BS-1742/2016-NAEBS-1742/2016-NAE · Retten i Næstved

Sag om, hvorvidt sagen skal fremmes til realitetsbehandling

[DOKUMENT] Afgørelse (9 sider) RETTEN I NÆSTVED

Den 21. august 2017 kl. 13.00 blev retten sat i civilretten af Dommer .

Der blev foretaget i ikke offentligt retsmøde sagerne nr. BS 17-1742/2016 og BS 17-250/2017

Virk. 1 ApS under konkurs V/ kurator Andreas Kærsgaard Mylin Tuborg Boulevard 1 2900 Hellerup mod Part A ApS (Sagsøgte) Adresse 1 By 1 og Part B (Sagsøgte) Adresse 1 By 1

Ingen var indkaldt eller mødt.

Det tidligere fremlagte var til stede.

Der fremlagdes sagsøgerens procedureindlæg vedrørende formaliteten af 18. maj 2017, de sagsøgtes processkrift vedrørende formaliteten af 30. maj 2017 med bilag adc. D - adc. E, sagsøgerens processkrift vedrørende formaliteten af 15. juni 2017, og de sagsøgtes afsluttende processkrift vedrørende forma- liteten af 16. juni 2017.

Under disse sager har sagsøgeren Virk. 1 ApS under konkurs, ved stæv- ning modtaget i retten den 21. december 2016, påstået Part A ApS dømt til at betale sagsøgeren 150.000 kr. med tillæg af sædvanlig procesren- te fra sagens anlæg til betaling sker.

Ved adcitationsstævning indleveret til retten den 22. februar 2017, påstod sagsøgeren, at Part B skulle dømmes til at betale sagsøgeren 150.000 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente fra sagens anlæg til betaling sker.

Til støtte for begge krav har sagsøgeren anført, at en betaling foretaget den 9. november 2015, er omstødelig i henhold til konkurslovens kapitel 8.

Sagsøgte har protesteret mod adcitation og gjort gældende at kravene ikke har en sådan sammenhæng, at de kan behandles under samme sag.

Retten har ved kendelse af 4. maj 2017 bestemt, at det tillades sagsøgeren at adcitere Part B . Side 2/9

Adciterede, Part B , har under adcitationssagen principalt nedlagt på- stand om afvisning, subsidiært frifindelse.

Sagsøgeren har over for afvisningspåstanden nedlagt påstand om, at sagen fremmes.

Retten har efter parternes anmodning udskilt spørgsmålet om, hvorvidt sa- gen mod adciterede Part B skal afvises, til særskilt behandling og afgørelse, jf. retsplejelovens § 253, stk. 1.

Parterne har tiltrådt, at spørgsmålet vedrørende afvisningspåstanden afgøres på det foreliggende skriftlige grundlag.

Sagsøgeren har til støtte for påstanden om, at sagen fremmes fremlagt to processkrifter af den 18. maj 2017 og af den 15. juni 2017. I processkrifterne er anført blandt andet følgende:

"... ANBRINGENDER Det afgørende for fristen i konkurslovens § 81, stk. 1, 1. pkt. er, om konkursboet har taget indenretlige skridt til omstødelse indenfor fristen på 12 måneder efter konkursdekretets afsigelse, således at fristen for anlæg af omstødelsessag i denne sag udløb 21. december 2016. Fristen i konkurslovens § 81 afbrydes ved indgivelse af stævning, jf. retsplejelovens § 348, stk. 1, således at indgivelse af stævning indeholdende påstand om omstødelse, og som opfylder de formelle betingelser i retsplejelovens § 348, afbryder fristen på 12 måneder. Hertil kan henvises til afgørelse U 1996.614 V, hvor indgivelse af stævning, der opfyldte de formelle betingelser i retsplejelovens § 348, var tilstrækkelig til at afbryde fristen i konkurslovens § 81. Nærværende omstødelsessag blev anlagt ved indgivelse af stævning 21. december 2016 [...], hvilket er inden for fristen på 12 måneder, idet konkursdekret blev afsagt 21. december 2015, jf. også retsbog for konkursboet, [...], således at indgivelse at denne stævning afbryder fristen i konkurslovens § 81.

[...] Indgivelse af stævning med adcitation af Part B skal ikke ses som anlæggelse at en ny omstødelsessag, da faktum i både den oprindelige stævning og stævning med adcitation er er identisk og spørgsmålet således alene vedrører, om pengene er tilgået Part A ApS eller Part B . Her skal henvises til afgørelse U 1996.1532 ø, hvor kurator på grund af en fejl var udeblevet fra et retsmøde i en rettidigt anlagt omstødelsessag, således at sagen blev afvist. Kurator udtog straks herefter stævning på ny, og spørgsmålet for retten var, hvorvidt indgivelse af ny stævning efter udløb at fristen i konkurslovens § 81 skulle medføre Side 3/9

afvisning af sagen. Københavns Byret fandt ikke grundlag for af afvise sagen, der senere stadfæstes af Landsretten med henvisning til Byrettens følgende begrundelse: “Når henses til, at de to sagsanlæg er fuldstændigt identiske,.., finder retten, at de to sagsanlæg må betragtes som en helhed. Herefter, og de den oprindelig sag er anlagt rettidigt, finder retten ikke grundlag for at tage sagsøgtes påstand om afvisning til følge.”

“Når henses til, et likvidator ved det rettidigt ved Århus by- og herredsret anlagte søgsmål har tilkendegivet sin vilje til at gennemføre en afkræftelsessag, og han omgående efter fremsættelsen af sagsøgtes værnetingsindsigelse har anlagt den foreliggende sag..., findes de to sagsanlæg at måtte betragtes som en helhed og søgsfristen således at være overholdt. Herefter vil sagsøgtes påstand om sagens afvisning som følge af manglende overholdelse af den foreskrevne søgsmålsfrist ikke kunne tages til følge...”

hvor konkursboet rettidigt havde anlagt sag om omstødelse efter den dagældende konkurslovs § 66. Konkursboets hovedkreditor indtrådte som biintervenient med påstand om omstødelse efter den daværende konkursloves § 67, stk. 2,. lndtrædelse skete dog først efter fristen i konkurslovens § 81 var udløbet. Landsretten fandt ikke her grundlag for at afvise påstanden med følgende begrundelse:

“Der findes ikke grundlag for at fastslå, at sagsøger efter konkurslovens § 81 er afskåret fra under en i øvrigt rettidigt anlagt omstødelsessag at påberåbe sig en omstødelsesgrund, der ikke fremgår af stævningen, uanset at den nye omstødelsesgrund først er påberåbt efter at fristen efter § 81 var udløbet. Det bemærkes hertil, at der hverken i indholdet af konkurslovens § 81 eller dens forarbejder eller den dertil hørende retspraksis eller retslitteratur er fundet støtte for en sådan antagelse. Der findes heller ikke at kunne gives sagsøgte medhold i, at påberåbelsen af konkurslovens § 67 medfører en sådan ændring i sagens faktiske eller retlige karakter, at der foreligger en ny sag.”

Adcitation af Part B medfører hverken en ændring i sagens faktiske eller retlige karakter, da der i adcitationsstævningen er nedlagt påstand om betaling af samme beløb som i den oprindelige stævning af 21. december 2016, ligesom sagens faktum og juridiske grundlag er identisk, hvorfor sagen også på dette grundlag skal fremmes.

konkurslovens § 81, stk. 1,2. pkt. Virk. 1 ApS under konkurs blev først ved modtagelse at svarskrift at 9. januar 2017 gjort bekendt med, at bankkontoen i Danske Bank A/S, hvor betalingen er overført til, muligvis ikke tilhørte Part A ApS , men derimod selskabets ultimative ejer og direktør, Part B personligt. Virk. 1 ApS under konkurs har ikke haft mulighed for at indhente oplysninger om kontoens ejer mv., da banken ikke må udlevere sådanne oplysninger, da der er tavshedspligt i forhold til bankkunder. Adcitationsstævningen mod Part B blev udtaget 22. februar 2017, hvilket er mindre end 6 måneder efter Virk. 1 ApS under konkurs var i stand til at gøre kravet gældende overfor Part B , jf. konkurslovens § 81, stk. 1, 2. pkt., hvorfor sagen skal fremmes.

[...] Det bemærkes, at det er Part B , der skal godtgøre, at Virk. 1 ApS under konkurs var bekendt med de faktiske omstændigheder, herunder at Virk. 1 ApS under konkurs var i besiddelse at oplysninger omkring ejerforholdet for bankkontoen i Danske Bank A/S, således at Virk. 1 ApS under konkurs kunne have gjort sit krav gældende på et tidligere tidspunkt. Hertil skal der henvises til afgørelse U 2015.1127 V, hvor kurator havde anlagt omstødelsessag efter udløb at fristen i konkurslovens § 81, stk. 1 1. pkt. Sagsøgte havde ikke løftet bevisbyrden og dermed godtgjort, at sagsøger var i besiddelse at de nødvendige oplysninger til at anlægge en omstødelsessag. Byretten fandt derfor ikke grundlag for at afvise sagen. Landsretten stadfæstede Byrettens afgørelse med følgende begrundelse:

“På den anførte baggrund kan NNM Ejendomsselskab ApS ikke anses for at have godtgjort, at konkursboet mere end 6 måneder forud for sagens anlæg fuldt ud var i besiddelse af de oplysninger, der var nødvendige for at kunne vurdere, om der skulle indledes en omstødelsessag. i’

Virk. 1 ApS under konkurs indledte som ovenfor nævnt allerede omstødelsessag mod Part A ApS 21. december 2016 på baggrund at de på daværende tidspunkt tilgængelige oplysninger. Først ved modtagelse at svarskrift af 9. januar 2017 stillede Part A ApS kryptisk og i ond tro om sagens faktum tvivl omkring betalingsmodtager, således at adcitation at Part B blev nødvendigt. Virk. 1 ApS under konkurs opfordrede i adcitationsreplik at 12. april 2017 Part B til at fremlægge udskrift at bankkontoen i Danske Bank A/ S, således at det først ved Part B's fremlæggelse af bilag Cl 21. april 2017 blev klarlagt, hvem der var reel betalingsmodtager. Part B har ikke løftet bevisbyrden ved at godtgøre, at Virk. 1 ApS under konkurs var i besiddelse at de relevante og Side 6/9

nødvendige oplysninger til at kunne anlægge omstødelsessag mod Part B på et tidligere tidspunkt! hvilke oplysninger først endeligt kom Virk. 1 ApS under konkurs i hænde ved modtagelse af bilag Cl 21. april 2017, hvilket har som konsekvens, at sagen skal fremmes. ..."

og

"... ...SUPPLERENDE ANBRINGENDER Det afgørende i denne sag er, at der rettidigt er udtaget stævning mod Part A ApS v/ direktør Part B med påstand om omstødelse, og at der er tale om samme faktum, som efterfølgende også ligger til grund for den gennemførte adcitation at Part B . Der er således tale om samme faktiske og retlige omstændigheder, således at sagsanlæggene skal betragtes som en helhed, jf. praksis på området, hvor særlig afgørelsen U 1984.8990 er sammenlignelig med denne sag, da der i pågældende sag blev tilladt en biintervenient at påstå omstødelse af yderligere et retligt forhold efter udløb af 1 års fristen i konkurslovens § 81.

Vestre Landsret anfører i denne dom:

“Der findes ikke grundlag for at fastslå, at sagsøgeren efter konkurslovens 81 er afskåret fra under en i øvrigt rettidigt anlagt omstødelsessag at påberåbe sig en omstødelsesgrund, der ikke fremgår af stævningen. uanset at den nye omstødelsesgrund først er påberåbt, efter at fristen efter 81 er udløbet.”

Videre anfører Vestre Landsret:

"Sædvanlige processuelle!Ie regler bliver derfor afgørende for, om sagsøgeren kan påberåbe sig konkurslovens § 67 under en eventuel domsforhandling."

Det svarer i denne sag til, at såfremt der efter retsplejelovens regler er grundlag for at lade nye forhold, parter mv. inddrage under omstødelsessagen, da er der for disse eventuelle parter anlagt om stødelsessag rettidigt. Der kan derudover igen henvises U.1976.596, hvor en ellers rettidigt anlagt sag blev hævet, hvorefter der samtidig blev udtaget ny stævning ved andet værneting, hvilket blev accepteret, og at sagerne herefter blev betragtet som en helhed, hvilket ubestridt er tilfældet i denne sag, hvor der påstås omstødelse med udgangspunkt i samme faktum og jus. Videre gøres det gældende, at der hverken er støtte i forarbejder eller Side 7/9

retspraksis for, at konkurslovens § 81 skal fortolkes anderledes i forhold til ordlyden og opfyldelse af § 81 alt efter om man er sagsøgt eller efterfølgende adciteret i omstødelsessagen for samme faktiske og retlige omstændigheder. ..."

Adciterede Part B har til støtte for påstanden om afvisning fremlagt to processkrifter af den 30. maj 2017 og af den 16. juni 2017. Adciterede har i processkrifterne anført blandt andet følgende:

"... Til støtte for adciteredes afvisningspåstand gøres det gældende:

at kurator og kurators kontor havde et forudgående kendskab til det nu konkursramte selskab økonomiske forhold forud for konkursdekretets afsigelse, idet kurator har arbejdet på at sælge drittsselskabets aktiviteter

at konkursboet blev allerede den 15. januar 2016 var bekendt med transaktionerne af den 9. november 2015, ved bankens fremsendelse at posteringoversigten, [...]

at konkursboet den 5. april 2016 fik redegørelsen og de underliggende bilag vedrørende transaktionerne den 9. november 2015,

at konkursboet ikke har bedt om yderligere redegørelse om identiteten på beløbsmodtager,

at det var muligt for kurator at få oplysninger om identitet på beløbsmodtager, ved henvendelse til banken, jfr. § 117 a i Lov om finansiel virksomhed,

at konkursboet ikke har rettet henvendelse til banken med anmodning om oplysninger omkring beløbsmodtageren,

at konkursboet som den, der anlægger omstødelsessagen, har bevisbyrden for at have foretaget den fornødne undersøgelse såvel de retlige som de faktiske omstændigheder forud for sagsanlæg,

at konkursboet ikke har løftet bevisbyrden for at have undersøgt forholdene forud for sagsanlæg,

at Part B ikke var bekendt med konkursboets påståede omstødelseskrav før sagsanlæg og dermed ikke havde mulighed for at reagere før fristen i konkurslovens § 81 var udløbet, Side 8/9

at omstødelsessagen mod adciterede ikke er anlagt rettidigt, idet fristen for anlæg af omstødelsessager efter konkurslovens § 81, stk. 1 er udløbet den 21. december 2016,

at konkursboet ved adcitatationsstævningen forsøger at omgå fristen i Konkurslovens § 81, stk. 1,

at det er ikke muligt at omgå fristen i konkurslovens § 81, stk. 1, ved adcitationsstævning, da fristen for sagsanlæg mod adciterede er at regne fra udtagelse af adcitationsstævning,

at der ikke foreligger sådanne særlige omstændigheder som anført i U 1996.15320, idet der ikke er tale om identiske sager, men derimod sager mod to selvstændige juridiske enheder, og

at der er derfor ikke grundlag for at fremme sagen som anført at sagsøger ..."

og

"... Det er noteret, at sagsøger ikke har fundet det relevant at imødekomme provokationerne fremsat i adcitationsindstævntes processkrift af 30 maj 2017, alene med henblik på at få belyst, hvilke tiltag kurator har foretaget for at undersøge, hvem beløbsmodtager var af transaktionen den 9. november 2015, under konkursboets behandling og inden sagsanlæg Der er således ikke tale om forhold forud for konkursens indtræden, men derimod forhold under konkursboets behandling, der ønskedes belyst ved de fremsatte provokationer Da provokationerne ikke er opfyldte, kan retten således lægge til grund, at kurator intet har foretaget sig, og kurator er dermed ansvarlig for, at omstødelsessagen er anlagt mod den forkerte part, og at adcitationsstævningen er indleveret efter fristens udløb. Den af sagsøger påberåbte sag gengivet i U1976.596V, er ikke sammenlignelig med nærværende sag, da der ikke var tale om omstødelsessag anlagt mod en forkert part, men derimod en sag der er anlagt ved et forkert værneting. Landsretten har i sagen lagt vægt på, at sagsøger omgående har rettet op på forholdene, hvilket er langt fra tilfældet i nærværende sag. ..."

Der afsagdes sålydende

K E N D E L S E:

Såvel sagen anlagt den 21. december 2016 mod Part A ApS som Side 9/9

adcitationssagen anlagt den 22. februar 2017 mod direktør og reel ejer af Part A ApS , Part B , vedrører spørgsmålet om, hvorvidt der kan ske omstødelse af en betaling på 150.000 kr. foretaget den 9. november 2015.

Under disse omstændigheder, og da sagernes faktiske og retlige omstændigheder er sammenfaldende, er der ikke grundlag for at afskære sagsøgeren fra, under den rettidigt anlagte omstødelsessag, efter udløbet af fristen i konkurslovens § 81, at adcitere Part B .

Retten tager derfor sagsøgerens påstand om sagens fremme til følge.

T h i b e s t e m m e s:

Adcitationssagen anlagt den 22. februar 2017 mod Part B fremmes til realitetsbehandling.

Sagerne udsat.

Retten hævet.

Dommer