BS-57/2007-HJRBS-57/2007-HJR · Højesteret

Højesteret stadfæstede landsrettens afgørelse, og tiltrådte dermed at, at det opsigelsesvarsel, som Part 1 ApS havde krav på, passende kunne fastsættes til 3 måneder til udgangen af en måned

[DOKUMENT] Afgørelse (1 sider) Passende opsigelsesvarsel ved længerevarende samarbejde inden for transportområdet

Dom afsagt den 4. februar 2009.

Sag 57/2007

Direct Parcel Distribution (Denmark) A/S mod Part 1 ApS (P1 ApS)

Passende varsel ved opsigelse af længerevarende samarbejde inden for transportområdet fastsat til 3 måneder til udgangen af en måned.

P1 ApS havde siden 1999 samarbejdet med Direct Parcel Distribution (Denmark) A/S (DPD) vedrørende afhentning, transport og distribution af pakker i Danmark og fra Danmark til udlandet. P1 ApS havde 22 vogne, hvoraf de 17 kørte for DPD, og P1 ApS havde i forbindelse med samarbejdet lejet lokaler hos DPD. Parterne havde ikke en skriftlig aftale vedrørende transporterne, og de havde ikke aftalt et opsigelsesvarsel for samarbejdet. I januar 2005 bragte DPD samarbejdet til ophør uden varsel og uden begrundelse.

Højesteret fandt, at det opsigelsesvarsel, som P1 ApS havde krav på, passende kunne fastsættes til 3 måneder til udgangen af en måned. Højesteret lagde herved på den ene side navnlig vægt på det tætte samarbejde, på udviklingen i samarbejdet, på investeringens omfang og den særlige indretning af P1 ApS' transportvirksomhed, som samarbejdet havde krævet. På den anden side lagde Højesteret tillige vægt på det oplyste om brancheområdets særlige karakter med betydelig fleksibilitet, herunder at P1 ApS havde kunnet afvikle sine forpligtelser inden for en kortere periode.

Højesteret fandt herefter, at P1 ApS havde krav på erstatning for det tab, som P1 ApS havde lidt ved ikke at have fået adgang til at fortsætte samarbejdet i opsigelsesperioden. Som følge af den betydelige udvikling i samarbejdets omfang, der havde fundet sted i de år, samarbejdet havde fungeret, og de store investeringer, det havde krævet for P1 ApS' vedkommende, fandt Højesteret, at der ved fastsættelsen af erstatningen kunne tages udgangspunkt i indtjeningen i 2004. Erstatningen blev skønsmæssigt fastsat til 1.800.000 kr. på grundlag af omsætningen med fradrag af variable omkostninger til personale, kørsel mv.

Landsretten var nået til samme resultat.

[DOKUMENT] Afgørelse (7 sider) UDSKRIFT AF HØJESTERETS DOMBOG

HØJESTERETS DOM afsagt onsdag den 4. februar 2009

Sag 57/2007 (2. afdeling)

Direct Parcel Distribution (Denmark) A/S (advokat Henrik Valdorf-Hansen) mod Part 1 ApS (P1 ApS)

(advokat Jan I. Kristensen)

Påstande Appellanten, Direct Parcel Distribution (Denmark) A/S (i det følgende DPD), har principalt påstået frifindelse mod betaling af 112.742,62 kr. med procesrente fra sagens anlæg. Subsidi- ært har selskabet påstået frifindelse mod betaling af et mindre beløb end det idømte ved lands- rettens dom.

Indstævnte, P1 ApS , har principalt nedlagt påstand om betaling af 2.267.550 kr. med procesrente fra sagens anlæg. Subsidiært har selskabet nedlagt påstand om betaling af et be- løb, som er mindre end principalt påstået, men større end 1.800.000 kr., alt med procesrente fra sagens anlæg. Mere subsidiært har selskabet påstået stadfæstelse.

P1 ApS har beregnet ”dækningsbidraget” for 2004 således: - 2 -

Total omsætning 2004 24.249.709 kr. - kørselsomkostninger 10.059.467 kr. - personaleomkostninger (inkl. funktionæromkostninger) 9.816.016 kr. - husleje Adresse 25.780 kr.

Beregnet ”dækningsbidrag” 4.348.446 kr.

Det således beregnede dækningsbidrag udgør 17,93 % af omsætningen.

Der er mellem parterne enighed om, at P1 ApS' omsætning med DPD i 2004 kan sættes til 22 mio. kr.

Det beløb på 112.742,62 kr., der indgår i DPD’s principale påstand, fremkommer på grundlag af et opsigelsesvarsel på 14 dage og et gennemsnitligt årligt dækningsbidrag vedrørende DPD’s omsætning med P1 ApS for årene 2002-2004 på 2.705.822,88 kr., svarende til et dæk- ningsbidrag pr. måned på 225.485,24 kr. Dækningsbidraget er opgjort ved fra omsætningen at fradrage alle kørsels- og personaleomkostninger.

Det af P1 ApS principalt påståede beløb på 2.267.550 kr. er beregnet på grundlag af omsæt- ningen i 2004 mellem P1 ApS og DPD på 22 mio. kr. Med en dækningsbidragsprocent på 17,93 % beregnes dækningsbidraget på årsbasis til 3.944.600 kr. og for 6 måneder til 1.972.300 kr. Til det sidstnævnte beløb er lagt omkostninger til funktionærer med 295.250 kr. svarende til lønnen i disses opsigelsesperioder, der angives at være mellem 14 dage og 3 må- neder. Med henvisning til, at opgørelsen bygger på et opsigelsesvarsel i forholdet mellem DPD og P1 ApS på 6 måneder, er det af revisor beregnede beløb på ca. 459.000 kr. i kapaci- tetsomkostninger ikke tillagt. Hvis et kortere opsigelsesvarsel lægges til grund, skal beløbet på 459.000 kr. lægges til det beregnede dækningsbidrag som sket ved landsrettens dom, jf. den subsidiære og mere subsidiære påstand.

Anbringender DPD har supplerende anført, at baggrunden for, at samarbejdsaftalen med P1 ApS blev op- sagt, var, at der forelå et privat bekendtskab mellem DPD’s daværende administrerende di- rektør Vidne 2 og Person 1 . Hertil kom, at Person 1's hustru var ansat som regnskabsmedarbejder hos DPD. Disse forhold skabte mistanke om interessesam- menfald, og det kom frem, at DPD betalte overpriser til P1 ApS for udførelsen af transporter. - 3 -

P1 ApS har heroverfor anført, at det ikke er godtgjort, at det private bekendtskab har medført

interessesammenfald eller overpriser, og at beskyldningerne herom alene bygger på udoku- menterede oplysninger fra medarbejdere i DPD.

Supplerende sagsfremstilling DPD har for Højesteret fremlagt en rapport af 31. marts 2005 udarbejdet af revisionsfirmaet PriceWaterhouseCoopers (PWC). Det anføres heri bl.a., at der kan have været interessesam- menfald mellem på den ene side daværende administrerende direktør i DPD Vidne 2

og på den anden side Person 1 og dennes hustru, og at P1 ApS' priser efter det oplyste har været højere end priserne hos andre transportører. Rapporten er udelukkende base- ret på oplysninger fra DPD, og revisionsfirmaet anfører i rapporten, at det ikke har vurderet rigtigheden og fuldstændigheden af det modtagne materiale.

Forklaringer Vidne 10 har forklaret bl.a., at han tiltrådte som bestyrelsesformand i DPD i begyndelsen af 2003. Det var kun ham og ikke en helt ny bestyrelse, der tiltrådte. Administrerende direktør i DPD var på det tidspunkt Vidne 2 . Økonomichefen var Vidne 8 . Vidne 9 (V9) havde ansvaret for det driftsmæssige og refererede til Vidne 2 . Han var ikke i 2003-2004 klar over, at Vidne 2 og Person 1 havde haft et be- kendtskab siden starten af 90´erne, eller at Vidne 2 og Person 1 faktisk havde haft et nært venskab siden midten af 1995. Han havde heller ikke kendskab til den af- tale, der var indgået om P1 ApS' leje af lokaler i DPD, ligesom han ikke havde kendskab til, at P1 ApS var den største vognmand i DPD, som udelukkende servicerede de største leverandører. Ligeledes vidste han ikke, at de nærmere omstændigheder vedrørende forholdet mellem Person 1 og Vidne 2 indgik som en del af den revision, der blev foretaget af PWC. Han ved ikke, om der var andre i bestyrelsen, der var bekendt med relatio- nen mellem Vidne 2 og Person 1 .

Han blev i slutningen af 2004 kontaktet af V9 og P7 (som han ikke kan hu- Person 7 (P7) ske efternavnet på). V9 var operativ driftschef for Danmark, og P7 var ope- rativ driftschef for Kolding. De havde bedt om en fortrolig samtale med ham. Det er ikke kor- rekt, sådan som V9 har forklaret for landsretten, at det var ham, der indkaldte til mødet, men datoen den 22. december passer fint. V9 og P7 ønskede samtalen, fordi de havde en række kritikpunkter vedrørende Vidne 2 . De mente ikke, at sagerne gik rigtigt til i forbindelse med line haul. Efter deres opfattelse forelå der en interessekonflikt, og - 4 -

der blev betalt overpriser. Han kan ikke komme i tanke om andre konkrete spørgsmål, der blev drøftet – ud over interessekonflikten og den nære sammenhæng mellem Vidne 2

og Person 1 . Konklusionen blev, at han – efter at have lyttet til V9 og P7 – bad dem om yderligere information om de konkrete overpriser og om, hvad der ville ske, hvis aftalen med Person 1 blev afbrudt. Revisionen var på daværende tidspunkt i gang, og den blev målrettet til også at afklare disse forhold i indkøbsfunktionen. Han husker ikke datoen for, hvornår han fik en tilbagemelding fra V9 og P7 , men han mener, at den kom nogle uger senere i starten af januar. Det var på et møde, de havde i Malmø, at han fik informationerne om den nærmere sammenhæng og også om, at Person 1's hustru havde ansættelse i DPD´s økonomifunktion. Overpriserne blev vurderet til at ligge på om- kring 10-15 % over de øvrige tilbud. Konklusionen på dette møde blev, at man skulle finde ud af, hvor hurtigt DPD kunne komme af med Person 1 . V9 og P7 skulle derfor ud- arbejde en ”action plan”, som ikke måtte forstyrre julen. ”Action planen” blev fremlagt i be- gyndelsen af januar, og planen var at bytte P1 ApS ud med andre leverandører, herunder flere leverandører. Det var V9 , der havde ansvaret for at lancere denne ”action plan”. Det var meningen, at samarbejdet skulle afbrydes hurtigt uden varsel, og det skete også på een dag. Han erindrer ikke nærmere om det mulige erstatningskrav og den advarsel herom, som V9 har forklaret om for landsretten. Det var V9's og P7's ”action plan”, og de har formentlig fortalt om omkostningerne ved at opsige aftalen og i den forbindelse nævnt erstat- ningsspørgsmål. Da man drøftede de mulige omkostninger, drøftede man ikke et muligt erstatningskrav fra Person 1 . Det var alene omkostningerne omkring skiftet af leve- randør. V9 og P7 fik i øvrigt frie hænder til at implementere ”action planen”. Det var kun ham selv og ingen andre, der kendte til den. Planen blev iværksat den 17. januar 2005. Person 1 fik ingen begrundelse ved ophævelsen. Han ved ikke, hvem der præsenterede ophævelsen på vegne af selskabet. Det kan have været V9 eller Person 6 . Han havde godkendt ”action planen”, men havde ikke taget stilling til de nærmere detaljer for, hvordan ophævelsen skulle ske. Det var DPD’s direktør, der skulle sørge for dette, og det var V9 , der var operativ ansvarlig. Det har derfor formentlig været V9 , der skulle præsentere afbrydel- sen af samarbejdet for Person 1 . Han talte ikke med V9 om, hvad der nøjagtig skulle siges, og han tog ikke del i selve præsentationen af afbrydelsen af samarbejdet. Opgaven var uddelegeret – formentlig til Person 6 eller V9 . Som bestyrelsesformand havde han derfor heller ikke interesseret sig for, hvad de nærmere skulle sige til Person 1 . Dette ved- rørte et driftsmæssigt spørgsmål, som selskabets direktør måtte tage sig af. - 5 -

Han er ikke enig i V9's forklaring for landsretten om bortvisningen af Vidne 2 og præsentationen af Vidne 3 samt det forhold, at Person 6 indplacerede Vidne 3 til trods for, at denne ikke havde nærmere erfaring. Vidne 3 , der var tidligere direktør for SAS og for TNT, havde relevant erfaring og havde før hjulpet DPD med spørgsmål om pakning og logistik. Vidne 3 fik i første omgang en et års-kontrakt.

Baggrunden for, at man afbrød samarbejdet med P1 ApS , var, at der forelå en interesse- konflikt mellem DPD og Person 1 , som var deres største vognmand, at Person 1's hu- stru havde arbejde i DPD, og at der havde været tale om overpriser.

Han erfarede senere, at V9 havde en skjult dagsorden. V9 havde selv nævnt for ham, at han ønskede at blive direktør. Han mener dog ikke, at dette forhold har haft nogen betydning for oplysningernes validitet – de har ikke været påvirket heraf. I den forbindelse skal det desuden erindres, at også P7 deltog i ”action planen”. Det er hans opfattelse, at man anvendte korrekte begrundelser, da man ophævede samarbejdet med P1 ApS . Han har dog ikke foretaget yderligere undersøgelser i den anledning. Det var priserne, der gjorde ud- slaget.

Han ved ikke, hvorfra PWC har sine oplysninger i rapporten af 31. marts 2005. Når der fore- tages en revisionsundersøgelse, indhenter revisorerne oplysninger fra selskabet – det vil sige fra de enkelte afdelinger. Det er korrekt, at oplysningen om, at der var tale om for høje priser, kom fra V9 og P7 . Han ved ikke, om PWC anvendte disse oplysninger, idet han dog for- udsætter, at oplysningerne, de har anvendt i deres rapport, er korrekte. Han har derfor ikke foretaget nærmere undersøgelse heraf. PWC tog forbehold vedrørende oplysningernes pålide- lighed og anførte bl.a., at prissammenligningen ikke viste, at selskabet havde lidt et økono- misk tab, men at det heller ikke kunne udelukkes. Rapporten førte til en implementering af nye leverandører, hvilket skete i sammenhæng med ophævelsen af samarbejdet med P1 ApS . Han har ikke selv gjort noget for at indhente yderligere oplysninger om prissammenligningen. Indtjeningen i selskabet var mindre i 2005 end i 2004. Det dårligere resultat i 2005 skyldes efter hans opfattelse bl.a. den oprydning, der lå tilbage efter ophævelsen af samarbejdet med P1 ApS og Vidne 2 , de investeringer selskabet havde foretaget, og at der var ind- gået ufordelagtige kontrakter. Han kan ikke svare på, hvad driftsresultatet var i 2006 og 2007, da han på dette tidspunkt var fratrådt som bestyrelsesformand. - 6 -

Han husker ikke, om de leasingkontrakter, som DPD havde indgået med Virk. 2 ApS

, blev ophævet samtidig med ophævelsen af samarbejdet med P1 ApS . Aftalerne skulle genforhandles, men han ved ikke, om der er rettet henvendelse til Person 1 med henblik herpå.

Han ved ikke, hvorfor oplysningerne om V9's og P7's deltagelse i processen og de nær- mere omstændigheder omkring hans møde med dem ikke tidligere er kommet frem i sagen. Han kan kun sige, at han ikke har været indkaldt som vidne om disse forhold. Han ved dog, at heller ikke Vidne 3 var informeret om disse forhold. Han forlod formandsposten for 2 år siden og kan ikke svare på, om man i dag stadig anvender de leverandører, som afløste Person 1 .

Det er korrekt, sådan som han har forklaret for landsretten i sagen Vidne 2 mod DPD, jf. landsrettens dom af 16. august 2007, at han blev hentet af Vidne 2 i luft- havnen i november 2004, og at Vidne 2 i den forbindelse oplyste, at han ville op- sige sin stilling, hvilket han syntes var synd. Han havde på daværende tidspunkt ikke kend- skab til Vidne 2's nære venskab med Person 1 og havde heller ikke kend- skab til de øvrige forhold, som senere begrundede bortvisningen. Bortvisningen af Vidne 2 skyldtes den investering, der var foretaget af Vidne 2 , de relationer, han havde til Person 1 , samt omstændigheder omkring indkøb af firmabil.

Højesterets begrundelse og resultat Af de grunde, der er anført af landsretten, tiltræder Højesteret, at det opsigelsesvarsel, som P1 ApS havde krav på, passende kan fastsættes til 3 måneder til udgangen af en måned. Det, som Direct Parcel Distribution (Denmark) A/S for Højesteret har anført om begrundelsen for opsigelsen, kan ikke føre til et andet resultat. - 7 -

P1 ApS har herefter krav på erstatning for det tab, selskabet har lidt ved ikke at have fået adgang til at fortsætte samarbejdet med DPD i perioden fra den 17. januar 2005 til den 30. april 2005, dvs. i ca. 3½ måned. Af de grunde, der er anført af landsretten, tiltræder Højeste- ret, at der ved fastsættelsen af erstatningen kan tages udgangspunkt i indtjeningen i 2004. Der er for Højesteret enighed om, at omsætningen med DPD i 2004 var på 22 mio. kr. Der fore- ligger ikke en opgørelse af dækningsbidraget for 2004 forstået som omsætning med fradrag af variable omkostninger. Omsætningen med fradrag af alle kørsels- og personaleudgifter er opgjort til ca. 3.945.000 kr., dvs. for en periode på 3½ måned ca. 1.150.000 kr. De af revisor beregnede kapacitetsomkostninger på ca. 459.000 kr. må anses for faste i den nævnte periode på 3½ måned og skal derfor ved opgørelsen af tabet ved den mistede opsigelsesperiode læg- ges til de 1.150.000 kr. De krævede udgifter til funktionærer på 295.250 kr. kan derimod ikke fuldt ud erstattes, da selskabet har haft visse andre aktiviteter end kørslen for DPD.

Højesteret tiltræder herefter, at erstatningen skønsmæssigt kan fastsættes til 1.800.000 kr., og stadfæster derfor dommen.

Thi kendes for ret:

Landsrettens dom stadfæstes.

De idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse.

Sagsomkostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.