SKS-942/2013-ALB · Retten i Aalborg

Sag om, hvorvidt en egen konkursbegæring fra en andelsboligforening i likvidation skal tages til følge

[DOKUMENT] Afgørelse (7 sider) RETTEN I AALBORG

Den 6. januar 2014 kl. 13:00 blev skifteretten sat af Dommer

Der blev foretaget: SKS 31-942/2013.

Konkurssagen

A/B Doktorparken Doktorparken 26 9500 Hobro CVR-nr.: 32691900

Ingen indkaldt eller mødt.

Der blev afsagt

Kendelse:

Sagen drejer sig om, hvorvidt en egen konkursbegæring fra en andelsbolig- forening i likvidation, modtaget den 13. november 2013 i skifteretten, skal tages til følge.

Andelsboligforeningen Doktorparken i likvidation, herefter Andelsboligfo- reningen, har støttet sin konkursbegæring på, at foreningens passiver over- stiger aktiverne og at foreningen ikke er i stand til at betale sin gæld efter- hånden som den forfalder og derfor er insolvent, jr. konkurslovens § 17.

Nykredit Bank A/S og Nykredit Realkredit A/S, herefter Nykredit, har som kreditor nedlagt påstand om, at Andelsboligforeningens konkursbegæring nægtes fremme og har gjort gældende, at der ikke foreligger den nødvendige bemyndigelse fra generalforsamlingen til likvidatorerne til indgivelse af konkursbegæring, at Andelsboligforeningen ikke er insolvent i konkurslo- vens forstand og at Andelsboligforeningen ingen konkret retlig relevant inte- resse har i at blive taget under konkursbehandling.

Det fremgår af sagen, at Andelsboligforeningen, som er stiftet den 16. au- gust 2007, trådte i likvidation efter enstemmig beslutning på en ekstraordi- nær generalforsamling den 20. juli 2013. Advokaterne Michael Thygesen og Andreas Karoff valgtes som likvidatorer i henhold til foreningens vedtægter. Ved underskrift på erklæring af 17. december 2013 har samtlige andelsbog- havere erklæret sig enige i den af likvidatorerne indgivne konkursbegæring.

Andelsboligforeningen købte i september 2007 for 26.559.000 kr. en grund med byggeprojekt på 14 lige store andelsboliger, hver med et boligareal på 100 kvatratmeter. Købesummen blev finansieret ved kontante indskudsbeløb for hver andelsbolig på 379.000 kr. - i alt 5.306.000 kr. - og et realkreditlån i Nykredit på 21.353.000 kr. som obligationslån med variabel rente og refi- nansiering. Lånet har en løbetid på 30 år og er afdragsfrit i de første 20 år. Refinansieringsaftalen, der dækker perioden 30. juli 2008 til 30. juni 2028 indeholder en renteswapaftale og en rentetrappe. Lånet er uden personlig hæftelse for andelsbolighaverne.

Det fremgår af Andelsboligforeningens årsrapporter for 2011 og 2012, at egenkapitalen er negativ med henholdsvis 3.753.544 kr. og 5.260.644 kr. idet ejendommen er aktiveret svarende til anskaffelsessummen på 26.530.000 kr. Gælden til Nykredit - inklusiv finansielle instrumenter med en negativ markedsværdi af renteswappen på 8.914.292 kr. i 2011 og 10.310.945 kr. i 2012 - er opgjort til henholdsvis 30.167.992 kr. og 31.563.945 kr. Årsresultatet var i 2011 5.997 kr. og i 2012 minus 110.447 kr.

To andelsboliger er for tiden tomme og angiveligt usælgelige på grund af Andelsboligforeningens negative egenkapital og boligafgiftens størrelse. Et medlem er ekskluderet af foreningen. Ifølge likvidatorernes budget for 2013 vil to tomme andelsboliger uden betaling af boligafgift indebære et årligt un- derskud på 184.560 kr. og dermed en stigning i den månedlige boligafgift for de resterende 12 andelshavere på 1.281 kr. til i alt 8.971 kr.

Efter en af likvidatorerne indhentet valuar vurdering i henhold til andelsbo- ligforeningslovens § 5, stk. 2 litra b er værdien af Andelsboligforeningens ejendom i september 2013 opgjort til en kontantpris på 14.600.000 kr., sva- rende til en forrentningsprocent på 7,5 og nettolejeindtægt på 1.094.718 kr.

Der har været drøftelser mellem Nykredit og Andelsboligforeningen om en aftale for at gøre andelene salgsbare. Nykredit har herunder tilbudt bistand til salg af andele og overvejelse om at fjerne foreningens rentetrappe på be- tingelse af, at likvidationen ophæves.

Nykredit har på et tidspunkt indgivet tvangsauktionsbegæring over andels- boligforeningens ejendom. Begæringen er tilbagekaldt i oktober 2013. Real- kreditlånet er ikke opsagt.

Andelsbolighaver Person 1 har forklaret, at han har været medlem af be- styrelsen siden 2009. Han var ved køb af sin andelsbolig i maj 2008 ikke be- kendt med, at der var knyttet en swapaftale til kreditforeningslånet. De fleste andelshavere i foreningen er som han selv folkepensionister. Flere af andele- ne har været til salg i over et år men har været usælgelige idet de lokale pen- geinstitutter fraråder køb på grund af renteswappen. En andelsbolighaver er ekskluderet på grund af manglende betaling af boligafgiften. Denne bolig er forsøgt udlejet. Alle andelsbolighavere har erkendt, at deres indskud i an- delsboligforeningen er tabt. Det er hans vurdering at flere af andelsboligha- verne ikke har råd til at betale en forehøjet boligafgift på 1.281 kr. pr. må- ned. Han er af den opfattelse, at den indgåede renteswapaftale har medført en stavnsbinding af andelshaverne, som ønsker at andelsboligforeningen skal ophøre, for at de kan blive fri af deres andelsbevis i forbindelse med en eventuel tvangsauktion over ejendommen. Det har ikke været hans ønske at opnå at kunne blive lejer i boligen i henhold til andelsboliglovens § 4.

Parterne har procederet sagen i overensstemmelse med det angivne i deres processkrifter.

Vedrørende deres bemyndigelse til at indgive konkursbegæringen har likvi- datorerne henvist til, at en solvent likvidation af Andelsboligforeningen ikke har kunnet gennemføres og at der derfor har været en pligt for dem til at ind- give konkursbegæring, jf. analogi i selskabslovens § 233, stk. 2, samt at samtlige andelsbolighavere har tiltrådt konkursbegæringen. Til støtte for at Andelsboligforeningen er insolvent har den gjort gældende: "At der i andelsboligforeningen er et driftsmæssigt underskud. At det driftsmæssige underskud fremadrettet vil være stigende grundet rentetrappeaftale og nødvendigheden af afdrag på realkreditgælden. At der p.t. er to tomme andelsboliger, som har vist sig værende usælgelige, og med en boboersammensætning bestående af udelukkende folkepen- sionister må der fremadrettet forventes yderligere tomme andelsboliger, der vil belaste andelsboligforeningens økonomi og dermed de tilbage- værende andelshavere. At andelsboligforeningens egenkapital er negativ med kr. 14.558.623,00 svarende til en negativ værdi på kr. 1.039.901,00 pr. andelsbolig."

Andelsboligforeningen har om dens retlige interesse i indgivelse af egen konkursbegæring i processkrift af 18. december 2013 nærmere anført: "Andelsboligforeningen har en væsentlig retlig interesse i afvikling af an- delsboligforeningen i konkurs. Flere af andelshaverne ser sig ikke i stand til at betale den nuværende boligafgift på kr. 7.690,00, og da slet ikke en forø- get boligafgift med underskud grundet tomme andelsboliger, rentetrappe, forøgede driftsudgifter m.v. Den manglende betalingsmulighed er ikke blot forbigående, men vil være forstærket over tid og for alvor slå i gennem i for- bindelse med afdragsbetaling på realkreditlånet. Den negative værdi af ande- lene udelukker fuldstændig muligheden for salg af andelene på både den korte og lange bane. Andelshaverne har kun mulighed for at udtræde af an- delsboligforeningen ved salg af andelen.

Andelshaverne hæfter personligt og solidarisk for boligafgiften og dermed underskud i andelsboligforeningen.

Realiteten er, hvis andelsboligforeningen ikke erklæres konkurs, at den er forpligtet til at administrere ejendommen for dens kreditorer som udlej- ningsejendom. I forbindelse med konkurs vil ejendommen blive solgt på tvangsauktion eller i fri handel, og vil antageligvis fungere som udlejnings- ejendom. Det bestrides, at konkursen er begrundet i andelshavernes spekula- tion i status som lejere i forbindelse med realisering af ejendommen. En række af andelshaverne vil slet ikke have råd til at bo i ejendommen som lejer med den forventede leje."

Nykredit har i processkrift af 16. december 2013 vedrørende spørgsmål om andelsboligforeningen er insolvent blandt andet anført: "Andelsboligforeningen har refereret, at årsresultatet for 2011 (historisk) ud- gør 5.997,00 kr. og for 2012 (historisk) udgør et underskud på 110.447,00 kr.

Andelsboligforeningen har ikke fremlagt resultatopgørelse for 2013, der kan give et aktuelt billede af andelsboligforeningens økonomi.

Andelsboligforeningen har ikke fremlagt et budget, der kan angive forvent- ninger til fremtiden.

Andelsboligforeningen har ikke fremlagt kreditoroversigter eller i øvrigt do- kumentation, der viser, at Andelsboligforeningen har overforfaldne kreditor- forpligtelser, bortset fra forpligtelser over for Nykredit. Hertil kommer, at Andelsboligforennigen, på baggrund af den som bilag 17 fremlagte valuar- vurdering, beregner sig frem til en negativ egenkapital på 14.558,623,00 kr. Jeg forstår det således, at Andelsboligforenngen alene har tillagt kriteriet in- sufficiens betydning i argumentationen for insolvens.

Insolvens i konkurslovens forstand, jf. konkursalovens § 17 og 18 tillæger alene kriteriet illikviditet betydning, idet en juridisk person godt kan have underbalance (insufficiens) men fortsat have likviditet til at betale sine for- pligtelser efterhånden som de forfalder, og dermed ikke være insolvent.

I valuarvurderingen af andelsboliger, udarbejdet af Person 2 (bilag 17), har Person 2 i forbindelse med sin beregning af ejendommens værdi (s. 4, nederst) til grund for en vurdering af ejendommen i henhold til andelsbo- ligforeningenslovens § 5, stk. 2, litra b, på 14.600.000,00 kr. anvendt en for- rentningsprocent på 7,5 %.

Det er Nykredits opfattelse, at denne forrentningsprocent er alt for høj...."

"Nykredit har tilbudt og tilbyder fortsat Andelsboligforeningen vilkår, som vil sikre Andelsboligforeningen en positiv drift og midler til iværksættelse af tilstrækkelige vedligeholdelses- og renoveringsopgaver.

Nykredit har ikke opsagt sine engagementer med Andelsboligforennigen el- ler i øvrigt iværksat nogen inkassoprocedure vedrørende Andelsboligforen- nigens ejendom.

Da Andelsboligforeningen argumentation om insolvens alene er baseret og dokumenteret på insufficiens, og da der ikke foreligger aktuel resultatopgø- relse budget eller anden dokumentation for, at Andelsboligforeningen bør være i stand til løbende at betale sine forpligtelser, som de forfalder, så er der heller ikke af den grund anledning til at tage begæringen om konkurs til følge."

Nykredit har i samme processkrift om Andelsboligforeningens retlige inte- resse i konkurs blandt andet anført:

"Konkursbegæring varetager ikke Andelsboligforeningens interesser i opnå- else af en sammenhængende overskudsgivende økonomi.

Konkursbegærngen varetager alene den enkelte eller de samlede andelshave- res interesse i forsøget på opnåelse af en lavere boligudgift gennem undgåel- se af personligt ansvar for fremtidige boligafgifter og fastsættelse af en boli- gudgift efter ejendommens overdragelse via huslejenævnet i det lokale om- råde. Andelsboligforeningens ejendom er beliggende udenfor et boligregule- ret område og med en pligt til for eventuelt nye lejere at betale depositum og forudbetalt leje svarende til seks måneder. Da Andelsboligforeningen har er- hvervet ejendommen under opførelse, er der således næppe tvivl om, at eventulle lejeforhold, der etableres, er helt nye lejeforhold.

Andelsboligforeningens konkursbegæring fremtvinger ikke yderligere akti- ver og sikrer heller ikke imod fremtidige gældstiftelse over for Andelsbolig- foreningens panthavere og kreditorer. Tværtimod må det forventes, at en konkurs fører til yderligere tab for panthavere og kreditorer, da andelshaver- nes ultimative mål: opnåelse af status som lejer undergivet omkostningsbe- stemt leje, vil reducere ejendommens indtægter betydeligt.

De problemstillinger, Andelsboligforeningen har pådraget sig, således at der nu for de resterende ikke fremlejegivende andelshavere kan være en ikke endnu konkretiseret udsigt til en fremtidig forøget forpligtelse til midlerti- digt at betale yderligere boligafgift, skal ikke løses med konkurs.

Løsninger skal søges ved, at Andelsboligforeningen og Andelsboligforenin- gens ledelse lever op til sit ansvar og sikrer, at de andelshavere, der ikke op- fylder sine forpligtelser over for Andelsboligforeningen - hvad enten dette er manglende betaling eller fremleje i strid med vedtægter - opsiges, eksklude- res og udsættes, således som det mindre indgribende retsmiddel i vedtægter- ne og andelsboligforeningslovens § 6b giver mulighed for, og således at der herefter med nye andelshavere skabes en sund og vedvarende indtægt for Andelsboligforeningen."

"Det er Nykredits opfattelse, at realiteten er, at Andelsboligforeningens an- delshavere, altså juridiske personer forskellige fra Andelsboligforeningen selv, i en misforstået opfattelse af deres egen situation ønsker at opnå at bli- ve lejere, jf. andelsboligforeningslovens § 4, stk. 1, og herigennem antage- ligt få nedsat den månedlige boligudgift. som ovenfor angivet, er der, da der er tale om en ejendom udenfor boligreguleringslovens område for omkost- ningsbestemt leje intet, der blot antydningsvist indikerer, at lejen i tilfælde af en lejesituation skulle blive mindre end den gældende boligafgift. Hertil kommer, at der forfølges et formål, som konkursen ikke nødvendigvis inde- bærer."

Skifteretten bemærker vedrørende spørgsmål om likvidatorernes bemyndi- gelse til at indgive egen konkursbegæring for Andelsboligforeningen, at en ekstraordinær generalforsamling er afholdt med henblik på stillingtagen til et forslag om, at foreningen skulle ophøre ved likvidition. Herefter og da samtlige andelsbolighavere efterfølgende har tiltrådt konkursbegæringen, er det formelle grundlag for denne til stede.

Nykredit har som kreditor protesteret mod at konkursbegæringen fremmes under henvisning til, at andelsboligforeningen ikke er insolvent. Efter det oplyste har andelsboligforeningen alene gæld til Nykredit, der har pant i Andelsboligforeningens faste ejendom, som er dens eneste aktiv af betyd- ning. Efter konkurslovens § 18 er der en formodning om, at insolventbetin- gelsen i § 17 foreligger, hvis skyldneren erkender at være insolvent. Der er i sagen tale om en egen konkursbegæring og betingelsen om insolvens er for såvidt opfyldt. Efter det oplyste har Andelsboligforeningen ikke ubetalt for- falden gæld men vil angiveligt ikke fortsat kunne betale ydelserne på den pantsikrede gæld til Nykredit på grund af flere ledige andelsboliger og deraf følgende forhøjelser af boligafgiften, idet andelene er angivet at være usæl- gelige på grund af den skete lånefinansiering af andelsboligforeningens faste ejendom. Formodning om insolvens kan herefter ikke med den fornødne sik- kerhed anses afkræftet. Afgørelsen, hvorvidt Andelsboligforeningen i likvi- dation skal kunne ophøre ved gennemførelse af konkursbehandling efter egen begæring mod Nykredits protest som panthaver og kreditor, må derfor bero på en afvejning af foreningens og dens medlemmers interesse heri overfor Nykredits interesse i bedst mulig fyldestgørelse, eventuelt gennem ændring af lånevilkår og hjælp til salg af andele med mulighed for at An- delsboligforeningen kan opretholdes. Idet Andelsboligforeningens medlem- mer alene hæfter for pantegælden til Nykredit med deres indskud, som angi- ves at være tabt, har de herefter alene en personlig interesse i konkursen ved at blive frigjort for betaling af den løbende boligafgift efter salg af ejendom- men og eventuelt retten til fortsat at kunne bo i ejendommen på almindelige lejevilkår. Skifteretten finder herefter på baggrund af det oplyste om Andels- boligforeningens økonomiske forhold ikke, at Andelsboligforeningen mod Nykredits protest har den nødvendige retlige interesse i at blive taget under konkursbehandling.

Derfor bestemmes:

Andelsboligforeningens konkursbegæring tages ikke til følge. Sagen udsat.

Skifteretten hævet.

Dommer