3-09-1759/23 · Tallinna Halduskohus Tallinna kohtumaja

K O H T U O T S U S

E e s t i V a b a r i i g i n i m e l

Kohus Tallinna Halduskohus Kohtunik Kristina Maimann Otsuse tegemise aeg ja koht 21.01.2010, Tallinn Haldusasja number 3-09-1759 Haldusasi AS Tari kaebus Riigihangete Ameti juures asuva vaidlustuskomisjoni 05.08.2009 otsuse nr 184-09 tühistamiseks ja vaidlustuskomisjoni kohustamiseks läbi viima vaidemenetlus. Menetlusosalised Kaebuse esitaja – AS Tari, esindaja Marko Paabumets Vastustaja – Riigihangete Ameti juures asuva vaidlustuskomisjon, esindaja Ulvi Reimets Asja läbivaatamise vorm Kirjalik menetlus Resolutsioon

1. Jätta kaebus rahuldamata.

2. Jätta kaebaja menetluskulud tema enda kanda.

3. Sekretäril saata käesolev kohtuotsus kaebaja esindajale ja vastustajale. Edasikaebamise kord Kohtuotsuse peale võib esitada apellatsioonkaebuse vahetult Tallinna Ringkonnakohtule hiljemalt 22.02.2010 (HKMS § 31 lg 1 ja 4). Apellatsioonkaebus võidakse lahendada kirjalikus menetluses, kui selles ei taotleta asja lahendamist kohtuistungil (HKMS § 32 lg 5). ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK

1. Põlva Vallavalitsus korraldas riigihanke Mammaste Lasteaed-Algkool laienduse ehitusprojekti koostamiseks. 27.05.2009 avati pakkumused.

2. Põlva Vallavalitsuse 01.06.2009 korraldusega nr 197-k kvalifitseeriti ja tunnistati vastavaks AS Resand pakkumus ja loeti mittekvalifitseerunuks lisaks teistele osalejatele AS Tari pakkumus (hanketeate VI.3) p 3 alusel).

3. 08.06.2009 esitas AS Tari Riigihangete Ameti juures asuvale vaidlustuskomisjonile

(edaspidi vaidlustuskomisjon) vaidlustuse 01.06.2009 korralduse nr 197-k kehtetuks tunnistamiseks ning taotluse hankemenetluse peatamiseks.

4. 09.06.2009 otsusega nr 138-09 jättis vaidlustuskomisjon AS Tari taotluse hankemenetluse peatamiseks rahuldamata. 26.06.2009 otsusega nr 138-09 rahuldas vaidlustuskomisjon vaidlustuse ja tunnistas kehtetuks Põlva Vallavalitsuse otsuse AS Tari kvalifitseerimata jätmise kohta.

5. 07.07.2009 esitas Põlva Vallavalitsus AS-le Tari riigihanke pakkumuse täpsustamise nõude, milles palus vastata, kes, millal ja kuidas ehituskohaga tutvus, kas ja milliseid ehituskohaga tutvumisel selgunud asjaolusid pakkumuses on arvestatud. Samuti esitati küsimus seoses eskiisprojekti autoriõigustega ning vastavate kokkulepete ja autoritasu kohta. 09.07.2009 esitas AS Tari vastuse.

6. 21.07.2009 tunnistas Põlva Vallavalitsus korraldusega nr 251-k edukaks AS Resand pakkumuse. Põlva Vallavalitsus sõlmis samal päeval hankelepingu AS-ga Resand.

7. 05.08.2009 esitas kaebaja vaidlustuskomisjonile vaidlustuse, milles taotles Põlva Vallavalitsuse 21.07.2009 korralduse nr 251-k kehtetuks tunnistamist osas, mis puudutab vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamist ja AS Resand pakkumuse edukaks tunnistamist.

8. Vaidlustuskomisjoni 05.08.2009 otsusega vaidlustusasjas nr 184-09 jäeti kaebuse esitaja vaidlustus läbi vaatamata ja tagastati. Vaidlustuskomisjon jättis kaebuse esitaja vaidlustuse läbi vaatamata põhjusel, et riiklikus riigihangete registris 28.07.2009 avaldatud riigihanke aruande kohaselt oli Põlva Vallavalitsus 21.07.2009 AS-ga Resand sõlminud hankelepingu ning riigihangete seaduse (edaspidi RHS) § 121 lg 1 kohaselt ei saa peale hankelepingu sõlmimist hankija otsuseid vaidlustuskomisjonis vaidlustada.

9. 13.08.2009 esitas AS Tari kaebuse halduskohtule.

MENETLUSOSALISTE PÕHJENDUSED

10. Kaebaja palub tühistada Riigihangete Ameti juures asuva vaidlustuskomisjoni 05.08.2009 otsuse nr 184-09 ja kohustada vaidlustuskomisjoni läbi viima vaidemenetlus ning mõista vastustajalt välja kaebaja menetluskulud.

Kaebaja leiab, et tema vaidlustus on jäetud põhjendamatult läbi vaatamata, millega on võetud kaebajalt tema õiguste kaitsmise võimalus.

Põlva Vallavalitsuse korralduses nr 251-k toodud haldusakti vaidlustamisviide on eksitav ja vale. Kuna riigihankemenetlusele ei kohaldu haldusmenetluse seadus, puudub alus esitada vaiet viidatud korraldusele. Kaebajal tuli juhinduda RHS § 117 lg-st 1, mis näeb ette vaidlustuse esitamise vaidlustuskomisjonile. Ka hanketeade näeb ette, et vaidlustuste läbivaatamise eest vastutab vaidlustuskomisjon. Seisukohale, et lihtsustatud hankemenetlusest tekkivad vaidlused vaatab läbi vaidlustuskomisjon, on asunud ka Riigikohus 10.11.2008 lahendis nr 3-3-1-63-08.

Kaebaja ei nõustu vaidlustuskomisjoni hinnanguga, et käesolevas asjas ei kuulu kohaldamisele RHS § 69 lg 1, mis näeb ette hankelepingu tühisuse viidatud sättes ettenähtud ooteaja järgimata jätmise tõttu.

Hankija ei saa järgida RHS 2.pt sätteid valikuliselt, mis oleks vastuolus õiguskindluse ja õigusselguse põhimõttega ning hankemenetluse üldpõhimõtetega. Õiguskindlus (PS § 10) tähendab nii selgust kehtivate normide sisu osas (õigusselguse põhimõte) kui ka kindlust kehtestatud normide püsimajäämise suhtes (õiguspärase ootuse põhimõte). Õigusselguse (PS § 13) põhimõtte kohaselt peab isikul olema võimalik piisava selgusega ette näha, missuguse õigusliku tagajärje üks või teine tegu kaasa toob. Õigusselguse põhimõttega tuleb arvestada ka normide rakendamisel, mida Põlva Vallavalitsus aga teinud ei ole, rakendades riigihangete seaduse 2. peatüki norme valikuliselt. Kuna Põlva Vallavalitsus on viidanud RHS § 56 lg-le 3 ja § 47 lg-le 2, tuleb pidada kohaldatavaks ka teisi RHS-i 2.pt sätteid, sh RHS § 69 lg-t 1. Samuti lähtudes vaidlustuskomisjoni otsuses väljendatud seisukohast, et kui hankija korraldab riigihanke lihtmenetlusena ja sätestab selleks menetluskorra ise, siis viidates 21.07.2009 korralduses nr 251-k RHS 2.pt sätetele, tulnuks kohaldada kõiki 2.pt sätteid. RHS 2.pt sätetele (§ 123 lg 4, § 128) on viidanud ka vaidlustuskomisjon 09.06.2009 otsuses nr 138-09.

Pakkumuse edukaks tunnistamine ja hankelepingu sõlmimine samal päeval on vastuolus ka riigihanke korraldamise üldpõhimõtetega, õiguskaitsemeetmete direktiivi ja Euroopa Kohtu seisukohtadega. Euroopa Kohtu otsuses C-81/98 Alcatel, asus Euroopa Kohus seisukohale, et liikmesriigid peavad igal juhul tagama enne hankelepingu sõlmimist võimaluse vaidlustada hankija otsust, millega tunnistatakse ühe pakkuja pakkumus edukaks, sõltumata sellest, et pärast hankelepingu sõlmimist jääb isikule, kelle õigusi on kahjustatud, kahju hüvitamise nõue.

Põlva Vallavalitsus ei ole taganud riigihanke läbipaistvust ja kontrollitavust RHS § 3 p 2 mõttes. Riigihanke läbipaistvuse üheks elemendiks on ka hankija poolt otsuste tegemine ja nende põhjendatus. Põlva Vallavalitsus ei ole põhjendanud, miks ta ühel juhul kohaldab RHS

2. peatüki sätteid ning teisel juhul mitte.

Kuna sõlmitud hankeleping on tühine, siis puudub takistus hankija tegevuse vaidlustamiseks. RHS § 129 lg 4 kohaselt ei tühista kohus hankija RHS § 117 lg-s 2 nimetatud otsuseid üksnes siis kui hankija on sõlminud kehtiva hankelepingu. Kuna tühine tehing ei evi õiguslikke tagajärgi, siis ei saanud see kaasa tuua ka AS Tari vaidlustuse läbivaatamata jätmist vaidlustuskomisjonis.

11. Vastustaja leiab, et kaebus tuleb jätta rahuldamata ja menetluskulud kaebaja enda kanda.

RHS § 121 lg 1 esimese lause alusel peab vaidlustus olema laekunud vaidlustuskomisjonile seitsme tööpäeva jooksul arvates päevast, mil vaidlustaja sai teada või pidi teada saama oma õiguste rikkumisest või huvide kahjustamisest, kuid mitte pärast hankelepingu sõlmimist ja sellest tulenevalt ei ole peale hankelepingu sõlmimist esitatud vaidlustus tähtaegne. Kaebuse esitaja poolt koos vaidlustusega esitatud dokumentidest tulenes, et Põlva Vallavalitsus viis läbi hankemenetlust nn lihtmenetlusena. RHS § 16 lg 1 sätestab, et RHS § 10 lg-s 1 nimetatud hankija ei ole kohustatud RHS-is sätestatud korras hankemenetlust korraldama, kui hankelepingu eeldatav maksumus ilma käibemaksuta on väiksem kui riigihanke piirmäär. Sellisel juhul lähtub hankija hankelepingu sõlmimisel üksnes RHS-i 1.peatükis sätestatud nõuetest, eelkõige §-s 3 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtetest ja § 37 lõikes 2 sätestatud nõudest esitada riigihanke aruanne. Hankelepingu sõlmimist reguleerib ja sätestab enne hankelepingu sõlmimist ooteaja RHS § 69, kuid tulenevalt RHS § 16 lg-st 1 lihtmenetluse puhul ei pea hankija hankelepingu sõlmisel seda regulatsiooni (14-päevast ooteaega) järgima.

Tulenevalt RHS-s sätestatust ei saa vaidlustuskomisjon nõustuda kaebuse esitajaga, et Põlva Vallavalitsus oleks pidanud kohaldama RHS § 69 lg 1 järgi 14 päevast ooteaega hankelepingu sõlmimiseks. Asjaolu, et Põlva Vallavalitsus on oma 21.07.2009 korralduses nr 251-k viidanud RHS § 56 lg-le 3 ja § 47 lg-le 2, ei tähenda vaidlustuskomisjoni hinnangul seda, et vaidlusalust lihtmenetlust läbi viies juhindus Põlva Vallavalitsus RHS 2. peatükis sätestatust. Põlva Vallavalitsus on koostanud riigihanke läbiviimiseks ”Hanketeate”, milles puudub viide RHS

2. peatüki regulatsiooni rakendamisele. Ka see asjaolu, et vaidlustuskomisjon on oma varasemas otsuses hankemenetluse peatamise taotluse lahendamisel viidanud RHS § 123 lg-le 4 ja §-le 128 (vaidlustuskomisjoni tegevust reguleerib RHS 7. peatükk) ei oma käesolevas asjas mingit tähtsust, ega näita RHS 2. peatüki sätete rakendamist Põlva Vallavalitsuse poolt. RHS-s puudub regulatsioon lihtmenetlusena läbiviidavate riigihangete puhul hankelepingu sõlmimise ooteaja kohta. Vaid sellisel juhul, kui Põlva Vallavalitsusel oleks olnud kohustus hankemenetluse läbiviimisel juhinduda RHS 2. peatükist (sh RHS § 69 lg-st 1), saaks vaidlustuskomisjon väita, et sõlmitud hankeleping on tühine. Vaidlustuskomisjon juhib tähelepanu sellele, et RHS § 69 lg 1 järgi ei tule hankijal rakendada 14-päevast ooteaega ka väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse korral.

Kaebaja väidab, et käesoleval juhul on Põlva Vallavalitsus pakkumuse edukaks tunnistamise otsusega samal päeval hankelepingu sõlmimisega võtnud kaebuse esitajalt võimaluse tema pakkumuse tagasilükkamise otsuse ja sellest tulenevate otsuste vaidlustamiseks vaidlustuskomisjonis. Kaebuse esitaja on märkinud, et isegi juhul, kui nn lihtmenetluse puhul ei kohaldu RHS 2. peatüki sätted on pakkumuse edukaks tunnistamine ja hankelepingu sõlmimine samal päeval vastuolus riigihanke korraldamise üldpõhimõtetega. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et tal puudus RHS-st tulenev alus tunnistada Põlva Vallavalitsuse poolt 21.07.2009 sõlmitud hankelepingut tühiseks põhjusel, et hankelepingu kehtivust ei ole seaduseandja seadnud sõltuvusse riigihangete läbiviimise üldpõhimõtetest. Põlva Vallavalitsuse otsuste vaidlustamisel (nende kehtetuks tunnistamise nõudes) on kaebuse esitaja eesmärgiks hankemenetluses osalemine ja hankelepingu sõlmimine. Pärast hankelepingu sõlmimist ei ole kaebuse esitajal võimalik oma eesmärki saavutada. Käesoleval juhul on kaebuse esitaja õiguste kaitse võimalik kahju hüvitamise taotluse esitamise kaudu vaidlustuskomisjonile (RHS § 117 lg 3).

KOHTU PÕHJENDUSED

12. Tühistamiskaebuse saab kohus rahuldada, kui tuvastatakse, et kaevatav haldusakt on õigusvastane ja rikub kaebuse esitaja subjektiivseid õigusi (HKMS § 7 lg 1, § 26 lg 1 p 1). Vastavalt HMS §-le 54 on haldusakt õiguspärane, kui ta on antud pädeva haldusorgani poolt andmise hetkel kehtiva õiguse alusel ja sellega kooskõlas, proportsionaalne, kaalutlusvigadeta ning vastab vorminõuetele. Kohustamiskaebuse saab kohus rahuldada HKMS § 6 lg 2 p 2 alusel, kui vastustaja on jätnud kaebaja vaidlustuse õigusvastaselt sisuliselt läbi vaatamata ning see rikub kaebaja õigusi.

Menetlusosalistel puudub vaidlus selles, et ehitusprojekti tellimise hanke näol on tegemist lihtsustatud korras läbiviidava riigihankemenetlusega (nn lihtmenetlus). Kaebuse esitaja on vaidlustanud vaidlustuskomisjoni otsuse, millega jäeti kaebuse esitaja vaidlustus läbi vaatamata ja tagastati põhjusel, et edukaks tunnistatud pakkujaga oli vaidlustuse esitamise ajal hankeleping juba sõlmitud ning RHS-i kohaselt ei saa peale hankelepingu sõlmimist hankija otsuseid vaidlustuskomisjonis vaidlustada (sisuliselt läbi vaadata). Hankeleping sõlmiti 21.07.2009, so hankija poolt eduka pakkumuse väljaselgitamisega samal päeval. Pooled vaidlevad selle üle, kas vaidlustuskomisjon oleks pidanud lähtuma RHS § 69 lg-st 1, lugema hankelepingu tühiseks ja AS Tari vaidlustuse sisuliselt läbi vaatama. RHS § 69 lg 1 sätestab, et hankija ei või anda nõustumust hankelepingu sõlmimiseks enne

14 päeva möödumist pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse kohta teate edastamisest arvates, välja arvatud väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse korral või juhul, kui muud liiki hankemenetluses esitas pakkumuse ainult üks pakkuja. Enne nimetatud tähtaja möödumist sõlmitud hankeleping on tühine.

RHS §-s 16 sätestatakse menetlusreeglite kohaldamine hankelepingu sõlmimisel: lg 1 kohaselt ei ole hankija kohustatud selles seaduses sätestatud korras hankemenetlust korraldama, kui hankelepingu eeldatav maksumus ilma käibemaksuta on väiksem kui riigihanke piirmäär. Sellisel juhul lähtub hankija hankelepingu sõlmimisel üksnes 1. peatükis ("Üldsätted") sätestatud nõuetest, eelkõige §-s 3 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtetest ja § 37 lõikes 2 sätestatud nõuetest esitada riigihanke aruanne. Sama paragrahvi lg 2 kohaselt hankija on kohustatud kohaldama hankelepingu sõlmimisel

2. peatükis ("Hankemenetlus") sätestatud korda, kui hankelepingu eeldatav maksumus ilma käibemaksuta on võrdne riigihanke piirmääraga või ületab seda.

Kohus nõustub vastustajaga, et lihtsustatud korras läbiviidava hankemenetluse puhul, ei pea hankija hankelepingu sõlmimisel lähtuma RHS § 69 lg-st 1 (RHS 2.pt säte) tulenevast keelust ning seda rikkudes sõlmitud leping ei ole tühine. Hankija ei ole hanketeates võtnud endale kohustust viidatud sättest juhinduda. Kuna menetlusreeglid peavad olema kõigile võimalikele riigihankes osalejatele teada enne pakkumuste esitamist, siis ei oma tähtsust, kas hankija oma hilisemates otsustes on viidanud mõnele RHS 2.pt sättele, mille järgimine ei ole RHS § 16 lg 1 kohaselt kohustuslik. Kindlasti ei saaks sellisest viitest mõnele teisele RHS 2.pt sättele järeldada, et kohaldada tulnuks kõiki 2.pt sätteid. Samuti saab kaebaja poolt viidatud sätteid (RHS § 56 lg

3 ja § 47 lg 2) pidada hankemenetluse tavapärast korda (so hankija õigus küsida pakkujalt selgitusi ning pakkumise tagasilükkamine selle mittevastavuse tõttu hanketeatele ja hankedokumentidele) ettenägevateks säteteks. Kohtu arvates pidi kaebaja eeldama, et kuna tegemist on lihtmenetlusega, ei pea hankija järgima RHS 2.pt sätteid, sh RHS § 69 lg-t 1 ehk võib sõlmida hankelepingu ootamata ära võimalikku vaidlustuse esitamist ja selle kohta tehtavat lahendit. Kohus peab siinkohal vajalikuks ka märkida, et kui AS-le Tari jäid menetlusreeglid ebaselgeks, oleks saanud pöörduda hankija poole nende selgitamiseks.

Samuti ei tulene kaebaja poolt viidatud Riigikohtu 10.11.2008 määrusest asjas nr 3-3-1-63-08, et kõnealust sätet tuleks kohaldada. Viidatud Riigikohtu lahendist tuleneb vaid see, et ka lihtsustatud korras tellitavad teenused on riigihangete seaduse reguleerimisalas. Riigikohus on määruse p-s 13 märkinud, et ei ole keelatud hankelepingu sõlmimisel järgida lisaks RHS 2.peatükis sätestatud hankemenetluse üldaluseid.

Vastustaja on viidanud RHS seletuskirjale, millest nähtuvalt ei ole seadusandja pidanud vajalikuks lihtmenetluse puhul kõigi RHS normide järgimist, vaid on sätestanud hankija õiguse ise menetlusreeglid määrata. RHS seletuskirja kohaselt peab hankija turu informeerimiseks teatama soovist sõlmida hankeleping eelnevalt oma veebilehel või kohaliku või maakondliku levikuga ajalehes, kui sellise hankelepingu eeldatav maksumus ületab 20

000 eurot asjade või teenuste puhul või 130 000 eurot ehitustööde puhul, kuid on madalam riigihanke piirmäärast. Sellise teate vorm ja andmed, mida teade peab sisaldama, on hankija enda määrata. Hankija peaks vastava teate avaldama enne kellelegi konkreetse ettepaneku tegemist pakkumuse esitamiseks. Sellise sätte mõte on ka alla riigihanke piirmäära jäävate hangete puhul kasutada turul olemasolevat konkurentsi ja anda määramata ringile pakkujatele võimalus esitada pakkumus sarnaselt riigihanke piirmäära ületavatele hangetele kohalduva hankemenetlusega. Samas ei teki hankijal kohustust anda ühelegi sellisele pakkumusele nõustumust hankelepingu sõlmimiseks. Kohus nõustub vastustajaga, et selline regulatsioon teenib menetluse läbiviimise kiiruse, ökonoomsuse ja paindlikkuse eesmärki, mille saavutamine oleks takistatud, kui ka lihtmenetluse puhul oleks kohustuslik enne vaidlustulemuste selgumist hankelepingu sõlmimisest hoidumine.

Selline regulatsioon ei ole vastuolus Euroopa Liidu õigusega, kuna Euroopa Liit reguleerib riigihankemenetlust ja sellega seotud õiguskaitset alates teatud tehinguväärtustest ning ka Euroopa Kohtu praktika (sh kaebaja viidatud lahend Alcatel C-81/98 EKL 1999, lk I-7671) puudutab vaid selliseid riigihankeid. Euroopa parlamendi ja nõukogu direktiivi 2004/18 EÜ artikkel 7 kohaselt käesolevat direktiivi kohaldatakse hankelepingute suhtes, mis ei ole artiklitega 10 ja 11 ning artiklitega 12–18 sätestatud erandite kohaselt direktiivi reguleerimisalast välja jäetud ning mille eeldatav maksumus käibemaksuta on võrdne käesolevas artiklis ettenähtud piirmääradega või nendest suurem.

Vaieldakse ka selle üle, kas ei ole rikutud riigihanke korraldamise üldpõhimõtteid (RHS § 3) kui hankeleping on sõlmitud samal päeval eduka pakkumuse väljaselgitamisega. Kaebaja leiab, et ei ole tagatud läbipaistvust ja kontrollitavust RHS § 3 p 2 mõttes. Kohus nõustub vastustajaga, et seadusandja ei ole hankelepingu kehtivust seadnud sõltuvusse riigihangete läbiviimise üldpõhimõtete järgimisest. RHS § 69 lg 1 kohaldamisele ei kuulunud.

Kohus ei nõustu kaebajaga, et sellises olukorras on temalt võetud võimalus oma õigusi kaitsta. Õiguskaitsevahendiks on ka kahjunõude esitamine (RHS § 117 lg 3 alusel).

Vastustaja on vaidlustuse RHS § 122 lg 3 p 1 alusel läbivaatamatult tagastanud. RHS § 122 lg

3 p 1 näeb sellise tagajärje ette vaidlustuse mittetähtaegse esitamise korral. RHS § 121 lg 1 esimese lause alusel peab vaidlustus olema laekunud vaidlustuskomisjonile seitsme tööpäeva jooksul arvates päevast, mil vaidlustaja sai teada või pidi teada saama oma õiguste rikkumisest või huvide kahjustamisest, kuid mitte pärast hankelepingu sõlmimist ja sellest tulenevalt ei ole peale hankelepingu sõlmimist esitatud vaidlustus tähtaegne. Viidatud sättest tuleneb, et peale hankelepingu sõlmimist esitatud vaidlustus ei ole tähtaegne. Seega on kaevatav haldusakt õiguspärane ega riku kaebaja subjektiivseid õigusi, mistõttu kaebus tuleb jätta HKMS § 26 lg 1 p 6 alusel rahuldamata nii tühistamise kui kohustamise nõudes.

13. HKMS § 92 lg 1 kohaselt kannab menetluskulud pool, kelle kahjuks otsus tehti. Vastustaja menetluskulude nõuet esitanud ei ole ning kaebaja menetluskulud jäävad viidatud sätte alusel tema enda kanda.

Kristina Maimann Kohtunik