BS-36216/2018-VLRBS-36216/2018-VLR · Vestre Landsret

Sag om, hvorvidt opsigelse var i strid med forskelsbehandlingsloven

[DOKUMENT] Afgørelse (8 sider) V ES TRE LA N DSRET DOM afsagt den 30. september 2019

Sag BS-36216/2018-VLR (12. afdeling)

Part A A/S (advokat Erik Svanvig)

mod

HK/Danmark som mandatar for Part 1 (advokat Gelsomina Vedersø Bernardini)

Retten i Kolding har den 7. september 2018 afsagt dom i 1. instans (sag BS- 9704/2017-KOL, tidligere BS 2-2022/2017).

Landsdommerne Stig Glent-Madsen, Hanne Aagaard og Cecilie Maarbjerg Qvist har deltaget i ankesagens afgørelse.

Påstande Appellanten, Part A A/S , har gentaget sin påstand for byretten om frifindelse.

Indstævnte, HK/Danmark som mandatar for Part 1 , har påstå- et dommen stadfæstet, subsidiært at Part A A/S skal betale et af landsretten fastsat mindre skønsmæssigt beløb.

Det er oplyst, at Part A A/S har opfyldt den del af byrettens dom, der vedrører betaling af 5.000 kr. for mangelfuldt ansættelsesbevis.

Supplerende sagsfremstilling 2

Arbejdsmarkedets Erhvervssikring har den 4. oktober 2018 truffet afgørelse om at forhøje Part 1's varige mén fra 20 pct. til 35 pct.

Der er fremlagt yderligere lægelige oplysninger, herunder lægejournal for peri- oden 3. januar – 5. oktober 2018.

Forklaringer Vidne 2 (V2) , Part 1 , Vidne 1 (V1) , Vidne 6 og Vidne 4 har afgivet supplerende forklaring. Vidne 7 og Vidne 8 har endvidere afgivet forklaring.

V2 har supplerende forklaret, at det var helt uoverskueligt for virksomheden pludselig at mangle en fuldtidssælger. Hele virksomheden var brændt, og alt skulle bygges op igen fra bunden af. Højsæsonen, der er fra februar til oktober, stod for døren. De ville meget gerne have beholdt Part 1 , da han var en meget dygtig sælger. Part 1's kone, Vidne 3 , hjalp til ved to åbent hus-arrangementer. Vidne 3's chef fra Aldi ville dog ikke tillade, at Vidne 3 hjalp til, hvorfor det stoppede.

Slutsedlerne er fortrykte, og et salg foregår på den måde, at sælgeren sammen med kunden udfylder skabelonen. Det er vigtigt at have dialog med kunden, da det giver mersalg. Det ville ikke tjene noget formål, hvis det var en anden per- son end sælgeren med kontakt til kunden, der skulle udfylde slutsedlen.

På billederne i ekstrakten side 127-128 ses de midlertidige lokaler, som virksom- heden rykkede ind i efter branden. Efter branden, og mens Part 1 var syge- meldt, var der ikke andre sælgere end V1 og P10 . Virksomheden kunne til- Person 10 (P10) byde Part 1 , at han kunne bruge en scooter og hvile i en campingvogn, men Part 1 ville have en kontorstilling, hvilket de dog ikke kunne tilbyde ham. Det ville ikke fungere, hvis der skulle ansættes en vikar. Den personlige kundekon- takt er meget vigtig.

Det kom bag på hende, at HK deltog i rundbordssamtalen den 6. februar 2017. Virksomhedens intention var at få Part 1 i gang igen. Hun havde en opsigelse med, da hun var blevet ringet op af en fra kommunen, der sagde, at Part 1 ik- ke kunne klare at arbejde, og at det bedste ville være at opsige ham. Rundbord- ssamtalen fandt sted i de midlertidige lokaler. Hun er ikke bekendt med, om Part 1 har været i de nedbrændte lokaler efterfølgende. Hun tror det ikke, da Part 1 ikke brød sig om at se brandstedet.

Ved samtalen den 31. januar 2017 var det Part 1 selv, der foreslog deltidssyge- melding i 14 dage. Part A A/S har ikke ansatte på deltid. Fritidssæl- gerne arbejder kun i weekenderne. 3

Hun anede ikke, hvad en mulighedserklæring var, da Part 1 pludselig trak den op af lommen, og hun ville ikke bare udfylde den, når hun ikke vidste, hvad det indebar.

Vidne 7 er ansat hos Part A A/S . Han blev ansat efter, at Part 1 var stoppet. Vidne 6 har ikke været ansat i virksomheden, men hun kender ham som kunde.

Part 1 har supplerende forklaret, at han fortsat arbejder hos Virksomhed 1 A/S i 20 timer om ugen. Han arbejder mest med papirarbej- de, herunder slutsedler og låneansøgninger. Stillingen minder om den stilling, han havde hos Part A A/S . Der arbejdes på, at han skal i flexjob. Han startede hos Virksomhed 1 A/S den 7. juni 2017. Han rettede i sit eget ek- semplar af ansættelseskontrakten vedrørende underskriftsdatoen, da han var i tvivl om, hvad der skulle stå. Det skulle falde i hak med kommunen med hen- syn til sygedagpenge. Det var ham, der havde kontakten til kommunen. Det var meningen, at han skulle have været startet den 1. juni 2017, men papirarbejdet var ikke klar, hvorfor det først blev den 7. juni 2017. Han kan ikke huske, om kommunen fik hans ansættelseskontrakt. Han startede hos Virksomhed 1 A/S midt i en uge.

Det var ham selv, der foreslog Part A A/S , at han kunne starte på deltid. Det var efter anbefaling fra hans læge. Part A A/S var kun in- teresseret i, at han arbejdede på deltid i 14 dage. Derefter var virksomheden ale- ne interesseret i, at han arbejdede på fuld tid. Han ville gerne have mere kontor- arbejde, men ville også gerne fortsætte med at sælge, hvor han kunne benytte en scooter.

Det var hans forventning til rundbordssamtalen den 6. februar 2017, at de ville finde en løsning. Han havde ikke forventet, at han ville blive opsagt på mødet. Mødet fandt sted i de midlertidige lokaler. V2's toneleje blev meget højt i for- hold til repræsentanten fra kommunen. Efter personen fra fagforeningen nævn- te noget om forskelsbehandling, tog V2 opsigelsen frem. Samtalen havde da varet ca. en halv time. Det påvirkede ham meget psykisk at blive opsagt.

Han ville bl.a. have kunnet arbejde hjemmefra med salg til eksport. Højsæsonen i campingbranchen starter i marts.

Hans kone, Vidne 3 , har to drenge på henholdsvis 9 og 20 år.

V1 har supplerende forklaret, at formålet med rundbordssam- talen den 6. februar 2017 var at finde ud af, hvornår Part 1 kunne starte op igen. De talte om, at Part 1 kunne starte på nedsat tid og benytte en scooter, li- gesom han kunne hvile sig i en campingvogn. Det var svært at finde kontorar- 4

bejde til Part 1 , også fordi han er ordblind. Part 1 tog sig bl.a. af en del salg til eksport. Vidnet mener ikke, at det ville give mening med en hjemmearbejds- plads. Det ville virke uprofessionelt, hvis der skulle gå en vikar rundt sammen med kunden, da den personlige kontakt er meget vigtig. Hvis man starter en handel op, følger man den selv til dørs med udarbejdelse af slutseddel mv. Det er ikke realistisk at have flere deltidsansatte i stedet for en fuldtidsansat sælger.

Han husker ikke, om de havde modtaget en lægeerklæring nogle dage forud for rundbordssamtalen. De havde en opsigelse med til rundbordssamtalen, da det hele var ”spidset til”. Tingene gik i hårdknude, og det endte derfor med, at Part 1 ikke fik lov at starte på deltid.

Part 1 var en dygtig sælger. Til en vis grænse ville Part 1 kunne komme rundt på en scooter.

Han har haft en forretning sammen med Vidne 4 . Vidne 7 er ansat hos Part A A/S . Han mener, at Vidne 7 startede omkring den 1. august 2017 som erstatning for Part 1 . Vidne 6 er kunde hos Part A A/S og kommer i huset 1-2 gange om måneden.

Vidnet hørte i maj 2017 om, at Part 1 var startet hos Virksomhed 1 A/S . Han husker ikke, hvem der oplyste ham om det. Han husker ikke, om de gjorde noget for at finde ud af, om det var rigtigt.

Vidne 6 har supplerende forklaret, at Part 1 sad på det allerbagerste kontor hos Virksomhed 1 A/S . En salgsmappe er en mappe, hvor man kan slå op, hvad tingene koster, når man skal lave mersalg. Part 1 havde en salgsmappe med fra Part A A/S . Part A A/S' logo var på forsiden af mappen. Den 15. maj 2017 blev Vidne 7 sygemeldt, og Part 1 startede hos Virksomhed 1 A/S . Part 1 ringede indimellem til vidnet i for- bindelse med jobbet. Vidnet forlod campingbranchen, da hans ansættelse hos Virksomhed 1 A/S ophørte. Han arbejder i dag på et bosted. Han ville ger- ne have været fortsat i campingbranchen. Han er kunde hos Part A A/S og kommer der et par gange om måneden. Han blev fyret ved Virksomhed 1 A/S , og der var på det tidspunkt en rigtig dårlig stemning i virksomhe- den. Vidne 4 var ikke en behagelig mand at arbejde for. Vidnet har i en anmeldelse givet Virksomhed 1 A/S en stjerne, fordi hans bror og sviger- inde var blevet dårlig behandlet som kunde hos Virksomhed 1 A/S .

Vidne 7 har forklaret, at han var ansat hos Virksomhed 1 A/S indtil juli 2017. Han blev sygemeldt den 1. maj 2017, men havde fortsat sin gang i firmaet i det omfang, han kunne holde til det. Han var medejer af virksomhe- den. Han kom der ikke dagligt, men tæt på. Han var der 15-20 timer ugentligt. 5

Han så Part 1 hos Virksomhed 1 A/S fra begyndelsen af maj 2017. Part 1 sad på kontoret. I en periode sad Part 1 på vidnets kontor. Part 1 havde kundekontakt og adgang til kasseapparatet. Han har set Part 1 betjene kunder og køre ture i varebilen. Part 1 bad ham om at få koder til virksomhedens netværk, Facebook mv. Det var i maj 2017, at Part 1 bad om disse koder. Det virkede ikke som om, at Part 1 var hæmmet af smerter, og han trak ikke på benet eller lignende. Part 1 fortalte selv, at han skulle være ansat. I maj 2017 så vidnet endvidere Part 1's bil holde på parkeringspladsen ved Virksomhed 1 A/S .

Han har siden 1. august 2017 været ansat hos Part A A/S . Han var fuldtidssygemeldt i 7-8 uger.

Vidne 8 har forklaret, at han er bogholder hos Virksomhed 1 A/S , hvor han har været ansat i 11 år. Han har ikke været ansat hos Part A A/S . Part 1 blev ansat pr. 7. eller 9. juni 2017. Inden Part 1 starte- de, havde vidnet set Part 1 i virksomheden en enkelt gang, formentlig i for- bindelse med at ansættelseskontrakten blev underskrevet. Vidnet er normalt i virksomheden om formiddagen. Han møder ved 9-10-tiden og går igen ved middagstid. Han sidder også i bestyrelsen i virksomheden og ved, at Part 1 ikke startede før end juni 2017. Han har ikke noget bud på, hvorfor Vidne 6 og Vidne 7 har forklaret, at Part 1 startede i virksomheden i maj 2017. Det er i hvert fald ikke kor- rekt.

Han har fået at vide, at der på lønsedlerne skal stå 160,33 timer, uanset hvor mange timer Part 1 har arbejdet.

På et tidspunkt – han husker ikke hvornår – opdagede han, at der var en fejl i ansættelseskontrakten med hensyn til spørgsmålet om anciennitet, hvorfor det blev rettet, jf. ekstrakten side 91.

Vidne 4 har supplerende forklaret, at det var en tidligere ansat, der anbe- falede Part 1 . Han er tilfreds med Part 1 , der arbejder med køb, salg og markedsføring. Part 1 arbejder 20 timer om ugen. Det var den 6. maj 2017, at de aftalte, at Part 1 skulle ansættes. Part 1 blev ansat pr. 7. juni 2017, og han startede ikke med at arbejde før dette tidspunkt. Det var noget med kommunen, der gjorde, at startdatoen først kunne være den 7. juni 2017. Det var Part 1 , der havde kontakten til kommunen. Der blev inden opstarten holdt to møder, hvor Part 1 deltog og derfor var i virksomheden. Part 1 blev ansat som erstatning for Vidne 7 . Vidne 7 fratrådte ved udgan- gen af juli 2017, men var sygemeldt i en periode op til. Vidne 7 var meget syg i maj og juni, men kom på kontoret. Midt i juni 2017 forsøgte Vidne 7 at starte op. Vidne 7 sad i det bagerste kontor. Part 1 sad ikke på samme kontor som 6

Vidne 7 . Afslutningen af samarbejdet mellem vidnet og Vidne 7 blev lidt an- strengt. Han forstår ikke, hvorfor Vidne 7har forklaret, at Part 1 har arbejdet i maj 2017. Vidne 6 stoppede hos Virksomhed 1 A/S i slutnin- gen af august 2017. Han var nødt til at opsige Vidne 6 , da de ikke var enige om arbejdstiderne. Det skete i mindelighed. Han ved ikke, hvorfor Vidne 6 har lavet dårlige anmeldelser af Virksomhed 1 A/S /S. Det passer ikke, når Vidne 6 har forklaret, at Part 1 arbejdede hos Virksomhed 1 A/S i maj 2017.

Han blev kontaktet af politiet, som han oplyste om, at ansættelseskontrakten var underskrevet den 6. maj 2017.

Virksomhed 1 A/S har 6-8 ansatte. Part A A/S har mindst dob- belt så mange.

På nogle punkter er de slutsedler, Virksomhed 1 A/S benytter, fortrykte.

Anbringender Parterne har i det væsentlige gentaget deres anbringender for byretten for den del af sagen, der er anket.

Part A A/S har yderligere anført, at ethvert godtgørelseskrav efter såvel forskelsbehandlingsloven som funktionærlovens § 2 b under alle omstæn- digheder er fortabt som følge af Part 1's væsentlige og hævebe- grundende misligholdelse af sit ansættelsesforhold i form af konkurrerende virksomhed i opsigelsesperioden.

HK/Danmark som mandatar for Part 1 har heroverfor be- stridt, at Part 1 har udført arbejde for Virksomhed 1 A/S i maj 2017 eller i øvrigt har handlet illoyalt over for Part A A/S . Det er endvidere anført, at et godtgørelseskrav efter forskelsbehandlingsloven eller funktionærloven ikke vil være fortabt, selv om det måtte lægges til grund, at Part 1 har misligholdt ansættelsesforholdet med Part A A/S .

Landsrettens begrundelse og resultat Af de grunde, som byretten har anført, tiltrædes det også efter bevisførelsen for landsretten, at Part 1's skade er omfattet af forskelsbehand- lingslovens handicapbegreb, og at Part A A/S på opsigelsestids- punktet vidste eller burde vide, at Part 1 havde et handicap i lovens forstand.

Det tiltrædes endvidere også efter bevisførelsen for landsretten og med samme begrundelse, som byretten har anført, at det er godtgjort, at Part 1's 7

på afskedigelsestidspunktet var både kompetent, egnet og disponibel til at udføre væsentlige funktioner i sin stilling, hvis de nødvendige tilpasninger, herunder nedsættelse af arbejdstiden, var blevet foranstaltet.

Det er efter bevisførelsen, herunder forklaringerne fra V2 og V1 , ikke godtgjort, at Part A A/S for at sikre Part 1's adgang til beskæftigelse pålagdes en uforholdsmæssig stor byr- de.

Landsretten tiltræder herefter, at Part A A/S har tilsidesat selskabets tilpasningsforpligtelse, jf. forskelsbehandlingslovens § 2 a, og at opsigelsen af Part 1 indebar forskelsbehandling på grund af handicap i strid med forskelsbehandlingslovens § 2, stk. 1. Det tiltrædes endvidere, at Part 1 som følge heraf har krav på en godtgørelse efter forskelsbe- handlingslovens § 7, stk. 1, og at godtgørelsen – henset til længden af ansættel- sesforholdet – passende kan fastsættes til 9 måneders løn.

Der er afgivet en række modstridende forklaringer om, hvornår Part 1 påbegyndte sit ansættelsesforhold hos Virksomhed 1 A/S , og det findes efter bevisførelsen ikke godtgjort, at Part 1 påbegyndte ansættelsesforholdet før den 7. juni 2017 som angivet i ansættelsesaftalen. Det er heller ikke godtgjort, at Part 1 i opsigelsesperioden har ar- bejdet i Virksomhed 2 , som Part 1's hu- stru, Vidne 3 , etablerede i april 2017. Der er herefter ikke grund- lag for at fastslå, at Part 1 har udført konkurrerende virksom- hed i opsigelsesperioden, og at kravet på godtgørelse som følge heraf er bortfal- det.

Landsretten stadfæster derfor byrettens dom i det omfang, den er anket.

Efter sagens udfald skal Part A A/S i sagsomkostninger for landsret- ten betale 40.000 kr. til HK/Danmark som mandatar for Part 1 til dækning af udgifter til advokatbistand ekskl. moms, idet HK/Danmark er mødt ved en ansat advokat. Ud over sagens værdi er der ved fastsættelsen af beløbet til advokat taget hensyn til sagens omfang og forløb.

THI KENDES FOR RET:

Byrettens dom stadfæstes. 8