BS-3648/2017-HRS · BS-3648/2017-HRS · Retten i Horsens

Sag om, hvorvidt der i forbindelse med et konkret byggeprojekt har været et aftaleforhold mellem parterne

[DOKUMENT] Afgørelse (8 sider) RET TEN I HO RSEN S DOM afsagt den 19. juni 2018

Sag BS-3648/2017-HRS

Real Capital A/S (advokat Stig German Mathiasen ved Advokatfuldmægtig ) mod Part A ( Virksomhed 1 ) (advokat Morten Bünemann Dalsgaard)

Denne afgørelse er truffet af Dommer .

Sagens baggrund og parternes påstande Sagen er anlagt den 23. november 2017 og vedrører spørgsmål, hvorvidt der i forbindelse med et konkret byggeprojekt har været et aftaleforhold mellem par- terne. I bekræftende fald er der spørgsmål om berettigelsen af modregning, her- under om der er modregnet i "betroede midler".

Sagsøger Real Capital A/S (herefter "Real Capital"), har fremsat følgende på- stande:

Påstand 1: Part A skal til Real Capital betale 236.911,25 kr., subsidiært 97.494,29 kr., med procesrente fra den 5. juli 2017, subsidiært fra den 5. august 2017, og mere subsidiært fra et senere af retten bestemt tidspunkt, dog senest fra sagsanlæg.

Påstand 2: Part A skal til Real Capital betale 49.000 kr. med procesrente fra sagsanlæg.

Sagsøgte Part A ( Virksomhed 1 ) har påstået frifindelse.

Oplysningerne i sagen 2

Denne dom indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a, stk. 2, idet dog den afgivne forklaring er gengivet straks neden for.

Forklaring Part A har under hovedforhandlingen den 28. maj 2018 forklaret, at han er uddannet landinspektør i 2000 og har været selvstændig siden 2006. Samarbej- det med Real Capital begyndte, da Person 1 , der havde Pro Er- hvervsbyg A/S og tidligere selskaber, i 2014 introducerede ham til Person 2 og Real Capital, der opkøber og udstykker jord, hurtigt skulle bruge en landin- spektør. Byggeriet Grevens Ny Fejde i Karlslunde var også et udstykningspro- jekt med rækkehuse. Han husker ikke, om Pro Erhvervsbyg A/S deltog i dette projekt, men folkene bag - Person 1 og Person 3 (P3) - sam- arbejdede med Person 2 om dette projekt. Han sendte en faktura til Grevens Ny Fejde P/S, men husker ikke, hvorfor den ikke blev sendt til Real Capital. Må- ske har Real Capital bedt ham ændre adressaten. Han har ikke tidligere haft problemer med betaling af fakturaer til Real Capital. Der har altid været tale om samlede projekter med Real Capital uden fordeling af fakturaer blandt forskelli- ge personer. Han mindes således ikke at have sendt fakturaer til underentrepre- nører.

Han kommer normalt tidligt ind i et projekt og laver opmålinger til situations- plan under hensyn til vejtilslutning, servitutter m.v., hvorefter en arkitekt kan lave tegninger til byggeriet. Projektet Trylleskoven startede i øvrigt på samme måde som de øvrige projekter med Real Capital; Person 2 bad ham udvikle et projekt med 28 huse og tilhørende faciliteter, og han lavede en situationsplan, som blev leveret til Person 2 , der satte arkitekten i gang. Han havde løbende dialog med arkitekten og kommunen om bl.a. lokalplanen. Faktura af 29. november 2015 (bilag 1) var for dette arbejde. Adressaten var angivet, så han henviste til projektnavnet, og hvad fakturaen således vedrørte. Da fakturaen blev betalt, vidste han ikke, at Trylleskoven P/S var stiftet og betalte fakturaen. Han bistod derefter flere gange, da arkitekten havde problemer med kommu- nen.

Faktura af 7. september 2016 (bilag 3) vedrørte afsætningsarbejder til brug for støbning af fundament og rejsning af huse. Dette arbejde blev han sat i gang med af P3 fra Real Capital og Person 4 , der gav udtryk for, at han var freelance-byggepladsleder og rådgiver for Real Capital. Da han udstedte fakturaen, var han ikke klar over, at der forelå en underentre- prisekontrakt. Sådan havde det heller ikke været i andre projekter. Han var ikke bekendt med underentreprenørens konkurs, så det var tilfældigt med sammen- faldet af datoen for konkursen og fakturadatoen.

Foreholdt mailkorrespondance med Person 2 (bilag I), har han forklaret, at han vidste, at Mølballe Anlægs- & Entreprenørforretning ApS udførte anlægs- 3

arbejderne, men han havde ellers ikke noget med dette firma at gøre. Efter hen- Person 5 (P5) visningen fra Person 2 ringede han til P5 fra Mølballe Anlægs- & Entre- prenørforretning ApS og spurgte, hvad det var for noget. P5 sagde, at lan- dinspektøren ikke var en del af hans aftale. Han meddelte derefter Person 2 , at Real Capital så måtte viderefakturere til Mølballe Anlægs- & Entreprenørfor- retning ApS, hvis de ville dét. Person 2 fastholdt, at Part A skulle sende fakturaen til Pro Erhvervsbyg A/S, idet han sagde, at han ikke kunne sende fak- Part A (A) tura til et konkursbo, og mente, at det måtte blive A´s problem.

De fortsatte trods dette samarbejdet for at få projektet - og et andet projekt i Hvidovre - gjort færdigt, idet han gik ud fra, at de kunne finde en mindelig løs- ning. Da projektet om bygningerne var overstået, var det P3 , der ringede til ham og bad ham lave de sidste ting, der vedrørte kontrolopmå- ling af forkert byggede huse og efterudsætning af skelpæle, ligesom en vvs- mand skulle have opmålt nogle vandledninger.

Foreholdt mailkorrespondance med P3 (bilag A), har han for- klaret, at han efterspurgte aftalerne for at finde ud af, om der var sket en mis- forståelse. P3 havde lovet at sende dem, men han fik dem først meget sent.

Efter fremsendelse af faktura af 18. april 2017 (bilag 4) til Real Capital fik han ik- ke igen besked om at fakturere til andre. Gebyrbeløbene er nævnt særskilt i fak- turaen, da de er momsfrie, og for at gøre fakturaen overskuelig. Der var tale om takstmæssige gebyrer. Han skulle viderebetale gebyrerne til Geodatastyrelsen, der ved modtagelse af sagen fremsendte en forlodsopkrævning af gebyr, hvil- ket sker i sager af denne størrelse. Han har ikke opfattet det indbetalte beløb som "betroede midler". Han har én erhvervskonto med en intern konto for hver kunde, herunder Real Capital, men ingen særskilt depotkonto til beløb, der skal dække gebyrer. Han hæfter personligt for gebyrerne over for Geodatastyrelsen og kan efter landinspektørlovens § 6, stk. 2, forlange et beløb deponeret af kun- den. Han viderebetalte ikke beløbet til styrelsen, idet han havde et tilgodeha- vende hos Real Capital, og beløbet blev derfor modregnet, hvilket han forklare- de Person 2 . Han redegjorde også for dette over for styrelsen og meddelte, at sagsbehandlingen i styrelsen derfor måtte sættes i bero. Han blev overrasket over, at der nogle dage senere kom approbation fra styrelsen. Da han kontakte- de styrelsen, fik han at vide, at gebyrerne var betalt direkte fra Real Capital. Person 2 og P3 havde forinden ringet næsten dagligt til ham, fordi man manglede styrelsens approbation. Han kom i skyndingen til at skrive i sin mail, at beløbet ville gå til betaling af gebyrer, idet han, da han skrev mai- len, ikke havde styr på, at den tidligere faktura til Real Capital ikke var betalt. Han tog efterfølgende kontakt til Person 2 om, at han derfor alligevel ikke kunne sende beløbet til styrelsen. 4

Efter dette forløb blev han bedt om at udstede IBS-attest (Identitets-, Byggelinje og Servitutattest) for Trylleskoven. Han kontrolmålte således bygningerne, og projektet blev afsluttet på normal vis. Han blev samtidig sat fra arbejdet på pro- jektet i Hvidovre og bedt om at sende slutfaktura til en entreprenør, men han overbeviste Real Capital om, at de selv havde bestilt hans arbejde, og Real Capi- tal betalte ham til sidst for dette projekt.

Han har udstedt kreditnotaen og fakturaerne (bilag C, D og E). Kreditnotaen vedrører fakturanr. 14002 af 18. april 2017 (bilag 4) og blev, ligesom fakturanr. 14685 (bilag D), forsynet med samme dato som fakturanr. 14002 for at få moms- regnskabet til at stemme; den er reelt udstedt samtidig med faktura af 30. de- cember 2017, nr. 14686 (bilag E), der vedrører IBS-attesten: Han beregner sig normalt 4.500 kr. + moms pr. bolig, men har her sat beløbet til 3.000 kr. + moms. Der var 28 boliger. Han gav derefter yderligere en rabat på 7,15 %, så beløbet - sammenholdt med kreditnotaen og fakturanr. 14685 - udlignede det beløb, han havde stående, og så sagen kunne sluttes uden yderligere; han var efter projek- tet i Hvidovre godt klar over, at parternes samarbejde var slut.

Parternes synspunkter Real Capital har i sit påstandsdokument anført,

"(…) at Part A retsstridigt har tilegnet sig de ham betroede midler, som skulle viderebetales til Geodatastyrelsen, at Part A har handlet i strid med loyalitetsprincippet ved at dispo- nere retsstridigt over de betroede midler, at Part A var i ond tro herom, idet Part A selv har opkrævet midlerne med henblik på viderebetaling til Geodatastyrelsen, at Part A ved sin fakturaspecifikation, jf. bilag 4, har tilkendegivet, at dette var hensigten med opkrævningen samt vedstået dette i sin e- mail, jf. bilag 6, at Real Capital har indbetalt disse midler under den udtrykkelige for- udsætning om, at de skulle viderebetales til Geodatastyrelsen, at Real Capital på intet tidspunkt har tilkendegivet eller accepteret, at betalingen var for de i Retssagen omtvistede ydelser, idet Real Capital stedse har bestridt Part A´s anbringende om, at Real Capital skulle have rekvireret de omtvistede ydelser, at de omtvistede ydelser er indeholdt i totalentreprisen, som Real Capi- tal allerede har betalt for til Totalentreprenøren, at Real Capital ikke er ansvarlig for, om Totalentreprenøren har betalt sine rådgivere, leverandører og underentreprenører for de udførte og betalte arbejder, at Real Capital ikke over for Part A har påtaget sig at indestå for betalingen af ydelser bestilt af Totalentreprenøren, at Totalentreprenøren hverken har haft fuldmagt eller legitimation til at bestille ydelser på vegne af Trylleskoven eller Real Capital, at Part A og Totalentreprenøren ikke kan indgå aftaler forpligtende for Real Capital, jf. princippet om parternes relativitet, 5

at når det er Part A , der har fremsat krav om betaling af de omtvi- stede ydelser, påhviler det herefter Part A selv at løfte bevisbyrden for, at disse ydelser er rekvireret af Real Capital, at Part A således ikke som ellers anført i sit svarskrift kan pålægge Real Capital en omvendt bevisbyrde ved at opfordre Real Capital til at dokumentere, at disse ydelser ikke blev rekvireret af Real Capital, at Real Capital har krav på tilbagebetaling af de til Part A betroede midler, som Part A aldrig betalte videre til Geodatastyrelsen som aftalt, at tilbagebetalingskravet på 236.911,25 kr. bør efter rentelovens § 3, stk. 5, tilskrives renter fra den 5. juli 2017, hvor den retsstridige tilegnelse angiveligt fandt sted, subsidiært 30 dage senere, mere subsidiært fra et andet af retten bestemt tidspunkt, dog senest fra sagens anlæg i hen- hold til renteloven § 3, stk. 2. at Part A herefter skal tilpligtes at tilbagebetale de omkostninger, som han blev tilkendt ved landsrets kendelse af 6. november 2017 og i tillæg hertil betale et tilsvarende beløb til dækning af Real Capitals sagsomkostninger ved kæremålet, i alt 49.000 kr.

Såfremt Retten mod forventning måtte nå frem til, at Part A var be- rettiget til at tilegne sig de betroede midler til dækning for de omtviste- de ydelser, gøres det mere subsidiært gældende, at Part A skal tilbagebetale differencen mellem kravet vedrørende disse omtvistede ydelser, 139.416,96 kr., og de tilegnede midler, 236.911,25 kr., svarende til 97.494,29 kr. med tillæg af renter fra den 5. juli 2017, hvor den retsstridige tilegnelse angiveligt fandt sted, mere subsidiært 30 dage senere, mest subsidiært fra et andet af retten bestemt tidspunkt, dog senest fra sagens anlæg i henhold til renteloven § 3, stk. 2, at Part A under nærværende retssag har fremlagt bilag E, som er faktura pålydende kr. 97.494,29, idet Part A i sit svarskrift har op- lyst, at fakturaen er udstedt ”med henblik på nulstilling af konto 33337000”, hvilket bestrides at være tilstrækkelig begrundelse for et be- talingskrav, at denne faktura i øvrigt ikke er specificeret som øvrige fakturaer fra Part A , idet det for eksempel ikke fremgår, hvem der har udført ydelserne og den medgåede tid, at Part A til trods for opfordring herom i Real Capitals replik ikke har specificeret denne faktura yderligere, og at dette skal tillægges processuel skadevirkning."

Part A har i sit påstandsdokument anført,

"(…) at Real Capital A/S bestilte landinspektørarbejdet i forbindelse med udstykningen af Trylleskoven Alle, at Real Capital A/S på intet tidspunkt gav Part A oplysning om, at Real Capital A/S ikke længere var aftaleparten for dette arbejde, at Part A ikke på anden vis modtog oplysninger om, at det bestilte og udførte arbejde skulle faktureres til andre end Real Capital A/S, at Real Capital A/S ikke gjorde indsigelse over, at faktura 13331 (bilag 1) var adresseret til Real Capital A/S, Proj. Trylleskoven, men derimod for- 6

anledigede den betalt af Trylleskoven P/S, der var ejer af det udstykke- de areal, at Real Capital A/S tidligere i parternes samarbejde har bestilt og betalt tilsvarende ydelser, at Real Capital A/S var den nærmeste til at sikre sig, at der blev givet meddelelse om, at de ikke længere var aftalepart, idet Real Capital A/S allerede havde igangsat samarbejdet om det konkrete projekt samt, at parterne tidligere havde samarbejdet om tilsvarende projekter, hvor Re- al Capital A/S enten havde stået for det fulde projekt eller eksplicit meddelt, at de ikke gjorde. at Part A var berettiget til at modregne forfaldne fakturaer i det af Real Capital A/S indbetalte beløb.

Jeg bestrider for god ordens skyld, at Part A har handlet retsstridigt, at Real Capital A/S’ kontraktforhold med tredjemand har betydning for Real Capital A/S hæftelse for de af Part A leverede ydelser, at Real Capital A/S kan kræve renter tidligere end fra sagsanlæg, at Part A er erstatningsansvarlig for Real Capital A/S i øvrigt udo- kumenterede erstatningskrav, idet jeg samtidig bestrider, at erstatnings- betingelserne er opfyldt."

Parterne har under hovedforhandlingen nærmere redegjort for deres opfattelse af sagen.

Rettens begrundelse og resultat Spørgsmålet om aftaleforhold mellem parterne: Det er ubestridt, at Real Capital kan identificeres med Trylleskoven P/S. Der fo- religger ingen skriftlig aftale om Part A´s udførelse af landinspektørarbejde på projektet Trylleskoven, men retten lægger efter Part A´s forklaring til grund, at han blev antaget som landinspektør til projektet af Person 2 , der var direktør og bestyrelsesmedlem i Real Capital, og til hvem han senere afleve- rede en situationsplan. Det kan også lægges til grund, at Real Capital betalte fakturanr. 13331 af 29. november 2015 og fakturanr. 14002 af 18. april 2017, beg- ge udstedt til "Proj. Trylleskoven c/o Real Capital A/S". Part A har endvidere fremlagt flere eksempler på fakturaer stilet til Real Capital i andre byggeprojek- ter. Der foreligger endvidere ingen oplysninger om, at Part A i sit arbejde vedrørende projektet Trylleskoven overordnet blev instrueret af andre end per- soner fra Real Capital/Trylleskoven P/S.

Heroverfor er det Real Capital, der har bevisbyrden for, at det er en anden (juri- disk) person end Real Capital, der er bundet af en aftale med Part A om udførelse af landinspektørarbejde på projektet Trylleskoven. Totalentreprise- kontrakten mellem Real Capital og Pro Erhvervsbyg A/S ( Virksomhed 2 A/S ) udgør ikke et sådant bevis, og Real Capital har heller ikke i øvrigt sand- synliggjort, at Part A , eventuelt stiltiende, har anerkendt en anden samar- bejdspartner end Real Capital. Det var derfor berettiget, at Part A udstedte 7

sine fakturaer til Real Capital som aftalepart. Det bemærkes, at Part A´s fak- turanr. 13696 af 7. september 2016 på 139.416,96 kr. er størrelsesmæssigt ube- stridt.

Modregning: Part A har modregnet sit tilgodehavende på 139.416,96 kr. ifølge fakturanr. 13696 af 7. september 2016 i de 421.633,19 kr., som Real Capital den 2. maj 2017 betalte til Part A ifølge dennes fakturanr. 14002 af 18. april 2017. Af det fak- turerede og indbetalte beløb vedrørte 236.911,25 kr. forudbetaling for udstyk- ningsgebyrer m.v., der skulle betales til Geodatastyrelsen, og resten, 184.721,94 kr., vedrørte forskellige, uomtvistede arbejder.

Gebyrerne udgjorde efter det oplyste betaling for Geodatastyrelsens sagsbe- handling og afgørelser. Gebyrerne har herefter ikke en sådan særlig karakter, der må kræves for at antage, at det forudbetalte beløb, der modsvarede gebyrer- ne, er beskyttet mod modregning. Parterne har efter det oplyste endvidere ikke aftalt noget særskilt om gebyrerne, og betalingen har alene været ”øremærket” for så vidt, at Part A i sin faktura, jf. herved hans forklaring, naturligt har specificeret, hvad det krævede beløb blev påtænkt anvendt til. Part A har derfor været berettiget til at modregne i det forudbetalte beløb for gebyrer m.v.

Part A har endvidere tilbageholdt differencen på 97.494,29 kr. (236.911,25 kr. med fradrag af 139.416,96 kr.) som betaling for den - efter sagsanlæg - ud- stedte fakturanr. 14686 af 30. december 2017 på samme beløb. Fakturaen angi- ver at vedrøre bl.a. udfærdigelse af IBS-attest vedrørende 28 ejendomme. Part A har endvidere ved sin forklaring redegjort for baggrunden for og bereg- ningen af det opkrævede beløb og derved sandsynliggjort dets berettigelse. Re- al Capital - der under sagen har haft mulighed for konkret at imødegå faktura- ens specifikationer, herunder om IBS-attest vedrørende 28 ejendomme - har ik- ke heroverfor sandsynliggjort, at fakturaen vedrører landinspektørydelser, der f.eks. har været unødvendige, allerede har været leveret eller ikke er leveret, el- ler at det krævede beløb er urimeligt. Real Capitals anbringender kan herefter ikke medføre, at det subsidiære betalingskrav på 97.494,29 kr. skal tages til føl- ge.

Part A frifindes herefter i det hele for Real Capitals påstand 1.

Real Capitals påstand 2: Allerede på baggrund af det, der er anført oven for om kravets og modregnin- gens berettigelse, tages Real Capitals krav på sagsomkostninger i den hævede sag ikke til følge, og Part A frifindes således for Real Capitals påstand 2.

Sagsomkostninger: 8

Efter sagens udfald sammenholdt med parternes påstande fastsættes sagsom- kostninger som anført neden for. Beløbet, der er ekskl. moms, er til dækning af advokatbistand. Retten har ved fastsættelsen af beløbet lagt vægt på sagens økonomiske værdi, dens forløb og dens omfang samt hovedforhandlingens va- righed.

THI KENDES FOR RET:

Part A ( Virksomhed 1 ) frifindes.

Inden 14 dage skal Real Capital A/S til Part A ( Virksomhed 1 ) betale sagsomkostninger med 25.000 kr., der forrentes efter rentelovens § 8 a.