BS-1030/2005-FRS · BS-1030/2005-FRS · Retten i Frederikssund

Sag om, hvorvidt sagsøgte arbejdsgiver uberettiget har afskediget den ansatte sagsøger

[DOKUMENT] Afgørelse (15 sider) RETTEN I FREDERIKSSUND

Udskrift af dombogen

DOM

Afsagt den 6. marts 2008 i sag nr. BS 17-2-1030/2005:

Part 1 Adresse 1 By 1 mod Part A Adresse 2 By 2

Indledning og parternes påstande

Sagen drejer sig om, hvorvidt sagsøgte arbejdsgiver uberettiget har afskedi- get den ansatte sagsøger, fordi hun var gravid samt om opgørelsen af parter- nes mellemværende i forbindelse med sagsøgers fratræden.

Sagsøger, Part 1 , har nedlagt påstand om, at sagsøgte skal betale 731.355,89 kr. med tillæg af procesrente af 709.452,24 kr. fra den 6. oktober 2005, af 17.434,23 kr. fra sagens anlæg den 14. oktober 2005 og af 4.469,42 kr. fra den 1. juni 2006.

Sagsøgte, Part A , har påstået frifindelse mod betaling af 10.676 kr., subsidiært frifindelse mod betaling af mere end 10.676 kr., men mindre end det påstævnte beløb.

Sagsfremstilling

Sagsøger blev i henhold til ansættelseskontrakt, der er underskrevet den 10. og 17. august 2005, ansat som tandlæge hos sagsøgte pr. 3. august 2005. I kontrakten er i § 1 anført, at den ugentlige arbejdstid udgør 37 timer, der er fordelt således: mandag, tirsdag, torsdag og fredag kl. 09.00-16.00 og ons- dag kl. 09.00-18.00. Herefter er der anført "Fri hver anden torsdag".

Om løn er i § 5 anført, at sagsøger aflønnes "med 40% af indgåede honorarer fra sit arbejde, dog minimum med garantilønnen på 132,75 kr. ... pr. arbejds- time ... Overstiger provisionslønnen garantilønnen, udbetales provisionsløn- nen. Garantilønnen gælder i de første 3 opgørelsesperioder af ansættelsesfor- holdet. Provisionen beregnes, efter der forinden er foretaget fradrag af 100% af udgifterne til teknik ...". I medfør af §13 skal sagsøger modtage sædvanlig månedlig afregning til og med den 4. kalendermåned efter sin fratræden. Derefter modtages afregning hver 4. måned, indtil der foretages slutafreg- ning, der senest skal finde sted 12 måneder efter sagsøgers fratræden.

STD061446-S01-ST01-K194-T3-L01-M00-\D91 Side 2/15

Sagsøgtes omsætning androg i henhold til årsregnskabet fra 2004 ca. 2.401.000 kr. Årets resultat blev ca. 492.000 kr. I 2003 var beløbene hen- holdsvis ca. 2.364.000 kr. og ca. 535.000 kr.

Sagsøger orienterede den 13. maj 2005 sagsøgte om, at hun var gravid. Den 23. maj 2005 havde sagsøgte ansættelsessamtale med en tandplejer og den 25. maj 2005 annoncerede han i lokalavisen efter en tandplejer. Sagsøger blev opsagt ved skrivelse af 31. maj 2005, der er så lydende:

"Opsigelse Som du ved har jeg længe været meget træt af det meget store omfang af PA-behandling, som patienterne kræver. Jeg laver, som vi har talt om, tand- rensninger/PA-behandlinger ca. 80% af tiden. Det er i længden helt util- fredsstillende, at man som tandlæge, bruger så meget af sin tid og energi på noget, som tandplejerne jo er specialuddannede til at varetage.

Som du også ved, har jeg længe haft planer om at ansætte netop en tandple- jer og der har i lokalområdet vist sig at være flere rutinerede tandplejere le- dige netop nu. Jeg er meget tæt på at lave en ansættelsesaftale med en af dis- se tandplejere. MEN -

Vi (klinikassistenten og jeg) har de seneste dage telefonisk og på klinikken orienteret patienterne om, at de i fremtiden kommer ind til tandplejeren i forbindelse med de regelmæssige tand-eftersyn. I forbindelse med denne orientering har jeg allerede nu fået kraftige tilken- degivelser om, at folk i så fald vil skifte tandlæge.

Jeg er således nødt til nu at tage højde for risikoen for, at jeg ender op med et stærkt reduceret patientkartotek indenfor en kort tidsperiode.

Det var jo egentlig også min plan at indrette en klinik 3, men den skarpe ne- gative reaktion fra patienterne har fået mig til at udskyde denne beslutning, indtil "røgen har lagt sig" efter omstillingen til at der, som en selvfølge, er tandplejer på klinikken.

Desværre er alt dette ensbetydende med, at der ikke længere vil være arbejde og klinikfaciliteter nok, også til en ansat tandlæge.

Jeg er således nødt til at give dig en opsigelse. Jeg beklager dette meget - vi er utroligt glade for at have dig på klinikken. Du har en meget positiv og samvittighedsfuld holdning til tingene; du er omgængelig og god til at hånd- tere patienterne og fagligt er du allerede nu i stand til at udøve alle behand- linger dygtigt og med overblik.

Med de lovpligtige 3 mdr´s opsigelsesvarsel betyder det at sidste arbejdsdag bliver 31. august 2005 ..."

STD061446-S01-ST01-K194-T3-L01-M00-\D91 Side 3/15

Den 6. og 7. juni 2005 var sagsøger sygemeldt på grund af graviditet.

Sagsøgte tilbød ved brev af 8. juni 2005 sagsøger at købe hans klinik for 1.500.000 kr. Det anføres i brevet, at klinikken har 1.505 aktive patienter og at prisen er fastsat til ca. 1.000 kr. pr. patient.

Fra den 13. juni og resten af ansættelsesforholdet frem til den 31. august 2005 var sagsøger sygemeldt på grund af graviditet.

Ifølge sagsøgers lønsedler har sagsøgte oppebåret følgende månedslønnin- ger:

August 2004 13.849,58 kr. September 2004 28.969,69 kr. Oktober 2004 31.291,07 kr. November 2004 34.392,39 kr. December 2004 37.647,70 kr. Januar 2005 25.744,76 kr. Februar 2005 23.153,30 kr. Marts 2005 38.993,18 kr. April 2005 33.082,97 kr. Maj 2005 41.505,73 kr. Juni 2005 48.675,62 kr. Juli-I 2005 16.722,12 kr. August 2005 3.740,00 kr.

Herudover har sagsøger ifølge lønsedlerne fået følgende beløb i sygeløn:

Juni 2005 9.976,13 kr. Juli-II 2005 20.133,64 kr. August 2005 30.134,72 kr. September 2005 11.135,21 kr.

Sagsøgers gennemsnitlige månedsløn andrager 31.346,00 kr. Den gennem- snitlige månedsløn for marts, april og maj 2005 udgør 37.840,63 kr. Den gennemsnitlige ugeløn disse 3 måneder er 8.732,45 kr.

Sagsøgers påstand fremkommer således:

1. Godtgørelse i henhold til ligebehandlingslovens § 16. 78 uger á 8.732,45 kr. 681.131,10 kr.

2. Manglende løn under sygdom. Sagsøger kræver 37.840,63 kr. pr. måned for juli og august og 2/3 heraf for juni 2005, i alt 100.908,35 kr., men har alene i henhold til lønsedlerne for juni, juli og august modtaget henholdsvis 9.976,13 kr., 32.476,09 kr. og 30.134,72 kr. i alt 72.586,74 kr. og mangler

STD061446-S01-ST01-K194-T3-L01-M00-\D91 Side 4/15

således at få udbetalt 28.321,14 kr.

3. Garantilønnen andrager efter ansættelseskontrakten 21.283,31 kr. Da sag- søger for august 2004 alene har fået 13.849,58 kr. mener sagsøger at have et et yderligere krav på 7.434,23 kr.

4. Feriegodtgørelse 12,5% af beløbene under 2. og 3. udgør 4.469,42 kr.

5. Godtgørelse for mangelfuldt ansættelsesbevis 10.000,00 kr. I alt 731.355,89 kr.

Beløbet på 10.676 kr. som sagsøgte anerkender at skulle betale vedrører sy- geløn for juni, juli og august 2005, hvor de i lønsedlerne for disse 3 måneder anførte beløb samlet set er for lille med nævnte beløb. Retteligt er sagsøger for disse måneder berettiget til 20.570 kr. for juni 2005 og 31.346 kr. for juli og august 2005. Vedrørende juli 2005 har sagsøger retteligt alene haft krav på provisionsløn på ca. 4.000 kr. + sygelønnen på 31.346 kr. og der er derfor betalt 1.130 kr. for meget. For juni og august 2005 har sagsøger fået hen- holdsvis 9.976 kr. og 1.212 kr. for lidt.

Forklaringer

Der er under sagen afgivet partsforklaring af sagsøger og sagsøgte samt vid- neforklaring af Vidne 1 (V1) og Vidne 2 .

Sagsøger har forklaret, at hun blev uddannet tandlæge i juni 2004. Hun blev ansat hos sagsøgte efter stillingsopslag og jobsamtale, hvor der ikke blev talt om personalesammensætningen i klinikken. Hendes ugentlige arbejdstid var ofte under 37 timer. Sagsøger havde en del ferier og efterhånden havde hun fri hver torsdag. Hun havde en klinikassistent til sin rådighed. Hun overtog en tidligere ansat tandlæges stilling og dennes patienter og arbejdsopgaver. Hun udførte således alle de opgaver, som den tidligere tandlæge udførte. Hun foretog herunder paradentosebehandlinger (PA-behandlinger) og lavede fyldninger og kroner. Måske brugte hun ca. halvdelen af tiden på tandrens- ninger og PA-behandlinger. Dette er helt almindeligt tandlægearbejde. Hun ved ikke, hvor meget tid sagsøgte bruger herpå. Fordeling af arbejdsopgaver ændrede sig ikke, mens hun var ansat hos sagsøgte.

Det er ganske normalt, at man som ansat tandlæge ikke tjener så meget i be- gyndelse af ansættelsesperioden. Nyuddannede tandlægers løn stiger normalt efter en indkøringsperiode på ½ år. Lønnens størrelse er endvidere bl.a. på- virket af, hvornår der er ferie. Sagsøger fik først sin 40 % provisionsandel efter at patienterne havde betalte. Dette kunne variere en del og dermed vari- erede hendes månedlige lønudbetalinger tilsvarende. Der var ikke i forbin- delse med den første lønudbetaling for august 2004 på godt 13.000 kr. særli- ge drøftelser om størrelsen af lønnen for denne måned. Sygesikringsdelen af lønnen kom ofte endnu senere, og i den første løn er der derfor alene med- STD061446-S01-ST01-K194-T3-L01-M00-\D91 Side 5/15

regnet indbetalinger fra patienter.

Sagsøgte sagde omkring vinteren 2004/05 til hende, at han var træt af PA- behandling. De har ikke talt om, hvorvidt sagsøger i stedet skulle udføre det- te arbejde vedrørende sagsøgtes patienter. Sagsøgte fortalte hende, at han havde et lokale ovenpå, der kunne indrettes således, at en tandplejer kunne arbejde der.

Under fredagsfrokosten den 13. maj 2004 meddelte hun sagsøgte og de to klinikassistenter, Vidne 2 og V1 , at hun var gravid. De to klinikassistenter blev glade på sagsøgers vegne. Sagsøgte sagde alene, "det siger du ikke" og de talte herefter ikke herom de næste dage. Sagsøgte drøf- tede endvidere ikke i de næste dage med sagsøger, at han ville ansætte en tandrenser. Den 23. maj 2005 blev sagsøger og de to klinikassistenter over- rasket over, at der skulle komme en ny tandplejer til ansættelsessamtale. Kli- nikassistenterne sagde, at annoncer herom også ville komme i avisen om nogle dage. Sagsøger bad i den anledning sagsøgte om et personalemøde, hvilket sagsøgte afslog.

Sagsøger blev opsagt den 31. maj 2005, i V1's overværelse, med den be- grundelse, at sagsøgte nu ville ansætte en tandplejer i stedet for sagsøger, da han var træt af at udføre PA-behandlinger. Sagsøger syntes ikke, at sagsøgte opsagde hende på nogen god måde. Hun bad om at få opsigelsen skriftligt. Sagsøgte sagde hertil, at hans EDB-anlæg var nede, og hun fik så først opsi- gelsesbrevet dagen efter brevets datering. Opsigelsen overraskede hende me- get. Hun havde været glad for at arbejde hos sagsøgte, bortset fra at man ik- ke kunne få afholdt personalemøder. Henset til den måde som sagsøgte fyre- de hende på, og den drøftelse der var i den forbindelse, var tilliden brudt og sagsøger ønskede derefter ikke at blive genansat hos sagsøgte.

I løbet af de næste pr. dage sagde de to klinikassistenter til sagsøger, at opsi- gelsen lugtede af, at den reelle årsag var, at sagsøger var gravid, og det skul- le de vist også have nævnt overfor sagsøgte.

Den 8. juni 2005 talte sagsøger og sagsøgte om et brev af 6. juni 2005, som tandlægeforeningen på hendes foranledning havde sendt til sagsøgte. Denne var fortørnet over, at sagsøger havde henvendt sig til foreningen. Sagsøgte beskyldte hende for at have løjet over for foreningen, idet han gjorde gæl- dende, at han ikke havde fyret hende på grund af hendes graviditet. Sagsøgte understregede under samtalen, at hun var privilegeret og han nævnte som begrundelse herfor en række private og uvedkommende forhold om hendes familie mv.

Hun var gravid i slutningen af 4. måned, da hun fik brevet af 8. juni 2005. Sagsøgte havde ikke tidligere oplyst, at han gik med salgsplaner. De to har aldrig drøftet muligheden for, at opsigelsen kunne trækkes tilbage.

STD061446-S01-ST01-K194-T3-L01-M00-\D91 Side 6/15

De i lønsedlerne for juni, juli og august 2005 anførte beløb på godt henhold- svis 48.000 kr., 16.000 kr. og. 3.000 kr. vedrører naturligvis arbejde, som hun har udført, inden hun blev sygemeldt den 13. juni 2005. I forbindelse med beregningen af hendes løn for juli 2005 fik hun af sagsøgte at vide, at der havde været kludder i hans system, og at der blev rettet op herpå ved at hun fik et yderligere beløb og en yderligere lønseddel for denne måned.

Efter sin fratræden har hun modtaget barselsdagpenge til den 16. juli 2006. Siden har hun fået et nyt og bedre betalt arbejde. Hun arbejder nu som del- tidstandlæge. Hun er ikke sikker på, om hendes timeløn er bedre eller dårli- gere, end den hun fik hos sagsøgte.

Sagsøgte har forklaret, at han blev udlært som tandlæge i 1985. Han har tid- ligere haft klinik i Jyderup, som han solgte i 2000, da han også den gang var træt af sit arbejde. Efter at have boet i udlandet i et stykke tid, flyttede han af økonomiske grunde tilbage, og han blev nødsaget til igen at arbejde som tandlæge. Han havde ikke held med at få job i anden klinik, og måtte derfor købe en praksis. Også i den nye praksis i By 2 kom han meget hur- tigt til at lave rutinearbejde. Han erhvervede klinikken i By 2 i 2001. I sagsøgers klinik er der to tandlægestillinger, hvoraf han som ejer har den ene. Klienterne er fordelt således, at ca. halvdelen er sagsøgtes klienter og halvdelen er den ansatte tandlæges klienter. Han havde navnlig de ældre patienter, og har dermed udført forholdsmæssig flest PA-behandlinger. Den ansatte tandlæge har en mere normal aldersspredning hos sine patienter. Før sagsøger blev ansat, var der i klinikken en anden ansat tandlæge i ca. 2 år. Pågældende sagde op i 2004 i forbindelse med, at hun havde adopteret barn og derefter skulle flytte til Norge.

Sagsøgte var bl.a. i 2004 meget træt af, at omtrent 80% af hans tid gik med at udføre rutinearbejde som undersøgelser, PA-behandlinger og tandrensnin- ger. Sagsøgte har derfor adskillige gange forsøgt at afhænde sin klinik, inkl. i august 2004. Han har bl.a. talt herom med en tidligere ansat tandlæge, der ville bytte klinik. Også i den efterfølgende periode havde han planer om at afhænde klinikken. Han har annonceret sin klinik til salg f.eks. i december 2004 - hvor der alene kom en enkelt henvendelse, der ikke blev til noget - og i februar 2005, hvor der slet ikke kom respons.

En tandplejers arbejdsområde består i undersøgelser, tandrensning, patient- behandlinger og PA-behandlinger; netop de områder, som sagsøgte var træt af at udføre. Tandplejere har derimod ikke kompetence til at udføre fyldnin- ger, broer, boringer og proteser, hvor der er større fagmæssige udfordringer. Han antog ikke i 2004 en tandplejer, da hans tanker på daværende tidspunkt var, at han ønskede at afhænde sin klinik.

I stueetagen er der to behandlingsrum, hvoraf sagsøger og sagsøgte hver havde sit rum. Derudover er der lokaler på førstesalen, der i princippet er sagsøgtes private bolig. Sagsøgtes klinik er ganske lille, og kundegrundlaget

STD061446-S01-ST01-K194-T3-L01-M00-\D91 Side 7/15

var egentlig hele tiden for lille til to tandlæger. Ud fra en landsgennemsnitlig betragtning skal der være 850 patienter til en tandlæge.

Sagsøger fik provisionsløn vedrørende hendes arbejder på 40% af de ind- komne beløb fra patienterne og sygesikringen - udgifterne til ekstern bi- stand.

Da sagsøger sagde, at hun var gravid den 13. maj 2005 ønskede også sag- søgte hende tillykke.

Han var bekendt med, at der ikke var ledige tandlæger i lokalområdet, og han havde ikke altid gået ud fra, at det samme gjorde sig gældende for så vidt angår tandplejere. Engang i maj måned 2005 kom det ham for øre - han husker ikke fra hvem - at der var en ledig tandplejer i byen. Sagsøgte beslut- tede derfor at han ville forsøge at få ansat en tandplejer, således at han alli- gevel kunne blive fri for rutinearbejderne, selv om han ikke havde held med sin plan om at afhænde klinikken, og han besluttede at foretage stillingsop- slag i lokalavisen. Allerede den 23. maj havde han jobsamtale med den, som han havde hørt var ledig, og det endte da også med, at den pågældende blev ansat. Efter annoncen i Ugeavisen kom der yderligere to henvendelser. Sag- søgte husker ikke, hvornår han rettede henvendelse til Ugeavisen.

Opsigelsen af sagsøger skete efter erkendelse af, at han ikke kunne sælge klinikken og så måtte han ansætte en tandplejer til at udføre de opgaver, som han ikke selv ville udføre. Han orienterede sagsøger om opsigelsen den 31. maj, hvor sagsøger også fik den skriftlige opsigelse. Sagsøger sagde først "ok, men så må du give mig en god anbefaling". Efter et par dage oplevede sagsøgte en stærk negativ aura omkring sin person fra sagsøgers side.

Den ansatte tandplejeren havde sin første arbejdsdag den 13. juni. Siden har sagsøgte stort set ikke lavet rutinemæssige opgaver. Tandplejeren har over- taget det rum, som sagsøger benyttede. Efter ansættelsen af tandplejeren er det altid hende, som patienter får en aftale med. Kun hvis det herefter er nødvendigt, må de aftale en ny tid til sagsøgte en anden dag. Det er vel- kendt, at man i patientkredse kan føle sig degraderet af en sådan fremgangs- måde, og patienterne kan også føle det som en ulempe, at de kan blive nødt til at give møde på klinikken to dage. Der er da også nogle af sagsøgtes pati- enter, der har forladt klinikken med den begrundelse.

Sagsøger var sidst på klinikken den 13. juni. Dagen efter fik sagsøgte den første sygemelding. Sagsøger udeblev den 1. august, hvor sygemeldingen udløb. Det var ubehageligt, da der var berammet aftaler med patienter. Sene- re meldte sagsøger sig syg igen.

Tandlægeforeningen har oplyst over for sagsøgte, at når der skal beregnes sygeløn til ansat tandlæge, der ikke har været ansat længere end sagsøger, så bør alle månedslønningerne indgå i beregningsgrundlaget.

STD061446-S01-ST01-K194-T3-L01-M00-\D91 Side 8/15

Han kan ikke længere huske, hvorfor sygelønnen for juni 2005 i sin tid blev beregnet til 9.976,13 kr.

Sagsøgers provisionsløn for juli 2005 androg retteligt ca. 4.300 kr. Restbelø- bet op til det i den første lønseddel for denne måned anførte beløb på 16.722 kr. er, uanset teksten på lønsedlen, således sygeløn. Beløbet er for lille, da sygelønsbeløbet ved en fejl er blevet reduceret, fordi beløbet er ganget med 40%. Det manglende beløb fremgår af den anden lønseddel for juli 2005.

Han forsøger stadig at få solgt sin klinik, og han ville gerne have solgt kli- nikken i maj 2005, hvis dette havde kunnet lade sig gøre. Han tilbød i juni 2005 sagsøger at købe klinikken for 1.500.000 kr. Beløbet blev fastsat under hensyntagen til patientgrundlaget.

V1 har som vidne forklaret, at hun har været ansat som assistent hos sagsøgte i 7 år. Hun var bl.a. klinikassistent for sagsøger under ansættel- sen. Sagsøgers arbejde bestod måske for 50% vedkommende af PA-behand- linger og tandrensninger osv. Det var almindeligt kendt på klinikken, at sag- søgte var irriteret over, at han skulle udføre den slags arbejde. Hun kan dog ikke vide, om sagsøger var bekendt hermed. Sagsøger har igennem alle åre- ne talt om, at han ønskede at sælge sin forretning, idet han var generet af ru- tineopgaverne. Vidnet antager, at sagsøgte i sin tid antog en tandlæge i ste- det for en tandplejer, da han jo gerne ville sælge klinikken, og mange patien- ter er ikke så glade for, at de skal ind til en tandplejer.

Da sagsøger sagde, at hun var gravid, tror vidnet bare, at de alle sagde tillyk- ke. Hun var ikke på arbejdet den 23. maj 2005, hvor der havde været en tandplejer til ansættelsessamtale. Det var ikke som sådan en overraskelse, at der var ansættelsessamtale, da sagsøgte jo hele tiden havde ytret ønske om at få en tandplejer. Hun husker, at der var stillingsannonce i lokalavisen, hvor sagsøgte annoncerede efter en tandplejer.

Det var efter, at tandplejeren var blevet ansat, at det blev aftalt, at de skulle holde øje med, hvor mange af kunderne, der reagerede surt, når de fik at vi- de, at de første skulle ind til en tandplejer.

Vidnet var til stede, da sagsøgte opsagde sagsøger. Hun hørte ikke så meget af, hvad der blev sagt. Hun så ikke, om der blev afleveret en skriftlig opsi- gelse. Til sagsøger har vidnet sagt, at hun er ked af opsigelsen. Hun har ikke sagt til sagsøger, at opsigelsen nok skyldes, at sagsøger er gravid.

Sagsøgers løn blev beregnet som 40% af indbetalinger fra patienter og syge- sikring vedrører hendes klienter, efter at der var sket fratrækkelse af tekni- komkostninger. Størrelsen af lønnen for juli 2005 på alene knap 17.000 kr. kan skyldes, at der ikke har været så mange patienter på grund af ferietiden. Der er to lønsedler vedrører denne måned, da de på et tidspunkt fandt ud af,

STD061446-S01-ST01-K194-T3-L01-M00-\D91 Side 9/15

at de ikke havde givet hende sygeløn, og der blev så udarbejdet en yderligere lønseddel, hvor sagsøgte foretog beregningerne. Foreholdt at sagsøgte har forklaret, at tallet på den første lønseddel på ca. 17.000 kr. udgør 40% af indbetalinger fra sygesikringen, patienter minus teknikomkostninger samt sygeløn, forklarer vidnet, at det er muligt.

De forventede egentlig sagsøger tilbage fra sygeperioden den 1. august 2005, hvor der var indkaldt patienter, men sagsøger kom ikke.

Efter omlægningen er det tandplejeren, der udfører alle tandrensninger og PA-behandlinger. Tandplejere har ikke brug for så meget assistance som tandlæger, så vidnet har fået mere tid til andre gøremål. Tandplejeren får ca. 30.000 kr. i fast månedlig gage for at arbejde 37 timer om ugen. Der har ik- ke været tilknyttet andre tandlæger til klinikken, siden sagsøger holdt op.

Vidne 2 har som vidne forklaret, at hun blev ansat som klinikassistent hos sagsøgte i 2001. Det var og er vidnet, der assisterer sagsøgte under hans behandlinger. Også i perioden august 2004 til maj 2005 gik næsten hele sag- søgtes dag med PA-behandlinger, som han ikke brød sig om. Sagsøger var jo "booket op" med sine egne patienter, og der blev vist ikke talt om, at det var en mulighed, at sagsøger kunne udføre de opgaver vedrørende sagsøgtes patienter, som sagsøgte ikke brød sig om. Som vidnet husker det, har sag- søgte i hele perioden fra 2001 talt om, at der burde ansættes en tandplejer. Hun ved ikke hvorfor, det så var en tandlæge, der så blev ansat i 2004, men måske mente sagsøger, at det var lettere at sælge klinikken, hvis der var en ansat tandlæge i stedet for en tandplejer. Det var ikke noget vidnet drøftede med sagsøgte. Måske havde sagsøgte ved ansættelsen af sagsøger håbet, at sagsøger ville købe butikken.

Vidnet var til stede, da sagsøger oplyste, at hun var gravid. De blev alle gla- de på sagsøgers vegne. Vidnet havde ikke forinden drøftet det med sagsøgte, da der kom en tandplejer til ansættelsessamtale. Sagsøgte havde vist nok i maj 2005 sagt, at nu skulle der ske noget. Hun husker ikke, om det var før eller efter dette, at sagsøger oplyste, at hun var gravid.

Efter besked fra sagsøgte begyndte vidnet på et tidspunkt, som hun ikke hus- ker, at oplyse patienterne om, at de måske skulle ind til en tandplejer. Pati- enterne var ikke så glade for denne besked. Da sagsøgte meddelte, at der nu var ansat en tandplejer, orienterede han endvidere om, at den pågældende skulle have hans patienter, der altså først skulle ind til tandplejeren.

Vidnet var ikke til stede under opsigelsen og har ikke diskuteret denne med sagsøgte. Mellem kollegerne talte man om, at det var trist, idet de var glade for sagsøger. Vidnet havde aldrig forestillet sig, at sagsøger skulle fyres, for- di der skulle ansættes en tandplejer. Vidnet talte med sagsøgeren, vistnok dagen efter opsigelse. Sagsøger var ked af det. Vidnet sagde ikke til sagsø- ger, at hun mente, at sagsøger var blevet opsagt på grund af sin graviditet, og

STD061446-S01-ST01-K194-T3-L01-M00-\D91 Side 10/15

hun har heller ikke haft den tanke.

Parternes synspunkter

Sagsøgeren har til støtte for sin påstand gjort gældende, at sagsøgte arbejds- giver ikke har godtgjort, at afskedigelsen ikke var begrundet i sagsøgers gra- viditet, jf. ligebehandlingslovens §16, stk. 4, jf. § 9. Der må herved henses til, at sagsøgte ganske få dage efter, at han fik oplysning om, at sagsøger var gravid, indkaldte til ansættelsessamtale og indrykkede annoncer, hvorefter han antog en anden medarbejder og afskedigede sagsøger. Samlet varede forløbet alene 18 dage.

Det er ikke afgørende, at sagsøgte til tider muligvis har overvejet ændringer i personalesammensætningen eller at afhænde sin forretning. Afgørende er det derimod, at arbejdsopgaverne på klinikken, patientsammensætningen og den økonomiske situation må antages at have været stort set uændret igen- nem en årrække, og herunder fra før sagsøger blev ansat og under hele den- nes ansættelse. I hele dette lange tidsrum har sagsøgte på intet tidspunkt ta- get reelle skridt til at ansætte en tandplejer i stedet for en tandlæge, og intet tyder på, at der i forbindelse med opsigelsen af sagsøger skulle være indtruf- fet en ny situation, der kunne begrunde et sådant skridt. Det forhold, at sag- søgte forklarer, at han har hørt, at der boede en ledig tandplejer i nærheden, kan således under ingen omstændigheder tillægges vægt, og det vist sig i forbindelse med annonceringen endvidere, at det ikke var så usædvanligt med ledige tandplejere i området, idet der var 3, der søgte stillingen. Havde sagsøgte således på et tidligere tidspunkt truffet en egentlig beslutning om ansættelse af en tandplejer, må det derfor antages, at så ville der have været potentielle ansøgere.

Begrundelsen om, at der måtte forventes en nedgang i antallet af patienter ved omlægningen, beror, i bedste fald, på en meget kortvarig og meget lidt grundig undersøgelse, der først blev påbegyndt efter, at sagsøgte hørte, at sagsøger var gravid. Og det viste sig da også senere, at der ikke var hold i en sådan antagelse, da patientnedgangen alene blev på 3%.

Hvis sagsøgtes hovedmål var at få afhændet sin forretning, er det endvidere bemærkelsesværdigt, at han foretog omstrukturering som sket, hvis han selv havde troet på, at dette ville medføre en væsentlig nedgang i antallet af pati- enter og dermed i salgsprisen.

Begrundelsen for opsigelsen har snarere været en, måske overdrevet, frygt for de økonomiske og administrative konsekvenser af, at hans eneste ansætte tandlæge skulle have barselsorlov.

Selv hvis det lægges til grund, at opsigelsen også delvis kan have haft sam- menhæng med strukturforandringsønsker, er sagsøger berrettiget til godtgø- relse, idet det ved Østre Landsrets dom af 30. juni 2006 (Sag B-1742-05) er

STD061446-S01-ST01-K194-T3-L01-M00-\D91 Side 11/15

fastslået, at en tandlæges opsigelse af en gravid medarbejder er i strid med ligebehandlingsloven, blot opsigelsen delvis har været begrundet i den an- sattes graviditet.

Efter praksis bør godtgørelsen tage udgangspunkt i 9, 12 eller eventuelt 18 måneders løn, og i hvert fald mere end 6 måneders løn. I vurderingen må indgå, at opsigelsen skete meget tidligt i graviditeten, og at denne bevirkede, at sagsøgers indtjeningsmuligheder i en længere periode blev dårlige. Det må endvidere i sig selv være en skærpende omstændighed, at opsigelsen skete i umiddelbar tilknytning til, at sagsøger meddelte, at hun var gravid.

Godtgørelsen kan passende tage udgangspunkt i sagsøgers lønindtægter fra marts til maj 2005. Det vil være urimeligt at tage et gennemsnit af alle må- nedsindtægterne, idet sagsøger som nyuddannet selvsagt havde en forhold- svis lille indtjening i starten af ansættelsesforholdet. Der var endvidere sær- lige forhold i januar og februar 2005 vedrørende ferie. Sagsøger har ikke krævet, at juni 2005, hvor lønnen var særlig høj, skal indgå i beregningen. Månedslønningerne varierer betydeligt henset til, at udbetalingerne fra syge- sikringen kan komme i blokke og forholdsvis sent. Patienternes indbetalin- ger forekommer ligeledes noget uregelmæssigt. Beløbet må tage udgangs- punkt i en rimelig forventning om, hvilket beløb sagsøger fremover ville ha- ve indtjent hos sagsøgte, hvis ikke hun var blevet opsagt. Og sagsøgte ses ikke at have kunnet fremkomme med et mere troværdigt beregningsgrundlag end det af sagsøgte foreslåede.

Beregningen af sagsøgers sygeløn bør ligeledes foretages med udgangspunkt i en gennemsnitlig månedsløn på 37.840,63 kr.

Ved fastsættelsen af hvor meget sagsøger skulle have i provisionsløn og sy- geløn for juli 2005, er der ikke grundlag for nu ikke at lægge det anførte i lønsedlerne til grund, således at den udbetalte provisionsløn andrager 16.722,12 kr. og sygelønnen 20.133,64 kr.

Efter ansættelseskontrakten er sagsøger i de 3 første måneder garanteret en mindsteløn på 132,75 kr. pr. arbejdstime. Det har sagsøgte ikke fået vedrø- rende august 2004, og sagsøgte er nu forpligtet til at betale det manglende beløb.

Ansættelsesbeviset er mangelfuldt, idet det er anført, at sagsøger har fri hver anden torsdag og de anførte daglige arbejdstider bliver ikke sammenlagt de i kontrakten anførte 37 timer, jf. lovens § 2, stk. 2, nr. 9. Endvidere synes sag- søgte ikke at have overholdt forpligtigelsen i § 4 til at foretage korrektioner ved ændringer af forholdene. Dertil kommer, at sagsøgte ikke har oplyst om vilkåret vedrørende betaling af refusion fra sygesikringen, som først kommer med stor forsinkelse. Sidstnævnte fejl har medført, at der er opstået tvist om størrelsen af sagsøgers løn fra august 2004 og godtgørelsen for overtrædels- en af ansættelsesbevisloven, må herefter efter praksis ansættes til 10.000 kr.

STD061446-S01-ST01-K194-T3-L01-M00-\D91 Side 12/15

Ved fastsættelse af sagens omkostninger må henses til, at forberedelsen af sagen har været særlig langtrukken, og at dette navnlig skyldes sagsøgers manglende vilje til at fremlægge dokumenter i sagen. Der må endvidere hen- ses til, at sagsøger er en privat person, der er blevet stillet i en urimelig situ- ation af sin arbejdsgiver.

Sagsøgte har til støtte for sin påstand henvist til, at der ikke efter ligebe- handlingsloven § 16, stk. 4, er objektivt ansvar, og sagsøgte har ved bevisfø- relsen godtgjort, at årsagen til, at han afskedigede sagsøger, var en beslut- ning om at foretage driftsmæssige ændringer af hans virksomhed.

Det er bevist, at sagsøgte i en lang periode har overvejet at sælge sin virk- somhed, og i den forbindelse har indrykket annoncer herom. Endvidere har det længe været overvejet i stedet at foretage ændringer i personalesammen- sætningen, således at den ansatte tandlæge udskiftes med en ansat tandple- jer. Sagsøgte vil herved få opfyldt sit ønske om alene at foretage de typer af arbejdsopgaver, som han ønsker.

Der var hverken patientgrundlag eller fysiske lokaliteter til, at der både skul- le være to tandlæger og en tandplejer i klinikken. Og sagsøgte var herefter berettiget til at opsige sagsøger på det tidspunkt, hvor der var anledning her- til, efter at han var blevet gjort bekendt med, at der var ledig lokal tandplejer i nærområdet.

Det bestrides ikke, at sagsøgte traf beslutningen om at opsige sagsøger kor- tere tid efter at han fik at vide, at hun var gravid. Men beslutningen blev truffet uden sammenhæng hermed, og loven kan ikke forstås således, at en arbejdsgiver, der får at vide, at en ansat er gravid, herefter skal vente i en længere periode på at realisere en beslutning om nødvendige ændringer af hans virksomhed.

Hvis opsigelsen var uberretiget, må en godtgørelse fastsættes til et langt la- vere beløb end krævet af sagsøger. Der må herved bl.a. henses til, at ansæt- telsen var kortvarig og under et år, samt til omstændighederne i øvrigt ved sagsøgtes lille virksomhed og de planer, som han under alle omstændigheder har haft vedrørende omstrukturering.

Godtgørelsen såvel som sygelønnen må tage udgangspunkt i sagsøgers gen- nemsnitlige månedsløn på 31.346,00 kr. Der er ingen hjemmel eller praksis for, at sagsøger kan udvælge 3 måneder som beregningsgrundlag. Det er særdeles rimeligt at medtage alle månedslønninger, hvor der endda ikke har været afholdt hovedferie. Der er derimod urimeligt, hvis januar og februar 2005 ikke indgår i beregningsgrundlaget.

Ved beregning af juli måneds provisionsløn og sygeløn må sagsøgtes forkla- ring om den skete fejl lægges til grund.

STD061446-S01-ST01-K194-T3-L01-M00-\D91 Side 13/15

For så vidt angår lønnen for august 2004 må kontrakten og herunder § 13 forstås således, at den ansatte må finde sig i at vente med at få udbetalt sin provisionsløn til beløbet er modtaget på klinikken. Der er ikke hjemmel til, at den ansatte først skal have garantibeløbet og så derefter provisionslønnen, når denne indkommer i de næste måneder.

Dansk Tandlægeforening har godkendt kontrakten, og det kan ikke lægges til grund, at der deri er fejl, der efter ansættelsesbevisloven berettiger sagsø- ger til en godtgørelse. Der kan herunder ikke være tvivl om, at når det er an- ført, at arbejdstiden er 37 timer, så er det under den klare forudsætning, at der i øvrigt er en fuld arbejdsuge. Forholdet har ikke givet anledning til tvist.

Rettens begrundelse og afgørelse

Sagsøgte kan meget vel, som han har forklaret det, i flere år haft ønske om at sælge sin forretning. Til tider kan han endvidere have haft overvejelser om at erstatte den ansatte tandlæge med en tandplejer.

I flere år op til opsigelsen er der ikke oplysninger om, at der skulle være sket væsentlige ændringer i klinikkens økonomi, patient- og opgavesammensæt- ning samt andre væsentlige driftsmæssige forhold. Arbejdsforholdene mel- lem den sagsøgte arbejdsgiver og den ansatte tandlæge, og herunder senest sagsøger, samt sagsøgtes utilfredshed med hans gerning, må ligeledes anta- ges at have været uændret i en meget lang periode. Det er endvidere ikke sandsynliggjort, at der omkring maj 2005 opstod en ny situation for så vidt angår arbejdsmarkedet i By 2 -området for tandplejere.

Henset til den meget snævre tidsmæssige sammenhæng mellem, at sagsøgte fik oplyst, at sagsøger var gravid, og at han antog en tandplejer og opsagde sagsøger, har sagsøgte en ganske tung bevisbyrde for, at graviditeten ikke har været i hvert fald en væsentlig medvirkende årsag til opsigelsen. Sagsøg- te har ikke løftet denne bevisbyrde og opsigelsen må herefter antages at være sket i strid med ligebehandlingslovens § 9 og § 16, hvorfor den underken- des, og sagsøgte skal herefter betale en godtgørelse til sagsøger.

Efter ansættelsens længde og parternes konkrete forhold findes godtgørelsen at burde svare til 26 ugers løn.

Efter den lønudvikling der har været i sagsøgers indtjening, findes det rime- ligt herved at tage udgangspunkt i et gennemsnit af sagsøgers løn fra marts til maj 2005, således at godtgørelsen i alt andrager 227.043,70 kr.

Sagsøgers løn under sygdom skal tage udgangspunkt i samme gennemsnitli- ge ugeløn på 8.732,45 kr.

Da sagsøgte ikke har ført tilstrækkelig bevis for, at det anførte i de to løn-

STD061446-S01-ST01-K194-T3-L01-M00-\D91 Side 14/15

sedler for juli 2005 skal korrigeres, som forklaret sagsøgte, kan sagsøgers tilgodehavende sygeløn, som opgjort af sagsøger, ansættes til 28.321,14 kr. med tillæg af feriegodtgørelse på 12,5 % på 3.540,14 kr.

Det er i ansættelseskontrakten et grundvilkår, at provisionen først skal udbe- tales, når indtægterne er modtaget på klinikken, selv om dette indebærer, at udbetalingen først delvist sker i månederne efter udførelsen af arbejdet. Det- te indebærer påregneligt, at i forhold til de udførte opgaver i de pågældende måneder, så vil den udbetalte løn være relativ lille lige efter ansættelsens be- gyndelse og måske relativ stor i de sidste måneder af ansættelsesforholdet. Kontrakten må nærmest forstås således, at bestemmelsen om garantiløn med angivelse af en timesats på 132,75 kr. ikke skal rette op på de likviditets- mæssige ulemperne ved denne forsinkelse med udbetalingerne, der må for- ventes i de første måneder af ansættelsen. Det forekommer mere nærliggen- de at forstå kontrakten således, at sagsøger for de timer, som hun har udført arbejde for sagsøgte i de 3 første måneder af ansættelsen er garanteret en ti- meløn på 132,75 kr., således at der kompenseres for eventuelle vanskelighe- der med i en indkøringsperiode af få udført tilstrækkeligt med provisionsgi- vende opgaver. Da sagsøger har modtaget mere end nævnte timesats for sit arbejde i august 2004, frifindes sagsøgte derfor for at skulle betale yderligere løn + feriegodtgørelse for denne måned.

Ansættelsesbevisets angivelse af, at den ugentlige arbejdstid udgør 37 timer, at der 4 dage om ugen arbejdes fra kl. 9.00 til. kl. 16.00 og en dag om ugen fra kl. 9.00 til kl. 18.00 samt at der hver anden torsdag er fri, giver anledning til en sådan usikkerhed om den normale daglige eller ugentlige arbejdstid, at sagsøger efter ansættelsesbevislovens § 2, stk. 2, nr. 9, skal betale en godt- gørelse, der efter praksis, vedrørende krav der rejses inden 1. marts 2007, ansættes til 5.000 kr.

Sagsøgte skal herefter til sagsøger betale 227.043,70 kr. + 28.321,14 kr. + 3.540,16 kr. + 5.000 kr., i alt 263.905 kr.

For såvidt angår sagens omkostninger må henses til, at sagsøger har vundet de fleste tvistepunkter, men samlet alene har fået medhold for godt 1/3 af det påstævnte beløb. Herefter findes ingen af parterne helt eller delvis at skulle betale den andens udgifter til advokat. Sagsøgers udgifter til retsafgift på 17.880 kr. findes derimod at burde ligedeles, således at sagsøgte skal betale 8.940 kr. i sagsomkostninger til sagsøger.

Thi kendes for ret:

Sagsøgte, Part A , skal inden 14. dage til sagsøger, Part 1 , betale 263.905 kr. med tillæg af procesrente fra den 3. maj 2006.

Inden samme frist skal sagsøgte til sagsøger betale sagsomkostninger med

STD061446-S01-ST01-K194-T3-L01-M00-\D91 Side 15/15

8.940 kr.

Dommer 2

STD061446-S01-ST01-K194-T3-L01-M00-\D91

[DOKUMENT] Afgørelse (3 sider) RETTEN I FREDERIKSSUND

Den 1. februar 2006 kl. 13:00 blev retten sat i Juristkontoret af Dommer 1 .

Der blev foretaget i offentligt retsmøde sag nr. BS 3-1030/2005:

Part 1 (Sagsøger) Adresse 1 By 1 mod Part A (Sagsøgte) Adresse 2 By 2

Ingen indkaldt eller mødt.

Under forberedelsen af denne sag har sagsøger påstået sagen henvist til be- handling ved Sø- og Handelsretten i København.

Sagsøgte har protesteret mod, at sagen henvises til Sø og Handelsretten.

Sagen drejer sig om sagsøgtes opsigelse af sagsøgeren er i strid med ligebe- handlingsloven, og om sagsøgeren har krav på betaling af løn under sygdom og af løn for august måned 2004, samt godtgørelse for mangelfuldt ansættel- sesbevis.

Sagsøgeren har nedlagt påstand om betaling af 726.886,47 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente af 709.452,24 kr. fra den 6. oktober 2005 og af 17.434,23 fra sagens anlæg til betaling sker.

Af en ansættelseskontrakt mellem parterne fremgår det, at sagsøgeren blev ansat som tandlæge i sagsøgtes klinik fra den 3. august 2004. Ansættelses- kontrakten var underskrevet af sagsøgte den 10. august 2004 og af sagsøge- ren den 17. august 2004.

Den 31. maj 2005 blev sagsøgeren opsagt med virkning fra den 31. august 2005, og opsigelsen indeholdt en nærmere redegørelse. Heri hedder det blandt andet:

"..... Desværre er alt dette ensbetydende med, at der ikke længere vil være arbejde og klinikfaciliteter nok, også til en ansat tandlæge. Jeg er således nødt til at give dig en opsigelse......"

Der er enighed om, at sagsøgte modtog oplysning om, at sagsøgeren var gra- vid forud for opsigelsen.

STD065888-S01-ST01-K896-T2-L01-M00-\R12 Side 2/3

Parterne har anmodet retten om at træffe afgørelse på skriftligt grundlag.

Sagsøgeren har nedlagt påstand om, at sagen skal henvises jf. retspleje-lo- vens § 226, stk. 3, jf. stk. 1, jf. § 9, stk. 6, og har til støtte herfor anført, at sagen drejer sig om:

1. Fastlæggelse af den løn under sygdom, som sagsøger har ret til i medfør af funktionærlovens § 9, stk. 3.

2. Tilkendelse af godtgørelse for overtrædelse af ligebehandlingsloven.

3. Dokumentation for beregning af provisionsløn.

Sagsøgeren har gjort gældende, at retspraksis om beregning af løn under sygdom er begrænset og vedrører hovedsageligt ansættelsesforhold, som har haft en længere varighed, end den sagsøger har haft i sit ansættelsesforhold. Der er derfor tale om en behandling af et principielt spørgsmål.

Sagsøgeren har endvidere anført, at sagsøger blev opsagt mens hun var gra- vid. Da sagsøger derfor har svært ved at finde anden beskæftigelse både før og efter fødslen, er spørgsmålet om tilkendelsen af en godtgørelse efter lige- behandlingsloven af særlig indgribende betydning for sagsøger.

Sagsøgeren har endelig anført, at beregningen af løn under sygdom samt be- regning af den løn, som skal anvendes ved beregning af godtgørelse for overtrædelse af ligebehandlingsloven, skal fastlægges ud fra den omsætning, som sagsøger har genereret. Ved behandlingen af denne del af sagen vil der indgå en del regnskabsmateriale. Henset til pkt. 1 findes det derfor af afgø- rende betydning, at Sø- og Handelsretten behandler dette spørgsmål.

Sagsøgte har til støtte for sin påstand anført, at nærværende sag vedrører et sædvanligt spørgsmål vedrørende funktionærrettigheder og ligebehandlings- loven, som ikke er af principiel karakter, og som i øvrigt vedrører en pro- blemstilling, som er sædvanlig for en byret. Det forekommer ikke korrekt, at foranledige en sag af den omhandlede karakter henvist til Sø- og Handelsret- ten, idet en evt. appelmulighed kompliceres og fordyres i unødigt omfang. Sagsøgte kan derfor ikke tiltræde en henvisning til Sø- og Handelsretten som begæret af sagsøger.

Der afsagdes

Kendelse

Efter de foreliggende oplysninger finder retten ikke, at sagen har principiel STD065888-S01-ST01-K896-T2-L01-M00-\R12 Side 3/3

karakter jf. retsplejelovens § 226, stk. 1, nr. 1 eller at der under sagen skal tages stilling til spørgsmål, hvor fagkundskab til sø- og handelsforhold er fornøden, jf. retsplejelovens § 226, stk. 3. Herefter, og da det i øvrigt anførte ikke kan føre til et andet resultat, tages begæringen om henvisning ikke til følge.

thi bestemmes

Sagsøgerens påstand om henvisning tages ikke til følge.

Sagen blev udsat til 15. februar 2006 på parternes overvejelser.

Retten hævet.

Dommer 1

STD065888-S01-ST01-K896-T2-L01-M00-\R12