiseks läbi vaatamata, taotlevad hankijad alternatiivselt selle rahuldamata jätmist järgmistel põhjustel.

Torustike biotsiidiga desinfitseerimine on hankedokumentides sätestatud tingimuslikult ning seda tehakse üksnes juhul, kui pärast torude mahapanemist võetud veeproov ei vasta nõuetele. Inseneri kinnitusel on biotsiidiga desinfitseerimise vajaduse tõenäosus väike. Hankija ei pea nõudma pakkujatelt registreeringuid kõikide tööde jaoks, mille teostamise vajadus ei ole välistatud. See tooks kaasa ebaproportsionaalsete ja ebavajalike nõuete esitamise pakkujatele, mis on vastuolus riigihangete põhimõtetega, kuna vähendab pakkujate vahelist konkurentsi ja tõstab pakkumuste hindu. Liiatigi võimaldab riigihangete seadus nimetada pakkujatel hankelepingu täitmisel uusi alltöövõtjaid, seega desinfitseerimise vajaduse ilmnemisel saab pakkuja kvalifitseeritud alltöövõtjaid juurde nimetada, kui vastav registreering osutub nõutavaks.

Isegi kui desinfitseerimistööd lugeda hankelepingu mahtu kuuluvateks töödeks, ei ole biotsiidiseaduse § 38 lõikes 2 nimetatud majandustegevuse registri registreering nõutav. Hankedokumentides on nimetatud desinfitseerimisevahendina NaOCl lahust (selgituseks: hankedokumentides on kasutatud ekslikult nimetust naatriumhüpokloriid, kuid tegelikkuses on aine õige nimetus naatriumhüpoklorit, mille keemiline valem on NaOCl). Ei ole täpsustatud, millise tootja lahust või millise kontsentratsiooniga lahust tuleb kasutada. Hankelepingu täitjal on võimalik ise määratleda, millise tootja tootega ta desinfitseerimistöid teostaks. NaOCl lahus ei ole Euroopa Parlamendi ja Nõukogu määruse nr 1272/2008 Lisa VI tabeli 3.1 järgi klassifitseeritud mürgiseks, väga mürgiseks, 1. või 1 A, 2. või 1 B kategooria kantserogeenseks, mutageenseks või reproduktiivseks aineks. Seega vaidlusaluseks küsimuseks jääb, kas NaOCl lahus on muu üksnes kutsealaseks kasutamiseks mõeldud biotsiid. Ühest vastust nimetatud küsimusele aga ei ole. Biotsiidiseaduse eelnõu autori Leelo Männiku kinnituse kohaselt see, kas NaOCl lahus on mõeldud üksnes kutsealaseks kasutamiseks, ei ole reguleeritud ühegi õigusaktiga, vaid sõltub kemikaali tootja määratud tingimustest. Kemikaali ohutuse eest vastutab selle tootja (või importija), kes peab aine klassifitseerima, pakendama, märgistama ja määrama ka kasutustingimused ohutuse tagamiseks. Aine tootja määrab muuhulgas ka selle, kas tema toode on kutsealaseks kasutamiseks või mitte. Terviseameti kodulehel olevast biotsiidide registrist on näha, et mitmed naatriumhüpokloriti tooted ei ole määratletud kutsealaseks kasutamiseks (nt registreerimisnumbri 18, 19, 179 ja 501 all olevad tooted). Hankedokumentides ei ole ette nähtud, millise konkreetse naatriumhüpokloriti tootega peab vajaduse tekkimisel desinfitseerima, järelikult ei saa ka tuvastada, kas aine, millega potentsiaalselt desinfitseerimist tehakse, on üksnes kutsealaseks kasutamiseks või mitte ning kas registreering on nõutav või ei.

6.4. Vastustajad paluvad jätta poolte menetluskulud kaebajate kanda.

6(10) KOHTU SEISUKOHT JA PÕHJENDUSED

7. Kohus analüüsib kõigepealt, kas vaidlustuskomisjon on vaidlustuse õigesti läbi vaatamata jätnud (I), teiseks uurib, kas kaebused hankijate otsuste õigusvastasuse tuvastamiseks tuleks jätta läbi vaatamata (II), seejärel kontrollib hankijate otsuste õiguspärasust (III) ja viimaks lahendab kaebuse ja otsustab menetluskulude jaotuse (IV).

I

8. Riigihangete seadus (eelkõige § 129 lg 2 koostoimes § 126 lg-ga 1) ei piira otseselt edasikaebamist vaidlustuskomisjoni sellise otsuse peale, millega vaidlustus jäeti läbi vaatamata vaidlustuse esitamise tähtaja rikkumise tõttu. Kaebajad taotlevad vaidlustuskomisjoni otsuse tühistamist põhjusel, et soovivad hiljem esitada hankija vastu kahjunõude ning kohus nõustub kaebajatega, et tulevase kahjunõude lubatavuse ja ulatuse hindamisel võib omada tähendust, kas ja milliseid õiguskaitsevahendeid kaebajad kasutasid kahju ärahoidmiseks või vähendamiseks. Seetõttu tuleb RHS § 129 koostoimes HKMS § 7 lg-ga 1 tõlgendada selliselt, et kaebaja saab ka pärast hankemenetluse lõppemist taotleda halduskohtus vaidlustuskomisjoni otsuse õiguspärasuse kontrolli.

9. Vaidlustuskomisjon jättis 9. septembri 2010. a otsusega nr 164-10/119194 kaebajate vaidlustuse RHS § 122 lg 3 p 1 alusel läbi vaatamata, sest vaidlustus esitati RHS § 121 lg-s 1 sätestatud tähtaega rikkudes. RHS § 121 lg 1 kohaselt peab vaidlustus olema laekunud vaidlustuskomisjonile seitsme tööpäeva jooksul arvates päevast, mil vaidlustaja sai teada või pidi teada saama oma õiguste rikkumisest või huvide kahjustamisest, kuid mitte pärast hankelepingu sõlmimist. RHS § 122 lg 3 p

1 kohaselt jätab vaidlustuskomisjon vaidlustuse läbi vaatamata ja tagastab selle oma otsusega vaidlustajale, kui vaidlustus ei ole esitatud tähtaegselt.

Asjas on tuvastatud ja pooltel ei ole vaidlust järgmiste asjaolude üle: 1) kaebajad olid nõustunud hankijate teadete elektroonilise kättetoimetamisega ja teated tuli saata ka kontaktisik Sven Pertensi e-posti aadressile; 2) hankijad saatsid reedel, 13. augustil 2010 kell 14.46 kõigile hankemenetluses osalejatele e-postiga teate pakkujate kvalifitseerimise, pakkumuste vastavaks tunnistamise ja pakkumuse edukaks tunnistamise otsuste vastuvõtmise kohta; 3) S. Pertensi e-posti aadressilt edastati samal päeval kell 15.24 hankijatele elektrooniline kättesaamisja lugemiskinnitus; 4) S. Pertensil oli 13. augustil 2010 vaba päev ja ta luges hankijate e-kirja Läti Vabariiki suunduvas bussis; 5) äriühingu poolt e-posti kaugtööle kehtestatud piirangute tõttu oli S. Pertensil võimalik 13. augustil 2010 tutvuda üksnes e-kirjaga, kuid mitte selle manusega; 6) vaidlustatud otsused olid hankijate e-kirjale lisatud manusena; 7) kaebajad saatsid hankijatele kinnituse otsuste kättesaamise kohta esmaspäeval, 16. augustil 2010. Vaidlus on selle üle, kas kaebajad pidid oma õiguste rikkumisest või huvide kahjustamisest teada saama 13. või 16. augustil 2010.

Praeguses asjas soostusid kaebajad riigihankemenetluses elektroonilist posti vastu võtma konkreetse füüsilise isiku e-posti aadressil, kuid piirasid kontaktisiku võimalust e-kirja manustega tutvuda kontaktisiku viibimisega kontoris (kontoriarvuti kasutamisega). Kontaktisikule vaba päeva andes ei kasutatud võimalust saata e-kirjade saatjale sellekohast (automaatset või muud) teadet eemaloleku kohta, vastupidi, kontaktisik edastas hankijatele automaatse e-kirja kättesaamise ja lugemise kinnituse. Samuti ei korraldanud kaebajad kontaktisikule vaba päeva andes tööd selliselt, et kontaktisik oleks saanud ilmselgelt olulise e-kirja manustega tutvuda kontoriarvutit kasutavate töötajate abil või muul moel. Äriregistri andmetest nähtub, et S. Pertens oli Lemminkäinen Eesti AS juhatuse liige. Seega lisaks riigihankemenetluses kontaktisikuks olemisele oli posti vastuvõtmise korraldamine eeldatavalt ka S. Pertensi kui juhatuse liikme ülesanne. Kohus leiab, et sellises olukorras tuleb kaebajatel, mitte hankijatel kanda riski, et e-kirja adressaat ei saa oma töökorralduse

7(10) tõttu temale elektrooniliselt kätte toimetatud otsuseid läbi lugeda päeval, kui ta sai lugeda e-kirja. Ka Riigikohus on leidnud, et juriidiline isik peab oma registrijärgsel aadressil pidevalt hoolitsema posti vastuvõtmise eest juhatuse liikme või muu volitatud isiku poolt ning seda tuleb arvestada ka puhkuste korraldamisel; samuti ei ole kättetoimetamise juures alati oluline, et adressaat haldusaktiga ka tegelikult tutvuks (vt nt Riigikohtu 03.04.2004 määrus haldusasjas nr 3-3-1-10-04). Hankijad olid kohtu arvates teinud 13. augustil 2010 kõik endast oleneva, et kaebajatel oleks võimalik nii kirja kui selle manustega tutvuda ja otsustada edasiste õiguskaitsevahendite kasutamise vajaduse üle.

Teistsugusele seisukohale asumiseks ei anna põhjust ka kaebajate viidatud Riigikohtu 21. detsembri 2007. a otsus tsiviilasjas nr 3-2-1-123-07. Selles asjas ei vaieldud olukorra üle, kus e-kirja kättesaamine konkreetsel kuupäeval on tõendatud, kuid kirja saaja enese kehtestatud piirangute tõttu ei saanud kirja manustega viivitamatult tutvuda. Samuti tuleneb nimetatud otsusest, et isiku mõistlik võimalus e-kirjaga tutvuda sõltub sellest, milline on tema internetiühendus ja millal võib eeldada, et isik oma e-posti kontrollib, mitte sellest, kas isik tutvub e-kirja kättesaamisel ka kõigi e-kirjale lisatud materjalidega. Riigikohtu otsusest tuleneb ka see, et sõltumata adressaadi poolsest e-posti kontrollimisest saab majandusja kutsetegevuses lugeda e-kirja kättesaaduks hiljemalt järgmisel päeval pärast kirja saabumist saaja valitud teenusepakkuja serverisse. Seega toetab nimetatud Riigikohtu lahend pigem vaidlustuskomisjoni ja hankijate seisukohti. Samuti ei oma praeguse asja lahendamisel määravat tähtsust kättesaamiskinnituse küsimine või selle saatmine 16. augustil 2010, sest vaidluse all ei ole e-kirja jõudmine kontaktisikuni 13. augustil 2010.

10. Kaebajate arvates on vaidlustuskomisjon rikkunud ka RHS § 122 lg-t 1, mille kohaselt peab vaidlustuskomisjon ühe tööpäeva jooksul vaidlustuse saamisest hindama selle vastavust riigihangete seaduses ettenähtud nõuetele, ning hiljem ei saa vaidlustust enam tähtaja rikkumise tõttu läbi vaatamata jätta. Kohus sellise seisukohaga ei nõustu. Vaidlustajad kinnitasid vaidlustuse punktis 1.5, et said hankija vaidlusalusest otsusest teada 16. augustil 2010, seega ei saanud vaidlustuskomisjon enne hankijate ja kolmandate isikute seisukoha saamist teada, et tegelikult saatsid hankijad vaidlusalused otsused hankemenetluses osalejatele juba 13. augustil 2010. Vaidlustuskomisjon ei ole teinud sisulist otsust vaidlustuse eseme kohta.

11. Eeltoodut kokku võttes leiab kohus, et vaidlustuskomisjon ei eksinud, jättes kaebajate vaidlustuse läbi vaatamata.

II

12. Hankijad on seisukohal, et kui vaidlustuskomisjon on kaebajate vaidlustuse õiguspäraselt läbi vaatamata jätnud, tuleb kaebused hankijate otsuste õigusvastasuse tuvastamiseks jätta HKMS § 23 lg

1 p 1 alusel läbi vaatamata RHS §-s 117 sätestatud kohustusliku kohtueelse menetluse läbimata jätmise tõttu.

13. Kohtupraktikas on üldiselt aktsepteeritud, et haldusakti õigusvastaseks tunnistamise kaebuse (tuvastamiskaebuse) saab läbi vaadata ühes halduskohtumenetluses ja kahjunõude teises halduskohtumenetluses (vt nt Riigikohtu 19. aprilli 2004. a otsus asjas nr 3-3-1-46-03, p 33; 9. märtsi 2009. a otsus asjas nr 3-3-1-94-08, p 13). Eriseadustega võib sellist üldist halduskohtumenetluse praktikat piirata, kuid riigihangete seadusest sellist piirangut otsesõnu ei tulene.

Kahjunõudele on riigihangete seaduse § 121 lg-s 6 kehtestatud kohustuslik kohtueelne menetlus, kuid RHS §-st 117 ning § 121 lg-test 1 ja 6 tulenevalt ei saa pärast hankelepingu sõlmimist vaidlustuskomisjonile enam esitada taotlust hankija otsuste õigusvastasuse tuvastamiseks. Seega ei

8(10) ole riigihangete seaduses selgesõnaliselt kehtestatud kohustuslikku kohtueelset menetlust hankija otsuste õigusvastasuse tuvastamiseks. Põhiseaduse § 15 lg 1 kohaselt on igaühel õigus pöörduda oma õiguste ja vabaduste rikkumise korral kohtusse. Selleks, et vaidluste lahendamise kohtueelne kord saaks endast kujutada kaebeõiguse piirangut, peab seaduses olema selgesõnaliselt sätestatud, et kaebusega halduskohtusse saab pöörduda alles pärast kohustusliku kohtueelse menetluse läbimist (vt Riigikohtu 15. oktoobri 2010. a määrus haldusasjas nr 3-3-1-63-02, p 10). Eeltoodust tulenevalt leiab kohus, et kuna riigihangete seadus ei sätesta selgeid erisusi, tuleb kaebeõiguse sisustamisel lähtuda halduskohtumenetluse seadustikust ja seda tõlgendavast kohtupraktikast ning võimaldada kaebajatel esitada kahjunõude ettevalmistamiseks tuvastusnõue ka olukorras, kus vaidlustuskomisjon ei ole nende vaidlustust sisuliselt läbi vaadanud.

Tuvastusnõude esitamise võimalust riigihangete kohustuslikku kohtueelset menetlust läbimata on Tallinna Ringkonnakohus möönnud ka 8. juuni 2010. a määruses haldusasjas nr 3-08-2294, seda isegi olukorras, kus vaidlustuskomisjonile oli juba esitatud taotlus kahju hüvitamiseks. Kaebeõiguse selline tõlgendus on kooskõlas ka Riigikohtu seisukohtadega näiteks vangistusseaduse kohaldamisel. Riigikohus on leidnud, et kohustuslik kohtueelne menetlus ei laiene tuvastamisnõudele, sest vaidemenetluses ei ole sellise nõude lahendamist selgesõnaliselt ette nähtud (vt nt Riigikohtu

12. novembri 2009. a määrus asjas nr 3-3-1-70-09, p 11; 16. detsembri 2009. a määrus haldusasjas nr 3-3-1-71-09, p 12-13). Kohus märgib ka, et kaebaja viidatud asjas 3-3-1-11-10 lahendas Riigikohus ennekõike küsimust, kuidas määrata vaidlustuskomisjoni otsuse peale edasikaebamisel menetlusosaliste ringi ega andnud täpsemaid juhiseid või tõlgendusi kohutustusliku kohtueelse menetluse kohta.

14. Seega tuleb kontrollida ka hankijate otsuste õiguspärasust.

III

15. Kaebajad peavad hankekomisjoni 12. augusti 2010. a otsuseid pakkujate kvalifitseerimise, pakkumuste vastavaks tunnistamise ja eduka pakkumuse väljaselgitamise kohta õigusvastaseks, välja arvatud Lemminkäinen Eesti AS ja Lemminkäinen Infra OY-d puudutavas osas, sest teistel pakkujatel puudus biotsiidiseaduses nõutav majandustegevuse registri registreering.

16. RHS § 39 lg-st 1 tuleneb hankija kohustus kontrollida, kas pakkuja või taotleja majanduslik ja finantsseisund ning tehniline ja kutsealane pädevus vastavad hanketeates esitatud kvalifitseerimise tingimustele. Kvalifitseerimise tingimused peavad olema piisavad pakkuja või taotleja hankelepingu nõuetekohase täitmise võime tõendamiseks ning vastavad ja proportsionaalsed hankelepingu esemeks olevate asjade, teenuste või ehitustööde olemuse, koguse ja otstarbega. RHS § 41 lg 3 sätestas vaidlustatud otsuste tegemise ajal, et kui hankelepingu alusel sooritatava tegevuse jaoks on õigusaktides kehtestatud erinõuded, kontrollib hankija, kas pakkujal või taotlejal on selline tegevusluba või registreering või kas ta kuulub vastavasse organisatsiooni tema asukohariigi õigusaktide kohaselt, nõudes vajaduse korral pakkujalt või taotlejalt sellekohast tõendit, kui need andmed ei ole hankijale oluliste kulutusteta registri kaudu kättesaadavad. Biotsiidiseaduse § 38 lg 1 sätestab, et isik, kes kasutab biotsiidi kahjulike organismide keemiliseks või bioloogiliseks hävitamiseks, tõrjeks, kahjustava toime ennetamiseks või muul keemilisel või bioloogilisel viisil nende ebasoovitava tegevuse ohjamiseks (edaspidi kahjuritõrje), peab seda tegema üksnes biotsiidi märgistusel ja kasutusjuhendis ettenähtud viisil ja tingimustel. Sama paragrahvi lõike 2 järgi võib isik teha kahjuritõrjet mürgiseks, väga mürgiseks, 1. või 1 A, 2. või 1 B kategooria kantserogeenseks, mutageenseks või reproduktiivtoksiliseks klassifitseeritud biotsiidiga või muu üksnes kutsealaseks kasutamiseks ettenähtud biotsiidiga, kui tal on muuhulgas asjakohane majandustegevuse registri registreering. Hankedokumentide III osa lisa 1 Punkt 7.3 (tl 143) sätestab

9(10) järgmist: „Ehitatud veetorustikule tuleb teostada torustiku läbipesu. Torustiku läbipesu peab toimuma lõikude kaupa ja olema kirja pandud iga lõigu kaetud tööde aktis. Pärast veetorustiku läbipesu tuleb torustikust võtta veeproov, et kontrollida kas veeproovi tulemused vastavad Eestis kehtestatud joogivee kvaliteedinõuetele. Joogivee kvaliteedija kontrollnõuded ning analüüsimeetodid peavad vastama sotsiaalministri 31. juuli 2001. a määrusele nr 82 „Joogivee kvaliteedija kontrollnõuded ning analüüsimeetodid (ja eelpoolnimetatud määruse muudatusele, sotsiaalministri 28. juuni 2002. a määrus nr 94). Veetorustik tuleb desinfitseerida juhul, kui pärast torustiku läbipesu võetud veeproovi tulemused ei vasta Eestis kehtestatud joogivee kvaliteedinõuetele. Veetorustik desinfitseeritakse kloorilahusega (konsulteerida kohaliku tervisekaitsetalitusega). Kasutusse antav torustik tuleb pärast desinfitseerimist desinfitseerivast lahusest puhastada, s.o. korralikult läbi pesta.“

Vaidlust ei ole selles, et hankijad ei kontrollinud pakkujate kvalifitseerimisel, kas pakkujatel on veetorustiku desinfitseerimise teostamiseks olemas biotsiidiseaduse § 38 lg-s 2 nõutud registreering. See ei olnud kohtu arvates ka vajalik.

17. Pooled ei vaidle selle üle, et veetorustiku desinfitseerimiseks tuleb kasutada naatriumhüpokloriti (NaOCl) lahust ja NaOCl lahust ei saa pidada mürgiseks, väga mürgiseks, 1. või 1 A, 2. või 1 B kategooria kantserogeenseks, mutageenseks või reproduktiivtoksiliseks klassifitseeritud biotsiidiks biotsiidiseaduse § 38 lg 2 mõttes. Vaidlus on üksnes selle üle, kas veetorustike desinfitseerimiseks NaOCl lahusega on vaja majandustegevuse registri registreeringut põhjusel, et tegemist on üksnes kutsealaseks kasutamiseks ettenähtud biotsiidiga.

Biotsiidiseadusest tulenevalt võib biotsiidi üldjuhul turustada ja kasutada pärast turustusloa saamist (§ 8 lg 3) ja toimeainet võib turustada eesmärgiga kasutada seda biotsiidi koostisainena juhul, kui see on kantud biotsiididirektiivi I, I A või I B lisasse (§ 8 lg 2). Toimeaine kandmine biotsiididirektiivi lisasse toimub §-des 9-11 sätestatud korras, kusjuures Terviseametil on õigus taotluse rahuldamisest keelduda, kui tekib märkimisväärne risk inimeste või loomade tervisele või keskkonnale (§ 12). Biotsiidi turustusloa saab anda §-s 13 sätestatud tingimustel, s.h kui toimeained on kantud biotsiididirektiivi lisasse ja biotsiid ei avalda inimese ega looma tervisele või keskkonnale vastuvõetamatut mõju ning biotsiidi füüsilised ja keemilised omadused on kindlaks määratud ning need on biotsiidi kasutamiseks sobivad. Kõik vajalikud andmed (nn biotsiidi toimiku) peab turustusloa saamiseks esitama turustamisluba taotlev isik (§ 14), kusjuures biotsiidi toimikus peab olema määratletud ka see, kes ja millisel viisil võib biotsiidi kasutada (§ 15). Biotsiidiseaduse § 32 ja seal viidatud õigusaktidest tulenevalt vastutab biotsiidi klassifitseerimise, märgistamise ja pakendamise eest biotsiidi turustamise eest vastutav isik. Seega on õige hankijate seisukoht, et biotsiidi turustamise eest vastutav isik määrab ise, kas konkreetne toode on mõeldud üksnes kutsealuseks kasutamiseks või võib seda kasutada ka tavatarbija.

Terviseameti veebilehelt leitavas registreeritud biotsiidide nimekirjas (http://www.terviseamet.ee/fileadmin/dok/Kemikaaliohutus/Biotsiid/Registreeritud_biotsiidid.xls) on üksnes osa NaOCl toimeainena sisaldavatest toodetest märgitud kutsealaseks kasutamiseks, osa aga mitte; samuti selle üle, et hankedokumentides ei ole määratletud, millisel viisil ja milliste NaOCl toimeainena sisaldavate toodetega tuleb veetorusid desinfitseerida. Seega juhul, kui vajadus veetorustike desinfitseerimiseks peaks tekkima, st kui pärast reservuaaride läbipesu võetud veeproovi tulemused ei vasta Eestis kehtestatud joogivee kvaliteedinõuetele, on nimetatud töid põhimõtteliselt võimalik teha ka biotsiidiga, mis ei ole määratud kutsealaseks kasutamiseks. Kaebajad kinnitasid istungil, et nad ei väida, et biotsiidide nimekirja andmed on valed. Kuna kutsealase kasutamise tingimuse seadmine on õigusaktidest tulenevalt turustaja otsustada, ei oma asjas määravat tähtsust asjatundjate Rein Munter ja Ants Tara arvavus, mille kohaselt NaOCl

10(10) lahusega desinfitseerimist tohivad teostada vaid vastava ettevalmistuse saanud spetsialistid (tl 192- 194). Kui tarbijale kasutamiseks mõeldud toode on kallim (vt R. Munteri arvamuse p 1 eelviimane lõik, tl 192 pöördel), on see hankelepingu sõlminud isiku risk.

18. Eeltoodust tulenevalt leiab kohus, et hankijate otsused ei olnud õigusvastased seetõttu, et hankijad jätsid kontrollimata pakkujatel biotsiidiseaduse § 38 lg-st 2 tuleneva majandustegevuse registri registreeringu olemasolu. Kuna veetorude desinfitseerimiseks ei ole nimetatud registreering tingimata vajalik, puudub vajadus täiendavalt analüüsida, kas hankija peab sellise registreeringu olemasolu kontrollima olukorras, kus veetorude desinfitseerimise vajadust ei saa välistada, kuid selle tõenäosus on väike.

IV

19. Kuna kohus ei tuvastanud vaidlustuskomisjoni ega hankijate otsuste õigusvastasust, jäävad kaebused tervikuna rahuldamata.

20. HKMS § 92 sätestab, et menetluskulud kannab pool, kelle kahjuks otsus tehti. HKMS § 93 lg 1 kohaselt esitatakse menetluskulude väljamõistmiseks kohtule enne kohtuvaidlusi kohtukulude nimekiri ja kuludokumendid. Nende esitamata jätmise korral menetluskulusid välja ei mõisteta. HKMS § 93 lg 5 kohaselt mõistab kohus välja üksnes vajalikud ja põhjendatud menetluskulud.

Otsus tehakse Lemminkäinen Eesti AS ja Lemminkäinen Infra Oy kahjuks, seega nende taotlused menetluskulude väljamõistmiseks AS-lt Maardu Vesi ja OÜ-lt Loo Vesi tuleb jätta rahuldamata. AS Maardu Vesi ja OÜ Loo Vesi paluvad kaebajatelt välja mõista menetluskulud 2587,39 eurot, mille on hankijate eest õigusabiteenuse osutajale tasunud Infragate Eesti AS (tl 235, 237-239). Kuigi hankijad on eraõiguslikud juriidilised isikud, paneb riigihangete seaduse § 10 neile avalikust huvist lähtuva hangete korraldamise kohustuse. Kohtupraktika kohaselt mõistetakse haldusvälise välise õigusabi teenuse kulud välja juhul, kui kohtuasi väljub haldusorgani igapäevase põhitegevuse raamest (vt Riigikohtu 14. jaanuari 2009. a otsuse nr 3-3-1-62-08 p 16). Riigihangete registri ja vastustajate veebilehtedel avaldatud andmete kohaselt on AS Maardu Vesi viimase kahe aasta jooksul välja kuulutanud vähemalt kaheksa riigihanget veeja kanalisatsioonitorustike rajamiseks. Ka OÜ Loo Vesi on läbi viinud või läbi viimas veeja kanalisatsioonitorustike ehitusega seotud hankeid. Seega ei olnud välise õigusabi kasutamine praeguses asjas möödapääsmatu. Aga isegi kui välise õigusabi kasutamise saaks lugeda põhjendatuks, et saa kohtule esitatud dokumentide alusel taotlust rahuldada. Menetluskulude väljamõistmist ei takista iseenesest asjaolu, et hankijate eest on kulud kandnud kolmas isik, aga sel juhul peab õigusabi eest tasumist tõendavatest dokumentidest nähtuma, kellele ja millises haldusasjas on õigusabi osutatud (vt Riigikohtu 24. mai 2010. a otsuse nr 3-3-1-23-10 p 18, Tallinna Ringkonnakohtu 23. novembri 2010. a määruse nr 3-10-2017 p 10). Vastustajate kuludokumentidest (tl 237-239) ei nähtu, et kolmas isik oleks tasunud õigusabikulusid vastustajate eest ja käesoleva kohtuasjaga seonduvalt.

Monika Laatsit