BS-138/2009-VLR · Vestre Landsret

Byrettens dom blev stadfæstet

[DOKUMENT] Afgørelse (7 sider) DOM

afsagt den 26. maj 2011 af Vestre Landsrets II. afdeling (dommerne Vogter, Olav D. Lar sen og Søren Rune Schrøder (kstj) i ankesag

V.L. B—0138—09

Part B

(advokat Jesper Windahl, København) og Part A ApS

(advokat Jesper Windahi, København) mod Konkursboet Part 1 A/S

ved kurator. advokat Andreas Kærsgaard Mylin (advokat Peter Bang, København)

Retten i Sønderborg har den 5. januar 2009 afsagt dom i 1. instans (BS C7-797i2007).

Påstande

Part B Part A ApS For landsretten har appellanteme, og , gentaget deres påstand for byretten om frifindelse.

Part 1 A/S Indstævnte, Konkursboet ved kurator, advokat Andreas Kærsgaard Mylin, har påstået dommen stadfæstet og har subsidiært gentaget påstanden om -2-

alternativ hæftelse.

Supplerende sagsfremstilllng

Der er for landsretten afholdt syn og skøn ved statsautoriseret revisor Person 10

, som har afgivet en erklæring af 7. marts 2011. Besvarelsen afskonstemaet er sket un der nogle særligt fremhævede forudsætninger.

Forklaringer m.v.

Part B og Vidne 1 har afgivet supplerende forklaring for landsretten. Der er endvidere afgivet forklaring af Vidne 6 og Vidne 7 .

Der er foretaget dokumentation af Vidne 1's forklaringer gengivet i Københavns By rets dom af 26. februar 2008 og i Østre Landsrets dom af 13. oktober 2009 i en sag mellem konkursboet og Vidne 1 . Ved Østre Landsrets dom blev Vidne 1 frifundet for et omstodelseskrav efter konkurslovens § 64, stk. 2, idet landsretten henviste til, at Part 1 A/S ikke var insolvent i april 2005.

Part B har supplerende forklaret, at lian afsluttede kobet af” Person 7 portefoljen”. Han stod også for videresalget af denne portefolje. idet han gjorde brug af sine kontakter. Hans finansdirektorkontrakt med Part 1 A/S indebar, at han havde krav på en provision på 0,5 % afsalgssummen på 138.468.750 kr. svarende til en provision på 692.343,75 kr. Aftalen om salget af” Person 7 portefoljen” blev indgået i maj 2005, og han delen blev endelig i juli 2005. Angivelsen af et provisionsbelob på 862.500 kr. i aftalen af 4. januar 2006 skyldes, at man ikke havde præcise oplysninger om salget af” Person 7 -por tefoljen” ved hånden. Han havde aftalt med Vidne 1 . at han skulle modtage provisio nen i slutningen af 2005. Han tiltrådte som administrerende direktør den 12. august 2005, idet Vidne 1 fratrådte denne dato. Han ville ikke have udført det store arbejde angå ende finansiering, hvis der ikke havde været en aftale om betaling af 15 mio. kr. i honorar til Virk. 1 A/S Finansieringsopgaven blev først afsluttet i december 2005. Bestyrelses mødet i Part 1 A/S i december 2005 var præget af stor uenighed. Uenig heden var baggrunden for aftalen af 4. januar 2006. Virksomhed 1 A/S (Virk. 1 A/S)

Vidne 1 har supplerende forklaret, at han deltog i bestyrelsesmodet i Part 1 A/S -3-

den 9. juni 2005, og han udarbejdede referatet. Det blev på dette bestyrel Virk. 1 A/S sesmøde endeligt besluttet, at skulle købe “ Person 6 -portefoljen”. En sådan fremgangsmåde havde været drøftet gennem nogen tid. Part B var en kapacitet med et stort netværk, og det var Part B's ønske, at købet af” Person 6 porteføljen” skulle ske i Virk. 1 A/S . Det blev på mødet besluttet, at Virk. 1 A/S skulle have 15 mio. kr. i provision i forbindelse med handelen. Det var Part B der skulle sørge for at skaffe den nødvendige finansiering vedrørende købet af” Person 6 -porteføljen”. Finansieringen kom på plads i sidste øjeblik. Han fratrådte som administrerende direktør i august 2005 på grund af interne uoverensstemmelser.

Vidne 6 har forklaret, at han deltog i bestyrelsesmodet den 9. juni 2005 i Part 1 A/S . Det blev på mødet besluttet, at Virk. 1 A/S skulle have et vederlag på 15 mio. kr. angående “ Person 6 -poneføljen”. Det var Part B , der skulle sørge for den nødvendige finansiering. Der var “krig” i bestyrelsen, og man stolede ikke på hinanden. Baggrunden for aftalen af 4. januar 2006 var, at man ville bilægge uenighedeme. De 15 mio. kr.. der omtales under pkt. 3 i denne aftale, er vederlaget på IS mio. kr. angå ende “ Person 6 -portefoljen”.

Vidne 7 har forklaret, at han er uddannet i et pengeinstitut og senere har arbejdet i ejendornsbranchen. Han har købt og solgt ejendomme. Han var involveret på købersiden i handelen angående Person 7 -portefoljen”. Han talte under et møde på Hotel Seandic i Part B Person 7 Odense den 17. juni 2005 med om en handel om “ -porteføljen”. Ko berne var ham selv og tre andre. Han formidlede, at portefoljen straks blev solgt videre til et ejendomsselskab, idet han og de tre andre ikke tog skøde. Hans kontaktperson hos Part 1 A/S var udelukkende Part B

Procedure

Parterne har i det væsentlige gentaget deres anbringender for byretten.

Landsrettens begrundelse og resultat

Efter bevisførelsen lægges det til grund, at Part 1 A/S fra maj måned 2005 havde likviditetsproblemer. Selskabet kunne ikke uden en afdragsordning med SKAT betale skyldige skatter. Senere blev en bankkredit opsagt, og det fremgår af det notat af 5. -4-

januar 2006, som revisionen (Ernst & Young) har udarbejdet efter møder med selskabets direktører og regnskabspersonale den 6. og 14. december 2005, at koncernens betalings evne i december 2005 måtte betegnes som yderst kritisk, idet selskaberne ikke var i stand til at betale kreditorerne i takt med, at fordHngerne forfaldt. Af samme notat fremgår, at revision af selskabet blev udskudt. at regnskabet i forbindelse med årsreskabsaflæggel sen i 2004 var manipuleret, og at dele afbestyrelse og direklion havde fået eller fået tilsagt forskellige begunstigelser på selskabets bekostning.

Efter revisionsnotatets indhold, hvis rigtighed der ikke er grundlag for at betvivle, må di rektorernes. herunder Part B og Vidne 3's forklaringer om, at der ikke var alvorlige likviditetsproblemer i slutningen af 2005, og at Part B ikke deltog i me derne, tilsidesættes som utroværdige. Det bemærkes herved også, at det efter bevisforelsen. herunder advokat Andreas Kærsgaard Mylins forklaring, lægges til grund. at selskabet ikke i forbindelse med overtagelsen af Virk. 3 A/S fik tilført ny likviditet afbetyd ning, blandt andet fordi det viste sig, at en del afde likvide midler reelt ikke var frie mid ler. Virksomhed 3 A/S (Virk. 3 A/S)

Under de nævnte omstændigheder må der stilles særlige krav til beviset for, at en disposi tion, der efter aktieoverdragelsesaflalen og de reviderede årsrapporter fremstår som en ve derlagsfri ydelse til et selskab, hvori direktionsmedlemmer har økonomiske interesser, ikke er en gave.

Det er ubestridt, at Part 1 A/S ved aktieoverdragelsesaftalen pr. 31. de cember 2005 har solgt sin andel af aktierne i Virk. 1 A/S til Part A ApS for I krone.

Virk. 1 A/S Egenkapitalen i udgjorde på overdragelsestidspunktet efter årsrapporten for perioden 22. juni —31. december 2005, der blev godkendt på selskabets generalforsamling den 28. februar 2006 og er underskrevet af Part B som direktør og dirigent, 3.109.614

kr., hvoraf 500.000 kr. udgjorde aktiekapitalen og 2.609.614 kr. var afsat til udbytte, der er Part A ApS' indtægisfort i regnskab for 2005.

Ved overdragelsesaftalen er der i forhold til selskabets bogførte egenkapital således i 2005 givet Part A ApS en ydelse svarende til konkursboets påstand. -5-

Denne ydelse, der er fuldbyrdet senere end 6 måneder før fristdagen i Konkursboet Part 1 A/S er en gave, der kan fordres omstodt efter konkurslovens § 64, stk. I, medmindre Part A ApS kan føre det fornødne sikre bevis for, at anpadsselskabet har betalt vederlag, eller at der på anden måde reelt er tilført Part 1 A/S

økonomiske værdier svarende hertil.

Der er ikke fort et sådant bevis.

Person 5 Telefaxen af 4. januar 2006 til Person 2 fra . Person 1 og Part B

angiver i overskriften at vedrore “Aftale mellem Part 1 A/S og OS om- handlende Virk. 1 A/S og Virk. 3 A/S ”, mens det senere i telefaxen anføres, at der er tale om, at denne “aftale er indgået af Person 5 , Person 1 og Part B ”, og at “ Person 2 anmodes om at præsentere denne aftale for Person 3 og Person 4

og på vegne af dem alle acceptere den”. Det angives ikke udtrykkeligt i dokumentet, Part 1 A/S at er underskriver på aftalen som part i denne, eller at der i øvrigt er underskrevet på selskabets vegne. Dokumentet angiver efter sin ordlyd alene en sammenhæng mellem pkt. I og 3, men ikke mellem de øvrige punkter, og det er uklart, hvem der er retligt forpligtet efter telefaxens punkt 3 og 6, jf herved også revisor Vidne 2's bemærkninger til telefaxen. Telefaxen har således mere karakter af en hen sigtserklæring mellem de nævnte medlemmer af direktion og bestyrelse end en bindende aftale mellem Part 1 A/S og Part B

Det er herefter ikke godtgjort, at telefaxen der af appellanterne er anført som bevis for, at -

Part A ApS har tilført Part 1 A/S økonomiske midler svarende til vær dien af selskabets aktier i Virk. 1 A/S som led i et samlet økonomisk opgør mellem sel Part B's skaberne og Part B personligt i forbindelse med udtræden af Part 1 A/S - har haft karakter af en endelig og bindende aftale, der har forpligtet Part 1 A/S på de enkelte punkter og er gennemført efter sit indhold.

Det er efter bevisførelsen heller ikke godtgjort, at der i øvrigt er gennemført økonomiske dispositioner i overensstemmelse med de enkelte punkter i telefaxen eller på anden måde tilført Part 1 A/S reelle værdier svarende til værdien af de overdragne aktier. -6-

Det bemærkes herved, at det efter bevisforelsen lægges til grund, at beløbet på 15 mio. kr. ikke blev betalt i 2005, at Part 1 A/S ikke havde likvide midler til at betale et sådant honorar, at belobets størrelse var orndiskuteret i bestyrelsen, og at en stor del af beløbet straks skulle føres tilbage til ejendomsselskabet. Det er ikke alene ved di rektoremes forklaringer godtgjort. at fastsættelsen til 15 mio. kr. havde baggrund i værdien af Part B's markedsindsigt og de øvrige omkostninger, der var forbundet med at til vejebringe finansieringen. Under disse omstændigheder har aftalen om betaling af 15 mio. kr. haft en sådan karakter afproforma. at den ikke under en omstodelsessag som denne kan gøres gældende mod boet.

Allerede fordi skønsrapporten af 7. marts 2011 bygger på en forudsætning om, at der er gennemført “én samlet transaktion” som beskrevet i telefaxen af 4. januar 2006 til Person 2 , og da det som anført ovenfor ikke kan lægges til grund, at de enkelte transaktioner faktisk er blevet gennemført som led i en samlet løsning, er skønsmandens besvarelser og beregninger uden bevismæssig betydning for sagens afgørelse.

Da dispositioneme er truffet af Part B som direktør i selskaberne, og da han efter det anførte har haft kendskab til de omstændigheder, hvorunder midlerne uberettiget er trukket ud af Part 1 A/S til hans og anpartsselskabets fordel, tiltrædes det. at lian solidarisk med anpartsselskabet er ansvarlig over for boet for tilbagebetalingen.

Landsretten stadfæster herefter byrettens dorn.

Part B og Part A ApS skal solidarisk betale sagsomkostninger for landsretten til konkursboet med 150.000 kr. Beløbet angår advokatudgifter. Landsretten har ved fastsæt teIsen af beløbet lagt vægt på sagens økonomiske værdi og omfang, herunder at der har været afholdt syn og skøn for landsretten.

Thi kendes for ret:

Byrettens dom stadfæstes.

Part B og Part A ApS skal solidarisk betale sagens omkostninger for landsretten til Konkursboet Part 1 A/S ved kurator, advokat Andreas Kærsgaard My liii, med 150.000 kr. -7

Det idomte skal betales inden 14 dage.

Sagsoinkostningerne forentes efter rentelovens § $ a.

Vogter Olav D. Larsen Søren Rune Schrøder (kst.)

Anonymiseret