BS-1407/2011-OLRBS-1407/2011-OLR · Østre Landsret

Sag om fradrag for tab på aktier i datterselskab

[DOKUMENT] Afgørelse (24 sider) UDSKRIFT AF ØSTRE LANDSRETS DOMBOG

DOM

Afsagt den 7. august 2012 af Østre Landsrets 19. afdeling (landsdommerne Linde Jensen, Jon Fridrik Kjølbro og Mads Bundgaard Larsen (kst.)).

(advokat Svend Erik Holm for begge)

D~nne sag, der er anlagt ved Retten i Glostrup den 28. december 20 l O, er ved kendelse af

Sagen handler om, i hvilket omfang Sagsøgte A/S henholdsvis Sagsøgte ApS for ind- komståret 2000 kan fradrage tab ved afståelse af aktier og anparter i nærmere bestemte datterselskaber, herunder om den såkaldte realitetsgrundsætning.

Sagsøgeren, Skatteministeriet, har over for Sagsøgte A/S nedlagt påstand om, at - Sagsøgte A/S skal anerkende, at tab på aktier i Virks. A/S 1 ændres fra 13.034.941 kr. til 534.796 kr., subsidiært at tabet opgøres til 2.615.862 kr. -2-

Skatteministeriet har over for Sagsøgte ApS nedlagt påstand om, at Sagsøgte ApS skal an- erkende, at tabet på anparter i Sagsøgte ApS ændres fra 25 .047.934 kr. til47.934 kr., sub- sidiært at tabet opgøres til 138.333 kr.

Sagsøgte A/S og Sagsøgte ApS , har påstået frifindelse.

Parterne er enige om den be1øbsmæssige opgørelse af påstandene.

Sagsfremstilling

Landsskatteretten traf afgørelse i sagen om Sagsøgte A/S ved kendelse af 30. septem- o ber 201 (sag 04-03573), hvorafblandt andet fremgår følgende:

"Klagen vedrører spørgsmålet, om der kan godkendes fradrag for tab på aktier i selskabets datterselskab, eller om fradrag med rette er nægtet under henvisning · til realitetsgrundsætningen.

Landsskatterettens afgørelse

Selskabsrevisionen har nægtet at godkende fradrag for tab på aktier i Virksomhed A/S 1 selvangivet med 12.916.000 kr.: 10.090.900 kr.

Landsskatteretten ændrer afgørelsen, og godkender at fradrag for tab på aktier i Virks. A/S 1fradrages med 13.034.941 kr.

Sagens oplysninger Sagsøgte A/S (selskabet) er moderselskab for selskaberne i Anonymiseret - koncernen, der driver landsdækkende skadesforsikrings- samt livs- og pensi- onsforsikringsvirksomhed.

Selskabet er i 2000 sambeskattet med 3 7 datterselskaber.

Aktierne i Virks. A/S 1 er i henhold til det oplyste købt af selskabet i 1988, dengang nominelt 3.000.000 kr. Der er imidlertid den 5. december 2000 og den 28. december 2000 foretaget to forhøjeiser af kapitalen i Virksomhed A/S 1 på hver 15.000.000 kr., hvorafførstnævnte var en emission på 1.000 kr. med en over- kurs på 14.999.000 kr.

Selskabet har ved aftale af 29. december 2000 solgt aktierne til det af selskabet ejede datterselskab, Sagsøgte Invest NS, for 17.497.245 kr.

Selskabet har ved opgørelsen af indkomsten selvangivet tab vedrørende salg af aktier i Virks. A/S 1 med 12.916.000 kr. Selskabet har dog efterfølgende frem- t.

- 3-

sendt en korrigeret opgørelse, i hvilken det skattemæssige tab er opgjort til 13.034.941 kr. således:

Nominelt: Anskaffelsessum: O1.07.1987: Anskaffelse: 300.000 kr. 304.000 kr. 3 1.12.1988: Kapitalforhøjelse: 2.700.000 kr. 2.835.000 kr. 05 .12.2000: Kapitalforhøjelse: 1.000 kr. 15.000.000 kr. 28. 12.2000: Kapitalforhøjelse: 15.000.000 kr. 15 .000.000 kr. 18.001.000 kr. 33.139.000 kr.

29.12.2000: Salgssum: - I 7.497.245 kr.

Tab: I 8.001 .000-33.319.000 kr.= 15.641.755 kr.

Fradragsberettiget tab: 15.001.000 l 18.001.000 x 15.641.755 kr. = 13.034.94I kr.

Virksomhed A/S 1 har i 2000 indgået enkelte valutaterminsforretninger, der i hen- hold til det oplyste ikke afdækker forretningsmæssige dispositioner. Virks. A/S 1 har herudover alene haft renteindtægter og -udgifter.

Selskabsrevisionen har på baggrund af den modtagne dokumentation for ter- minshandlerne konkluderet, at terminshandlerne i Virksomhed A/S 1 har haft en sammenhæng med tilsvarende terminshandler i et andet sambeskattet koncern- selskab, Virksomhed A/S 2 .

Selskabsrevisionen har også konkluderet, at tabet i Virksomhed A/S 1 er et nettotab for 2 kontraktdele, der kan specificeres således, når kontra~ter og køb og salg i samme valuta opfattes som en samlet kontrakt:

USD/DKK: - 16.333.200 kr. EURO/DKK: 453.380 kr. - 15.879.820 kr. Omkostninger: - 50.045 kr. USD l EURO, nettotab: - 15.929.865 kr.

Valutaterminshandlerne er dateret ens i Virksomhed A/S 1 og Virksomhed A/S 2 , og sidst- nævnte selskab har konstateret en gevinst på USD/DKK på 16.333.220 kr. Det samlede tab i Virksomhed A/S 1 udgør 1.890.000 USD, der er afløst af en ny valuta- terminshandel på køb af dette beløb og salg af 15.929.865 kr., der samtidig er hævet på moderselskabets konto i Jyske bank.

Virksomhed A/S 1 har lånt beløbet over mellemregningskontoen i overensstemmelse

med en støtteerklæring, som moderselskabet i december 2000 har afgivet over for banken, i henhold til hvilken moderselskabet har erklæret, at Sagsøgte A/S om fornødent vil tilføre selskabet tilstrækkelige likvide midler til, at det i · den periode støtteerklæringen vedrører er i stand til at opfylde sine nuværende og fremtidige forpligtelser over for banken.

Det er oplyst, at valutaterminskontrakterne i de to selskaber har samme struktur og ligner hinanden. Risikoforskellen mellem kontrakterne vedrører forskellen mellem EURO og DKK. - 4-

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse Det lægges ved sagens afgørelse til grund, at kapitalforhøjelsen til overkurs er anvendt til at indfri datterselskabets gæld til koncernforbundne selskaber, og at mulighederne for at opnå et fradragsberettiget tab indgik i de overvejelser, der gik forud for kapitalforhøjelsen. Det lægges ligeledes til grund, at kapitalforhø- jelsen skete ved kontant indskud og i overensstemmelse med de selskabsretlige regler herfor.

Under disse omstændigheder er der ikke tilstrækkeligt grundlag for at bortse fra kapitalforhøjelserne ved opgørelsen af tabet ved salget af aktierne i Virks. A/S 1 .

Det er på det foreliggende grundlag ubestridt, at tabet ved salget af aktierne under disse omstændigheder kan opgøres til 13.034.941 kr. Dette tab godken- des således fratrukket ved opgørelsen af selskabets indkomst.

Den påklagede afgørelse ændres herefter i overensstemmelse med den nedlagte påstand."

Landsskatteretten traf afgørelse i sagen om Sagsøgte ApS ved kendelse af 30. september 2010 (sag 04-03571), hvorafblandt andet fremgår følgende:

"Klagen vedrører spørgsmålet, oni. der kan godkendes fradrag for tab på anpar- ter i selskabets datterselskab, Sagsøgte ApS , eller om fradrag med rette er næg- tet under henvisning til realitetsgrundsætningen.

Landsskatterettens afgørelse

Selskabsrevisionen har nægtet at godkende fradrag for tab på anparter i Sagsøgte ApS , selvangivet med 25.047.934 kr. : 24.909.601 kr.

Landsskatteretten ændrer afgørelsen, og godkender det selvangivne fradrag for tab på anparter i selskabets datterselskab, Sagsøgte ApS .

Sagens oplysninger Sagsøgte ApS (selskabet), der har til formål at foretage og forvalte investerin- ger omfattet af lov om forsikringsvirksomhed § 128, har den l . oktober 2000 købt samtlige anparter i Virksomhed ApS 1 og Virksomhed ApS 2 , der begge har en an- partskapital på 125.000 kr., af selskabets moderselskab, Sagsøgte Invest A/S.

Selskabet har efter en forhøjelse af kapitalen i Virksomhed ApS 2 solgt anparterne i dette selskab, nominelt i alt 130.000 kr., til selskabets ultimative moderselskab, Sagsøgte A/S , med hvem selskabet og datterselskaberne er sambeskattet, og selskabet har ved opgørelsen af indkomsten for 2000 selvangivet et skatte- mæ ssigt tab på anparterne på 25.047.934 kr. \

--s -

Det er oplyst, at kapitalforhøjelsen er gennemført ved, at selskabet den 27. no- vember 2000 har forhøjet anpartskapitalen med 5.000 kr. med et overkursbeløb på 24.995 .000 kr. Det er også oplyst, at anparterne pr. 18. december 2000 er solgt til det ultimative moderselskab for 90.399 kr.

Datterselskabet har i 2000 indgået enkelte valutaterminsforretninger, der i hen- hold til det oplyste ikke afdækker datterselskabets forretningsmæssige disposi- tioner. Datterselskabet har herudover alene haft renteindtægter og -udgifter.

Selskabsrevisionen har på baggrund af den modtagne dokumentation for ter- minshandler konkluderet, at der er en sammenhæng til tilsvarende termins- handler i et andet af selskabets datterselskaber, Virksomhed ApS 1 .

Selskabsrevisionen har også konkluderet, at tabet i datterselskabet er et netto- tab for 2 kontraktdele, der kan specificeres således, hvis kontrakter om salg og køb i samme valutabeløb opfattes som en samlet kontakt:

USD l DKK kontrakt: - 25.294.680 kr. Euro l DKK kontrakt: 37.800 kr. - 25.256.880 kr. Gevinst ved terminstillæg efter omkostninger: 232.730 kr. Nettotab: -25.024.150 kr.

Valutaterminsforretningerne er dateret ens i de to søsterselskaber, datterselska- berne, og Virksomhed ApS 1 har konstateret en gevinst på USD l DKK-kontrakten, der svarer til tabet i Virksomhed ApS 2 Den del af kontrakten, der vedrører Eu- ro/DKK, udviser derimod i Virksomhed ApS 2 en gevinst på 37.800 kr. Tabet i dette datterselskab er derfor reduceret til 25.024.150 kr., mens gevinsten i søstersel- skabet er 25.294.680 kr.

Total set er der en gevinst på 25.294.680 kr. i Virksomhed ApS 1 og et tab på 2.930.400 USD i Virksomhed ApS 2 , der er afløst af en ny valutaterminsforretning på køb af dette beløb og salg af25.024.150 DKK. Beløbet er hævet på en konto i Jyske Bank, afregnet via det ultimative moderselskabs bankkonto.

Selskabet har på forespørgsel oplyst, at valutaterminskontrakterne i dattersel- skaberne har samme struktur og ligner hinanden. Risikoforskellen mellem kon- trakterne vedrører forskellen mellem EURO og DKK.

Virksomhed ApS 2 har realiseret tabet den l. december 2000 med valør den 8. de-

cember 2000. Virksomhed ApS 2 havde imidlertid ikke beløbet. Beløbet er derfor hævet på det ultimative moderselskabs konto med valør den 8. december 2000. Virksomhed ApS 2 har lånt beløbet over mellemregningen med det ultimative mo-

derselskab i overensstemmelse med en støtteerklæring, der er afgivet over for banken, i henhold til hvilken Sagsøgte A/S har erklæret, at Sagsøgte A/S om fornødent vil tilføre selskabet tilstrækkelige likvide midler til, at det i den periode støtteerklæringen vedrører er i stand til at opfylde sine nuværende og fremtidige forpligte lser over for banken.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse -6-

Det lægges ved sagens afgørelse til grund, at kapitalforhøjelsen til overkurs er anvendt til at indfri datterselskabets gæld til koncernforbundne selskaber, og at mulighederne for at opnå et fradragsberettiget tab indgik i de overvejelser, der gik forud for kapitalforhøjelsen. Det lægges ligeledes til grund, at kapitalforhø- jelsen skete ved kontant indskud og i overensstemmelse med de selskabsretlige regler herfor.

Under disse omstændigheder er der ikke tilstrækkeligt grundlag for at bortse fra kapitalforhøjelsen ved opgørelsen aftabet ved salget af anparterne i Virksomhed ApS 2 .

Den påklagede afgørelse ændres derfor i overensstemmelse med påstanden. "

Der er mellem parterne enighed om sagens faktiske omstændigheder, som Skatteministeri- et i sit påstandsdokument for landsretten har redegjort for som følger:

Sagsøgte A/S er moderselskab for selskaberne i Sagsøgte A/S -koncernen, herunder for Sagsøgte ApS

De indbragte landsskatteretskendelser af 30. september 20 l O angår spørgsmålet om, i hvilket omfang selskaberne kan fradrage tab på datterselskabsaktier. Alle de (i begge sager) involverede selskaber var i det for sagen relevante indkomst- år, 2000, sambeskattet med moderselskabet Sagsøgte A/S .

l. Sagsøgte A/S Sagsøgte A/S driver virksomhed med skadesforsikringer, livsforsikringer og pensionsforsikringer og var i indkomståret 2000 bl.a. sambeskattet med selska- berne Virksomhed A/S 1 og Virksomhed A/S 2 Sagen angår opgørelsen af tab på aktier i datterselskabet Virks. A/S 1 .

Sagsøgte A/S erhvervede aktierne i Virks. A/S 1 i 1988, hvor aktierne havde en no- minel værdi af 3 mio. kr. Den 5. december 2000 og den 28. december 2000 gennemførte Sagsøgte A/S to kapitalforhøjelser i Virks. A/S 1 på hver kr. 15 mio., hvoraf den førstnævnte var en emission på kr. 1.000,- med en overkurs på kr. [14.999.000,-].

Sagsøgte A/S solgte aktierne i Virks. A/S 1 den 29. december 2000 til datterselska- bet Sagsøgte Invest AJS for kr. 17.497.245,-. Ved opgørelsen af tabet på aktierne har Sagsøgte A/S medregnet de to kapitalforhøjelser til anskaffelses- summen, hvilket fører til et betegnet tab på kr. 13.034.94 I,-.

SKAT har ved afgørelse af l. september 2004 ikke anerkendt, at kapitalforhø- jelserne indgår i opgørelsen af aktiernes anskaffelsessum og har opgjort det fradragsberettigede tab til kr. 2.825.1 00,-.

Den eneste aktivitet i Virks. A/S 1 i indkomståret 2000 var indgåelsen af enkelte valutaterrninsforretninger. Terminsforretningerne blev gennemført henholdsvis den l. og 5. december 2000 med valørdato den 12. december 2000. - 7-

Ved terminsforretningerne henholdsvis solgte og købte Virks. A/S 1 100 mio. euro mod køb/salg af det tilsvarende beløb i USD.

Søsterselskabet Virks. A/S 2 indgik samtidige valutaterminsforretninger med sam- me valørdato om salg og køb af næsten tilsvarende beløb i USD mod køb/salg i DKK, idet følgende handler blev gennemført:

Dato SeJskab Salg Mod Køb Valør

l . dec. 2000 Virk. A/S 1 100.000.000 euro 87.280.000 USD 12. dec. 2000

l. dec. 2000 Virk. A/S 2 87.250.000 USD 745.551.250 DKK 12. dec. 2000

Valutaterminsforretningerne angår denned samme beløbsstørrelse, ca. 87.250.000 USD, og forskellen på aftalesættene består i, at Virks. A/S 1 handler mellem euro og USD, mens Virks. A/S 2 handler mellem USD og DKK.

Valutaterminsforretningerne resulterede i et tab for Virks. A/S 1 på 1.890.000 USD svarende til 15.929.865 Diq<., mens Virks. A/S 2 konstaterede en næsten tilsvaren- de fortjeneste på 16.333.200,- DKK.

Terminsforretningerne blev indgået med Anonym. Bank, og Sagsøgte A/S afgav i forbindelse hermed den 4. december 2000 en støtteerklæring over for banken vedrørende både Virks. A/S 1 og Virks. A/S 2 , efter hvilken erklæring moderselskabet om fornødent ville tilføre datterselskaberne likvide midler til at dække udestå- ender med banken.

Da Virks. A/S 1 på valørdagen den 12. december 2000 realiserede et tab på kr. 15.929.865,-, blev støtteerklæringen aktualiseret, og Sagsøgte A/S dækkede ta- bet over for banken. Beløbet blev posteret som et lån over mellemregningskon- toen mellem Sagsøgte A/S og Virks. A/S 1 . Sagsøgte A/S foretog derefter den anden kapitalforhøjelse på 15 mio. kr. den 28. december 2000.

Ved udgangen afregnskabsåret 2000 havde Virks. A/S 1 gæld til tilknyttede sel- skaber på kr. 5.552,98, og lånet fra moderselskabet var således indfriet. Den eneste likviditetskilde i Virks. A/S 1 i indkomståret 2000 bestod, ud over kapital- forhøjelserne, af renteindtægter på kr. 174.461,82.

Sagsøgte ApS købte den l. oktober2000 samtlige anparter i både Virks. ApS 1 og Virks. ApS 2 af Sagsøgte Invest A/S. Anpartsselskaberne havde en anpartskapi- tal på nominelt kr. 125.000,- Den 27. november 2000 gennemførte Sagsøgte ApS en kapitalforhøjelse i selskabet Virks. ApS 2 på nominelt kr. 5.000,- med et overkurs- beløb på kr. 24.955.000,-, således at selskabet blev tilført kr. 25 mio.

Den 18. december 2000 solgte Sagsøgte ApS anparter i Virks. ApS 2 til Sagsøgte A/S for kr. 90.399,-. I forbindelse mecj salget har Sagsøgte ApS opgjort et tab på anparterne på i alt kr. 25.047.934,-. I opgørelsen har selskabet tillagt anskaffelsessummen kapitalforhøjelsen på kr. 25 mio.

SKAT har i sin afgørelse af l. september 2004 ikke anerkendt kapitalforhøjel- sen tillagt anskaffelsessummen og har i stedet opgjort et skattepligtigt aktietab på kr. 138.000,-.

Selskabet Virks. ApS 2 havde i indkomståret 2000 ingen aktivitet ud over indgåelse af enkelte va!utaterminsforretninger. Terminsforretninger blev gennemført henholdsvis den 22. november, den l. december og den 4. december 2000 med valørdato den 8. december 2000.

Ved terminsforretningerne henholdsvis solgte og købte Virks. ApS 2 90 mio. euro mod køb/salg af et tilsvarende beløb i USD.

Søsterselskabet Virks. ApS 1 indgik samtidige terminsforretninger med samme va- lørdato om salg og køb af næsten tilsvarende beløb i USD mod køb/salg af til- svarende beløb i DKK. Følgende valutaterminsforretninger blev gennemført:

Dato Selskab Salg Mod Køb Valør

l. dec. 2000 Virk. ApS 2 78.939.000 USD 90.000.000 euro 8.dec. 2000 l. dec. 2000 Virk. ApS 1 645.963.840 DKK 75.960.000 USD 8. dec.2000

Det var således tilnærmelsesvis tilsvarende beløb i USD (ca. 76 mio.) der blev handlet af de to selskaber, idet terminskontrakterne var modsatrettede (det ene selskabs køb svarede til det andet selskabs salg på samme valørdag), og idet kursrisikoen for Virks. ApS 2 bestod af forskellen mellem euro og USD og for Virks. ApS 1 mellem USD og DKK.

Terminsforretningerne resulterede i et tab for Virks. ApS 2 på 2.930.400 USD sva- rende til25 .024. 150,80 DKK, mens Virks. ApS 1 fik en (næsten tilsvarende) for- tjeneste på kr. 25.294.680,-. -9-

Virks. ApS 2 realiserede tabet den l. december 2000 med valørdato den 8. decem-

ber 2000, og beløbet blev betalt af Sagsøgte A/S og posteret over mellemreg- ningskontoen med Virks. ApS 2 som et lån.

Ved udgangen afregnskabsåret havde Virks. ApS 2 en gæld til tilknyttede selska- ber på kr. 92.563,80, og gælden til moderselskabet var dermed (i det alt væ- sentlige) indfriet. De eneste indtægter, Virks. ApS 2 havde i indkomståret 2000, var renteindtægter på kr. 6.934,93."

Procedure

Skatteministeriet har til støtte for sin påstand procederet i overensstemmelse med det for landsretten fremlagte påstandsdokument, hvoraf blandt andet fremgår følgende:

"Til støtte for den principale påstand gøres det gældende, at de af Sagsøgte A/S og Sagsøgte ApS selvangivne tab ikke er reelle tab men konstruerede tab, som ikke kan tillægges skattemæssig virkning.

Valutaterminsforretningerne i de to søsterselskaber udgør således et skatte- mæssigt arrangement, hvis eneste formål og eneste virkning er at skabe et fra- dragsberettiget tab i et af selskaberne.

De parallelle aftaler om valutaterminsforretninger er indgået på samme tids- punkt, vedrører tilnærmelsesvis samme beløb og har samme valørdato med den afgørende forskel, at der er tale om modsatrettede terminsforretninger, således at det ene selskabs køb af et givent beløb modsvares af det andet selskabs salg af et tilsvarende beløb i samme valuta. Aftalerne har dermed en sådan sam- menhæng, at de skal vurderes som en helhed, jf. f.eks. UfR 2010.1190 H.

Henset til arrangementernes korte løbetid på under en måned og til kurssam- menhængen mellem DKK og euro, indebærer forskellen på de to aftalesæt be- stående i, at det ene selskab handler mellem USD og euro, mens det andet sel- skab handler mellem USD og DKK, ikke en reel usikkerhed om tabets opståen eller omtrentlige omfang.

Den manglende risiko på handel i henholdsvis USD/euro og USD/DKK frem- går også af, at de konstaterede henholdsvis tab og fortjenester tilnærmelsesvis udgør samme beløb.

At tabet i henholdsvisVirks. A/S 1 og Virks. ApS 2 har været forudsigeligt og tilnær- melsesvis har kunnet opgøres på forhånd er underbygget af, at moderselska- berne har foretaget kapitalindskud i samme størrelsesorden som tabet i det tabslidende selskab forud for valørdagen og dermed forud for den formelle konstatering af tabet. - l o-

Det ene selskabs tab modsvares af det aridet selskabs fortjeneste, og da begge selskaber er sambeskattet med moderselskabet, er risikoen ved terminsforret- ningerne i det hele elimineret. Aftalerne, der er indbyrdes neutraliserende, har dermed ingen forretningsmæssig eller økonomisk begrundelse ud over at skabe et skattemæssigt fradrag i det ene selskab.

Sagerne adskiller sig dermed på afgørende vis fra afgørelsen optrykt i SKM 2006.178 LSR, hvor der i modsætning hertil ikke var tale om et konstrueret tab.

De foreliggende arrangementer, der alene har til formål at skabe et kunstigt tab, kan efter fast højesteretspraksis ikke lægges skattemæssigt til grund, jf. UfR 1999. 1714 H (Hadsten Bank), UfR 2009. 353 H (Carsten Glenting), UfR 2007. 961 H (Kame ApS), UfR 2009. 353 H (Sydbank AJS), UfR 2009. 1241 H og UfR 2010. 1190 H.

For så vidt angår Sagsøgte A/S er aktietabet efter den principale påstand opgjort således:

Dato Nom. Anskaffelsessum 01.07.87 Anskaffelse 300.000 304.000 31.12.88 Kap italforhøje lse 2.700.000 2.835.000 05.12.00 Kapitalforhøjelse - - 28.12.00 Kapitalforhøjelse 15.000.000 15.000.000 18.000.000 18.139.000 29.12.00 Salg -:- 18.000.000 -:- 17.497.245 Opgjort tab 641.755

Forholdsmæssig fordeling aktier ejet over/under 3 år:

15.000.000 l 18.000.000 x 641.75.5 =skattemæssigt tab på kr. 534.796,00 Landsskatteretten har indrømmet et skattemæssigt tab på ~kr~.__-.:...:~13~·~03~4!.:..:.9"-4:...!:cl~,O=O Selskabets indkomst skal på dette punkt forhøjes med ~krh=·==b12~.",;,;50~0f=.1~4~5;B.O~O

For så vidt angår Sagsøgte ApS er anpartstabet efter den principale påstand opgjort således:

Dato Nom. Anskaffelses- /salgssum 01.10.00 Anskaffelse 125.000 138.333 27.11.00 Kapitalforhøjelse - - 125.000 138.333 - 11 -

Skattemæssigt tab efter en realitetsbedømmelse kr. 47.934,00 Landsskatteretten har indrømmet et skattemæssigt tab på :.::kr'-'-.__-_:2::::.:5::e.:.·.::::...04.!..!7....".9<..:::3:....!.4.>..!:,0~0 Selskabets indkomst skal på dette punkt forhøjes med =kr==.=====2;:;5;:,;,.0~0""'0==.0~0~0~.0~0

De subsidiære påstande støttes på den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 6, stk. 7, jf. lbkg. nr. 643 af 5. august 1999.

Efter aktieavancebeskatningslovens§ 6, stk. 7, skal der, i det omfang der sker nedbringelse eller indfrielse af en fordring i forbindelse med et kapitalindskud til skyldneren, ske en reduktion af anskaffelsessummen for de herved erhver- vede aktier med det beløb, hvormed den indfriede fordrings pålydende oversti- ger fordringens kursværdi på indfrielsestidspunktet Reduktionen sker bl.a., når kapitalindskuddet foretages direkte eller indirekte af kreditor. Det er en betin- gelse for at anvende bestemmelsen, at den indfriede fordring ikke var fradrags- berettiget for kreditor, jf. § 6, stk. 8.

Reglen gælder ved opgørelsen af fortjenester og tab på alle aktieafståelser om- fattet af aktieavancebeskatningsloven, jf. Ligningsvejledningen 2000, afsnit S.G.6.1.

Bestemmelsen har efter forarbejderne til formål at forhindre konvertering af ikke-fradragsberettigede tab på fordringer til fradragsberettigede aktietab gen- nem et kapitalindskud efterfulgt af indfrielse af fordringen, jf. FT 1994-95, Til- læg A, side 1757.

Der er i tid og årsag en nøje sammenhæng mellem fordringens stiftelse og ind- frielse og moderselskabets kapitalindskud i datterselskabet.

Det gøres gældende, at aktieavancebeskatningslovens § 6, stk. 7, finder anven- delse, når kapitalindskuddene er sketforud for fordringens opståen, da fordrin- gens opståen og kapitalforhøjelsen er sket inden for en snæver tidsmæssig sammenhæng, da fordringens opståen har været forudsigelig og påregnelig på tidspunktet for kapitalindskuddet, og da det netop er den efterfølgende for- dring, der har udløst kapitalforhøjelsen.

Datterselskaberne har ikke haft anden aktivitet end terminsforretningerne og har ikke haft anden indtægt ud over minimale renteindtægter, og da dattersel- skaberne ved udgangen af regnskabsåret 2000 stort set ingen koncernintern gæld har, er gælden til moderselskabet indfriet. Da selskaberne ikke har haft - 12-

anden likviditetstilførsel end kapitalforhøjelserne, er indskuddene nødvendig- vis anvendt til at indfri fordringerne med.

Ved at tilføre det tabslidende datterselskab likviditet gellilem en kapitalforhø- jelse, der anvendes til at indfri gælden til moderselskabet og skaber et aktietab ved den efterfølgende afståelse, sker der netop en sådan konvertering af etik- ke-fradragsberettiget fordringstab til et fradragsberettiget aktietab, som reglen i § 6, stk. 7, efter sin ordlyd og forarbejderne skal modvirke.

Bestemmelsen finder derfor anvendelse med den konsekvens, at anskaffelses- summen for datterselskabsaktierne reduceres.

For så vidt angår Sagsøgte A/S er aktietabet efter den subsidiære påstand op- gjort på følgende rriåde:

Dato Nom. Anskaffelsessum 01.07.87 Anskaffelse 300.000 304.000 31.12.88 Kapitalforhøjelse 2.700.000 2.835.000 05.12.00 Kapitalforhøjelse 1.000 l) 2.497.245 28.12.00 Kapitalforhøjelse 15.000.000 15.000.000 18.001.000 20.636.245 29.12.00 Salg + 18.001.000 + 17.497.245

Opgjort tab 3.139.000

J) Kursværdien på fordringen- selskabets indre værdi- antages skønsmæssigt at være den værdi aktierne rent faktiske er solgt for den 29. december 2000

Forholdsmæssig fordeling aktier ejet over/under 3 år:

15.001.000 / 18.001.000 x 3.139.000 = skattemæssigt tab på kr. 2.615.862,00 Landsskatteretten har indrømmet skattemæssigt tab på .~kr~.__-_:~13~-~03"-'4'-'-'.9'-'4~1-'-",0=0 Selskabets indkomst skal på dette punkt forhøjes med ~kr~·==~10~.4==1~9==.0,;,:7=9~ = . 0= 0

For så vidt angår Sagsøgte ApS er anpartstabet efter den subsidiære påstand opgjort på følgende måde: - 13-

Dato Nom. Anskaffelses- /salgssum Ol. l 0.00 Anskaffelse 125.000 138.333 27.11.00 Kapitalforhøjelse 5.000 l) 90.399 130.000 228.732 18.12.00 Salg +- 130.000 +- 90.399

Opgjort tab 138.333

Skattemæssigt tab opgjort efter ABL § 6, stk. 7 kr. 138.333,00 Landsskatteretten har indrømmet et skattemæssigt tab på !!:kr~.__-_ : .::.:25:<..:.·~04..!.!7-'-'.9~3:....!4~,0=0 Selskabets indkomst skal på dette punkt forhøjes med ~kr~·===2~4~.9~0~9~.6,Q;;O~l~ .O;g0= "

Sagsøgte A/S og Sagsøgte ApS har til støtte for frifindelsespåstanden procederet i overensstemmelse med det for landsretten fremlagte påstandsdokument, hvorafblandt an- det fremgår følgende (idet bilagshenvisninger er udeladt):

"Over for sagsøgerens principale påstande gøres det til støtte for frifindelsespå- standen gældende, at der ved opgørelsen af anskaffelsessummen for de af de sagsøgte i indkomståret 2000 solgte aktier/anparter og dermed ved opgørelse af gevinst og tab efter den dagældende ABL § 6 ikke er hjemmel i de af sagsøge- ren anførte realitetsbetragtninger til at se bort fra de kapitalindskud i de solgte selskaber, som de sagsøgte foretog ved i de på generalforsamling afholdt hen- holdsvis den 5. december 2000 og den 27. november 2000 besluttede kapital- forhøjelser.

Over for sagsøgerens subsidiære påstande gøres det til støtte for frifindelsespå- standen gældende, at der heller ikke i den dagældende aktieavancebeskatnings- lovs (ABL) § 6, stk. 7, er hjemmel til at nedsætte anskaffelsessummen for de på generalforsamlingen den 5. december 2000 henholdsvis den 27. november 2000 tegnede aktier/anparter til et laver~ beløb end de i Erhvervs- og Selskabs- styrelsen registrerede beløb, da de i bestemmelsen anførte betingelser herfor ikke er opfyldt.

Denne sag drejer sig om fradrag for tab på aktier.

Sagen drejer sig således om de Sagsøgte A/S og Sagsøgte ApS kildeartsbegrænsede fradrag efter den dagældende ABL § 2, stk. 2, for tab på aktierlariparter i henholdsvis Virks. A/S 1 og Virks. ApS 2 .

Denne sag drejer sig derimod ikke om Virks. A/S 1 og Virks. ApS 2 ' fradrag for tab på terminsforretninger- eller for den sags skyld Virks. A/S 2 ' og - 14 -

Virks. ApS 1 skattepligt af gevinster på terminsforretninger- selvom omdrej- ningspWlktet i sagsøgerens argumentation er, at valutaterminsforretningerne i de fire nævnte selskaber skal anses for det, der er af sagsøgeren betegnes "et skattemæssigt arrangement, hvis eneste formål og eneste virkning er at skabe et fradragsberettiget tab i et af selskaberne" ....

Det tab, der henvises til i det ovenfor citerede fra sagsøgerens anbringender, er klart de afVirks. A/S 1 og Virks. ApS 2 lidte tab på de med Anonym. Bank ind- gåede terminsforretninger.

Det er imidlertid en uomtvistet kendsgerning, at Virksomhed A/S 1 og Virks. ApS 2 fradrag efter reglerne i kursgevinstloven for tabene på de med Jyske Bank indgåede terminsforretninger på intet tidspunkt er blevet bestridt af skattemyn- dighederne, som fuldt ud anerkender de to selskabers fradragsret for tabene, li- gesom det er uomtvistet, at Virksomhed A/S 2 og Virksomhed ApS 1 skal beskattes af de af disse to selskaber opnåede gevinster på valutaterminsforretningerne.

Transaktionerne, som ovennævnte fire selskaber Virksomhed A/S 1 , Virksomhed A/S 2 , Virksomhed ApS 1 og Virksomhed ApS 2 har foretaget i form af de i denne sag be-

skrevne terminsforretninger, har i enhver henseende substans og skatteretlig re- alitet, og terminsforretningerne er således også fuldt ud lagt til grund for skat- teansættelsen af hvert af de fire selskaber. Dette er en ubestridt kendsgerning, som skallægges til grund i nærværende sag.

Som det fremgår af det ovenfor fra sagsøgerens anbringender citerede, er det imidlertid åbenbart, at sagsøgeren gerne ville have frataget Virksomhed A/S 1 og Virksomhed ApS 2 fradragsretten for tabene på terminsforretningerne, men disse in-

vesteringer er, som nævnt, en realitet, som skal lægges til grund for skattean- sættelsen af disse to selskaber.

Sagsøgeren har derfor i stedet valgt en fremgangsmåde lig den fremgangsmå- de, som sagsøgeren forsøgte sig med i sagen vedrørende Over-Hold ApS, U2004.174H ...

Der er imidlertid i nærværende sag lige så lidt som i Over-Hold-sagen hjemmel til på denne måde "at rette bager for smed".

Denne sag drejer sig altså ikke om den skattemæssige behandling af oven- nævnte fire selskabers terminsforretninger, men derimod om de sagsøgtes, Sagsøgte A/S og Sagsøgte ApS kildeartsbegrænsede fradrag efter den da- gældende ABL § 2, stk. 2, for tab på aktier/anparter i henholdsvis Virksomhed A/S 1 og Virksomhed ApS 2 , idet sagsøgeren bestrider rigtigheden af de af de sagsøgte opgjorte anskaffelsessummer for nævnte aktier/anparter. De af de sagsøgte op- gjorte afståelsessummer anerkendes derimod af sagsøgeren. - 15 -

Der er en uomtvistelig kendsgerning, at de sagsøgte har betalt samtlige de be- løb, som indgår i de sagsøgtes opgørelse af anskaffelsessummerne for aktier- ne/anparterne i de to selskaber.

Det skal således understreges, at de i sagen omhandlede kapitalforhøjelser ikke er udtryk for fiktive posteringer uden reelt indhold. Det er tværtimod en ube- stridt kendsgerning, der skal lægges til grund i denne sag, at de i sagen om- handlede kapitalforhøjelser er gennemført i fuld overensstemmelse med sel- skabslovgivningens bestemmelser og krav.

Det er derfor en notorisk kendsgerning, at de af de sagsøgte opgjorte anskaffel- sessummer, således som de eksempelvis fremgår af Landsskatterettens kendel- ser i de to sager udgør den skattemæssige anskaffelsessum for aktierne hen- holdsvis anparterne, og at disse anskaffelsessummer skal lægges til grund for avanceopgørelsen, medmindre der foreligger en klar og utvetydig hjemmel til af helt specifikke grunde at reducere de af de sagsøgte - i overensstemmelse med de almindeligt gældende principper for opgørelse af den skattemæssige anskaffelsessum for aktier/anparter - opgjorte anskaffelsessummer.

Det hedder om den skattemæssige anskaffelsessum for aktier erhvervet ved tegning i Ligningsvejledningen for 2000, pkt. S.G.6:

"I tilfælde, hvor aktier anskaffes i forbindelse med en kapitaludvidelse i selskabet, knyttes spørgsmålet oin anskaffelsessummen for aktier idan- ske selskaber sammen med registreringen i Erhvervs- og Selskabssty- relsen, således at en registreret kapitalforhøjelse indebærer, at kapital- indskuddet anerkendes som det beløb, hvortil aktien er erhvervet."

Som det fremgår af det nedenfor anførte citat fra Skatteministeriets Juridiske Vejledning; som har afløst Ligningsvejledningen, er det ovenfor fra Lignings- vejledningen for 2000 citerede fortsat udtryk for gældende ret. Det hos Er- hvervs~ og Selskabsstyrelsen registrerede kapitalindskud udgør også i dag an- skaffelsessummen for aktier erhvervet ved tegning som led i en kapitaludvidel- se.

Denne retsstilling er også forudsat i bemærkningerne til den dagældende ABL § 6, stk. 7, som sagsøgeren påberåber sig til støtte for den subsidiære påstand. Det hedder således i bemærkningerne blandt andet:

"Forslaget er nødvendiggjort af, at man i praksis på aktieområdet har knyttet spørgsmålet om anskaffelsessummen for aktier i danske selska- ber, som anskaffes i forbindelse med en kapitaludvidelse sammen med registreringen i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, således at en registreret kapitalforhøjelse indebærer, at kapitalindskuddet anerkendes som an- skaffelsessum for de tegnede aktier." (Min understregning)

Ved opgørelsen af de i denne sag omhandlede aktiers/anparters skattemæssige anskaffelsessum skal de på generalforsamlingsprotokollaterne den 5. december - 16-

2000 og den 27. november 2000 tegnede aktier således medregnes med en værdi svarende til de fulde kapitalindskud, som blev foretaget og registreret i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen.

Også i denne sammenhæng er dommen U2004.174H- ligesom dommen U2007.736H og Landsskatterettens kendelse af 14. november 2001 [sag nr. 2- 2-1822-0980] ... et væsentligt præjudikat, da dommen bekræfter det af Jan Pe- dersen i TfS 2000, 142 anførte om, at formaliteten svarer til realiteten, når der er tale om dispositioner, som er foretaget i fuld overensstemmelse med de sel- skabsretlige regler herom.

Uanset at sagsøgeren finder, at de i denne sag omhandlede dispositioner er fo- retaget af skattemæssige grunde med henblik på at opnå et aktietab, der som et kildeartsbegrænset tab kan modregnes i gevinster på andre aktier, er der ikke i de af sagsøgeren anførte realitetsbetragtninger hjemmel til, at sagsøgeren ved opgørelsen af de i denne sag omhandlede aktiers/anparters anskaffelsessum ... kan se bort fra de af de sagsøgte- ved de på generalforsamlingerne den 5. de- cember 2000 og den 27. november 2000 besluttede kapitalforhøjelser- fore- tagne kapitalindskud på henholdsvis 15 mio. kr. og 25 mio. kr.

Det skal i denne forbindelse endvidere bemærkes, at de sagsøgte i medfør af den dagældende ABL § 2, stk. l ville være blevet beskattet af gevinsterne på aktierne/anparterne i Virks. A/S 2 og Virksomhed ApS 1 , hvis de sagsøgte havde solgt disse aktier/anparter, inden de sagsøgte havde ejet aktierne/anparterne i 3 år. Det forhold, at de sagsøgte beholdt aktierne/anparterne i Virks. A/S 2 og Virksomhed ApS 1 og dermed undgik at få avancebeskattet gevinsterne på aktier-

ne/anparterne i Virks. A/S 2 og Virksomhed ApS 1 efter den dagældende ABL § 2, stk. l , giver naturligvis ikke sagsøgeren ret til at nægte de sagsøgte fradrag for det ved salg af aktierne/anparterne i Virksomhed A/S 1 og Virksomhed ApS 2 konstatere- de tab, ganske på samme måde som skattemyndighederne i den i TfS 2000, 430 LSR omhandlede situation ikke kunne nægte en skatteyder fradrag for tab på moderaktien, blot fordi skatteyderen valgte at beholde fondsaktien, som efter 3 års ejertid kunne afstås skattefrit. Det skal for fuldstændighedens skyld bemær- kes, at reglerne om selskabers beskatning af gevinst og tab på aktier er blevet ændret i 2009, således at beskatningen ikke længere er knyttet til ejertidens længde.

Der er ikke hjemmel til ud fra de af sagsøgeren anførte realitetsbetragtninger at reducere de af de sagsøgte for aktierne/anparterne i Virks. A/S 2 og Virks. ApS 1 opgjorte anskaffelsessummer, og de sagsøgte skal derfor frifindes for sag- søgerens principale påstande.

Sagsøgeren påberåber sig til støtte for sagsøgerens subsidiære påstande den da- gældende ABL § 6, stk. 7, på trods af, at sagsøgeren selv erkender, at kravene ifølge bestemmelsens ordlyd ikke er opfyldt.

Som det fremgår af ordlyden, omhandler bestemmelsen den situation, hvor kreditor for en eksisterende fordring foretager et kapitalindskud- når kapital- indskuddet eksempelvis skalforetages afkreditor for fordringen, skal kreditor - 17-

på tidspunktet for foretagelsen af kapitalindskuddet nødvendigvis have en for- dring på selskabet. Dette krav er ikke opfyldt ...

Udtrykket "i forbindelse med" i ABL § 6, stk. 7, l. punktum, ændrer ikke ved, at bestemmelsen kun dækker gældskonverteringssituationen og dermed den si- tuation, hvor kreditor i stedet for at eftergive gælden eller at konvertere sit til- godehavende til aktiekapital vælger at foretage et kontantindskud, således at selskabet bliver i stand til at indfri den fordring, som aktietegneren (kreditor) havde på selskabet forud for foretagelsen afkapitalindskuddet, da udtrykket "i forbindelse med" knytter sig til nedbringelsen/indfrielsen.

De to selskaber,Virksomhed A/S 1 og Virksomhed ApS 2 , som de sagsøgte tegnede akti- er/anparter i, havde alene forpligtelser overfor Anonym. Bank. De to selskaber havde ikke nogen gæld til de sagsøgte. Det er korrekt, at Anonym. Bank efterføl- gende i forbindelse med afregningen af terminsforretningerne lod dette ske via sagsøgte l's konto i banken, men på de respektive afregningstidspunkter var kapitalen blevet forhøjet i Virksomhed A/S 1 henholdsvis Virksomhed ApS 2 . Afregnin- gen via sagsøgte l's konto var alene en praktisk foranstaltning - en form for Cash Pooling - som er helt almindelig i koncernforhold.

For en ordens skyld skal det bemærkes, at sagsøgte l ikke ved afgivelsen af støtteerklæringerne har påtaget sig en kautionsforpligtelse. Støtteerklæringerne er hensigtserklæringer, der ... ikke er omfattet af den dagældende ABL § 6, stk. 7. Sagsøgeren har da heller ikke gjort gældende, at sagsøgte l er kautionist.

Kapitalforhøjelserne i Virksomhed A/S 1 og Virksomhed ApS 2 blev foretaget for at sikre selskaberne den til opfyldelse af forpligtelserne over for Anonym. Bank fornødne kapital og ikke for at tilbagebetale en gæld til de sagsøgte.

Den dagældende ABL § 6, stk. 7, omfatter ikke den i nærværende sag omhand- lede situation. Den helt grundlæggende forudsætning for at bringe ABL § 6, stk. 7, i anvendelse, nemlig at de sagsøgte havde en fordring mod Virksomhed A/S 1 henholdsvis Virksomhed ApS 2 , er ikke opfyldt, og det er derfor udelukket at bringe den dagældende ABL § 6, stk. 7, i anvendelse i nærværende sag.

Det skal i denne forbindelse også bemærkes, at den dagældende ABL § 6, stk. 7, har samme anvendelsesområde som ligningslovens § 15, stk. 4 og 5 . ...

Det skalligeledes bemærkes, at den dagældende ABL § 6, stk. 7, ligesom lig- ningslovens § 15, stk. 4 og 5, skal sikre, at de skattemæssige konsekvenser af en gældseftergivelse ikke omgås ved i stedet for en gældseftergivelse eller en gældskonvertering at foretage et kapitalindskud for herefter at indfri gælden.

At formålet med bestemmelsen er at værne de skattemæssige konsekvenser af en gældseftergivelse - og ikke at begrænse det kildeartsbegrænsede fradrag for aktietab efter den dagældende ABL § 2, stk. 2- fremgår også af beskrivelsen i Den Juridiske Vejledning 2012-1 under pkt. C.B.2.9.1 ...

ABL § 6, stk. 7, er en specifikt udformet væmsregel, der skal supplere lig- ningslovens § 15, stk. 4 og 5, og bestemmelsen, der er en undtagelse- med deraf følgende indskrænkende fortolkning - fra den almindelige regel om, at det i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen registrerede kapitalindskud udgør anskaf- - 18 -

feJsessummen for nytegnede aktier, giver ikke hjemmel til at reducere anskaf- felsessummen uden for de tilfælde, som udtrykkeligt er fastlagt i bestemmel- sens ordlyd.

Der er hverken i ordlyden i den dagældende ABL § 6, stk. 7, eller klare lovmo- tiver støtte for sagsøgerens subsidiære påstande, som sagsøgeren jo også reelt støtter på nøjagtig samme realitetsbetragtninger, som sagsøgeren gør gældende · til støtte for de principale påstande.

Disse realitetsbetragtninger giver imidlertid lige så lidt grundlag for at give sagsøgeren medhold i de subsidiære påstande som i de principale påstande.

Det skal i denne forbindelse erindres, at avancen på aktierne/anparterne i Virksomhed A/S 2 og Virksomhed ApS 1 var skattepligtig efter den dagældende ABL § 2, stk. l, og at denne skattepligtige avance ikke reduceres ved den af sagsøgeren Virksomhed ApS 2 ønskede reduktion aftabene på aktierne/anparterne i Virks. A/S 1 og . Det må være åbenbart, at det brud på symmetrien i beskatningen efter den dagældende ABL § 2, som sagsøgeren ud fra realitetsbetragtninger vil foretage ved at beskære de fradragsberettigede tab, må kræve en helt klar og utvetydig lovhjemmel, og en sådan lovhjemmel foreligger ikke.

På ganske samme måde, som den uønskede skatteplanlægning omhandlet i Over-Hold-sagen og Finwill-sagen kun kunne imødegås gennem ændret lov- givning, ville det kræve en lovændring for at kunne nægte fradrag for aktietab, som omhandlet i denne sag.

Lovgivningen er efterfølgende ændret, idet der i 2009 er gennemført en fuld- stændig ændring af reglerne om selskabers beskatning af gevinst og tab på ak- tier, således at gevinst og tab på aktier i datterselskaber, som kan være omfattet af en sambeskatning, er skattefri henholdsvis ikke-fradragsberettigede uanset ejertid, idet beskatningen af selskabers gevinst og tab på aktier i dag er uaf- hængig af ejertidens længde. For formentlig alle andre end de i sagen involve- rede parter er problep1stillingen i nærværende sag derfor kun af retshistorisk in- teresse.

Der er ikke hjemmel i den dagældende ABL § 6, stk. 7, til at reducere de af de sagsøgte for aktierne/anparterne i Virks. A/S 2 og Virksomhed ApS 1 opgjorte an- skaffelsessummer, og de sagsøgte skal derfor også frifindes for sagsøgerens subsidiære påstande.

Ved opgørelse af gevinst og tab efter den dagældende ABL § 6 på Sagsøgte A/S' ' aktier i Virks. A/S 1 og Sagsøgte ApS ' anparteri Virksomhed ApS 2 skal de af de sagsøgte opgjorte anskaffelsessummer på henholdsvis 33 .139.000 kr. og 25.138.000 kr. lægges til grund for avanceopgørelsen, idet sagsøgeren ikke har hjemmel til ved opgørelsen af disse anskaffelsessummer at se bort fra nogen · del af de af de sagsøgte foretagne kapital indskud. ·

På grundlag af disse anskaffelsessummer udgør de af de sagsøgte lidte tab på aktier/anparter henholdsvis 13.034.941 kr. og 25 .047.934 kr., som de sagsøgte efter den dagældende ABL § 2, stk. 2, kan modregne i gevinster på andre akti- er. - 19 -

Der er ikke hjemmel til at nægte de sagsøgte fradrag efter den dagældende ABL § 2, stk. 2, for disse kildeartsbegrænsede tab, og de sagsøgte skal derfor frifindes."

Landsrettens begrundelse og resultat

Efter den dagældende aktieavancebeskatningslovs§ 2, stk. 2,jf. stk. l, kunne Sagsøgte A/S ved afståelsen af aktierne i Virksomhed A/S 1 den 29. december 2000 fradrage tab for så vidt angår de aktier, Sagsøgte A/S havde ejet i mindre end tre år, i nærmere bestemt fortj eneste ved afståelse af aktier. Efter lovens § 2, stk. 3, og § 6, stk. l, skulle tabet opgø- res efter reglerne i § 6, stk. 2, som forskellen mellem afståelsessummen og anskaffelses- summen for de pågældende aktier.

Afståelsessummen ved Sagsøgte A/S salg af aktierne den 29. december 2000 var ube- stridt 17.497.245 kr. Parternes uenighed vedrører anskaffelsessummen for aktierne, idet spørgsmålet er, om Sagsøgte A/S kan medregne sit kontante indskud i forbindelse med kapitaludvidelsen i selskabet den 5. december 2000 i anskaffelsessummen.

På en ekstraordinær generalforsamling i Virksomhed A/S 1 den 5. december 2000 vedtog selska- bet i overensstemmelse med de selskabsretlige regler herfor en kapitaludvidelse, i henhold til hvilken Sagsøgte A/S samme dag tegnede aktier til en kursværdi af 15.000.000 kr., som blev berigtiget ved kontant indskud afbeløbet i selskabet.

Anskaffelsessummen for aktier i danske selskaber, som anskaffes i forbindelse med en kapital udvidelse, er knyttet til registreringen i Erhvervsstyrelsen (tidligere Erhvervs- og Selskabsstyrelsen), således at en registreret kapitalforhøjelse indebærer, at kapitalindskud- det anerkendes som anskaffelsessum for de tegnede aktier, jf. herved de specielle bemærk- ninger til aktieavancebeskatningslovens§ 6, stk. 7 og 8, i lovforslag nr. L 139 af 18. januar 1995 om blandt andet handel med underskudsselskaber.

Herefter anses de formelle betingelser for at medregne Sagsøgte A/S kontante indskud på 15.000.000 kr. i forbindelse med kapitaludvidelsen den 5. december 2000 til anskaffel- sessummen for opfyldt, og parterne er enige om, at tabet ved afståelsen af aktierne den 29. december 2000 i givet fald udgør 13.034.941 kr. -20-

Spørgsmålet er herefter, om øvrige omstændigheder vedrørende kapitaludvidelsen i Virksomhed A/S 1 den 5. december 2000 bevirker, at kontantindskuddet ved denne kapitaludvi- delse på trods af ovenstående ikke kan medregnes ved Sagsøgte A/S opgørelse af tab ved afståelsen af aktierne i selskabet den 29. december 2000.

Den 5. december 2000 lukkede Virksomhed A/S 1 med salgetaf89.170.000 amerikanske dollars til l 00.000.000 euro den valutaterminsforretning, som var startet med selskabets køb af 87.280.000 amerikanske dollars tillOO.OOO.OOO euro den I. december 2000, alt med valør- dato den 12. december 2000. Med lukningen af valutaterminsforretningen den 5. december 2000 kunne Virksomhed A/S 1 konstatere et tab på 15.929.865 kr.

Det lægges til grund, at Sagsøgte A/S foretog kapitaludvidelsen med kontantindskud på 15.000.000 kr. i det helejede datterselskab Virksomhed A/S 1 den 5. december 2000 med henblik på at inddække tabet ved valutaterminsforretningen, som var den eneste aktivitet i Virks. A/S 1 i 2000, og i anledning af hvilken Sagsøgte A/S ved støtteerklæring af 4. december 2000 over for Anonym. Bank havde erklæret om fornødent at ville tilføre selskabet tilstrække- lige likvide midler.

Valutaterminsforretningerne i Virksomhed A/S 1 (hvor man først købte og derefter solgte ameri- kanske dollars) blev opvejet af modsatrettede valutaterminsforretninger i det ligeledes he- lejede datterselskab Virksomhed A/S 2 hvor man på de samme datoer som i Virksomhed A/S 1 først solgte og derefter købte amerikanske dollars i alt væsentligt svarende til det antal dollars, som Virksomhed A/S 1 handlede med. Da den amerikanske dollar over for euro og kroner faldt i værdi i perioden mellem den l . december 2000 og den 5. december 2000, realiserede Virksomhed A/S 1 som anført et tab på 15.929.865 kr., mens Virks. A/S 2 realiserede en gevinst på 16.333200 kr., idet forskellen på de to beløb ud over en mindre forskel i antallet af handlede dollars skyldes, at Virksomhed A/S 1 handlede dollars mod euro, mens Virksomhed A/S 2 handlede dollars mod kroner. Hvis den amerikanske dollar var steget i perioden fra den l. december 2000 til den 5. december 2000, havde Virks. A/S 1 realiseret en gevinst, og · Virksomhed A/S 2 et tilsvarende tab.

Landsdommer Jon Fridrik Kjølbro og Mads Bundgaard Larsen udtaler:

Det må på ovenstående baggrund lægges til grund, at valutaterminsforretningerne i forhold til Sagsøgte A/S i det væsentligste har været uden økonomisk risiko og uden forret- - 21 -

ningsmæssig begrundelse. Valutaterminsforretningernes eneste formål har været egenhæn- digt og uden væsentlig risiko at tilføre et ud af de to datterselskaber et tab, som via en kapi- taludvidelse kunne slå igennem som et tab på aktierne i det pågældende selskab, som kun- ne fradrages ved afståelse af de pågældende aktier inden for tre år efter erhvervelsen i med- før af den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 2, stk. 2, jf. stk. l. Der er for så vidt tale om et konstrueret tab, men vel at mærke et faktisk realiseret tab i Virksomhed A/S 1 som modsvares af en tilsvarende faktisk realiseret gevinst i Virksomhed A/S 2 , som ville medføre en tilsvarende beskatning af fortjeneste ved afståelse af aktierne i Virksomhed A/S 2 inden for tre år efter erhvervelsen. Ved afståelse af aktierne i Virksomhed A/S 2 tre år eller mere efter erhvervel- sen, ville den herved realiserede aktieavance være skattefri for Sagsøgte A/S , jf. den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 4, stk. 6, jf. § 4, stk. l.

Sagsøgte A/S har således udnyttet det forhold, at den dagældende aktieavancebeskat- ningslov lod den skattemæssige behandling af selskabets fortjeneste eller tab på aktierne i datterselskaberne afhænge af, hvornår Sagsøgte A/S valgte at afstå aktierne. Udnyttel- sen er fra Sagøsgte A/S' side sket ved uden væsentlig økonomisk risiko og uden forret- ningsmæssig begrundelse ved ensidige handlinger at påføre et datterselskab et faktisk rea- liseret tab, som modsvares af en faktisk realiseret gevinst i et andet datterselskab i anled- ning af valutaterminsforretninger gennemført me~ et pengeinstitut. Efter vores opfattelse giver den herved skete udnyttelse ikke tilstrækkeligt grundlag for tilsidesættelse af den opgørelse af Sagsøgte A/S' tab ved afståelse af aktierne i Virksomhed A/S 1 , der som anført ovenfor er foretaget i overensstemmelse med reglerne i den dagældende aktieavancebe- skatningslovs § 6, stk. 2, jf. § 6, stk. l, og § 2, stk. 3, på baggrund af selskabsretligt gyldigt gennemførte kapitaludvidelser i selskabet ved kontante indskud.

På ovenstående baggrund stemmer vi for at frifinde Sagsøgte A/S for Skatteministeriets principale påstand.

Vedrørende spørgsmålet .om opgørelse af fradrag for Sagsøgte ApS ved afståelse af anpar- terne i Virksomhed ApS 2 den 18. december 2000 svarer forholdene såvel ved selve kapitalud- videlsen i Virksomhed ApS 2 den 27. november 2000 som ved de modsatrettede valutaterrtJ.ins- forretninger i de to helejede datterselskaber, Virksomhed ApS 2 og Virksomhed ApS 1 , i alt væsent- ligt til forholdene i Sagsøgte A/S og de to datterselskaber Virksomhed A/S 1 og Virksomhed A/S 2 . Den væsentligste forskel består i, at kapitaludvidelsen i Virksomhed ApS 2 den 27. november 2000 skete før afslutningen af valutaterminsforretningen den l. december 2000, men vi - 22 -

tillægger ikke denne forskel betydning, idet det også i forhold til Sagsøgte ApS lægges til grund, at kapitaludvidelsen med kontantindskud på 25.000.000 kr. den 27. november 2000 skete med henblik på at inddække tabet ved valutaterminsforretningen, som var den eneste aktivitet i Virksomhed ApS 2 i 2000, og som medførte et tab på 25.024.150,80 kr.

På ovenstående baggrund stemmer vi for ligeledes at frifinde Sagsøgte ApS for Skattemi- nisteriets principale påstand.

Vedrørende Skatteministeriets subsidiære påstand bemærker vi, at Sagsøgte A/S på tidspunktet for kapitalindskuddet den 5. december 2000 efter det oplyste ikke havde nogen fordring mod Virksomhed A/S 1 eller havde kautioneret for nogen fordring mod selskabet. Det er efter ordlyden afden dagældende aktieavancebeskatningslovs§ 6, stk. 7, en betingelse for at opgøre anskaffelsessummen ved kapitalindskuddet efter reglerne i denne bestemmelse, at den fordring, der indfries i forbindelse med kapitalindskuddet, består på tidspunktet for indskuddet. Lovforslaget til den pågældende bestemmelse giver ikke grundlag for nogen udvidende fortolkning på dette punkt, men angiver i sine almindelige bemærkninger blandt andet, at forslaget har "til formål at forhindre konvertering af ikke-fradragsberettigede tab på fordringer til fradragsberettigede aktietab gennem et kapitalindskud efterfulgt at indfri- else af fordringen", jf. lovforslag nr. L 139 af 18. januar 1995, de almindelige bemærknin- gers punkt l.

På ovenstående baggrund stemmer vi for at frifinde Sagsøgte A/S for Skatteministeriets subsidiære påstand.

Sagsøgte ApS havde efter det oplyste ikke nogen fordringmod Virksomhed ApS 2 på tidspunk-

tet for kapitalindskuddet den 27. november 2000 og havde ej heller kautioneret for nogen fordring mod selskabet. På baggrund af ovenstående gennemgang af den dagældende ak- tieavancebeskatningslovs§ 6, stk. 7, stemmer vi derfor for ligeledes at frifinde Sagsøgte ApS for Skatteministeriets subsidiære påstand.

Samlet set stemmer vi således for at tage Sagsøgte A/S og Sagsøgte ApS' frifindelses- påstand til følge.

Landsdommer Linde Jensen udtaler: - 23-

Jeg stemmer derfor for at tage Skatteministeriets principale påstande til følge og tilkende Skatteministeriet sagsomkostninger.

Der afsiges dom i overensstemmelse med stemmeflertallet

Efter sagens udfald skal Skatteministeriet betale sagsomkostninger for landsretten til Sagsøgte A/S og Sagsøgte ApS som bestemt nedenfor. Beløbet er til dækning af udgifter til

advokatbistand og indeholder moms. Der er ved fastsættelsen af beløbet, der fastsættes samlet for Sagsøgte A/S og Sagsøgte ApS , ud over sagens værdi taget hensyn til sagens karakter, omfang og varighed.

Thi kendes for ret:

Sagøgte A/S og Sagsøgte ApS frifindes.

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a. -24-

(Sign.)

Udskriftens rigtighed bekræftes. Østre L

Anonymiseret