BS-1245/2011-KOL · Retten i Kolding

Sag om, hvorvidt sagsøgeren hos sagsøgte har krav på et resttilgodehavende i forbindelse med udført entreprisearbejde vedrørende byggeprojekt

[DOKUMENT] Afgørelse (7 sider) DOM

Afsagt den 20. december2012 i sag nr. BS 5-1245/2011:

EG Entreprenorforretning AIS St. Nørlundvej I 7361 Ejstrupholm mod Part A A/S Adresse 1 7100 Vejle

Under denne sag, der er anlagt den 3.juni 2011, har sagsøgeren, EG Entre penørforretning AIS, efter sin endelige påstand, påstået sagsøgte, Part A A/S , dømt til at betale sagsøgeren 488.205,23 kr. med tillæg af rente, principalt 2 % pr. måned, subsidiært procesrente, fra den 20. oktober 2010 til betaling sker.

Sagsøgte har påstået frifindelse.

Dommen er affattet uden ftddstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a, stk. 2.

Kort sagsfremstilling:

Sagen drejer sig om, hvorvidt sagsøgeren hos sagsøgte har krav på et resttil godehavende i forbindelse med udført entreprisearbejde vedrørende bygge- Projekt 1 (Proj. 1) projektet “ Proj. 1 ” i Vejle.

Entrepriseaftalen, jf. nærværende sag, jordog kloakarbejde til en entrepri -

sesum på 10.045.000 excl. moms var oprindeligt indgået mellem Ejstmp -

Gludsted Entrepenør ApS (Ejstrup-Gludsted Entrepenorforretning ApS) og Virk. 1 A/S . Det er oplyst. at Virk. 1 A/S er et datterselskab til det sagsøgte Virksomhed 1 A/S (Virk. 1 A/S) selskab, og at Ejstmp-Gludsted Entrepenørforetning ApS fakturerede til sagsøgte.

Sagsøgeren har opgjort sit krav i henhold til 10 fakmraer udstedt i perioden fra den 31. januar 2009 til den 30. juli 2009, hvoraf 3 affakwraeme er del vist betalt alle med 80 % mens der ikke er betalt noget på de øvrige faktu - -

raer. Fra den herefter fremkomne udestående saldo. på 1.279.713,29 kr., er der fratrukket henholdsvis 500.000 kr. hidrørende fra en angivet a conto be taling den 26. juni 2009 og 291.508,09 1cr., der er angivet som en modreg ningsberettiget faktura af 30. oktober 2009. Sagsøgerens krav på 488.205,20 kr. fremkommer herefter. Ejstmp-Gludsted Entrepenørforretning ApS er gået konkurs. Efter køb fra konkursboet har sagsøgeren erhvervet kravet.

Forklaringer:

Vidne 1 har forklaret, at han er bestyrelsesformand i det sagsøgende selskab. Han ejer 75 % af selskabet, mens Person 1 , der er direktør i selskabet, ejer de sidste 25 %. Affiorte drev fra 1984 maskinsta tion, Mosegaarden. I 2000 var der en kollega i branchen, Ejstmp-Gludsted Maskinstation ved Person 2 , der ønskede at stoppe. Mosegaarden købte herefter denne virksomhed, og entrepenørdelen af virksomhederne blev herefter lagt over i det ligeledes i 2000 nystiftede selskab Ejstrup Gludsted Entrepenorforretning ApS (EG Entrepenorforetning ApS), ejet af affiorte. Person 2 arbejdede i EG Entrepenorforretning ApS. I 2006 købte Person 1 sig ind i selskabet, således at han kom til at eje 25 % afanparteme, ligesom afbørte og Person 1 begge blev direktører i selskabet. Person 1 tog sig primært afentrepenørdelen, mens af hørte primært tog sig afmaskinstationsdelen. EG Entrepenørforetning ApS gik konkurs i 2010, hvorefter sagsøgeren blev stiftet. De købte udestående fordringer, igangværende arbejder og nogle maskiner afkonkursboet. Mas kinerne er solgt, og de igangværende arbejder er udført. Der er nu tale om et hvilende selskab. Økonomien er ikke for god. egenkapitalen er p.t. negativ. Athone håber at komme fri af nogle store kautionsforpligtelser med selska bet. Affiørte har ikke længere nogen forbindelse med Person 1 . der lige før sommerferien i år sagde fra. Siden har alberte ikke kunnet komme i kontakt med ham. Han har forsøgt at ringe ham op nok “100 gange’.

I 2007 indgik EG Entrepenørforretning ApS en entrepenøraftale med Virk. 1 A/S ,jE herved acceptbrevet, sagens bilag I. EG Entrepenørforetning ApS gik i gang med deres entrepdse, men der kom ikke rigtigt nogle penge ind for arbejdet. Person 3 fra Virk. 1 A/S sagde herefter, at det var lettere, hvis EG Entrepenørforetning ApS fakturerede til Part A A/S i stedet for til Virk. 1 A/S , idet der ikke var nogen penge i Virk. 1 A/S . der var et slags tomt selskab. EG Entrepenørforretning ApS blev herefter anmodet om at fakturere til Part A A/S . Person 2 kontaktede afborte om det, og afhørte sagde til det, at han ikke kunne se nogen problemer i det. De fakturerede herefter til Part A A/S . Der kunne godt gå noget tid, in den at der kom betaling, men der skete dog, frem til de i sagen omhandlede fakwraer fra 2009. Md betaling.

Med hensyn til disse fakturaer er der ikke indgået nogen aftale om, at de ik ke skulle betales fuldt ud. EG Entrepenorforretning ApS fik ikke umiddel bart honorering. På et tidspunkt sagde de fra Part A A/S' side, at der kom en ny investor, Virk. 2 A/S , og at der så ville ske betaling af no Virksomhed 2 A/S (Virk. 2 A/S) gen penge. Det var noget, som Person 2 oplyste athørte om. På det te tidspunkt ville EG Entrepenørforretning ApS heller ikke lave mere arbej de, såfremt der ikke blev betalt noget. Der blev da herefter også betalt noget, og EG Entrepenørforretning ApS fortsatte herefter med entreprisen.

Alberte kender ikke noget til nogen aftale om, at Part A A/S skulle have en rabat på 20 %. Der er ikke indgået en sådan aftale. Der kom ikke nogen forklaring på, hvorfor fakmraerne af 3 1. januar 2009 og 25. februar 2009 (bilag 2-4) kun blev honoreret med 80 %. Alberte kontaktede Person 2 herom. Han sagde, at han havde fået at vide, at pengene kom se nere. Alberte ved, at der blev rykket for fakturabetalinger, jf. 2009 fakmra eme, på byggemoder. Bortset fra indsigelsen i 2010 om en sunket hovedklo akledning, har EG Entrepenorforretning ApS ikke modtaget indsigelser mod fakturaeme, eller fået dem retur.

Med hensyn til den nævnte reklamation i 2010 omkring en sunket hovedklo akledning besigtigede afbøne forholdet med Person 4 fra Part A A/S . Det er korrekt, at der var noget galt. Alberte skønnede en pris for reparation på 30.000 kr. med tillæg afmoms, og EG Entrepenorforretning ApS ville lave det for dette beløb. Det er muligt, at skaden skyldtes en fejl fra EG Entrepenørforretning ApS’ side, men det er ikke sikkert. Det kan og så skyldes andres fejl. EG Entrepenorforretning ApS oplyste, at de ikke ville lave forholdet omkring den sunkne kloakledning, hvis ikke de fik deres til godehavender. Hvis de havde lavet fejl, ville de herefter udbedre det gratis; ellers var prisen for reparationsarbejdet de 30.000 kr. -‘ moms.

Vidne 2 har forklaret, at han er direktør i det sagsøgte selskab. Han er ligeledes direktør i Virk. 1 A/S samt - hvilket han også var i 2009 - under direktør i Virk. 2 A/S . Virk. 2 A/S er en ejendomskoncern hjemmehørende i Viborg med mange underselskaber i gruppen.

Alberte blev involveret i projektet “ Proj. 1” med opførelse af eksklusive lej ligheder i Vejle i begyndelsen afjanuar 2009. Han blev kaldt ind til et møde med Virk. 2 A/S' bestyTelsesformand, P5 , og Person 4 fra Person 5 (P5) Part A A/S . Alberte kunne da forstå, at Part A A/S var i store økonomiske problemer med “ Proj. 1 ”-projektet. Projektet skulle stå færdigt senest I. juni 2009, idet kø berne af lejlighederne ellers kunne ophæve aftalerne. Der var stillet garantier for 100 mio kr. Der blev forhandlet om, at Virk. 2 A/S indtrådte i projek tet, således at det kunne blive gjort færdigt. Der blev siden indgået en aftale, således at Virk. 2 A/S købte sig ind i Part A A/S med 50 %. Banken på “ Proj. 1”- projektet var Spar Nord. De ville ikke umiddelbart financiere mere af projektet. Banken krævede besparelser på projektet på 20 %.

Alberte blev sendt ned på byggepladsen. Fra omkring midten afjanuar 2009 til slutningen af måneden havde alberte møde med underentrepenørerne. De blev forelagt, at der skulle findes besparelser på 30 % på projektet, idet det ellers ikke vil kunne gennemføres. Det gav megen uro hos underentrepenø reme. og der var en af dem, der forlod byggepladsen. Alberte sagde 30 %‘s besparelser, så der var noget at give af. Byggeriet lå stort set stille i perioden fra slutningen afjanuar 2009 til 1. marts 2009. Afhørte talte også med EG Entrepenørforretning ApS. Det var med Person 1 . Det var i det he le ham, som afbørte havde kontakten med vedrørende EG Entrepenørfonet ning ApS og økonomien. Person 1 kommer også fra Viborg-egnen og kom ganske jævnligt hos Virk. 2 A/S .

Person 1 henvendte sig til P5 om problematikken omkring prisreduktion. P5 sagde til ham, at han kunne se, at EG Entrepenor forretning ApS tidligere havde overfaktureret. De aftalte herefter, at EG En trepenorforetning ApS ydede en rabat på 20 % på åbentstående, ikke betal te, fakturaer og fremtidige fakturaer på byggeriet. Herudover blev det til stræbt, at EG Entrepenørforretning ApSi Person 1 kunne få noget arbejde for Virk. 2 A/S i Viborg-området. Der blev ikke lavet nogen skriftlig aftale, ligesom afbørte heller ikke skriftligt bekræftede aftalen. Den 2. marts 2009 betalte Virk. 2 A/S herefter fakturaeme af 3 I. januar 2009 med de 20 % prisreduktion i henhold til aftalen. Person 1 fik end videre at vide, at hvis de blev færdige med arbejdet. der blev faktureret ved den som bilag 4 fremlagte faktura, ville den også blive honoreret med de 80 %. hvilket den også blev. Årsagen til at det var Virk. 2 A/S , der betalte de 3 fakturaer var, at der på dette tidspunkt endnu ikke var kommet en endelig aftale med banken i stand om fortsat financiering af projektet. Det gik først i orden senere.

Med hensyn til betalingen på de 500.000 kr. er det sket, efter at P5 gav besked om belobets betaling.

Med hensyn til “modregningsbetalingen’ på de 291.508,09kr., var det i for hold tU en skyld fra EG Entrepenorforretning ApS til firmaet Total Entrepe norkorsel. Det var noget, som var blevet aftalt mellem dette firma, P5 og Person 1 . Afbøde mente egentligt, at EG Entrepenørfor retning ApS havde fået det, som tilkom dem, men P5 gav besked om betalingen. Virksomhed 3 A/S (Virk. 3 A/S) Med hensyn til athortes e-mail af I. februar 2010 (bilag 17) stod affiørte u forstående over for disse betalinger til henholdsvis Virk. 3 A/S og Total Entre penorkørsel, da EG Entrepenorfonetning ApS havde fået deres tilgodeha vender. Det var noget, som P5 og Person 1 havde aftalt, og atbørte fik af P5 besked på at gennemføre betalingeme. Forklaringen må være, at P5 ønskede at hjælpe Person 1 .

Affiøne har set EG Entrepenorforretning Ap5 fakturaer, jf. bilag 2-11. Afhørte har ikke returneret nogen af fakturaeme, eller over for EG Entrepenør forretning ApS gjort bemærkning om, at fakturaeme var stilet til den forker te. Med hensyn til de fakturaer der ikke er blevet betalt, skulle de betales, når Person 1 og P5 blev enige. EG Entrepenodbrretning ApS har ikke rykket for nogen betaling før i 2010. Afbørte har ikke lavet nogen slutopgørelse i sagen. Han er bekendt med, at de forudgående fakturaer fra tiden før, at affiørte kom ind i sagen, er blevet betalt af Virk. 1 A/S .

Afborte har så sent som den 19. november 2012 haft kontakt med Person 1 . Affiorte ringede til ham og havde ikke problemer med at træffe ham. Person 1 sagde, at han ikke var blevet indkaldt til retsmødet, hvorfor han ikke kom.

Procedure:

Sasogeren har med udgangspunkt i sit påstandsdokument til støtte for sin påstand gjort gældende

- at sagsøgte har fået udført arbejde efter aftale og må betale det fakturerede herfor,

- at sagsøgte uberettiget har betalt et mindre beløb end faktureret eller intet betalt,

- at fordringeme er forfaldne til betaling,

- det bestrides som udokumenteret, dels at det udførte arbejde skulle være mangeisbehæftet. dels at der skulle være anledning til modregning.

- at sagsøgeren har ret til forrentning, principalt med en rentesats på 2 % pr. måned, subsidiært med procesrente.

Sasøte har, med udgangspunkt i sit påstandsdokument til støtte for sin på stand gjort gældende

- at sagsøgte ikke er rette debitor.

- at sagsøger ikke har reklameret rettidigt,

- at sagsøger har fortabt et evt, krav ved passivitet,

- at størrelsen af sagsøgers krav ikke er dokumenteret,

- at sagsøgte har et modkrav,

- at sagsøger i givet fald alene kan kræve procesrente.

Rettens begrundelse og afgørelse

Entrepriseafialen på “ Proj. 1 ’- projektet for underentreprisen jordog kloak arbejdet er indgået mellem EG Entrepenørforretning ApS og Virk. 1 A/S , og udgangspunktet er herefter, at det krav, som sagsøgeren har erhvervet fra konkursboet efter EG Entrepenørfonetning ApS, må rettes mod Virk. 1 A/S og ikke sagsøgte.

Sagsøgte er efter det oplyste moderselskab for Virk. 1 A/S . Sagsøgerens be styrelsesformand, Vidne 1 , har forklaret Person 3 fra Virk. 1 A/S sagde, at det var lettere, hvis EG Entrepenørforretning ApS fakture rede til Part A A/S i stedet for til Virk. 1 A/S , idet der ikke var no gen penge i Virk. 1 A/S , der var et slags tomt selskab. EG Entrepenørforret ning ApS blev herefter anmodet om at fakturere til Part A A/S , hvil ket de herefter gjorde.

De i sagen omtvistede fakturaer, der løber i en så lang periode som fra den 31. januar 2009 til den 30. juli 2009, er alle udstedt til Part A A/S . Sagsøgte har ikice reageret herimod, og der er til dels foretaget betaling af fakturaerne.

Efter det anførte og efter e-mailen af 7. maj 2008 til sagsøgeren (bilag 14), hviken e-mail har sagsøgte som afsender, finder retten, at sagsøgte har ac cepteret at være betalingsdebitor på entreprisen på entreprisen med EG. Entrepenørforretning ApS.

Efter Vidne 2's forklaring lægger retten til grund, at “ Proj. 1 ”-projek tet undervejs i byggeriet blev økonomisk nodlidende, således at banken kræ vede besparelser på projektet på 20 %, og at Vidne 2 - efter at Virk. 2 A/S var gået ind i projektet - i den anledning havde møde med un derentrepenørerne, herunder EG Entrepenorforretning ApS repræsenteret ved Person 1 .

Vidne 2 har videre forklaret, at der herefter med Person 1 blev indgået aftale om, at EG Entrepenørforretning ApS ydede en rabat på 20 % på åbentstående, ikke betalte, fakturaer og fremtidige fakturaer på byg geriet, hvorudover det blev tilstræbt, at EG Entrepenørforretning ApSI Person 1 i Viborg-området kunne f noget arbejde for Virk. 2 A/S .

De tre fakifiraer. jf. bilag 2-4, er da også honoreret med alene 80 %, og i e mailen af 1. februar 2010 fra Virk. 2 A/S ved Vidne 2 til Person 1 har Vidne 2 henvist til en rabataftale på 20 %. og at mellemværendet betragtes som udlignet.

Person 1 har ikke afgivet forklaring under sagen, og i hvert fald som sagen foreligger oplyst, finder retten, at det må antages, at der har været en nærmere rabataftale som hævdet af sagsøgte. Efter sagsøgerens opgørelse af sit krav med anerkendt modregning og a’c betaling må parternes mellemværende herefter anses for udlignet, og sagsøgeren har således ikke godt gjort, at de har noget yderligere tilgodehavende hos sagsøgte. Sagsøgte frifindes således.

Med hensyn til sagsomkostninger skal sagsøgeren, i form afadvokatudgifi. betale sagsomkostninger til sagsøgte. Beløbet fastsættes med udgangspunkt i sagens værdi og omfang. Der foretages fradrag i relation til formalitets tvisten omkring sagens eventuelle afrisning, i hvilket tvistepunkt sagsøgte ikice fik medhold. Sagsomkostningsbeløbet fastsættes herefter til 30.000 kr.

Thi kendes for ret:

Sagsøgte, Part A A/S , frifindes.

I sagsomkostninger skal sagsøgeren, EG Entrepenørfonetning AIS, inden 14 dage til sagsøgte betale 30.000 kr.

Dommer 2

[DOKUMENT] Afgørelse (3 sider) Retten i Kolding

Kendelse

Afsagt den 28. oktober 2011 i sag nr. BS 5-1245/2011:

EG Entreprenørforretning A/S St. Nørlundvej 1 7361 Ejstrupholm mod Part A A/S (Sagsøgte) Adresse 1 7100 Vejle

Ved stævning, modtaget af retten den 3. juni 2011, har sagsøgeren, EG Entreprenørforretning A/S, påstået sagsøgte, Part A A/S , dømt til at betale 488.205,23 kr. med nærmere angivne renter.

Kravet vedrører betaling for udført entreprisearbejde på byggeprojektet Projekt 1 (Proj. 1) " Proj. 1 " i Vejle.

Sagsøgte, der har bestridt kravet, har nedlagt påstand om afvisning, subsidiært frifindelse.

Sagsøgte har begrundet afvisningspåstanden med, at tvisten skal afgøres ved voldgift, og at retten derfor ikke har kompetence til at behandle sagen.

Sagsøgeren har i forhold til afvisningspåstanden nedlagt påstand om frifindelse.

Sagens oplysninger:

Ved acceptbrev af 3. september 2007 indgik selskaberne, Ejstrup-Gludsted Entreprenør ApS og Virk. 1 A/S , aftale om, at førstnævnte skulle udføre Virksomhed 1 A/S (Virk. 1 A/S) jordog kloakentreprisen på byggeprojektet Proj. 1 .

Kravet på 488.205,23 kr. vedrører en del af entreprisearbejdet i henhold til acceptbrevet, der indeholder aftale om, at AB 92 er gældende for arbejdet.

Efter AB 92 skal tvister afgøres ved voldgift.

Af stævningen fremgår bl.a.:

”… Aftaleindgåelsen byggede oprindeligt på et acceptbrev underskrevet af Ejstrup- Gludsted Entreprenørforretning ApS og Virk. 1 A/S , men eftersom Virk. 1 A/S var et datterselskab til Part A A/S , blev det aftalt, at der fremsendtes fakturaer til Part A A/S , og Part A A/S således hæftede for betaling for alt udført arbejde overfor Ejstrup- STD065879-S01-ST01-K896-T3-L01-M00-\D19 Side 2/3

Gludsted Entreprenørforretning ApS.

Pr. januar 2009 begyndte Part A A/S dog uden forudgående aftale at tilbageholde beløb efter Ejstrup-Gludsted Entreprenørforretning ApS’ fremsendelse af fakturaer, og nærværende retssag omfatter således differencerne imellem det af Ejstrup-Gludsted Entreprenørforretning ApS fakturerede og det af sagsøgte betalte for perioden 31. januar 2009 til 30. juli 2009.

…

I forbindelse med at Ejstrup-Gludsted Entreprenørforretning ApS blev taget under konkursbehandling købte sagsøger fra konkursboet fordringer og igangværende arbejder mv. hvorfor sagsøger i nærværende sag er forskellig fra aftaleparten Ejstrup-Gludsted Entreprenørforretning ApS.

Sagsøgte er forgæves rykket for betaling hvorfor nærværende sagsanlæg er nødvenddiggjort. …”

I brev af 20. september 2010 fra sagsøgers advokat, advokat Tim Haarbo, til sagsøgte fremgår:

”… Som advokat for Eg Entreprenørforretning A/S, St. Nørlundvej 7, 7361 Ejstrupholm, retter jeg henvendelse til dig, i anledning af at du er min klient kr. 488.205,23 med tillæg af rente 2 pct. pr. måned skyldig, jf. vedlagte udkast til stævning.

Såfremt du ikke indbetaler det skyldige beløb inden 10 dage fra dato, vil vedlagte stævning blive fremsendt til retten med henblik på sagens afgørelse. …”

I et svarbrev af 23. september 2010 fra sagsøgtes daværende advokat, advokat Niels Wulff, til advokat Tim Haarbo, hedder det:

”… Fra min klient Part A A/S har jeg modtaget kopi af Deres brev af 20. ds. vedlagt udkast til stævning.

Uden i øvrigt at forholde mig til berettigelsen af det rejste krav noteres, at Deres klients påståede ret hertil er ganske uden dokumentation.

Hertil bemærkes, at min klient ikke har påtaget sig at indestå for selskabet Virk. 1 A/S , ligesom min klient ikke er indtrådt i entreprenøraftalen mellem Virk. 1 A/S og Ejstrup-Glusted Entreprenør ApS.

Måtte Deres klient have erhvervet eventuelle krav fra Virk. 1 A/S fra konkursboet, erindres om, at der er væsentlige mangler ved det udførte og derfor grundlag for såvel tilbagehold som modregning.

Det påståede krav bestrides derfor i sin helhed. …”

Procedure:

STD065879-S01-ST01-K896-T3-L01-M00-\D19 Side 3/3

Sagsøgeren har til støtte for sin påstand om, at sagen ikke skal afvises, gjort gældende, at parterne ikke har vedtaget voldgiftsbehandling. Bevisbyrden for, at der er indgået aftale om voldgiftsbehandling påhviler sagsøgte, og denne bevisbyrde er ikke løftet.

Sagsøgeren har i anden række gjort gældende, at der i brevet af 23. september 2010 ikke blev fremsat indsigelse mod, at sagen ville blive behandlet "ved fremsendelse af stævning". Herved har parterne indgået procesaftale om, at sagen kan behandles i det almindelige retssystem.

Sagsøgte har til støtte for sin påstand heroverfor gjort gældende, at sagen skal afvises, da kravet er omfattet af en voldgiftsaftale i henhold til acceptbrevet af 3. september 2007. Brevet af 23. september 2010 kan ikke anses som en procesaftale om, at retten er kompetent til at behandle sagen, og indsigelse mod rettens kompetence er fremsat rettidigt i svarskriftet. Sagen bør derfor afvises.

Rettens begrundelse og resultat:

Kravet på 488.205,23 kr. vedrører betaling for entreprisearbejde udført i henhold til acceptbrevet af 3. september 2007 mellem Ejstrup-Gludsted Entreprenørforretning ApS og Virk. 1 A/S .

Det er oplyst, at Part A A/S er moderselskab til Virk. 1 A/S , men herudover står det hen, hvordan forholdet mellem de 2 selskaber er, herunder på hvilket grundlag ejendomsselskabet har betalt for dele af entreprenørarbejdet og måtte være forpligtet til at betale for yderligere arbejde.

På denne baggrund er det ikke bevist, at acceptbrevet mellem Ejstrup- Gludsted Entreprenørforretning ApS og Virk. 1 A/S , hvori det er aftalt, at AB 92 er gældende for entreprisen, statuere voldgiftsbehandling i forhold til det krav, der nu er rejst mod Part A A/S .

Derfor,

bestemmes:

Afvisningspåstanden tages ikke til følge.

Dommer 1

STD065879-S01-ST01-K896-T3-L01-M00-\D19