BS-9504786/1996-ARH · BS-9504786/1996-ARH · Retten i Aarhus

Sag vedrørende om sagsøgeren har krav på løn m.m. fra sin ansættelse og til barselsorlovens udløb

[DOKUMENT] Afgørelse (8 sider) DOM

juni 1996 af Retten i Århus, 5. afdeling, i afsagt den 17. sag

BS 9504786—5

Danske Fysioterapeuter som mandatar for Sagsøger Adresse 1358 København K

mod

Århus Kommunes Social- og Sundhedsforvaltning Ældresektoren Sct. Clemens Torv 10 Postboks 552 8100 Århus C

Den 26. september 1994 blev Sagsøgeren ansat som

fysioterapeut ved Lokaicenter Udeladt . Der var tale om december 1994, der blev for en vikaransættelse til den 20. længet til den 31. december 1994. Ved ansættelsen var Sagsøgeren gravid med forventet fødsel den 7. marts besættel 1995. I december 1994 blev stillingen opslået til se 1. februar 1995, og Sagsøgeren søgte den og blev sammen med to indkaldt til ansættelsessamtale i januar 1995 andre ansøgere. Sagsøgeren blev ansat i stillingen at lønudbetaling ville ske ved hendes med det forbehold, tiltræden efter endt barselsorlov. Sagsøgeren til efter endt barselsor trådte herefter den 21. august 1995 lov. Under denne sag, der er anlagt den 9. november 1995, har sagsøger, Danske Fysioterapeuter som mandatar for Sagsøgeren , principalt påstået sagsøgte, Århus Kommunes Soci al— og Sundhedsforvaitning, tilpligtet at betale 107.943,43 kr. med procesrente fra sagens anlæg, subsidiært et mindre beløb. Sagsøgeren har til støtte for denne påstand gjort gældende, at Sagsøgeren har krav på løn fra sin an sættelse den 1. februar 1995 og til barselsorlovens udløb den 21. august 1995, og at lønnen inkl. indbetalinger til pensioner for denne periode udgør det påstævnte beløb.

Sagsøgte har påstået frifindelse.

Der er ikke nogen beløbsmæssig uenighed mellem parterne.

Efter det var blevet besluttet at ansætte Sagsøgeren i den ledige stilling som distriktsfysioterapeut, frem sendte sagsøgte et skema om medarbejdertilgang og månedsløn til Sagsøgeren . Det fremgår af skemaet, at ansæt— telsesdatoen er den 1. februar 1995. Under særlige bemærk ninger fremgår det;

“Er ved ansættelsen 1.2.1995 fratrådt til bar selsorlov B uger før forventet fødsel. Lønudbeta— ung fra Århus Kommune sker ved tiltrædelse af jobbet efter barselsorlovens ophør.”

Sagsøgeren har den 24. januar 1995 underskrevet skemaet. At skemaet fremgår det, at hun dermed er indfor stået med de anførte ansættelsesbetingelser.

Ved skrivelse af 30. januar 1995 fremsendte sagsøgtes løn— og personalesektion en bekræftelse på ansættelsen til Sagsøgeren . Forbeholdet om lønudbetaling først ved bar selsorlovens udløb blev gentaget heri.

Ved skrivelse af 1. februar 1995 protesterede Sagsøgerens faglige organisation, sagsøgeren, mod forbeholdet om, at der først ville blive udbetalt løn fra det tids punkt, Sagsøgeren tiltrådte efter endt barselsor— lov. Sagsøgeren har forklaret, at hun ikke, før hun blev ansat som vikar den 26. september 1994, har været ansat i Århus Kommune. Da hun blev ansat i vikariatet, var det ty deligt, at hun var gravid. Hun udførte det samme arbejde som deri, hun vikarierede for, havde udført. Hun havde fået oplysning om, at vikariatet strakte sig til den 20. decem ber 1994. Den person, hun vikarierede for, ville da vende tilbage. Da den pågældende i slutningen af november oplys te, at hun ikke ville vende tilbage til sit arbejde, blev hun bl.a. af Person 1 spurgt, om hun ville fortsætte i vikariatet. Hun fik samtidig oplyst, at stillingen skulle slås op. Stillingen skulle først opslås internt, og hun kunne ikke søge på det interne opslag, da det kun er muligt for fastansatte. Der var imidlertid ingen ansøgere til det te opslag, og stillingen blev derefter opslået eksternt, vist nok den 20. december. Hun var da af flere blevet op fordret til, at hun skulle prøve at søge stillingen. Hun ved faktisk ikke, hvorfor stillingen først blev opslået pr. 1. februar 1995, men det havde vist nok noget med julen at gøre. Ansøgningsfristen var fastsat til den 6. januar. Hun blev på et tidspunkt spurgt, om hun ville fortsætte vikari atet, der var blevet forlænget til den 31. december, lidt længere, men hun tilkendegav, at det ville hun kun, hvis det var helt umuligt at finde en anden. Hun følte sig gene ret på grund af sin graviditet og havde bl.a. bækkenløs ning. Efter hun havde søgt stillingen, blev hun indkaldt til jobsaintale den 13. januar. Til stede ved samtalen var to ergoterapeuter, et brugerrådsmedlem, Person 1 , som er hendes daglige leder, og Person 2 . Der blev ikke under denne samtale sagt noget om, hvornår hun skulle til træde, og der blev ikke talt om løn. Den 16. januar blev hun ringet op af Person 1 der ønskede hende tillykke med ansættelsen. Hun sagde også, at de glædede sig til at se hende efter endt barsel. Hun mener ikke, at hun spurgte til hverken tiltrædelsesdato eller løn, idet hun ikke var klar over, at det var noget problem. Hun gik ud fra, at hun var ansat fra den 1. februar 1995. Da hun fik ansættelses— aftalen fremsendt, blev hun meget overrasket over bemærk ningen om barselsorlov og løn. Disse bemærkninger kom helt bag på hende, og hun ringede derfor til Dansk Fysiotera peutforening og talte med Person 3 . Han lovede, at han ville kigge på det. Hun spurgte ham, om han kunne råde hende til at skrive under, og det rådede han hende til,

idet hun jo ellers ikke ville have noget ansættelsesfor

hold. Hun skrev herefter under på aftalen og returnerede

den. Hun drøftede ikke med Person 3 , at hun kunne ha

ve underskrevet med et eventuelt forbehold. Person 3 oplyste hende efterfølgende om, at han ville gå videre med sagen. Efter hun havde modtaget skrivelsen fra løn— og per— ikke sonalesektionen af 30. januar 1995, har hun herefter været involveret videre i sagen. Hun startede på ansættel en uges sen efter orlovsperiodens udløb, idet hun dog holdt ferie først. Hun er fortsat ansat.

Områdechef for Lokaicenter Rosenbakken, Person 2 ,

har som vidne forklaret, at hun er øverste chef for cente— ret og har fire afdelingschefer under sig, heriblandt er Person 1 . Hun kan bekræfte Sagsøgerens forkla

ring om, at hun først blev ansat som vikar, og at vikaria— herefter tet blev forlænget kort tid efter. Stillingen blev opslået opslået både internt og eksternt. Stillingen blev med ansættelsesdato pr. 1. februar 1995, hvilket havde no

get at gøre med, at det kunne være svært at nå at afvikle ansættelsessamtaler i juleperioden. Der kom tre ansøgninger på stillingen, og alle tre ansøgere blev indkaldt til sam tale, herunder Sagsøgeren . Hun var ikke på forhånd til an blevet lovet stillingen. Hun husker, at hun var med sættelsessamntalen, og at Person 1 og en fysioterapeut

flere var med. Under ansættelsessamtalen blev der eller Sagsøgeren talt en del om tiltrædelsestidspunktet, da d var gravid. Der blev talt om, at der var lang venteti no på, at hun eventuelt kunne tiltræde. Der blev ikke talt ttet, hvem get konkret om lønnen. Da det var blevet beslu Sagsøgeren der skulle ansættes i stillingen, ringede hun til og oplyste hende om, at hun var blevet ansat. Un mellem der denne samtale problematiserede hun sammenhængen Sagsøgerens tiltræden efter endt barselsorlov og lønnen. Hun forklarede, at hun ikke selv kunne afgøre dette ale spørgsmål, og at hun skulle have råd fra løn- og person afdelingen. Hun mener, at Sagsøgeren på dette tids om punkt sagde, at hun også ville kontakte sin fagforening ale— kring spørgsmålet. Efter henvendelse til løn— og person afdelingen indføjede hun herefter i ansættelsesbekræftelsen bemærkningerne om, at der først skete lønudbetaling ved g herefter tiltræden efter barselsorlovens udløb. Hun modto fra Sagsøgeren ansættelsesbekræftelsen i underskre n yderligere. vet stand og har ikke været involveret i sage

Afdelingsleder på Lokaicenter Udeladt , Person 1 , har

som vidne forklaret, at hun var med i ansættelsessamtalen Sagsøgeren . Herunder blev tiltrædelsesdatoen med drøftet, idet der blev foretaget beregninger heraf ud fra alen den terminsdato, hun havde. Det blev ikke under samt le ske. Det drøftet, fra hvilket tidspunkt aflønningen skul Person 2 , der gav Sagsøgeren oplysning om, at var e om aflønning un hun var ansat. Hun har ikke talt med hend der orloven.

supplerende forklaret, at hun ikke Sagsøgeren har været tale vil afvise, at der under ansættelsesaftalen har gange været talt om om tiltrædelsestidspunkt. Der har flere og om, hvornår hun hendes barselsorlov og hendes termin husker nu, at det eventuelt kunne komme i gang igen. Hun var Person 2 der ringede til hende og ønskede hen ,

de tillykke med ansættelsen. Hun husker ikke den problema forklaret omkring løn og ansættel tisering, Person 2 har t anført, sestidspunkt, men vil ikke afvise, at det har være måde, som men at hun blot ikke har opfattet det på den Person 2 har.

Sagsøgeren har til støtte for sin påstand gjort gældende,

at Sagsøgerens ansættelsesforløb hos sagsøgte skal Den stilling, hun vikarierede i, var den ses som et hele. senere blev fastansat i. Det er samme stilling, som hun nægte hende løn derfor i strid med ligebehandlingsloven at februar 1995, og hun fra ansættelsesperiodens start den 1. slovens § 14 krav på har derfor i henhold til ligebehandling denne periode og en godtgørelse svarende til lønnen for øgeren har videre indtil barselsorlovsperiodens udløb. Sags gjort gældende, at Sagsøgeren efter ligebehand d af graviditet, lingslovens § 7 har ret til fravær på grun 1. februar 1995, og at hun derfor, da hun blev ansat pr. start og i hele har krav på løn fra ansættelsesperiodens iditetsfraværet barseisperioden. Den omstændighed, at grav giver ikke sag er placeret i ansættelsesforholdets start, ngspunkt. Sagsø søgte hjemmel til at fravige det klare udga geren har anført, at det ikke er korrekt, som anført at ii— gestillingsrådet i den redegørelse sagsøgte har henvist til under sagen, at lægge vægt på det faktiske tiltrædelses tidspunkt ved afgørelsen at, hvorvidt der er krav på lønud betaling fra ansættelsesforholdets start. Sagsøgeren har endeligt gjort gældende, at der foreligger en aftale om, at der skulle betales løn fra ansættelsesperiodens start den 1. februar 1995. Det er ikke under ansættelsessamtalerne blevet tilkendegivet Sagsøgeren , at der tørst ville blive udbetalt løn fra barselsorlovens ophør. Efter det, der er kommet frem under bevisførelsen, er det uklart, hvad der blev tilkendegivet fra sagsøgtes side under ansæt telsessamtalen, og da det er et ansættelsesforhold, må den ne uklarhed komme arbejdsgiveren til skade. Sagsøgeren var klart interesseret i at få jobbet, og det er derfor undskyldeligt, at hun ikke tog et forbehold, da hun sendte sagsøgtes skema tilbage. Hun overlod det imidlertid til sin faglige organisation at tage sig af problemet. Sag søgeren har endeligt gjort gældende, at en aftale at det indhold, som sagsøgte påberåber sig, vil være i strid med ligebehandlingslovens ufravigelige bestemmelser, og at den at den grund er uden nogen retsvirkning.

Sagsøgte har til støtte for sin påstand gjort gældende, at denne problemstilling ikke henhører under ligebehandlings— lovens regler. Lovens § 14—16 omhandler alene godtgørelse for handlinger foretaget i strid med loven, og sagsøgte må således allerede af den grund frifindes for sagsøgerens krav på løn. Sagsøgte har videre gjort gældende, at såfremt ligebehandlingslovens regler finder anvendelse, så er der ikke handlet i strid med disse. Sagsøgte ansatte Sagsøgeren i et vikariat vel vidende, at hun var gravid, og hun blev efterfølgende, da stillingen blev ledig, ansat i stillingen på trods at, at hun, der var fratrådt til barsel, først kunne tiltræde på et senere tidspunkt. Der er tale om klart adskilte ansættelsesforhold, der ikke kan ses som en helhed, og sagsøgte har på ingen måde overtrådt ii gebehandlingslovens regler i forbindelse med ansættelsen. Sagsøgeren har ikke haft noget retligt krav på at blive ansat i den ledige stilling pr. 1. februar 1995. Sag søgeren har gjort gældende, at ligebehandlingslovens § alene regulerer retten til fravær på grund af graviditet, mer fravær. ikke aflønningsspørgsmål i forbindelse med et sådant Sagsøgte har accepteret Sagsøgerens ret til fravær på

grund af barselsorlov og har således ikke overtrådt Da krav på løn forudsætter, at der ligebehandlingslovens § 7. faktisk sker tiltrædelse, og da det faktisk først skete ved

udløb den 21. august 1995, har sagsøgte barselsorlovens været fuldt berettiget til at indgå en aftale med således Sagsøgeren at der først skulle udbetales løn fra om, dette tidspunkt. Sagsøgte har videre gjort gældende, at Sagsøgeren under ansættelsessamtalen ikke blev lovet

aflønning i barselsorloven, og at hun i den efterfølgende

med Person 2 , og i hvert fald ved telefonsamtale fremsendelsen af skemaet om medarbejdertilgang og månedsløn, blev gjort opmærksom på, at dette ikke var tilfældet. Sagsøgeren har videre ved sin underskrift på skemaet

forbehold herom, der herefter må anses accepteret sagsøgtes en sådan aftale efter det anførte ikke er i for aftalt. Da strid med ligebehandlingslovens bestemmelser, er aftalen

retlig bindende for parterne. Sagsøgte har endeligt anført,

resultat falder i tråd med den udtalelse, som at dette kommet med i sin udtalelse af 19. ligestillingsrådet er december 1988 i en tilsvarende sag.

Retten udtaler:

Det kan lægges til grund, at Sagsøgeren blev ansat den som vikarierende distriktsfysioterapeut for perioden fra ansatte 26. september 1994 til den 20. december 1994, da den havde fået orlov for denne periode. Det kan fysioterapeut videre lægges til grund, at vikariatet blev forlænget til den 31. december 1994, da den ansatte fysioterapeut meddelte, at hun ikke ønskede at vende tilbage til sin stilling. Det kan videre lægges til grund, at Sagsøgeren ikke ønskede

vikariatet forlænget herudover på grund af graviditeten med

den forventede fødsel den 7. marts 1995. Det kan endeligt

lægges til grund, at stillingen efter sædvanlig procedure

blev opslået ledig i december 1994 til besættelse 1. februar

1995, og at Sagsøgeren , efter at der var afholdt

samtaler med hende og to andre interesserede, blev ansat i stillingen. Retten finder ikke, at der er grundlag for at

betragte vikaransættelserne og ansættelsen i den ledige stil ling som et samlet ansættelsesforhold. Retten finder endvidere ikke, at der ved ansættelsesprocedurerne og ved selve ansættelserne er sket krænkelser af ligebehandlings— lovens bestemmelser.

Krav på løn i henhold til en indgået ansættelsesaftale ind træder sædvanligvis, medmindre andet er aftalt, først ved den faktiske tiltræden. På ansættelsestidspunktet var det klart, at Sagsøgeren først kunne tiltræde ved udlø— bet af barseisperioden i august 1995 og ikke ved ansættel— sesperiodens start den 1. februar 1995. Den omstændighed, at dette skyldtes barselsorloven, adskiller ikke denne si— tuation fra andre situationer, hvor faktisk tiltræden først kan ske på et senere tidspunkt end ansættelsestidspunktet. Retten finde herefter, at sagsøgte, uden at krænke ligebe handlingslovens regler, har været berettiget til at forbe holde sig, at Sagsøgerens krav på løn først ind trådte ved den faktiske tiltræden. Det fremgår ikke klart, hvad der er blevet oplyst Sagsøgeren i forbindelse med sagsøgtes oplysning til hende om, at hun var ansat i den ledige stilling, men det fremgår klart af det skema, der blev fremsendt til hende fra sagsøgte, at løn først ville blive udbetalt ved barselsorlovsperiodens udløb. Ret ten finder, at Sagsøgeren ved sin underskrift på skemaet uden forbehold har accepteret dette ansættelsesvil kår. Sagsøgte er herefter berettiget til at påberåbe sig aftalen, og sagsøgeren har derfor ikke krav på løn fra no get tidligere tidspunkt end fra barselsorlovsperiodens ud løb. Som følge af det anførte vil sagsøgte derfor være at frif inde.

Thi kendes for ret:

Sagsøgte, Århus Kommunes Social- og Sundhedsforvaltning, frifindes.

Sagsøgeren, Danske Fysioterapeuter som mandatar for Sagsøgeren , betaler inden 14 dage i sagsomkostninger til sagsøgte 14.000 kr.

Dommer