BS-898/2012-OLR · BS-898/2012-OLR · Østre Landsret

Tvist om efter hvilket lands konkurslov, det skal afgøres om der kan omstødes

[DOKUMENT] Afgørelse (64 sider) UDSKRIFT AF ØSTRE LANDSRETS DOMBOG

DOM

Afsagt den 12. februar 2013 af Østre Landsrets 5. afdeling (landsdommerne Mogens Kroman, Lone Kerrn-Jespersen og Mette Frimodt Hansen (kst.)).

5. afd. nr. B-898-12: Phoenix Kapitaldienst GmbH ulk v/kurator Rechtsanw alt Frank Schmitt (advokat Bo Vadt Christensen) mod Sagsøgte (advokat Søren Zinck ved Frederik Andre Bork)

Indledning og parternes påstande

Denne sag, der er anlagt ved Gladsaxe Ret den 30. juni 2006, er ved Glostrup Rets ken- delse af 12. marts 2012 henvist til behandling ved Østre Landsret i medfør af retsplejelo- vens § 254, stk. 2.

Det tyske selskab, Phoenix Kapitaldienst GmbH ("Phoenix" i det følgende), blev den l. juli 2005 taget under konkursbehandling ved et dekret afsagt af skifteretten i Frankfurtam Main med fristdag den 11. marts 2005. Selskabet havde fra 1992 og frem til konkursen ~ udpudt et investeringsprogram kaldet "Phoenix Managed Account" (forkortet "PMA"), so 1 indebar, at investorernes indskud blev lagt sammen i en fælles pulje, som selskabet -2-

handlede i eget navn, men for investorernes regning. I realiteten var der i alle de år, hvor ordningen blev drevet, bortset fra et enkelt, tab på investeringerne. For at dække herover iværksatte ejeren af selskabet, Person 1 , og den ansatte direktør, Person 2 , et bedrageri bestående i et såkaldt "sneboldsystem", som indebar, at nye investorers indskud blev anvendt til at udbetale fiktive udbytter til de eksisterende investorer, som blev givet det indtryk, at der var tale om reelle udbytter.

Phoenix Kapitaldienst GmbH under konkurs ved kurator Rechtsanwalt Frank Schmitt ("konkursboet" i det følgende) har i en periode fra 2006 anlagt 172 retssager i Danmark mod danske investorer i selskabet om omstødelse af udbetalinger, som de pågældende har modtaget fra Phoenix i de sidste 4 år forud for konkursen. Kravene om omstødelse støttes principalt på den tyske konkurslov, Insolvenzordnung ("InsO" i det følgende)§ 134, som vedrører omstødelse af såkaldte "vederlagsfrie ydelser". Subsidiært støtter konkursboet omstødelseskravet på den danske konkurslovs omstødelsesbestemmelser. Østre Landsret afsagde dom i otte prøvesager den 22. juni 2011. En lang række sager er farligt, og der verserer på nuværende tidspunkt 5 - 6 sager ved de danske domstole. Også i Tyskland er der anlagt en række omstødelsessager. Flere af de sager, som er afgjort, har været forelagt for Bundesgerichtshof.

Sagsøgeren, Phoenix Kapitaldienst GmbH under konkurs, har nedlagt endelig påstand om, at Sagsøgte , tilpligtes at betale 87.745,66 EUR til sagsøger med tillæg af rente beregnet med den til enhver tid af Den Europæiske Centralbank fastsatte basisrente med tillæg af 5 procent fra den l. juli 2005.

Sagsøgte , har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifmdelse mod be- taling af et mindre beløb.

De omtvistede hovedspørgsmål

Parterne er uenige om, efter hvilket lands konkurslov det skal afgøres, om der kan omstø- des. Konkursboet gør gældende, at tysk konkursret finder anvendelse, hvorimod Sagsøgte gør gældende, at dansk ret fmder anvendelse.

Hvis tysk ret finder anvendelse, er parterne navnlig uenige om, hvorvidt og i hvilket om- fang der er grundlag for omstødelse efter InsO § 134, jf. § 143. -3-

Hvis landsretten finder grundlag for at omstøde efter InsO § 134, jf. § 143, skal der tages stilling til, om og i givet fald i hvilket omfang Sagsøgte er blevet "afriget" (har "mistet" den berigelse, han har fået ved de vederlagsfri udbetalinger), hvilket indebærer, at kon- kursboets krav formindskes tilsvarende og i den forbindelse betydningen af de omposterin- ger ("umbuchung"), der er sket af Sagsøgtes indestående.

Hvis dansk ret finder anvendelse, er parterne uenige om, hvorvidt der kan ske omstødelse efter konkursloven.

Parterne er enige om den beløbsmæssige opgørelse af konkursboets krav, dog ikke om for- retningen af et eventuelt krav. Konkursboet ændrede sin rentepåstand i replik af24. april 2012. Konkursboet nedlagde ved sagens anlæg påstand om betaling af procesrente fra den 30. apri12006. I et processkrift af28. februar 2008 ændrede boet rentepåstanden, således at boet krævede rente med den til enhver tid af Den Europæiske Centralbank fastsatte basis- rente med tillæg af 8 procent fra sagens anlæg.

Sagsfremstillin g

Generelt om Phoenix I Østre Landsrets dom af22. juni 2011 er Phoenix og dets investeringsprogram blandt an- det beskrevet som følgende:

"Phoenix Kapitaldienst GmbH

Phoenix drev virksomhed som finansiel mægler fra 1977 med optionshandler via brokere ved køb og salg af call-putoptioner vedrørende navnlig råvarer og råstoffer. Selskabet fortsatte denne virksomhed under betegnelsen ''Tradable Options" frem til udgangen af2004, hvor den ophørte på grund aftvister og retssager med de kunder, der investerede.

Fra 1992 udbød Phoenix et nyt investeringsprodukt kaldet "Phoenix Managed Account" (forkortet "PMA"). I PMA blev investorernes indskud lagt sammen i en fælles kollektiv investeringspulje, som Phoenix anvendte til handler i eget navn, men for investorernes regning. Investorerne deltog således i PMA i rela- tion til overskud og underskud. PMA-investeringskonceptet blev udbudt frem til Phoenix' konkurs i 2005. Handelen med optioner m.v. fandt fra 1998 sted via konti hos tre børsmæglerselskaber, Man Financial Ltd., REFCO og GNI. Overskudlunderskud blev opgjort hver måned, og investorerne modtog måned- - 4-

ligt et kontoudtog med en opgørelse over beholdningen med angivelse af egen gevinst-/tabsandel.

I Danmark blev konceptet udbudt via et dansk selskab, Phoenix F andsmægler- selskab A/S, som var det selskab, de danske investorer havde kontakt til. Phoe- nix ejede 95 procent af aktierne. De øvrige 5 procent var ejet af hustruen til Person 3 som Phoenix havde købt sin ejerandel af i 1996. Person 3 var indtil konkursen den 11. april 2005 direktør i det danske selskab. Selve kontrakterne er indgået mellem den enkelte investor og det tyske modersel- skab, Phoenix Kapitaldienst GmbH.

Kontraktgrundlaget

Investoreme underskrev en indtrædelseserklæring og indskudskontrakt om in- vestering i PMA med tilhørende "Almindelige forretningsbetingelser for Phoe- nix Managed Account". De modtog og underskrev i den forbindelse en "Kun- deinformation" om oplysninger i henhold til den tyske lov om kreditvæsen ("KWG") (l side) og en rådgiverprotokol, hvori de ved afkrydsning i et skema blandt andet skulle oplyse, om de ville være i stand til at bære et økonomisk tab ved investeringen. De modtog desuden en brochure "Managed Account" og et investeringsprospekt, som beskrev PMA.

Over tid skete der ændringer i udformningen af disse dokumenter. Blandt andet blev der efter nogle år forskel på visse af formuleringerne i kontraktdokumen- terne, afhængig af om kunden var erhvervsdrivende eller privat investor. I de senere kontrakter var en bestemmelse om valg af tysk ret i de almindelige for- retningsbetingelser punkt 14.4 overstreget, når der var tale om private investo- rer....

"Snebold-systemet"

Af de månedlige opgørelser om PMA, som investorerne fik, fremgik i langt de fleste måneder, at der var overskud. Investorerne modtog endvidere oplysning om fordeling af handelsoverskuddet til deres konti. I virkeligheden var han- delsresultaterne i PMA yderst ringe. Bortset fra et enkelt år har den efterføl- gende efterforskning forestået af konkursboets tyske revisor, Person 4 , fra Schultze & Braun GmbH, således vist, at der var konstant tab i perioden 1992 - 2005.

Investorerne fik ikke dette oplyst. I stedet iværksatte Phoenix' ejer, Person 1 og direktøren i Phoenix, Person 2 , et bedragerisk "sneboldsy- stem", hvor indskud fra nye investorer blev brugt til at fmansiere betaling af udbytte, som der ikke var dækning for i reelt gennemførte handler ("fiktivt ud- bytte"), til de øvrige investorer. For at dække herover lod Person 2 en række fiktive (overskudsgivende) handler fremgå af opgørelserne til investo- rerne. - 5-

Af Landgericht Frankfurt am Mains straffedom af 11. juli 2006 vedrørende Person 2 og en anden ledende medarbejder, Person 5 fremgår om de bedrageriske aktiviteter blandt andet (gengivet fra den danske oversættelse af dommen):

"I løbet af de første to år af sin ansættelse hos PHOENIX tilegnede Person 2 sig- med bistand fra Person 1 og Person 3 som retsforfølges særskilt - den te- oretiske og praktiske viden og kunnen vedrørende optionshandeL I forbindelse med den virksomhed, som PHOENIX drev - formidling af omsættelige optioner til pri- vatkunder mod vederlag - så selskabet sig konfronteret med det problem, at inve- storerne næsten altid tabte hele deres investering og som følge heraf gik tabt som kunder. Dette førte også til utilfi·edshed hos salgsmedarbejderne, der ikke kunne opbygge en fast kundekreds, og til faldende provisionsindtægter for PHOENIX.

Person 1 og Person 3 der i lighed med tiltalte Person 2 var overbevist om, at der på langt sigt kunne opnås fortjenester på investeringer i omsættelige op- tioner, navnlig i form af covered call writing- fik derfor den ide at organisere så- danne optionsforretninger på samme måde som en fond i form af en investerings- pulje, hvor terminsforretningerne blev forvaltet professionelt under et. I denne plan spillede Person 2 en central rolle, da han som matematiker skulle udvikle de rele- vante regnemodeller, der skulle gøre det yderst volatile optionsmarked forudsige- ligt og gøre det muligt at identificere forretninger med gode afkastmuligheder. Person 1 og Person 3 havde forventninger om, at dette investeringspro- dukt, som de kaldte PHOENIX MANAGED ACCOUNT (herefter PMA), ville give en kontinuerlig værdistigning og finde stor tilslutning hos investorerne. Juri- disk set var PMA opbygget således, at kunden med sin indbetaling deltog i et kol- lektivt indskud, der bestod af flere kunders indbetalinger (finanspulje). Formålet med at lade PHOENIX forestå forretningerne var, at kundernes pengebeløb skulle investeres i terminsforretninger - futures og optioner - for fælles regning i spekula- tionsøjemed, primært i form af covered call writing, idet PBOENIX som fonnue- forvalter skulle administrere finanspuljen som forvaltet særformue for investorerne som mandanter.

I begyndelsen af 1992 oprettede Person 1 derefter en PMA-testkonto med sine egne og sine bekendtes penge. Den software, der skulle bruges til forvaltnin- gen af PMA, udviklede tiltalte Person 2 I slutningen af 1992 efter testfasens afslut- ning blev PMA udbudt afPHOENIX, og de første andele blev solgt.

Fra starten havde Person 1 planlagt udelukkende at distribuere PMA via eks- terne samarbejdspartnere, og i tiden derefter lykkedes det også at finde sådanne samarbejdspartnere, bl.a. lnnoFinanz GmbH, Alpha Kapital, Jelinek GmbH, Pro Index GmbH og K lotzner GmbH. Derudover begyndte PHOENIX' telefondeafere imidlertid også at distribuere PMA til privatkunder, således at PHOENIX' oprin- delige virksomhed - formidling af omsættelige optioner - fik mindre og mindre betydning.

På basis af denne tosporede- eksterne og interne- distributionskanal udviklede PMA sig fra begyndelsen udpræget lukrativt med hensyn til hvervningen af kunder. Der indgik fra begyndelsen store kundemidler til puljen. Mens der i 1992 kun blev foretaget kundeindbetalinger på ca. l 00.000 EUR, beløb summen af sådanne ind- betalinger sig alene i 1993 til ca. 4,6 millioner EUR. Summen af de årligt ind- komne kundemidler steg derefter i årene 1994 til 1996 til beløb på mellem ca. 20,4 og 24,8 millioner EUR p.a. På handlen, som Person 2 i begyndelsen afviklede via brokeren Mocatta, en afdeling af Standard CharteredBank (SCB) i London, samt via en såkaldt 11 introducing broker 11 , firmaet Mastmann Wells Ltd., ligeledes med hjemsted i London, opstod der imidlertid fra start store tab. Mens PMA's han- -6-

delstab i 1993/19941å på i alt ca. 3,2 millioner EUR, steg det årlige tab allerede i 1995 til omkring 21 millioner EUR. Året 1996 sluttede også med et tab på 17,1 millioner EUR. De handelsresultater, der blev opnået i PMA, var således hele vejen igennem meget utilfredsstillende. Ideen om at tjene penge på optionshandel med tilsyneladende sikre covered call writing-forretninger havde således vist sig ikke at holde stik.

Person 1 og Person 2 forsøgte imidlertid i første omgang at rette op på de op- ståede tab, som de over for sig selv bettforklarede med ugunstige markedsforhold, ved at indskyde støtTe pengebeløb. For at undgå at skulle oplyse om tabene, som de kun anså for forbigående, fik de allerede i midten af 1993, omkring et halvt år efter PMA's start, den ide ikke længere at værdiansætte de forpligtelser hidrørende fra løbende optionsforretninger, som PHOENIX havde indgået, til den aktuelle mar- kedsværdi- settlement-værdien, men derimod "optimistisk" til "nul", hvorved de pyntede på PMA's resultat, således at man på papiret kunne fremvise en kontinu- erlig værditilvækst over for distributørerne og investorerne.

Da de positive handelsresultater for PMA, som Person 1 og Person 2 havde håbet på, imidlertid heller ikke kom i den efterfølgende tid, gik de i løbet af 1994 over til at "forlænge" optioner- dvs. at erstatte den forfaldne kontrakt med en ny kontrakt med senere forfaldsdato - og at generere nye likvide midler gennem ind- tjeningen af nye optionspræmier i forbindelse hermed, selvom de begge var klar over, at denne fremgangsmåde økonomisk set var meningsløs, da den kun kunne tjene til at vinde tid og den samlede gæld hidrørende fra optionshandlen i sidste ende steg. Person 1 og Person 2 - der gennemførte handlerne via brokeren - håbede imidlertid stadig på, at markederne fremover ville udvikle sig mere fordel- agtigt, navnlig da salget samtidig var i kontinuerlig markant fremgang. Person 2 og Person 1 fortsatte derfor med denne strategi, indtil de indgåede forpligtelser og de lidte tab endelig i 1997 havde tæret så meget på den kundekapital, de havde anvendt hos brokeren, at den end ikke længere var tilstrækkelig til at opnå et præ- sentabelt resultat med "forlængelsen" til nye optioner og de derved modtagne opti- onspræmier. Ganske vist modtog PHOENIX fortsat løbende nye kundemidler til PMA af betydeligt omfang, men da Person 1 for størstedelens vedkom- mende tilbageholdt disse på girokonti i Tyskland og ikke længere anvendte dem til handlen med optioner, skete det stadig hyppigere, at brokerenfremtvang en luk- ning af positioner, da der ikke længere stod tilstrækkelig kapital til rådighed på brokerkontoen som "margin"- den sikkerhed, som PHOENIX skulle stille til af- dækning af risikoen på terminspositioner. Da situationen derfor spidsede mere og mere til, lavede Person 2 en kasseopgørelse vedrørende PMA. Her regnede han ud, at den i årenes løb akkumulerede difference i PMA mellem den værdi, der blev an- givet over for kunderne, og den realistiske markedsværdi efterhånden beløb sig til ca. 50 millioner US-dollar.

For at skjule dette tab for kunderne blev Person 2 og Person 1 på et møde enige om ganske enkelt at tilskrive PMA differencen på omkring 50 millioner OS- dollar som eash-beløb i PHOENIX' interne bogholderi- som for PMA's vedkom- mende blev lavet af Person 2 i et administrationsprogram, som han selv havde skre- vet til dette formål. Denne fremgangsmåde kommenterede Person 2 ved mødets af- slutning i spøg med en bemærkning om, at "det vel var en slags overførsel af over- skud", hvilket Person 1 mødte med begejstring.

I den efterfølgende tid handlede Person 2 fortsat uden afgørende succes med de pengebeløb, der endnu fandtes på brokerkontoen, i det omfang det var muligt. Samtidig fastsatte Person 1 og Person 2 nu måned for måned det- fiktive- - 7-

cash-beløb, hvonned differencen mellem PMA's reelle og fiktive beholdning blev udlignet, og tilskrev PMA dette beløb.

Samtidig frigav Person 1 fra 1997 stadig mindre beløb af de kundem id ler, der fortsat indgik i betydeligt omfang, til PMA til den faktiske handel med optio- ner. Mens der i årene 1994-1996 årligt blev anvendt mellem 13,5 og 14,3 millioner EUR til handel, blev der i 1997, hvor kundeindbetalingerne androg 16,5 millioner EUR, kun indbetalt 3,8 millioner EUR til brokeren med henblik på handel. Langt den overvejende del af investoremes indskud blev fra 1997 rent faktisk ikke læn- gere anvendt til børsforretninger. Fra dette tidspunkt blev investoremes midler i stedet ved hjælp af et "sneboldsystem" anvendt til alle udbetalinger til de gamle in- vestorer og til betaling afPHOENIX' og selskabets distributionspartneres løbende forretnings- og driftsomkostninger.

På grund af lovændringer, der blev gennemført med den tyske lov om værdipapir- handel, var PHOENIX pr. 31.12.1997 for første gang forpligtet til at fremlægge et årsregnskab, der var revideret af en revisor, for det tyske finanstilsyn.

Denne opgave blev overdraget til vidne og revisor Person 6 der var blevet anbefalet af vidne og advokat Person 7 - firmaet PHOENIX' ad- vokat gennem mange år- og førstnævnte påbegyndte sit arbejde i slutningen af 1998 og mødte Person 2 for første gang i begyndelsen af 1999. I denne forbindelse stod Person 1 og Person 2 over for det problem, hvordan de over for reviso- ren kunne give en plausibel forklaring på de cash-beløb, der helt fiktivt var tilskre- vet PMA. l starten af 1999 holdt de derfor et krisemøde, hvor de blev enige om, at få værdierne i PMA til at stemme på brokersiden, og at foretage en "opfedning" af den konto, der blev ført hos firmaet MOCAITA med nr. M 2539, med det op- fundne cash-beløb. Da Person 6 i forbindelse med årsregnskabet for 1997 ville se udtogene vedrørende konto M 2539 pr. 31.12.1997, besluttede Person 2og Person 1 i fællesskab at tilføje så mange fiktive beholdningspositioner på den sidste side af det originale kontoudtog fra MOCATIA vedrørende konto M 2539 pr. december 1997, at det afspejlede det manglende cash-beløb, der imidlertid var opfundet af dem - Person 1 og Person 2 - måned for måned. Samtidig gik de dermed over til på papiret, i modsætning til oplysningerne i tegn ingsprospektet, at foregive, at der i stedet for covered call writing blev købt optioner, hvilket i op- tionshandelssproget betegnes som at være "long" i stedet for "short", fordi denne type forretninger ikke krævede nogen margin, det vil sige ingen sikkerhed.

I praksis realiserede Person 1 og Person 2 dette, ved at Person 2 i en Word-fil først skrev den sidste side af kontoudtoget M 2539 pr. 31.12.1997 af og dernæst efter de - reelle - positioner tilføjede de fiktive og til sidst, efter han havde formate- ret font og fontstørrelse i overensstemmelse med de afMOCCATA anvendt fonts og tegnstørrelser, printede den forfalskede sidste side af kontoudtoget på blankt pa- pir fra MOCCAT A, som han havde fået udleveret af Person 1 og satte det sammen med de foregående sider i det originale kontoudtog. Derefter gav han det manipulerede kontoudtog til Person 1 der udleverede dette direkte til Person 6 i forbindelse med revisionen af årsregnskabet. Person 2 og Person 1 anvendte satrune fremgangsmåde i det efterfølgende år på kontoudtoget pr. 31.12.1998 vedrørende konto M 2539, der nu blev ført hos MAN.

Person 6 opdagede hverken på grundlag af udtogets form eller indhold, at der var tale om forfalskninger, og attesterede i årsregnskaberne på grundlag af disse kontoudtog, at den fingerede forvaltede formue rent faktisk forefandtes. Da Person 1 desuden forklarede ham, at materialet vedrørende PHOENJX var gået tabt hos brokerne i forbindelse med skiftet fra MOCCATA til MAN, undlod - 8-

Person 6 også at indhente saldobekræftelser direkte hos hhv. MOCCATA og MAN.

Da der fremover hvert år skulle laves årsregnskab med deraffølgende revision ud- ført af en revisor, fik Person 1 efterfølgende den tanke, at det ville være enklere at "udskille" de fiktive forretninger og lade dem fremgå af en fiktiv MAN- konto med det opfundne nummer M 2540 i stedet for hvert år eller i løbet af året at skulle manipulere de originale kontoudtog vedrørende M 2539 som beskrevet ovenfor, når Person 6 ønskede at :ta forelagt sådanne udtog.

Person 2 var indforstået hermed og udarbejdede første gang pr. 31.12.1999 et rent fiktivt kontoudtog til månedens udgang vedrørende den ikke-eksisterende konto M 2540 hos MAN. I dette udtog angav tiltalte Person 2 så fiktive køb af reelt eksiste- rende optionsserier inden for optioner på valutafutures og aktieindekser på børsen i Chicago, Chicago Mercantile Exchance (herefter: CME), idet han ved hjælp af Mi- crosoft Office-programmet "Word" efterlignede kontoudtogets skrift og layout i bekræftelserne fra MAN vedrørende reelt eksisterende konti, så det til forveksling lignede det ægte. Den tilsyneladende handel, der var fremstillet i kontoudtoget, gengav optionsserier inden for køb af optioner på valutafutures og aktieindekser, der rent faktisk var blevet handlet på CME, i usædvanligt store kontraktstørrelser, der hver især omfattede flere hundrede lots.

Den 07.04.2004 styrtede Person 1 ned med sit privatfly, som han selv fløj, i Schweiz og omkom - sammen med sin svigerdatter, sin kone og sine børnebørn.

B.

Person 2 der var chokeret over Person 1's død, havde efterfølgende ikke mod til at afsløre sig selv. Han havde ikke engang fortalt det til sin kone. Han besluttede sig for herefter at fortsætte som hidtil på egen hånd med den fiktive handel og fremstillingen af de forfalskede månedsudtog vedrørende den fiktive konto M 2540 og de på denne konto angivne ikke-eksisterende handler. Han havde ingen "exit"- strategi.

Det stadigt mere usandsynlige scenario, hvor PHOENJX måske alligevel begyndte at give overskud, var hans eneste håb.

På foranledning af Person 7 og den befuldmægtigede arving til positionen som anpaJt shaver, Person 1 , erklærede Person 2 sig villig til at fungere som midlertidig direktør. Den 12.07.2004 blev Person 2 sammen med medtiltalte Person 5 indført i handelsregisteret som direktør for PHOENIX. Person 2 fortsatte også sine handlinger som direktør og havde- som hidtil -på papi- ret fortsat gode afkast i PMA. Alene i 2004 blev der på grund af den store succes med distributionen endnu en gang indbetalt kundemidler på 146,7 millioner EUR, hvoraf ca. 12 millioner EUR på Person 2's foranledning rent faktisk blev placeret hos brokeren med henblik på handel, hvilket betød en stigning på l 00%, men alli- gevel kun svarede til den velkendte dråbe i havet. Mindst 95% afPHOENIX' samlede anførte handelsvolumen var fortsat fiktiv.

Alene i perioden fra den 12.07.2004 til den 07.01 .2005- dvs. i det tidsrum, hvor Person 2 var udnævnt til direktør- investerede 6940 investorer i a lt € 123.438.385 i -9-

PMA <anklageskriftets tilfælde l. - 6940. >, idet en og samme investor til dels blev tildelt flere kundenumre. Der er oplistet i alt 7.020 kundenumre."

I perioden den 3. marts - 10. marts 2005 blev bedrageriet opdaget, da en ny di- rektør, Person 8 , som i januar 2005 var indsat af arvingen efter Person 1 an- modede en ny medarbejder, Person 9 , om at gennemgå enkelte positioner i PMA med henblik på at skaffe et overblik over firmaet. Herom fremgår det af dom- men:

"Da Person 9 ikke kunne klare denne opgave uden hjælp, ringede han den 03.03.2005 til Person 10 - en medarbejder hos MAN- i London og ind- talte på dennes telefonsvarer en anmodning om at være ham behjælpelig med vær- diansættelsen af beholdningerne på konto M 2540. Derefter ringede vidnet Person 11 , der arbejdede for MAN Anonymiseret som consultant/tolk, på MAN Anonymiseret vegne tilbage til ham -Person 9 - og anmodede - da hun ikke kunne finde konto M 2540- om at få tilsendt kontoudtoget for M 2540 pr. 31.12.2004 pr. telefax, hvilket Person 9 straks gjorde. Hos firmaet MAN blev det derefter konstate- ret, at man på intet tidspunkt havde ført en konto M 2540 i firmaets system."

Om investorernes tab fremgår det endvidere:

"Med fradrag af beløb, der allerede er tilbagebetalt, resterer et udækket indskuds- beløb på ca. 600,8 millioner EUR, som mere end 30.000 investorer indbetalte til PMA i perioden fra 1992 til2005. Denne sum skal fratrækkes de midler, det er lykkedes at sikre hos PHOENIX, og øvrige fordringer, der består af følgende po- ster:

Post Værdi i millio- nerEUR Indeståender hos banker og sparekasser i 228,058 ind- og udland Kapitalandele i PHOENIX' danske dat- 5,00 terselskab PHOENIX' insolvensretlige omstøde!- seskrav over for investorer og andre 10,00 tredj()parter PHOENIX' krav på tilbagebetaling af 30,00 skat TOTAL 273,058

De samlede skader, som investoreme har lidt, når der tages højde for foretagne til- bage- og udbyttebetalinger, beløber sig dermed for hele perioden fra 1992 til PHOENlX' sammenbrud i ma1ts 2005 til i alt 327,742 millioner EUR.

Af disse 327,742 millioner EUR, der er blevet brugt i forbindelse med et sneboldsystem, er hele 200,3 millioner BUR gået til provisionsomkostninger til di- stributørerne afPMA. Yderligere 48,2 millioner EUR hidrører fra handelstab hos MAN og 6,4 millioner EUR fra tab hos MOCATTA. Den resterende difference er hovedsageligt blevet anvendt til betaling af omkostninger til den løbende forret- ningsdrift samt til betaling af fiktive udbytter til Person 1 og Person 2."

Boets tyske revisor, Person 4 optrådte som vidne i straffesagen ved Landgericht Frankfurtam Main mod Person 2 , hvor han redegjorde for troværdigheden af Person 2's tilståelse. Af dommen fremgår om hans forklaring endvidere: - lO-

"Vidnet Person 4 har yderligere præciseret de tal, som Person 2 har aflagt tilståelse om, og har herunder troværdigt redegjort for, at det afPHOENIX' bogholderi, som han har været ansvarlig for gennemgangen af, fremgår, at der på nuværende tids- punkt- efter saldering af de indskud, PMA's kunder indbetalte i perioden 1992 til 2005, med de midler, der blev ti lbagebetalt til investorerne af PMA - endnu henstår udækkede kundeindskud i PMA på ca. 600,8 millioner EUR, der kun modsvares af bankindeståender på 228,058 millioner EUR. MILDE har anerkendt og bekræftet disse oplysninger fra vidnet Person 4 som værende sagligt korrekte. Han -MILDE - har i denne sammenhæng desuden troværdigt oplyst, at han som led i genererin- gen af de fiktive overskud og administrationen af PMA ved hjælp af det database- program, han havde skrevet, løbende var informeret om beløbsstørrelsen både af de af investorerne faktisk indbetalte indskud og afbankindeståenderne.

Vidnet Person 4 har endvidere forklaret, at det er lykkedes firmaet KROLL ONTRACK, som af bobestyreren havde fået til opgave at gendanne de slettede fi- ler på MILDEs firmacomputer, at gendanne Word-filer, hvis indhold er identisk med de "Month End Statements", der vedrører konto M 2540, idet man dog ikke kunne finde MANs brevhoved i filer på Person 2's computer. Det er endvidere lyk- kedes firmaet KROLL ONTRACK at gendanne filer, der indholdsmæssigt er iden- tiske med saldobekræftelserne af22.05.2002, bekræftelsen pr. 31.12.2001 af 22.05.2002, saldobekræftelsen pr. 31.12.2001 af22.05.2002 samt skrivelsen af 23.05.2003 til Person 6 og saldobekræftelsen pr. 31.12.2003 af21.04.2004. Endelig har vidnet Person 4 troværdigt berettet, at den af bobestyreren bestilte un- dersøgelse af kontoudtog vedrørende konto M 2540 fra gerningsperioden med op- toelektronisk, optomikroskopisk samt infrarød teknik viste, at deres top- og bund- tekst er kopieret på, og at teksten i midten er påtrykt ved hjælp af en laserprinter. En sammenligning af udtogene vedrørende konto M 2450 med udtogene vedrø- rende konto M 2539 viste, at tegnenes trykbillede i teksten i midten ikke er iden- tisk. Person 2's oplysninger om, hvordan kontoudtogene blev udfærdiget, blev der- igennem bekræftet i fuldt omfang."

Person 2 blev straffet med fængsel i 7 år og 4 måneder. Person 5 , som blandt andet havde søgt at dække over bedragerierne, blev straffet med fængsel i 2 år og 3 måneder.

Om det forhold, der blev tillagt betydning ved fastsættelsen af straffen for Person 2 bemærkes i dommen blandt andet:

"Som formildende omstændighed måtte det også tages i betragtning, at der - selvom Person 2 i sin fremgangsmåde handlede professionelt og med betydelig kri- minel energi og med en betydelig arbejdsindsats forfalskede en række saldobe- kræftelser og statements for at dække den fiktive handel - objektivt set alligevel fo- relå et kontrolsvigt fra de ansvarlige institutioners side. Hverken BaFin eller det re- visionsfirma, ERNST & YOUNG, der havde fået til opgave at foretage en gransk- ning, for slet ikke at tale om revisoren Person 6 der havde til opgave at re- videre årsregnskaberne, opdagede forfalskningerne af kontoudtogene vedrørende konto M 2540 og det bedrageri af enorme dimensioner, der lå bag. Det fritager ikke BaFin og Person 6 for ansvar, at forfalskningerne var ekstremt professio- nelle, hvilket også understreges af, at det også tog noget tid, inden de nyindtrådte direktører i PHOENIX opdagede svindlen. Indholdsmæssigt kunne resultaterne nemlig ikke sandsynliggøres, og set i lyset af et lineært overskudsforløb var de egentlig umulige. Under alle omstændigheder burde resultaterne i det mindste have givet en professionel revisor med tilstrækkelig sagkundskab inden for optionshan- del anledning til at rette en forespørgsel til MAN Financial, hvilket imidlertid ikke blev foranlediget af de institutioner og personer, der forestod revisionen." - 11-

Konkursen

Den 11. marts 2005 begærede det tyske Finanstilsyn Phoenix taget under kon- kursbehandling. Af begæringen fremgår (i den danske oversættelse) blandt an- det:

"I henhold til § 46b, stk. l , 4. punktum jf. 3. punktum i den tyske lov om kreditvæsen (KWG) anmoder jeg om, at der indledes insolvenssag i boet Phoenix Kapitaldieost GmbH, Vibeler Strasse 29, 60313 Frankfurt/Main, reg. nr. 16418 Frankfurt.

Phoenix' direktion består af Person 5 (fra 1998) samt de for nyligt til- komne Person 8 (november 2004) og Person 12 Ganuar 2005). Eneanpartshaver er efter firmagrundlægger og direktør Person 1's død i april2004 arvefællesskabet bestående afbørnene Person 13 og Person 14 Sidstnævnte har betroet broderen varetagelsen af sine interesser. Phoenix har et 95% datterselskab i Danmark, Phoenix fondsmæglerselskab AI S, København.

Insufficiensen skyldes, at en i forbindelse med udarbejdelsen af årsrapporten for 2004 af direktionen foretaget beholdningsafstemning med hovedmægl e- ren, MAN Financial, London, viste, at Phoenix' hovedhandelskonto med en formodet værdi af ca. € 680 mio. (pr. ultimo december 2004) ikke eksiste- rer. Derimod må man gå ud fra, at Phoenix' dealere kun har foregivet handel og positiv værdiudvikling på denne konto og skjult bedrageriet med forfal- skede månedlige kontoudtog.

Som bilag 2 fremsender jeg en kopi af den skrivelse, hvori det engelske in- stitut MAN Financial benægter eksistensen af den afgørende hovedhandels- konto."

Konkursdekret blev afsagt af Amtsgericht am Main den 22. jmu 2006 med 11. marts 2005 som fristdag.

Der er ifølge konkursboet i dag anmeldt krav i boet på i alt ca. 900 mio. EUR fra de ca. 30.000 investorer. Den forventede dividende til almindelige kredito- rer er på ca. 20-30 procent."

Den korrekte dato for konkursdekretets afsigelse er den l. juli 2005. Også i dag er det kon- kursboets forventning, at dividenden til almindelige kreditorer vil være på 20- 30 procent.

Om Sagsøgtes sag - 12-

Sagsøgte indskød 68.417,91 EUR i PMA i 1998. I 1999 og 2001 forhøjede han sit ind- skud, sådan at han ved udgangen af2001 havde indskudt cirka 230.000 EUR.

l 1998 oprettede også VVS-Installatørfirmaet Virksomhed ApS 1 , som var og er 100 procent ejet af Sagsøgte , en konto i PMA. Ved udgangen af2001 havde selskabet indskudt cirka 540.000 EUR.

I brev af 5. februar 2002 til Phoenix Fondsmæglerselskab A/S anmodede Sagsøgte om følgende udbetaling:

"Vedrørende udbetaling fra kontrakt p5399

Hermed anmodes om udbetaling afEURO 300000.- pr. l ste. april2002 skriver: trehundrede tusinde euro Beløbet bedes overført til Kontonummer 1 yske bank, Klampenborgvej 244. 2800 Kongens Lyngby."

Brevet var påført en oversættelse af anmodningen til engelsk.

Ved brev af samme dato anmodede VVS-Installatørfirmaet Virksomhed ApS 1 Phoenix om udbetaling af 730.000 EUR fra selskabets PMA konto pr. l. april 2002.

Phoenix har registreret en udbetaling til Sagsøgte på 300.000 EUR pr. den 28. marts 2002. Af kontoudtog fra Phoenix til Sagsøgte dateret den 25. april2002 fremgår således bl.a. :

"Kontostand zum 28.03.02: EUR 301281.01

Folgende Bewegungen Ihrer Einlage Nr. P5399/MSto wurden mit Wirkung vom 28.03.02 registriert:

Auszahlung: EUR 300.000.00

neuer Kontostand zum 28.03.02: EUR 1281.01"

Boet har opgjort det fiktive udbytte af dette beløb til 73.209,92 EUR.

Sagsøgte har fremlagt en posteringsoversigt for sin konto i Jyske Bank. Det fremgår af oversigten, at der er indbetalt 299.665,41 EUR på kontoen den 22. april2002 afPhoenix. - 13-

Af en telefax af 23. april 2002 fra Phoenix Fondsmæglerselskab A/S til Phoenix fremgår det, at udbetalingen på 300.000 EUR fra Sagsøgtes PMA-konto og udbetalingen på 730.000 EUR fra VVS-Installatørfirmaet Virksomhed ApS 1's PMA-konto ved en fejl er overfølt i kroner i stedet for i euro. I telefaxen (den danske oversættelse) er det blandt andet anført:

"Kunden har i går oplyst os, at Ffm har overført beløbene i kroner i stedet for i Euro. Hans tab i forbindelse med disse ikke korrekt udførte overførsels- og ud- betalingsopdrag beløber sig til over 8.000 kr."

Sagsøgte fik efterfølgende udbetalt 1.076,19 EUR (svarende til8.000 kr.) fra Phoenix til sin konto i Jyske Bank.

I brev af24. april 2002 fra Sagsøgte til Jyske Bank hedder det:

"Fra Sagsøgtes eurokonto Kontonummer 1 overføres euro. 299665,00 til Kontonummer 2 mærket M anaged Account kontrakt m. P. 5399

Fra Sagsøgtes checkkonto Kontonummer 3 overføres kr. 300000,00 til Kontonummer 4 mærket Managed Account kontrakt nr. P. 5399

Fra Virksomhed ApS 1's eurokonto Kontonummer 5 overføres euro. 729193,00 til Kontonummer 2 mærket Managed Account kontrakt nr. P. 5398"

Af posteringsoversigten for Sagsøgtes eurokonto i Jyske Bank fremgår det, at der den 29. april2002 er udbetalt 299.678,47 EUR.

Phoenix har registreret en indbetaling til Sagsøgtes PMA-konto på 340.020,13 EUR pr. den 30. april2002. Af kontoudtog fra Phoenix til Sagsøgte dateret den 24. maj 2002 fremgår således følgende:

"Kontostand zum 30.04.02: EUR 1302.77

Folgende Bewegungen Ihrer Einlage Nr. P5399 /MSto wurden mit Wideung vom 30.04.02 registriert:

Einzahlung: EUR 340020.13 - 14-

Auszahlung: EUR 0.00

neuer Kontostand zum 30.04.02: EUR 341322.90"

1 brev af2. august 2002 fra Sagsøgte til Phoenix Fondsmæglerselskab A/S står der:

"Iht. aftale af dd. med Deres Person 15 Vedrørende overførsel fra.: Fra.: Kontrakt P 5399 tilhørende Sagsøgte cpr. nr... . Til.: Kontrakt P 5398 tilhørende Virksomhed ApS 1 . se. nr. Anonymiseret Overførslen der er på hele saldoen på kontrakt P 5399 pr. 119-2002, skal ske pr. 1/9-2002. Overførslen laves således at det ikke giver anledning til tab af afkast og gebyr."

Phoenix har registreret en udbetaling fra Sagsøgtes PMA-konto pr. den 30. august 2002 af kontoens fulde indestående på 350.725,38 EUR. Pr. den samme dato er pengene regi- streret som en indbetaling på PMA-kontoen tilhørende VVS-Installatørfirmaet Virksomhed ApS 1 .

Boet har opgjort det fiktive udbytte i forbindelse med denne udbetaling til 9.424,24 EUR.

I brev af28. november 2002 fra Sagsøgte til Phoenix, att. Person 16 , hedder det:

"Hermed anmodes Du om at overfører hele mit indestående på min private konto p5399 til min firmakontrakt p55398"

Det fremgår af sagen, at indeståendet da var på 5.111,50 EUR, hvilket udgjorde fiktivt ud- bytte.

Konkursboet har fremlagt tre oversigter over forløbet af Sagsøgtes investeringer i PMA. Af to af oversigterne fremgår det, at der den 4. december 2002 er sket en "auszahlung" på 5.111,50 EUR. Af den tredje oversigt fremgår det, at der den 4. december 2002 er sket en "umbuchung aufKto- P55398" på samme beløb. Af et posteringsbilag af 4. december 2002 vedrørende Sagsøgtes private konto fremgår det, at der er sket "urnbuchung aufkonto P 55398" af et beløb på 5.111,51 EUR. - 15 -

Konkursboet har også fremlagt tre oversigter over forløbet af VVS-Installatørfirmaet Virksomhed ApS 1's investeringer i PMA. Af alle oversigterne samt et posteringsbilag vedrørende kontoen fremgår det, at der er sket en indbetaling på kontoen på 5.111,51 EUR. Af den ene oversigt fremgår det, at der derudover er sket en "umbuchung von fremd" på 5.111,50EUR.

I slutningen af2004- starten af2005 overførte VVS-Installatørfmnaet Virksomhed ApS 1 sit fulde indestående på selskabets PMA-konto til en ny konto tilhørende Virksomhed ApS 2 . Da Phoenix gik konkurs, havde dette selskab stadig et in- destående på sin PMA-konto. Virksomhed ApS 2 har anmeldt et krav i konkursboet på l. 797.341 ,91 EUR. .Konkursboet har godkendt kravet for så vidt angår 1.770.961,04 EUR.

Konkursboet har opgjort kravet som følger:

Fiktivt udbytte i forbindelse med udbetaling af 300.000 EUR i foråret 2002: 73.209,92 EUR Fiktivt udbytte i forbindelse med ompostering af det fulde indestående i august 2002: 9.424,24 EUR Fiktivt udbytte i forbindelse med ompostering af 5.111,50 EUR: 5.111.50 EUR J alt 87.745,66 EUR

Forklaringer

Sagsøgte har blandt andet forklaret, at han er 64 år. Han blev gas- og vandmester i 1972 og har drevet virksomhed som sådan i Gladsaxe. Han blev syg i 1985 og har udviklet nyre- svigt. Han har siden 2004 været i dialyse hver anden dag. Han skulle være gået på pension, men arbejder nu i et fleksjob. Pengene fra Phoenix var hans pensionsopsparing.

Han fik kendskab til Phoenix først i 1990'erne via sin bror. I 1998 henvendte han sig til Phoenix og fik kontakt til Person 16 . Han oprettede en konto for sit anpartssel- skab og senere en privat konto. Der kom præcise kontoudtog hver eneste måned, og det hele virkede troværdigt. Afkastet var på 10-12 %, og han var inde og se Phoenix' kontor. Det hele virkede tilforladeligt. - 16-

I december 2001 havde han besøg af sin revisor. Revisoren mente, at afkastene fra investe- ringerne i Phoenix så lidt for lyserøde ud. Han fortalte revisoren det, som Person 16 havde fortalt om Phoenix' investeringer, men revisoren var fortsat skeptisk. Han tog det alvorligt, at hans revisor gav udtryk for bekymring. Han besluttede derfor at trække sine penge ud. På den måde kunne han få sikkerhed for, at pengene rent faktisk var på kontoen. Samtidigt besluttede han, at ban ville sætte pengene ind igen, lige så snart han havde fået dem udbetalt. Efterfølgende talte han med Person 16 om, at han ville trække nogle penge ud. Han ville ikke hæve alle pengene, idet kontoen fortsat skulle bestå, sådan at han kunne sætte pengene ind igen.

Han flyttede hele indeståendet på sin personlige konto til anpartsselskabets konto, fordi Skat i forsommeren 2002 havde meddelt, at der skulle betales skat af det månedlige afkast. Det drøftede han med rådgiveren Person 16 , der foreslog, at han flyttede pengene over til anpartsselskabet. Han lukkede den private konto, og han flk ikke længere konto- udtog. Person 3 bekræftede ved brev af 5. september 2002, at kontoen var termineret pr. l. september 2002.

Person 16 ringede senere i 2002 og fortalte, at de havde fundet nogle penge på en konto. Person 16 sagde, at han skulle skrive et brev om, at pengene skulle overfø- res til anpartsselskabets konto. Derfor skrev han brevet af28. november 2002 om overfør- sel.

Han ejer fortsat Virksomhed ApS 2 l 00 %. Holdingselskabet ejer datter- selskabet VVS-lnstallatørfrrmaet Virksomhed ApS 1 . Han flyttede indeståendet på datterselskabets PMA- konto til holdingselskabets PMA-konto på revisors foranledning. Han ved faktisk ikke, hvad begrundelsen var herfor. Der blev oprettet en konto til holding- selskabet, og indeståendet fra datterselskabet blev overført hertil. Der har ikke været penge i datterselskabet siden 17. februar 2005, hvor der blev udbetalt udbytte. Han er ikke klar over, om holdingselskabet har værdipapirer for ca. 9 mio. kr.

Han husker ikke, hvordan han er kommet i besiddelse af posteringsoversigten fra 2002 for hans personlige eurokonto i Jyske Barlie - 17-

Retsgrundlaget

International privatret

Danskret

Efter konkurslovens 6, stk. 2, kan:

"Justitsministeren .. . fastsætte bestemmelser om, under hvilke betingelser en fremmed stats lovgivning kommer til anvendelse ved bestemmelsen af rets- virkningerne af konkurs, rekonstruktionsbehandling og anden lignende insol- vensbehandling, for så vidt anvendelsen ikke ville være åbenbart uforenelig med Iandets retsorden."

Denne bemyndigelse er ikke udnyttet.

Konkursforordningen

Rådets forordning af29. maj 2000 om konkurs (1346/2000/EU), som ikke gælder for Danmark, indeholder blandt andet følgende bestemmelser:

"Rådet for Den Europæiske Union har

ud fra følgende betragtninger:

9) Denne forordning bør fmde anvendelse på alle insolvens behandlinger, uan- set om skyldneren er en fysisk person eller en juridisk person, en forretnings- drivende eller en privatperson.... Insolvensbehandling af forsikringsselskaber og kreditinstitutter, investeringsselskaber, som ligger inde med tredjemands kapital eller værdipapirer, samt investeringsinstitutter bør undtages fra denne forordnings anvendelsesområde. Sådanne selskaber og institutter bør ikke være omfattet af forordningen, da de er underlagt særlige ordninger, og da de natio- nale tilsynsmyndigheder i en vis grad har meget vidtgående udøvende beføjel- ser.

23) Denne forordning bør for de sagsområder, den dækker, fastlægge ensartede lovvalgsregler, som på deres anvendelsesområde træder i stedet for de natio- nale international-privatretlige regler. Medmindre andet er fastsat, bør lovgiv- ningen i den medlemsstat, hvor insolvensbehandlingen indledes (lex concur- sus), anvendes. Denne lovvalgsregel bør gælde både for hovedinsolvensbe- handlingen og for territoriale insolvensbehandlinger. Lex concursus fastsætter - 18 -

alle insolvensbehandlingens virkninger, såvel de processuelle som de materi- elle, for de berørte personer og de berørte retsforhold. Den fastsætter alle be- tingelserne for en insolvensbehandlings indledning, afvikling og afslutning.

24) Den automatiske anerkendelse af en insolvens behandling, som almindelig- vis er underlagt lovgivningen i den medlemsstat, hvor insolvensbehandJingen indledes, kan kollidere med de regler, som gælder for transaktioner, der foreta- ges i andre medlemsstater. Til beskyttelse af berettigede forventninger og om- sætningssikkerheden i andre medlemsstater end den, hvor insolvensbehandlin- gen er indledt, bør der fastsættes bestemmelser om en række undtagelser fra denne hovedregel.

33) I medfør af artikel l og 2 i protokollen om Danmarks stilling, der er knyttet som bilag til traktaten om Den Europæiske Union og til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab, deltager Danmark ikke i vedtagelsen af denne forordning, som derfor ikke er bindende for og ikke finder anvendelse i Dan- mark-

udstedt følgende forordning:

Kap. I. Almindelige bestemmelser Anvendelsesområde Artikel l. Stk. l. Denne forordning fmder anvendelse på kollektive bobehand- linger som følge af en skyldners insolvens, der medfører, at skyldneren helt el- ler delvis mister rådigheden over sine aktiver, og at der udpeges en la.rrator. Stk2. Denne forordning finder ikke anvendelse på insolvensbehandling af for- sikringsselskaber og kreditinstitutter, investeringsselskaber, der præsterer tje- nesteydelser, som indebærer, at de ligger inde med tredjemands kapital eller værdipapirer, samt investeringsinstitutter.

Den lovgivning, der fmder anvendelse Artikel 4. Stk. l. Medmindre andet er fastsat i denne forordning, er det kon- kurslovgivningen i den medlemsstat, på hvis område insolvensbehandlingen indledes, der gæJder for insolvensbehandlingen og dens virkninger. Stk2. Lovgivningen i den medlemsstat, hvor insolvensbehandlingen indledes, er bestemmende for betingelserne for insolvensbehandlingens indledning og afslutning samt for dens forløb. Lovgivningen bestemmer navnlig: a) m) reglerne for, at retshandJer, som er til skade for alle kreditorerne, er ugyldige i sig selv, kan arnstødes eller kan anfægtes.

Sl<.adclige handlinger Artikel13. Art. 4, stk. 2, litra m), fmder ikke anvendelse, når den, der har nydt godt af en handling, som er til skade for alle kreditorerne, kan godtgøre: at nævnte handling er undergivet lovgivningen i en anden medlemsstat end den, hvor insolvensbehandlingen er indledt, og - 19-

at denne lovgivning i det pågældende tilfælde ikke åbner nogen mulighed for at anfægte denne handling."

Romkonventionen

M Romkonventionen, konvention af 19. juni 1980 om, hvilken lov der skal anvendes på kontraktlige forpligtelser (80/934EØF), fremgår blandt andet:

"AFSNIT II. ENSARTEDE REGLER Lovvalg ved aftale Artikel3. En aftale er underkastet den lov, som parterne har vedtaget. Lovval- get skal være udtrykkeligt eller fremgå med rimelig sikkerhed af kontraktens bestemmelser eller omstændigheder i øvrigt. Parternes lovvalg kan omfattet hele aftalen eller kun en del deraf.

Lovvalget i mangel af aftale herom Artikel 4. l det omfang der ikke er foretaget et gyldigt lovvalg i henhold til ar- tikel3, er aftalen underkastet loven i det land, som den har sin nærmeste til- knytning til. Hvis en del af aftalen, som kan adskilles fra resten af aftalen, har nærmere tilknytning til et andet land, kan loven i dette land dog undtagelsesvis bringes i anvendelse på denne del af aftalen.

2. Med forbehold af stk. 5 er der formodning for, at aftalen har sin nærmeste tilknytning til det land, hvor den part, som skal præstere den for aftalen ka- rakteristiske ydelse, på tidspunktet for aftalens indgåelse har sin bopæl el- ler, hvis det drejer sig om et selskab, en forening eller en anden juridisk person, sit hovedsæde. Indgås aftalen som led i denne parts erhvervsvirk- somhed, gælder formodningen dog det land, hvor hovedforretningsstedet er beliggende, eller, hvis ydelsen efter aftalen skal erlægges fra et andet for- retningssted end hovedforretningsstedet, det land, hvor dette andet forret- ningssted er beliggende.

5. Stk. 2 fmder ikke anvendelse, hvis det ikke kan afgøres, hvad der er den for aftalen karakteristiske ydelse. Der skal ses bort fra formodningerne i stk. 2, 3 og 4, hvis det af omstændighederne som helhed fremgår, at aftalen har en nærmere tilknytning til et andet land."

Den nordiske konkurskonvention

Af artikel l i den nordiske konkursforordning, der er indgået mellem Darunark, Finland, Island, Norge og Sverige, jf. bekendtgørelse nr. 249 af l. september 1934, fremgår blandt andet: - 20-

"Konkurs, der er erklæret i en af de kontraherende Stater, skal også omfatte Skyldnerens Formue i de andre Stater.

Med hensyn til saadan Formue skal, forsaavidt ikke andet i de følgende Artik- ler er bestemt, anvendes de i førstnævnte Stat gældende Lovbestemmelser om de Indskrænkninger, Konkursen medfører i Skyldnerens Adgang til at raade over sin Formue, om hvad der hører til Boets Masse eller gennem Afkræftelse kan inddrages i Massen, om Skyldnerens Rettigheder og Pligter under Konkur- sen, om Bestyrelsen og Behandlingen af Boet, om Fordringshaveres og andre Rettighedshaveres Ret til Fyldestgørelse i Konkursen, om Udlodninger, om Akkord og anden Afslutning af Konkursen."

Tysk lovgivning

Den tyske konkurslov

Den tyske konkurslov, lnsolvenzordnung (InsO), som med ikrafttræden den l. januar 1999 afløste den tidligere gældende Konkursordnimg, indeholder blandt andet følgende bestem- melser (oversat fra tysk):

" § 96 UdelukkeJse af modregning (l) Modregning er ikke tilladt, l. hvis en konkurskreditor først er kommet til at skylde noget til boet efter indledningen af konkursen, 2. hvis en konkurskreditor først har erhvervet sit krav efter indledningen af konkursen fra en anden kreditor, 3. hvis en konkurskreditor har opnået muligheden for at modregne gennem en omstødelig retlig disposition, 4. hvis en kreditor, hvis krav skal opfYldes af skyldners frie formue, skylder konkursboet noget.

(2) ...

§ 129 Princip (l) Retlige dispositioner, som er foretaget før indledningen af konkursen, og som stiller konkurskreditorerne ringere, kan kurator kræve arnstødt iht. §§ 130-146.

(2)

§ 134 V ederlagsfri ydelse (l) Skyldnerens vederlagsfrie ydelser er omstødelige, medmindre de er foreta- get tidligere end fire år før konkursbegæring. - 21 -

(2) Hvis ydelsen vedrører en sædvanemæssig lejlighedsgave af ringe værdi, er den ikke omstødelig.

§ 143 Retsvirkninger (l ) Det, der er solgt, givet bort eller afgivet fra skyldners bo som følge af den omstødelige disposition, skalleveres tilbage til konkursboet. Bestemmel- serne om retsvirkningerne af uberettiget berigelse gælder også i de tilfælde, hvor modtager er bekendt med den manglende retlige grund. (2) Modtager af en vederlagsfri ydelse skal kun levere denne ydelse tilbage, såfremt modtager har opnået en berigelse ved ydelsen. Dette gælder ikke, så snart modtager ved eller under de pågældende omstændigheder burde vide, at kreditorerne vil blive stillet ringere som følge af den vederlagsfrie ydelse. (3) ... "

Den tyske lov om borgerlige retsforhold

Den tyske lov om borgerlige retsforhold, Burgerliches Gesetzbuch (BOB), indeholder blandt andet følgende bestemmelser (oversat fra tysk):

"§ 195 Almindelig forældelsesfrist Den almindelige forældelsesfrist udgør 3 år.

§ 199 Almindelig forældelsesfrists begyndelse og maksimale forældelses- frister l) Den almindelige forældelsesfrist begynder ved udløbet af det år, hvor l. kravet er opstået og 2. kreditor får eller uden grov uagtsomhed ville have fået kendskab til de forhold, der ligger til grund for kravet, og skyldnerens person. (2) Erstatningskrav vedrørende skade på liv, legeme, helbred eller frihed foræl- des uden hensyntagen til deres opståen, kendskabet hertil eller det groft uagt- somt manglende kendskab hertil efter 30 år fra tidspunktet for handlingen eller pligtforsømmelsen eller den anden hændelse, som har udløst skaden. (3) Øvrige erstatningskrav forældes l. uden hensyntagen til kendskabet hertil eller det groft uagtsomt mang- lende kendskab hertil efter l Oår fra tidspunktet for deres opståen og 2. uden hensyntagen til deres opståen og kendskabet eller det groft uagt- somt manglende kendskab hertil efter 30 år fra tidspunktet for handlin- gen eller pligtforsømmelsen eller den anden hændelse, som har udløst skaden. Den frist, der udløber tidligst, er afgørende. (4) Andre krav end erstatningshav forældes uden hensyntagen til kendskabet eller det groft uagtsomt manglende kendskab hertil efter l Oår fra deres op- ståen. -22-

§ 818 Omfang af berigelseskrav (l) Tilbageleveringspligten omfatter tillige det opnåede udbytte og det, som modtageren erhverver på grund af en opnået rettighed eller som erstatning for ødelæggelsen, beskadigelsen eller fratagelsen af den opnåede genstand. (2) Hvis tilbagelevering på grund af beskaffenheden af det opnåede ikke er mulig, eller hvis modtageren af anden grund ikke er i stand til at foretage tilbagelevering, skal modtageren erstatte værdien. (3) Forpligtelsen til at tilbagelevere eller erstatte værdien er udelukket, hvis modtageren ikke længere er beriget. (4) Modtageren hæfter i henhold til de almindelige bestemmelser fra det tids- punkt at regne, hvor en sag er anlagt.

§ 819 Skærpet hæftelse ved kendskab og ved overtrædelse af lov eller god forretningsskik (l) Hvis modtageren på modtagelsestidspunktet har kendskab til det mang- lende retsgrundlag, eller hvis han erfarer dette på et senere tidspunkt, er han fra modtagelsestidspunktet eller tidspunktet for opnåelsen af kendskab at regne forpligtet til tilbagelevering, som om kravet om tilbagelevering var blevet gjort retligt gældende fra dette tidspunkt. (2) Hvis modtageren ved accept af ydelsen overtræder et lovbestemt forbud el- ler god forretningsskik, er han fra tidspunktet for modtagelse af ydelsen at regne forpligtet på samme måde."

Den tyske lov om civil retspleje

Den tyske lov om civil retspleje, Zivilprozessordnung (ZPO), indeholder blandt andet føl- gende bestemmelse:

"§ 291 Almindeligt kendte forhold Forhold, som er almindeligt kendte af retten, kræver intet bevis."

Tysk retspraksis

Der er i Tyskland afsagt en række domme i omstødelsessager anlagt af boet mod investo- rer. Dommene angår alle omstødelse efter InsO § 134. Dommene er- undtagen Bundesge- richtshofs dom af29. marts 2012 i sagen IX ZR 207/ 10- refereret i Østre Landsrets dom af22. juni 2011. Nedenfor følger den gennemgang af dommene, som fremgår af Østre Landsrets dom af 22. juni 2011 , san1t en gennemgang af den nyeste dom fra 29. marts 2012.

Bundesgerichtshofs dom af 11. december 2008 i IX ZR 195/07(Phoenix I dommen):

Af dommens "hoved" fremgår: -23-

"§ 96, stk. l , nr. 3, § 134, stk. l og§ 143, stk. l, i den tyske konkurslov, § 814 i den tyske civile lovbog BGB

Kurator kan også gøre tilbagebetalingskrav gældende, der er baseret på omstø- delse af vederlagsfrie ydelser, hvis konkursboets berigelseskrav der eksisterer sideløbende hermed, alene strander som følge af skyldners kendskab til, at ydelsen ikke skyldes, og omstødelsesmodparten kan gøre skadeserstatnings- krav, "der ligger forud for konkursen", gældende over for skyldner."

Investor i denne sag havde indbetalt et indskud på 10.225,84 EUR og betalt agio (en pro- centsats afnettoindskuddet, som investorerne skulle betale til Phoenix) med 715,81 EUR. Han modtog kun udbetalinger inden for 4-årsfristen med 5.000 EUR den 31. marts 2003 og 9.430,56 EUR den 29. oktober 2004. Boet påstod differencen mellem udbetalingerne og indskuddet på 4.204,72 EUR omstødt og fik medhold heri. Af dommens præmisser frem- går (oversat fra tysk):

"Præmisser:

Med undtagelse af en del af påstanden om rentekrav tages sagsøgers revisions- anke til følge og der afsiges for så vidt dom imod sagsøgte.

I.

Ankedomstolen har ment: Sagsøger havde et krav i henhold til InsOs § 134, stk. l,§ 143, stk. l. Da skyldner kun havde foregivet at have opnået gevinster fra terminsforretninger, var gevinsterne for sagsøgtes vedkommende objektivt blevet udbetalt uden modydelse fra sagsøgte. Sagsøgtes ensidige antagelse om, at skyldner havde handlet i henhold til aftalen, kunne ikke begrunde, at der var tale om et gensidigt bebyrdende forhold. Kravet kunne heller ikke afvises ifølge BOBs§ 814. Sagsøgte kunne imidlertid foretage modregning i tilbage- betalingskravet, eller skulle i det mindste stilles, som om han havde kunnet modregne. Ganske vist var modregning udelukket ifølge InsOs § 96, stk. l, nr. l, fordi det konkursretlige tilbagebetalingskrav først var opstået med afsigelse af konkursdekretet. Krav i henhold til InsOs § 143 kom imidlertid kun i be- tragtning af den grund, at sagsøgers berigelseskrav var udelukket i medfør af BOBs § 814. Uden denne bestemmelse ville sagsøgte kunne have foretaget modregning af sit skadeserstatningskrav ifølge BOBs § 823, stk. 2, jf. den ty- ske straffelov StGBs § 263, i boets berigelseskrav. Bestemmelsen i BGBs § 814, der alene har til hensigt at beskytte modtageren og ikke hele gruppen af kreditorer, var derfor til skade for modtageren. For at undgå en normkollision skulle omstødelsesmodparten stilles, som om han havde kunnet modregne. Dette havde den tyske højesteret bestemt, da den gamle tyske konkurslov, Konkursordnung, var i kraft (BGHZ 113, 98, l 05f). Denne retspraksis skulle overføres til den nye tyske konkurs lov, Insolvenzordnung. Derfor skulle sag- søgte stilles, som om han kunne have modregnet skadeserstatningskravet i til- bagebetalingen af agioen (715,81 €) og tabt gevinst på grund af tabt mulighed -24-

for anden investering af det beløb, der blev investeret hos skyldner. I henhold til BGBs § 252, pkt. 2, skulle der lægges en forrentning på 4 % (BGBs § 246) af det indbetalte beløb til grund, hvilket medførte tabte renter på 1.362,66 €. Sagsøgers tilbage- betalingskrav skulle således reduceres med (715,81 € + 1.362,66 €) = 2.078,47 €.

II.

Ved en juridisk gennemgang findes dette i et afgørende punkt ikke at kunne tiltrædes.

l. Ankedomstolen antog stadig korrekt, at kurator kunne kræve fiktive gevin- ster, der er opnået i et sneboldsystem og udbetalt af den senere konkursskyld- ner, omstødt som værende objektivt vederlagsfrie ydelser i henhold til InsOs § 134, stk. l . Dette stemte allerede overens med retspraksis i forbindelse med den gamle konkurslov (konkurslov (BGHZ 113,98, 101 ff; BGH, dom af29. november 1990- IX ZR 55/90, WM 1991, 331, 332 t), som domstolen har vi- dereført også hvad angår den nuværende konkurslov (BGH, dom af 13. marts 2008 -IX ZR 117/07, ZIP 2008, 975 f, margin 6 ff). Dette har for så vidt også i overvejende grad fimdet accept, idet en ydelsesmodtagers ensidige forestillin- ger om ydelsens gensidigt bebyrdende forhold i sig selv er uden betydning i henhold tH denne lov selv i det tilfælde, hvor vildfarelsen er opstået på grund af skyldneren ((FK-InsO/Dauernheim, 4. opl., § 134, margin l O f; Uhlen- bruck/Hirte, InsO, 12. opl.,§ 134, margin 27; MiinchKomm-lnsO/Kircbhof, 2. opl., § 134, margin 24; HK-InsO/Kreft, 5. opl., § 134, margin 9; Smid/Zeuner, InsO, 2. opl.,§ 134, margin 22; Johlke EWiR 1989, 1015, 1016). Udbetalte fiktive gevinsters omstødelighed i henhold til InsOs § 134 drages generelt ikke i tvivl i revisionsindstævntes svarskrift. Heller ikke ankedomstolens vurdering, nemlig at de gevinster, der blev opnået på baggrund af de investeringer, som skyldner til at begynde med stadigvæk havde foretaget i ringe omfang, havde været ubetydelige og var blevet opbrugt af administrationsomkostningerne, således at udbetalingerne til investorerne var foretaget fuldt ud som led i "sne- boldsystemet", afvises i revisionsankesagen.

2. Ankedomstolens antagelse om, at sagsøgte skal stilles, som om han kunne modregne sine skadeserstatningskrav over for skyldner i tilbagebetalingskravet, findes derimod at være helt igennem betænkelig. Også her har ankedomstolen lagt den retspraksis til grund, som var gældende under den gamle konkurslov (BGHZ 113, 98, 105 t), og betragtet den som værende anvendelig også efter den nye konkurslovs ikrafttræden (således også retten OLG Frankfurt run Main ZIP 2007,2426,2427 f; OLG Jena ZIP 2008, 1887, 1888; MiinchKomm- InsO/Brandes, 2. opl.,§ 96 margin 10; HmbKomm-InsO/Rogge, 2. opl.,§ 134, margin 37; Biehl NJ 2008, 368, 369, 370). Denne betragtning kan revisionsan- kedomstolen ikke godkende.

a) Med indførelsen af den nye konkurslov er lovgrundlaget blevet ændret på det for nærværende sag afgørende punkt. 1 modsætning til den gamle konkurs- lov opstår der ikke længere en normkollision på grund af BOBs § 814. Selv hvis denne bestemmelse ikke eksisterede og skyldner allerede forud for kon- kursdekretets afsigelse havde et berigelseskrav over for sagsøgtes skadeserstat- -25-

ningskrav, ville en gyldig modregning i henhold til InsOs § 96, stk. l, ru. 3, ikke kunne komme i betragtning.

aa) Under den gamle konkurslov kunne modregning i det konkursretlige om- stødelseskrav i henhold til KOs§ 55, pkt. l, nr. l , ikke komme i betragtning, fordi tilbagebetalingskravet oprindeligt opstår samtidig med og derfor først "efter" afsigelse af konkursdekret (BOHZ 83, 102, 105 f; 113, 98, 105 med yderligere referencer). En modregningssituation, der forelå allerede forud for afsigelsen af konkursdekretet, var derimod beskyttet af KOs§ 53. Uden be- stemmelsen i BOBs§ 814 ville en sådan situation allerede have eksisteret forud for konkursdekretets afsigelse. Havde denne bestemmelse ikke udelukket skyldners berigelseskrav, ville dette krav og det skadeserstatningskrav, der i medfør af BOBs § 823, stk. 2, jf. StOBs § 263, BOBs § 826 opstod ved inve- storens svigagtigt betingede beslutning om at foretage den formentlige investe- ring, og som desuden er opstået på grund af culpa ved aftalens indgåelse, have stået over for hinanden allerede forud for afsigelsen af konkursdekretet som modregningsberettigede krav. Modregning af dette skadeserstatningskrav i det (hypotetiske) berigelseskrav var ikke strandet på KOs§ 55, stk. l , ru. 3, fordi anvendelsen af denne bestemmelse forudsatte, at fordringen over for den se- nere fallent var opstået først, og kravet over for ham opstået efterfølgende (se Kuhn!Uhlenbruck, KO, 11. opl., § 55, margin 16). Ganske vist var muligheden for konkursomstødelse endnu til stede, selvom bestemmelsen i KOs§ 55, pkt. l, nr. 3, ikke kunne anvendes. Men ifølge den daværende retspraksis kunne det samlede forhold med modregningssituationens indtræden og modregningen imidlertid kun omstødes, såfremt forudsætningerne i henhold til KOs § 30 eller KOs§ 31 var til stede (BOHZ 58, 108, 113 f; se også BOH, dom af 12. no- vember 1998 - IX ZR 199/97, ZIP 1998, 2165, 2166). Omstødelighed i hen- hold til disse bestemmelser kom ikke i betragtning ifølge de omstændigheder, der lå til grund for afgørelsen BOHZ 113, 98.

For så vidt investoren uden bestemmelsen i BOBs§ 814 ifølge berigelsesreg- lerne ikke var forpligtet til at tilbagebetale de fiktive gevinster, der blev udlod- det til ham, til boet, men i stedet kunne modregne dem i skadeserstatningskrav over for skyldner, skulle dette resultat ikke forpurres på grund af anvendelsen af BOBs§ 814, der har til formål at beskytte skyldnerens berigelseskrav. For at undgå denne normkollision skulle investoren ifølge den tyske højesterets davæ- rende retspraksis stilles således, som om han havde kunnet modregne i skades- erstatningskrav (BOHZ 113, 98, l 05 f).

b b) Inden for den nye konkurslovs anvendelsesområde kan modtageren af en ikke skyldt, men også omstødelig ydelse fra en skyldner ikke gøre den indsi- gelse gældende, at han alene på grund af BGBs § 814 ikke kan modregne i det berigelseskrav, der eksisterer ud over InsOs § 143. Til hinder for en modreg- ning er nu også InsOs § 96, stk. l , nr. 3 Gf. FK-InsO/Dauernheim, op. cit. § 143 margin 44).

( l) Det er for denne bestemmelses vedkommende anerkendt, at den virkning, der er til skade for kreditor, og som opstår med modregningssituationens ind- træden, kan kræves arnstødt selvstændigt (BOH, dom af 2. juni 2005 - IX ZR 263/03, ZIP 2005, 1521, 1523; vedr. den gamle konkurslov og generalekseku- tion se BGHZ 145, 245, 253, 255; 147,233,236 f; BGH, dom af22. april2004 -IX ZR 370/00, ZIP 2004, 1160). InsOs § 96, stk. l , ru. 3, er desuden et ud- -26-

tryk for, at kreditors tillid til, at der eksisterer en modregningssituation, der er opstået ved en omstødelig retshandling, ikke synes at være beskyttelsesværdig (BT-tryksag 12/2443, s. 141). Som retshandling gælder enhver forretning, der resulterer i den omstødelige erhvervelse af en kreditor- eller debitorposition (se HK-InsO/Kayser, op. cit., § 96, margin 32; Håsemeyer i Kolner Schrift zur In- solvenzordnung, 2. opl., s. 645, 656, margin 34). Samtlige omstødelsesforhold kommer i betragtning, også omstødelse af vederlagsfrie ydelser i henhold til InsOs § 134 (MiinchKomm-InsO/Brandes, op. cit., § 96, margin 29; Luke i Ktibler/Prutting/Bork, InsO § 96, margin 48, Nerlich i Nerlich/Romermann, InsO Stand Marz 2003; § 129, margin 60; Gottwald, Insolvenzrechtshandbuch, 3. opl.,§ 45, margin 98, Håsemeyer, op. cit., margin 35). Opnåelse af modreg- ningsmuligheden som følge af en omstødelig retshandling bedømmes som om konkurssagen allerede var påbegyndt på det tidspunkt, hvor kravet erhverves (BGHZ 169, 158, 162 f, margin 13). Kurator kan umiddelbart påberåbe sig modregningens ugyldighed i henhold til InsOs § 96, stk. l, nr. 3 (BT-tryksag, 12/2443, op. cit., BGHZ 159, 388, 393; 169, 158, 161, margin 11). Til forskel fra KOs§ 55, l. pkt., nr. 3, kommer det ved anvendelse aflnsOs § 96, stk. l, nr. 3, heller ikke længere an på, i hvilken tidsmæssig rækkefølge de gensidige krav er opstået (BT-tryksag, 12/2443, op. cit., BGHZ 159, 388, 393).

(2) Således ville sagsøgtes modregning konkursretligt også være ugyldig, hvis skyldner havde haft et berigelseskrav, der ikke strandede på BGBs § 814. Sag- søgte ville have opnået mulighed for modregning ved, at han på grund af skyldners vederlagsfrie og således i henhold til InsOs § 134, stk. l, omstøde- lige ydelse samtidig også var blevet skyldner for et berigelseskrav, efter at han forinden allerede var kreditor for et skadeserstatningskrav. Sagsøger kunne uafhængig af sagsøgtes modkrav have gjort berigelseskrav gældende i henhold til InsOs § 96, stk. l , nr. 3. En erklæring om modregning, som var blevet afgi- vet allerede inden afsigelse af konkursdekret, ville konkursretligt være blevet ugyldigt ved afsigelsen af konkursdekretet (se BGH, dom af 12. juli 2007 - IX ZR 120/04, ZIP 2007, 1467, 1468, margin 11).

b) En begrænsning aftilbagebetalingskravet i henhold til InsOs § 143, stk. l , kan ikke retfærdiggøres af andre grunde end den fortolkningsmæssige modsæt- ning, der er bortfaldet med den nye konkurslovgivning.

aa) Formålet med bestemmelsen i BGBs § 814 som sådan forlanger ingen ind- skrænkning. Bestemmelsen, der hviler på tanken om, at modstridende adfærd ikke skal være tilladt hos den, der leverer ydelsen, sigter på at være til ulempe for den, der leverer ydelsen, hvorimod modtageren skal kunne have tillid til at måtte beholde en ydelse, der bevidst er leveret til opfyldelse af en ikke eksiste- rende forpligtelse (jf. BGHZ 113, 98, 105 f). Disse indskrænkninger må kura- tor imidlertid acceptere, når han gør skyldners berigelseskrav gældende, som er undergivet hans administration (jf. Jaeger/Henkel, InsO § 134, margin 13, HK- InsO/Kayser, op. cit. § 96, margin 23; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 12. opl.,§ 134, margin 36; MiinchKomm-InsO/Kirchhof, op. cit., § 134, margin 45; Smid/Zeuner, op. cit., § 134, margin 22; Staudinger/Lorenz, BGB Neubear- beitung 2007, § 814, margin 5, § 817, margin 16; MiinchKomm-BGB/Lieb, 4. opl.,§ 814, margin 9; Palandt/Sprau, BGB, 68. opl., § 814, margin l; Gerhardt ZIP 1991,273, 282f; Pape EWiR 1990, 389, 390). I modsætning hertil giver konkursomstødelse kurator mulighed for at gøre tilbagebetalingskrav gæl- dende, der ifølge materiel ret er nægtet den disponerende selv (Bork, Handbuch -27-

des Insolvenzanfechtungsrechts (2006), s. 154; Gerhardt ZIP 1991, 273, 283). En begrænsning af dette oprindelige, lovmæssige krav Uf. BGHZ 15,333, 337; 83,102, 105f; 113,98, 105;BGH,domafl8.maj 1995-IXZR 189/94,ZIP 1995, 1204, 1205 f; af 18. december 2003- IX ZR 9/03, ZIP 2004, 324, 326) udelukkende på baggrund af hensigten med BGBs § 814 skal afvises (HK!InsO/Kayser, op. cit. § 96, margin 23; Mtinch-Komm-InsO/Kirchhof, op. cit., § 134, margin 22, 45 og§ 143, margin lO; Gerhardt op. cit.; vedrørende den endelig konklusion også Jaeger/Henckel, op. cit. § 134, margin 13).

bb) Omstødelsesmodparten er tilstrækkeligt sikret ved InsOs § 143, stk. 2, eller -undtagelsesvis - ved BOBs § 242 (MtinchKomm-InsO/Kirchhof, op. cit., § 134, margin 45). På sin vis ville den modsatte opfattelse, ifølge hvilken be- skyttelseshensigten i BOBs§ 814 er afgørende for modtageren af en vederlags- fri ydelse, indebære en normativ modsætning. For modtagerens tillid til en så- dan ydelse er ifølge den nye tyske konkurslov netop ikke særlig beskyttelses- værdig. Endnu stærkere end den gamle konkurslov understreger den nye kon- kurslov den vederlagsfrie erhvervelses ringe uangribelighed. I lovmaterialet nævnes denne omstændighed som årsagen til udvidelsen af omstødeligbedspe- rioden til fire år og den omvendte bevisbyrde vedrørende tidspunktet for rettig- hedserhvervelsen (BT-tryksag, 12/443, s. 161). Endelig taler også det konkurs- retlige princip om kreditorernes ligebehandling imod en anvendelse af fortolk- ningsgrundlaget for BOBs§ 814. Konsekvensen heraf var, at de tidligere kre- ditorer i systemer med svigagtige investeringer, som- på samme måde som det af skyldneren anvendte- drives efter et "sneboldsystem", der- for at opret- holde systemet - modtager udbytte, stilles bedre end de investorer, som først indbetaler deres indskud senere og på grund af selskabets kollaps, der indtræ- der kort tid derefter, står tomhændede tilbage. Førstnævnte investorer ville kunne beholde det modtagne "udbytte" selv i det tilfælde, hvor udbetalingen er faldet inden for omstødelsesfristen som fastsat i InsOs § 134, med den konse- kvens, at skyldnerens formue, som alene står til rådighed til dækning af kredi- torernes krav, herunder samtlige krav, som sidstnævnte investorer har, reduce- res.

3. Heller ikke af andre grunde synes ankesagens afgørelse at være korrekt (den tyske retsplejelov ZPOs § 561).

a) Kravet strander ikke på berigelsens bortfald (InsOs § 143, stk. 2, pkt. 1). De instanser, hvor sagen har været realitetsbehandlet, har ikke konstateret, at for- udsætningerne for berigelsens bortfald var til stede og svarskriftet i revisions- ankesagen har ikke påvist, at sagsøgtes redegørelse for de faktiske omstændig- heder i den henseende er blevet ignoreret.

aa) Sagsøgte mener med urette ikke at være blevet beriget, fordi han havde krav på skadeserstatning over for skyldner svarende til påstandskravet Udbe- talingerne er ikke sket på grund af sagsøgtes skadeserstatningskrav, men ifølge oplysningerne om sagens samlede indbyrdes omstændigheder på grund af de angiveligt opnåede gevinster og indskuddet. Skyldner har således henført beta- lingen til en bestemt (fiktivt) gældsforpligtelse Uf. BGHZ 113, 98, l 04 f). Et andet synspunkt er udelukket især med henblik på formålet med betalingerne, som gik ud på at skjule skyldners lyssky aktiviteter Uf. BGHZ op. cit. s. 104). -28-

bb) For så vidt sagsøgte mener at kunne fratrække indskuddet som omkostning for erhvervelsen af rentekravet, overser han, at indskuddet allerede er indregnet i opgørelsen af påstandskravet og ikke må fratrækkes dobbelt.

b) At gøre tilbagebetalingskrav gældende i medfør aflnsOs § 143, stk. l, l. pkt., strider heller ikke imod god tro (BGBs § 242). Kun i ekstreme tilfælde hindrer BOBs § 242 opnåelse af sådan et krav (HK.-InsO/Kayser op. cit., § 96, margin 23; MtinchKomm-InsO/Kirchhof, op. cit., § 134, margin 45). Sådan et undtagelsestilfælde foreligger ikke i nærværende sag. Beskyttelsen af sagsøgte som en af de besvegne investorer påbyder ikke, at princippet om kreditorernes ligebehandling skal træde i baggrunden."

Ved domme afsagt den 2. april2009 i sagerne IX ZR 197/07 og IX ZR 221/07 trafBun- desgerichtshof afgørelse på samme måde i to tilsvarende sager.

Bundesgerichtshofs dom af25.juni 2009 IX ZR 157/08:

Ved dom af 25. juni 2009 traf Bundesgerichtshof afgørelse i endnu en omstødelsessag i Phoenix-komplekset. I denne sag var der sket udbetalinger både inden og uden for 4-års- fristen i InsO § 134. Investor havde indskudt 423.094,03 EUR, havde betalt agio med 14.060,53 EUR og havde fået udbetalt i alt 470.988.06 EUR, heraf 453.604,13 EUR inden for 4-årsfristen. Differencen mellem indskuddet og udbetalinger inden for 4-årsfristen ud- gjorde således 47.894,03 EUR. Boet nedlagde påstand om omstødelse vedrørende de 47.894,03 EUR, hvilket boet fik medhold i. AfBundesgerichtshofs præmisser fremgår blandt andet (oversat fra tysk):

" I.

[4] Ankedomstolen mente, at sagsøgers tilbagebetalingskrav i henhold til tysk ret til at omstøde retshandler var bortfaldet som følge af modregning (tysk lov om insolvens (InsO) § 94; BGB §§ 389, 823, stk. 2, den tyske straffelov (StGB) § 263). Sagsøgtes modkrav på skadeserstatning bortfalder heller ikke iht. BGB § 814. Den retsnorm, der ligger til grund for denne bestemmelse, der skal sanktionere ulovligheder som følge af modstridende adfærd, gælder også for konkursret. Dette besluttede Bundesgerichtshof i henhold til den tyske kon- kurslov (KO) (tyske domme ved Bundesgerichtshof i civile sager (BGHZ) 113, 98, l 05 f). Denne retspraksis kan overføres til den foreliggende sag. Modreg- ningskravet overstiger den nedlagte fordring og medfører dermed, at den bort- falder.

Il.

[5] Dette holder ikke stand mod en prøvelse ved domstolene på et afgørende punkt. - 29-

[6] l. Ankedomstolen har stadig korrekt antaget, at konkursboets kurator kunne søge fiktive udbytter, der er opnået i "pyramidesystemer", og som var udbetalt af den senere konkursskyldner, om stødt som værende en objektivt set veder- lagsfri ydelse iht. tysk lov om insolvens (InsO) § 134, stk. l. Dette var allerede i overensstemmelse med retspraksis i henhold til den tyske konkurslov (KO) (tyske domme ved Bundesgerichtshof i civile sager (BGHZ) 113, 98, l Ol ff., Bundesgerichtshofs dom af29. november 1990- IX ZR 55/90, WM 1991,33 1, 332 f.), som Bundesgerichtshofhar fortsat i den tyske lov om insolvens' (InsO) anvendelsesområde (Bundesgerichtshofs dom af 13. marts 2008- IX ZR 117/07, ZIP 2008, 975 f. randnr. 6 ff., af 11. december 2008- IX ZR 195/07, WM 2009, 178, 179 f., beregnet til offentliggørelse i tyske domme ved Bun- desgerichtshof i civile sager (BGHZ)). Replikken i ankesagen stiller hverken spørgsmålstegn ved omstødeligheden af udbetalte fiktive udbytter iht. tysk lov om insolvens (InsO) § 134 eller ved den behandlende rets vurdering af, at skyldner i fuldt omfang havde foretaget udbetalingerne til investorerne i form af et "pyramidesystem".

[7] 2. Derimod er der fundamentale betænkeligheder over for ankedomstolens antagelse af, at sagsøgte under alle omstændigheder skal stilles sådan, som kunne sagsøgte modregne dennes begrundede skadeserstatningskrav over for skyldner i det tilbagebetalingskrav, der måtte følge af omstødelsen iht. tysk lov om insolvens (InsO) § 143, stk. l, l. punktum. Den foregående instans støttede sig her på Bundesgerichtshofs domspraksis, der var dannet i henhold til den tidligere tyske konkurslov (KO) (tyske domme ved Bundesgerichtshof i civile sager (BGHZ) 113, 98, l 05 f.), der dog ikke kan fortsættes inden for tysk lov om insolvens' (InsO) anvendelsesområde (se også Bundesgelichtshofs dom af 11. december 2008, aaO, s. 179, randnr. 7). Bundesgerichtshofs seneste dom vedrører en parallel sag til denne retssag: Der henvises til de der opstillede præmisser. I særdeleshed medfører det ikke længere modstrid mod normen iht. BGB § 814 i modsætning til, da den tyske konkurslov (KO) endnu var gæl- dende. Selvom denne bestemmelse ikke fandtes, og et berigelseskrav fra skyld- ners side allerede stod over for sagsøgtes skadeserstatningskrav før konkursbe- gæringen, ville en gyldig modregning iht. tysk lov om insolvens (lnsO) § 96, stk. l, nr. 3, ikke have været kommet i betragtning (se også Bundesgerichtshofs dom af 11. december 2008, aaO, s. 179, randnr. 8 ff.).

[8] Formålet med normen iht. BGB § 814 kræver af andre årsager end den vur- deringskonflikt, der fjernes som følge af tysk lov om insolvens (InsO), heller ingen begrænsning af det tilbagebetalingskrav, der følger af tysk lov om insol- vens (InsO) § 143, stk. l. Der henvises også til redegørelserne i den parallelle sag i den forbindelse (Bundesgerichtshofs dom af 11. december 2008, aaO, s. 180 f., randnr. 14 ff.).

[9] 3. Ankedomstolens dom viser sig heller ikke at være- til dels- korrekt af andre årsager (tysk lov om civil retspleje (ZPO) § 561).

[lO] a) Sagsøgte vil fradrage summen af de betalinger, som sagsøgte har mod- taget før omstødelsesperiodens start (17.383,93 €), fra de udbetalinger, der kræves tilbagebetalt. Et sådant fradrag er ikke berettiget. De pågældende beta- linger er ikke omfattet af sagen. V ed omstødelsesperiodens start var sagsøgtes tilgodehavende 405.71 O, l O € ved anvendelse af saldoteorien, hvorfor skyldner i - 30-

den efterfølgende periode modtog betalinger på i alt 453.604,13 €. Den ned- lagte fordring er således dækket af de ydelser, der blev erlagt i omstødelsespe- rioden.

[11] b) Sagsøgte er desuden af den opfattelse, at agio på (2.556,46 € + 11.504,07 € =) 14.060,53 € er forblevet hos skyldner i overensstemmelse med formålet med denne ydelse. Debiteringerne på sagsøgtes konto, som skyldner førte, ville derfor ikke kunne udløse et krav fra sagsøgers side.

[12] Denne indsigelse kan heller ikke tages til følge. Som i de parallelle sager (se i særdeleshed Bundesgerichtshofs dom af 11. december 2008, aaO, s. 181, randnr. 19) er udbetalingerne af de angiveligt opnåede udbytter samt indskud- det på grundlag af den samlede sammenhæng mellem beregningerne. Således har skyldner henført betalingerne til et bestemt (fiktivt) obligationsretligt for- hold. Sagsøger i form af konkursboets kurator begærer delvis tilbagebetaling af disse ydelser. Den omstændighed, at skyldner først havde debiteret agio på modregningskontoen, hvilket reducerede tilgodehavendet på denne konto, stil- ler ikke spørgsmålstegn ved den nedlagte fordring i betragtning af størrelsen af de ydelser, som skyldner har erlagt i omstødelsesperioden. Der foreligger for så vidt heller ikke et tilfælde af"afrigelse" (iht. tysk lov om insolvens (InsO) § 143, stk. 2, l. punktum).

[13] c) Tro og love (BGB § 242) står ikke hindrende i vejen for tilbagebeta- lingskravet Der er ingen grund til at stille sagsøgte bedre end andre besvegne investorer (se i den forbindelse også Bundesgerichtshofs dom af 11. december 2008, aaO, randnr. 21)."

Den 22. april2010 trafBundesgerichtshof afgørelse i tre omstødelsessager i Phoenix-kom- plekset, IX ZR 160/09, IX ZR 163/09 og IX ZR 225/09.

IX ZR 160/09:

Dommen angik en sag, hvor investor havde indskudt 22.112,92 EUR og betalt agio med 1.547,90 EUR. Investor fik mellem august 2003 og september 2004 udbetalt udbytter på i alt 29.083,51 EUR. Udbetalingerne skete således alle inden for 4-årsfristen. Boet påstod oprindelig omstødelse for 6.970,59 EUR svarende til differencen mellem indskuddet og udbetalingerne. Investor blev frifundet i Landgericht. Boet forhøjede under anken påstan- den til9.997,84 EUR efter en ny beregning afinvestors "kontostand under hensyntagen til alle forretningsresultater". Af dommens hoved fremgår (oversat fra tysk):

"Hjemmel til at hæve søgsmålsbeløbet i ankeinstansen- investorens ind- skud i pyramidesystem Tysk lov om insolvens (InsO) §§ 134, 143; BGB § 242; tysk lov om civil rets- pleje (ZPO) §§ 263, 264 nr. 2 - 31 -

l. Vedrørende processuel behandling af en udvidelse a.f søgsmålet i anke- instansen støttet på anbringender fra første instans. 2. Da det ikke er at betragte som en ændring af søgsmålet iht. tysk lov om civil retspleje (ZPO) § 533 at forhøje søgsmålsbeløbet iht. tysk lov om civil retspleje (ZPO) § 264, nr. 2, er dette også tilladt i ankeinstansen. 3. Investorens indskud i et såkaldt pyramidesystem udgør ikke en konter- bar fradragspost iht. tysk lov om insolvens (InsO) § 143, stk. 2, l. punk- tum, som reducerer berigelsen som følge af udbetalte fiktive udbytter.... "

Af dommens præmisser fremgår blandt andet (oversat fra tysk):

"[4] I. Ankedomstolen mente følgende:

Hvad angår det forhøjede beløb, skulJe der ikke træffes en ny afgørelse, da det ikke var tilladt at udvide søgsmålet. Dette er under alle omstændigheder i strid med tysk lov om civil retspleje {ZPO) § 53 1, stk. 2. Behandlingen af "proble- met med tilladelsen" afhænger i sidste ende af spørgsmålet om, hvorvidt udvi- delsen af søgsmålet har til formål at fremføre nye kendsgerninger, der allerede kunne have været gjort gældende i første retsinstans, hvilket fejlagtigt ikke er sket (se tysk lov om civil retspleje (ZPO) § 53 1, stk. 2, nr. 1 og 3). Svaret på dette spørgsmål er i dette tilfælde ja. Den nye beregning af det fiktive udbytte var trods forelæggelsen af den pågældende beregning ikke gjort til genstand for søgsmålet ved første retsinstans, hvilket allerede fulgte af, at det højere beløb, der fremgik heraf, ikke var blevet gjort gældende ad rettens vej i første instans. Den udvidelse af søgsmålet, der var taget forbehold for i stævningen, henviser ikke til "den nye beregning". Funktionen af denne beregning kunne ikke verifi- ceres i den første retsinstans, i særdeleshed da sagsøger heller ikke støttede den nedlagte fordring subsidiært på denne. Den blev først introduceret i retssagen i ankeinstansen som en "helt ny beregningsmetode" sammenlignet med den af- regning, der blev anvendt i første instans. Denne beregning krævede som be- grundet i sagsøgtes indlæg af 22. 12.2006 nærmere forklaring, og hvorvidt den var korrekt, ville formentlig kun kunne vurderes efter at have indhentet en skriftlig erklæring fn en sagkyndig. Denne udvidelse af søgsmålet var følgelig ikke tilladt. Der må i givet fald træffes afgørelse om den fordring, der forfølges med det udvidede søgsmål.

[5] II. Denne begrundelse holder på flere punkter ikke stand mod en prøvelse ved domstolene.

[6] l. Ankedomstolen anser med urette udvidelsen afsøgsmålet med 3.027,25 € for at være utilladelig. Ved behandling iht. tysk lov om civil retspleje skulle domstolen have truffet en saglig afgørelse om denne del af den nedlagte for- dring, idet forhøjelsen af søgsmålsbeløbet iht. tysk lov om civil retspleje (ZPO) § 264, nr. 2 ikke er at anse som en ændring af søgsmålet. Der foreligger således ikke et tilfælde iht. tysk lov om civil retspleje (ZPO) § 263. Tysk lov om civil retspleje (ZPO) § 533 henviser kun til denne bestemmelse, der begrænser hjemmel til at ændre søgsmål i ankeinstansen (tyske domme ved Bundesge- richtshofi civile sager (BGHZ) 158, 295 [305 f.] = tysk ugeskrift for retsvæsen (NJW) 2004, 2152; BGH, tysk tidsskrift for byggeret (NZBau) 2006, 254 = tysk tidsskrift for forsikringsret (VersR) 2006, 1361 [1362 f.], randnr. 25, tysk - 32-

ugeskrift for retsvæsen (NJ W) 2007, 3127 = tysk fagtidsskrift for konkursret og -praksis (ZIP) 2007, 718 [721], randnr. 30). Ubegrænset hjemmel til også at ændre påstanden i ankeinstansen iht. tysk lov om civil retspleje (ZPO) § 264, nr. 2 eller 3, stemmer overens med bestemmelsen, der har til formål at under- støtte den procesøkonomiske og endelige afslutning af retssagen mellem par- terne. Herimod fordrejer ankedomstolen det procesøkonomiske synspunkt, idet ankedomstolen henviser sagsøger til muligheden for et nyt søgsmål. Bundesge- richtshof har i sin principielle afgørelse redegjort udførligt for, at den tilsigtede betydning og det tilsigtede formål med tysk lov om civil retspleje (ZPO) § 533 heller ikke kræver, at den finder anvendelse på tysk lov om civil retspleje (ZPO) § 264 i ankesagen (tyske domme ved Bundesgerichtshof i civile sager (BGHZ) 158, 295 [307] =tysk ugeskrift for retsvæsen (NJW) 2004, 2152). Bundesgerichtshof er ligeledes af denne opfattelse.

(7] Ankedomstolen måtte derfor ikke se bort fra en ny afgørelse om genstanden for det udvidede søgsmål.

[8] 2. Ankedomstolens dom viser sig heller ikke at være korrekt af andre årsa- ger Gf. tysk lov om civil retspleje (ZPO) § 561 ). Omstødelsen som følge af konkurs er tværtimod begrundet i fuldt omfang.

[9] ...

[lO] ... Der foreligger ikke nye anbringender fra sagsøgers side for den beta- lingsfordring, der gøres yderligere gældende i ankeinstansen, som ikke allerede er omfattet af stævningen, og som forklares der i forbindelse med de bilag, der blev forelagt med sagsanlægget. ...

[13] b) Bundesgerichtshofbehøver ikke afgøre, hvorvidt den nedlagte fordring, sådan som sagsøger mener, allerede nu er begrundet i fuldt omfang på basis af den nye beregning af de fiktive udbytter, idet det pågældende anbringende var ubestridt i første instans og kun blev tydeliggjort og forklaret af sagsøger i an- den instans (se Bundesgerichtshof, tysk ugeskrift for retsvæsen (NJW) RR 2008, 335 [337], randnr. 29), eller hvorvidt sagsøgers nye beregni ng af de fik- tive udbytter var kontradiktorisk og ikke kan lægges til grund for afgørelsen uden bevisførelse. Omstødelseskravet iht. tysk lov om civil retspleje (ZPO) § 134, stk. l, er allerede begrundet, fordi sagsøgte iht. tysk lov om insolvens (InsO) § 143, stk. 2, l. punktum, ikke må modregne det erlagte indskud i de udbetalinger, der søges arnstødt Dette kan Bundesgerichtshof selv afgøre på grundlag af sagens konstaterede forhold (tysk lov om civil retspleje (ZPO) § 563, stk. 3).

[14] aa) Iht. Bundesgerichtshofs retspraksis tilkommer der kurator i konkurs- boet efter en skyldner, der i den omstødelsesrelevante periode har foretaget ud- betalinger af fiktive udbytter, der er opnået i "pyramidesystemer", omstødel- seskrav iht. tysk lov om insolvens (InsO) § 134, stk. 1 (tyske domme ved Bun- desgerichtshofi civile sager (BGHZ) 179, 137 [140 ff.] = tysk ugeskrift for retsvæsen (NJW) 2009, 363 =tysk fagtidsskrift for insolvens og sanering (NZI) 2009, 104 randnr. 6 ff.; Bundesgerichtshofs dom af25.6.2009 - IX ZR 157/08, BeckRS 2009, 19758, randnr. 6 f.). Kravet omfatter alle "udbetalte ud- bytter", som skyldner har udbetalt på grundlag af det erlagte "indskud" (se ty- ske dormne ved Bundesgerichtshofi civile sager (BGHZ) 179, 137 [145] = - 33-

tysk ugeskrift for retsvæsen (NJW) 2009, 363 =tysk fagtidsskrift for insolvens og sanering (NZI) 2009, l 04, randnr. 16). Følgelig skal samtlige udbetalinger, som skyldner har erlagt i omstødelsesperioden på grundlag af de formodede udbyttekrav og dermed har henført til det (fiktive) obligationsretlige forhold, betales tilbage som værende vederlagsfri ydelser (tysk lov om insolvens (InsO) § 143, stk. 2, l. ptmktum) (se tyske domme ved Bundesgerichtshofi civile sa- ger (BGHZ) 113, 98 [l 04 f.]= tysk ugeskrift for retsvæsen (NJW) 1991, 560; BGHZ 179, 137 [145] =tysk ugeskrift for retsvæsen (NJW) 2009, 363 =tysk fagtidsskrift for insolvens og sanering (NZI) 2009, 104, randnr. 19). I denne sag har skyldner i den pågældende periode udbetalt udbytte på 29.083,5 l € til sagsøgte.

[15] bb) Da beskyttelsen af den besvegne investor ikkepåbyderat begrænse tilbagebetalingskravet iht. BGB § 242 (se i den forbindelse tyske domme ved Bundes-gerichtshofi civile sager (BGHZ) 179, 137 [144 ff.]= tysk ugeskrift for retsvæsen (NJW) 2009, 363 =tysk fagtidsskrift for insolvens og sanering (NZI) 2009, 104 randnr. 16 f., 21), kan sagsøgte kun frifmdes iht. tysk lov om insolvens (lnsO) § 143, stk. 2, l. punktum. I henhold til denne bestemmelse skal modtager af en vederlagsfri ydelse (uden retlig grund) kun tilbagebetale denne, såfremt modtager har opnået en berigelse ved ydelsen.

[16] ...

[17] (2) I forbindelse med "afrigelsen" kommer det dog ikke kun an på den nye beregning, såfremt det tabte indskud som sådan iht. tysk lov om insolvens (InsO) § 143, stk. 2, l. punktum, ikke kan trækkes fra udbetalingerne som en fradragspost Der har hidtil manglet en afgørelse fra Bundesgerichtshofs side på dette område. Som Bundesgerichtshofmed moderne domme (IX ZR 163/09, BeckRS 2010, 14342) har præciseret, er investors indskud ikke en konterbar fradragspost, der reducerer berigelsen som følge af de udbetalte fiktive udbyt- ter (se især tyske domme ved Bundesgerichtshofi civile sager (BGHZ) 149, 326 [333 f.]= tysk ugeskrift for retsvæsen (NJW) 2002, 1050 =tysk fagtids- skrift for insolvens og sanering (NZO 2002, 150; tyske domme ved Bundesge- richtshof i civile sager (BGHZ) l SO, 13 8 [146 ff.] = tysk ugeskrift for retsvæ- sen (NJW) 2002, 2313 = tysk fagtidsskrift for insolvens og sanering (NZI) 2002, 380; tyske domme ved Bundesgerichtshof i civile sager (BGHZ) 161, 241 [253f.] =tysk ugeskrift for retsvæsen (NJW) 2005, 884 =tysk fagtidsskrift for insolvens og sanering (NZI) 2005, 157). Sagsøgte, der for så vidt er for- pligtet til godtgørelse og bevisførelse (se Bundesgerichtshof, tysk fagtidsskrift for insolvens og sanering (NZI) 2010,295 = tysk fagtidsskrift for konkursret og -praksis (ZIP) 2010,531 [533], randnr. 17)~ har ikke gjort yderligere fra- dragsposter gældende, som under forudsætning af, at konkursskyldners ydelse in natura ikke længere eksisterer, kunne have stillet spørgsmålstegn ved den nedlagte fordring.

[18] Under disse omstændigheder er de i alt ca. l 0.000 €, der kræves tilbage- betalt, omstødelige som vederlagsfrie udbetalte udbytter."

IX ZR 163/09: ~ 34 ~

Dommen angik en sag, hvor investor havde betalt indskud med 15.338,76 EUR og agio med 997,02 EUR. Investor havde fået udbetalt i alt 19.316,77 EUR, med henholdsvis 14.316,77 EUR i december 2001 og 5.000 EUR den 31. oktober 2002. Udbetalingerne var således begge sket inden for 4~årsfristen i InsO § 134. Boet nedlagde oprindelig påstand om omstødelse vedrørende et beløb på 3.977,41 EUR (differencen mellem udbetalingerne og indskuddet med fradrag af agio) og fik medhold i dette beløb. På baggrund af en ny be~ regning af investors "reelle kontostand under hensyntagen til udbetalingerne" opgjorde boet et beregnet fiktivt udbytte på 13 .l 00,40 EUR. For Bundesgerichtshof angik sagen et beløb på 9.122,99 EUR svarende til differencen i forhold til den oprindelige sag.

Af dommens hoved fremgår (oversat fra tysk):

"Ingen modregning af kurators tilbagebetalingskrav i investors indskud i pyramidesystem Tysk lov om insolvens (InsO) §§ 134, stk.l, 143, stk. 2, l. punktum, 144, stk. 2, 2. punktum; BGB § 818, stk. 3 l. Kurators tilbagebetalingskrav, der er et resultat af, at udbetalingen sø- ges omstødt, kan ikke modregnes med de betalinger, som investor har er- lagt som indskud .. . 2. Såfremt omstødelsesmodparten som følge af udbetalingen af fiktive ud- bytter lider under blivende skattemæssige belastninger, kan omstødelses- modparten for så vidt gøre indsigelse som følge af "afrigelsen"."

Af rettens præmisser fremgår blandt andet (oversat fra tysk):

"[7]2. Derimod er der fundamentale betænkeligheder over for ankedomstolens antagelse af, at sagsøgte kun har opnået en ugrundet berigelse som følge af ud- betalingen af de fiktive udbytter, for så vidt at der efter at sagsøgtes indskud er fratrukket er et restbeløb tilbage, vedrørende hvilket der i det aktuelle tilfælde er anlagt en anden sag. Tysk lov om insolvens (InsO) § 143, stk. 2, l. punktum, finder anvendelse på kurators tilbagebetalingskrav. Denne bestemmelse inde- holder en henvisning til retsvirkningerne af ugrundet berigelse (BGB § 818). Modtager af en vederlagsfri ydelse skal kun tilbagebetale denne, såfremt mod- tageren har opnået en berigelse (Bundesgerichtshof, tysk ugeskrift for retsvæ- sen (NJW) RR 2006, 1555 = tysk fagtidsskrift for insolvens og sanering (NZI) 2006, 583 = tysk fagtidsskrift for konkursret og -pral<Sis (ZIP) 2006, 1639 [1641], randnr. 15). De udbetalte, fiktive udbytter udgør ikke en modydelse for investorens indskud. De står heller ikke i et gensidigt forhold til indskuddet. I forbindelse med BGB § 818, stk. 3, er det omstridt, hvorvidt hver part skal gøre det krav, der tilkommer denne, gældende uafhængigt af, hvad der sker med modkravet (læren om to krav som følge af ugrundet berigelse), eller hvorvidt de gensidige krav skal modregnes (saldoteorien-se i den forbindelse Pa- landt/Sprau, BGB, 69. oplag,§ 818, randnr. 46 ff.). - 35-

[8]a) Inden for konkursretten kan saldoteorien kun anvendes i begrænset om- fang. En ugyldig kontrakt skal ikke have større effekt i tilfælde af medkontra- hentens konkurs end en gyldig (tyske domme ved Bundesgerichtshof i civile sager (BGHZ) 149, 326 (333f.] =tysk ugeskrift for retsvæsen (NJW) 2002, 1050 =tysk fagtidsskrift for insolvens og sanering (NZI) 2002, 150; tyske domme ved Bundesgerichtshofi civile sager (BGHZ) 150, 138 [146ff.] =tysk ugeskrift for retsvæsen (NJW) 2002, 2313 =tysk fagtidsskrift for insolvens og sanering (NZI) 2002, 380; tyske domme ved Bundesgerichtshofi civile sager (BGHZ) 161, 241 [253f.] =tysk ugeskrift for retsvæsen (NJW) 2005, 884 = tysk fagtidsskrift for insolvens og sanering (NZI) 2005, 157). Saldoteorien gi- ver ikke grundlag for at ophøje krav, der ville være konkurskrav uden mulig- hed for modregning, til massekrav. Ydelser, der ikke står i et gensidigt forhold, skal ikke ved modregning kunne sættes i et gensidigt forhold, som ville give den anden part flere rettigheder, end der tilstod denne iht. konkursretten. I overensstemmelse med denne grundtanke gælder der for forsøg på at få veder- lagsfri ydelser i et trekantsforhold omstødt, at den ydelse, som den senere skyldner har erlagt som betaling af et krav fra modtagers side over for tredje [part], der ikke holder sin værdi, ikke allerede er at anse som værende mod ve- derlag, fordi modtager for sit vedkommende har erlagt ydelser over for tredje (tyske domme ved Bundesgerichtshofi civile sager (BGHZ) 162, 276 [281] = tysk tidsskrift for selskabsret (NZG) 2005, 51O= tysk ugeskrift for retsvæsen (NJW) 2005, 1867 =tysk fagtidsskrift for insolvens og sanering (NZI) 2005, 323; Bundesgerichtshof, tysk ugeskrift for retsvæsen (NJW) RR 2006, 1136 = tysk fagtidsskrift for insolvens og sanering (NZI) 2006, 399 = tysk fagtidsskrift for konkursret og -praksis (ZIP) 2006, 957 [958], randnr. 11). En omstødelse iht. tysk lov om insolvens (InsO) § 134 bortfalder kun, såfremt den tredje der- efter erlægger den modydelse til udligning, som denne skylder (Bundesge- richtshof, tysk ugeskrift for retsvæsen (NJW) RR 2008, 1628 =tysk fagtids- skrift for insolvens og sanering (NZl) 2008, 556 =tysk fagtidsskrift for kon- kursret og -praksis (ZIP) 2008, 1385 [1386 f.], randnr. 12 ff.). Hvis man i disse tilfælde tillod omstødelses-modparten at foretage modregning i den ydelse, der tidligere var erlagt til tredje [part], ville omstødelsen i reglen være uden virk- ning, da den tredje part ville kunne påberåbe sig bortfald af berigelsen som følge af, at denne havde erlagt den pågældende ydelse på et tidligere tidspunkt.

[9]b) Disse grænser inden for saldoteorien skal også gælde, når det drejer sig om at tage hensyn til investors erlagte indskud ved krav om tilbagebetaling af udbetalte fiktive udbytter. Indbetalingen skal ganske vist være erlagt for- ved afvikJing af forretningen i overensstemmelse med kontrakten- at opnå krav på udbetaling af udbytter. Der foreligger dog ikke et udvekslingsforhold mellem indskuds- og udbyttebetalinger. Indskuddet er en modydelse mod investors er- hvervede investeringsret Hvorvidt der overhovedet kan udbetales beløb, af- hænger af, om der opnås udbytter. Såfremt hele investeringsmodellen - som i det foreliggende tilfælde - beror på vildledning af investorerne, kan der i sær- deleshed ikke antages at være en indre sammenhæng melJern indbetaling af indskud og udbetaling af fiktive udbytter. Denne udbetaling sker ikke for at fyldestgøre investors udbyttekrav. Den har tværtimod til formål at holde sy- stemet i gang og gøre det interessant for nye investorer at investere. En mod- regning er derfor udelukket, såfremt udbetalingerne er sket i forbindelse med fiktive udbytter, der er tildelt investor (se tyske domme ved Bundesgerichtshof i civile sager (BGHZ) 179, 137 [145] = tysk ugeskrift for retsvæsen (NJW) 2009, 363 =tysk fagtidsskrift for insolvens og sanering (NZI) 2009, 103). In- - 36-

vestor skal iht. tysk lov om insolvens (InsO) § 144, stk., 2. punktum, anmelde sit krav om tilbagebetaling af det indskud, der er en del af dennes skadeserstat- ningskrav, som fordring i boet (se også Kirchhof, i: Mi.inchKonun-InsO, 2. oplag, § 144, randnr. 16).

[l O] Indsigelsen om bortfald af berigelsen kan - ud over luksusomkostninger, som omstødelsesmodparten muligvis kan påberåbe sig over for kreditor iht. tysk lov om insolvens OnsO) § 143, stk., 2. punktum, eller stk. 2, l. punktum, og BGB § 818, stk. 3,- kun referere til omkostninger, der står i forbindelse udbetalingen af de fiktive udbytter. Det indskud, der er erlagt længe forinden,. er ikke en del heraf.

[l l ]c) Det konkursretlige princip om ligebehandling af kreditorer taler også mod muligheden for at modregne. I bedrageriske investeringssystemer, der - som det system, skyldner drev- arbejder efter "pyramidesystemet", ville mod- regning medføre, at kreditorer med ældre krav, som modtager udbetaling af udbytter for at opretholde systemet, stilles bedre end de kreditorer, der først erlægger deres indskud senere og ikke modtager nogen udbytter som følge af det sammenbrud af selskabet, der sker kort tid herefter. De førstnævnte kredito- rer måtte i så fald modregne det indskud, som de har erlagt, i de "udbytter", som de har modtaget, og på den måde beholde dem, selv hvis de var sket inden for omstødelsesfristen. Dette ville medføre en reduktion af skyldners aktiv- masse, som anvendes til fyldestgørelse af alle kreditorernes krav (se tyske domme ved Bundesgerichtshofi civile sager (BGHZ) 179, 137 [145] =tysk ugeskrift for retsvæsen (NJW) 2009, 363 = tysk fagtidsskrift for insolvens og sanering (NZI) 2009, 103, randnr. 16). Med modregningen ville dette have til følge, at det også ville være til hinder for, at modregning af "førkonkursskade- serstatningskrav" i det konkursretlige tilbagebetalingskrav kan udelukkes (ty- ske domme ved Bundesgerichtshofi civile sager (BGHZ) 179, 137 [140 ff.]= tysk ugeskrift for retsvæsen (NJW) 2009, 363 =tysk fagtidsskrift for insolvens og sanering (NZI) 2009, 103, randnr. 7 ff.). Gamle kreditorer ville alligevel kunne modarbejde tilbagebetalingskravet ved at modregne deres indskud i re- sultatet. Nye kreditorer, der ikke har modtaget udbetalinger af :fiktive udbytter, ville ikke have denne mulighed.

[12]d) Det må dog tilstås over for ankedomstolen, at sagsøgers fiktive efterbe- regning ikke kan være af betydning. Den ugyldige kontrakt kan ikke efterføl- gende behandles som en gyldig. Posteringer og ydelser, der de facto slet ikke er foretaget, skal ikke behandles som reelle hændelser, idet skyldner foretager en rekonstruktion ud fra kontraktbetingelserne. I sidste ende er dette dog ikke af- gørende, idet sagsøger ikke gør en videregående ret til at omstøde retshandler gældende, som også omfatter den del af indskuddet, som sagsøgte ifølge sag- søgers efterberegning skylder sagsøger. Ifølge den behandlende rets vurderin- ger har sagsøgte samlet set kun modtaget udbetaling af fiktive udbytter. I hen- bold til tysk lov om insolvens (InsO) § 143, stk. 2, l. punktum, og BGB § 818, stk. 3, skal sagsøgte tilbagebetale disse uden modregning af indskuddet.

[13]III ....

[14] Efter tilbagesendeisen afsagen skal ankedomstolen undersøge, om sag~ søgte kan påberåbe sig bortfald af berigelsen, såfremt denne skulle svare skat af de fiktive udbytter, som skyldner udbetalte. Inden for rammerne af tysk lov - 37 -

om insolvens (InsO) § 818, stk. 3, skal der tages højde for en endelig skatte- mæssig roerbelastning som følge af erhvervelsen af omstødelsesgenstanden (Kirchhof, i: Mtinch.Komm-InsO, § 143, randnr. 105; se Reichsgerichts domme i civile retssager (RGZ) 170, 65 [67 f.] ; Bundesgerichtshof, tysk ugeskrift for retsvæsen (NJW) RR 1992, 558 [560])."

IX ZR 225/09:

Ved denne dom traf Bundesgerichtshofs afgørelse i en sag, hvor en investor ftk udbetalin- ger såvel før som inden for 4-årsfristen. Investor havde indskudt 22.496,83 EUR, agio ud- gjorde 1.472,53 EUR. Den 31. marts 2000 udbetalte Phoenix 20.451,68 EUR til investor. Efter opsigelsen af sit indskud fik investor den 8. juni 2001 udbetalt et beløb på 24.457,1 8 EUR, der var bogført i hans favør. Af dommen fremgår blandt andet (oversat fra tysk):

"[2] Gennem sit søgsmål, som støttes på omstødelse, påstår sagsøger i første omgang differencen mellem udbetalingerne til sagsøgte og de af denne erlagte indskud (22.412,03 €) samt udenretlige omkostninger på 1.004,71 €, begge med tillæg af renter. Landgericht [har] frifundet sagsøgte. Med støtte i en "Ny beregning af indeståendet på sagsøgtes konto under hensyntagen til samtlige handelsresultater", hvori sagsøger når frem til en saldo på 32.545,47 € i sag- søgtes disfavør, forøgede sagsøger påstanden i ankesagen med 2.045,15 € til det fulde beløb, der blev udbetalt den 8. juni 200 l . Sagsøgers anke blev taget til følge for så vidt angår den påståede difference mellem udbetalingerne og de indbetalte beløb samt sine udenretlige omkostninger. Gennem den bevilgede revisionsanke videreforfølger sagsøger det forhøjede beløb på 2.045,15 €, som blev gjort gældende i ankesagen.

Præmisser:

[3] Sagsøger får ikke medhold i revisionsanken.

[4] ...

[5] I. Ankedomstolen er af den opfattelse, at kurator kan søge udbetalingerne i "pyramidesystemet" ernstødt som værende objektivt set vederlagsfri ydelser. Sagsøgers tilbagebetalingskrav er dog begrænset til differencen mellem udbe- talingerne og de erlagte indskud uden modregning af agio. Ifølge saldoteorien skal indskuddet holdes op imod sagsøgers krav. Der skal ikke tages højde for et skadeserstatningskrav. Udbetalingerne skete ikke på baggrund af et sådant krav. Sagsøgte blev ikke "afriget" som følge af geninvestering af de udbetalte beløb i tabsgivende aktiehandler. Noget sådant havde han ikke tilstrækkeligt begrundet. Beløbet på 2.045,15 €, der blev gjort gældende i det udvidede søgsmål, kan ikke kræves tilbagebetalt med henblik på modregning. Det afgø- rende er det oprindeligt erlagte indskud. Det kommer ikke an på indskuddets forringelse som følge af negative handelsresultater og anvendelsen afbehold- ningsprovisioner i henhold til sagsøgers nyberegning. -38-

[6] Il. For så vidt angår resultat[ et] holder denne begrundelse stand over for en retlig prøvelse. I modsætning til ankedomstolens opfattelse kan sagsøgte gan- ske vist ikke modregne sit indskud i sagsøgers krav i henhold til § 134, stk. l,§ 129, stk. l,§ 143, stk. l , l. pkt. InsO. Men sagsøger kan alligeve l ikke kræve tilbagebetaling af de 2.045,15 €, idet der for så vidt ikke er tale om en veder- lagsfri ydelse.

[7] l. Ankedomstolen går korrekt ud fra, at kurator kunne søge fiktive udbytter omstødt, der er opnået i "pyramidesystemer", og som var udbetalt af den senere konkursskyldner, som værende en objektivt set vederlagsfri ydelse iht. § 134, stk. l. InsO. Dette svarede til domspraksis allerede mens KO (Konkursord- nung) endnu var gældende (BGHZ 113, 98, 101 ff.= ZIP 1991, 35, herom EWiR 1991, 75 (Ackmann); BGH, dom af29.11.1990- IX ZR 55/90, WM 1991, 331 , 332 f.), som retten har videreført inden for InsO's anvendelsesom- råde (BGHZ 179, 137, 140 = ZlP 2009, 186 = ZVI 2009, 66, præmis 6, herom EWiR 2009,419 (R unkel/M. Schmidt); BGH, dom af 13.3.2008 - IX ZR 117/07, ZIP 2008, 975 = ZVI 2008,259, præmis 6 ff.; BGH, dom af25.6.2009 - IX ZR 157/08, præmis 6 ff.). For så vidt skyldners udbetalinger er sket som fiktive udbytter og ikke i forbindelse med sagsøgtes skadeserstatning eller et berigelseskrav, medfører de således ikke sagsøgtes "afrigelse". Modregning i skadeserstatningskrav i henhold til § 823, stk. 2 BGB i forb. med § 263 StGB er udelukket.

[8] 2. Derimod er ankedomstolens antagelse ikke korrekt, at sagsøgtes indskud ifølge saldoteorien skal holdes op m od sagsøgers krav, og at sagsøgers tilbage- betalingskrav er begrænset til differencen mellem udbetalingerne og de erlagte indskud uden modregning af agio. Retten har med sin dom af dags dato fast- slået, at modregning af fiktivt udbytte i det af investor erlagte indskud ikke kan komme i betragtning- uanset, hvordan det fiktive udbytte beregnes (BGH, dom af22.4.2010- IX ZR 163/09, ZIP 2010, 1253). Retten har således ændret afgørelsen fra OLG Mtinchen, som ankedomstolen citerer som støtte for sin op- fattelse (ZIP 2009, t 918). Ankedomstolens beregning, i henhold til hvilken på- standen på 2.045,15 € ikke kan tages til følge, fordi indskuddet på 22.496,83 € skal modregnes i den første udbetaling på omregnet 20.451.68 den 31. marts 2000 €, mens restbeløbet på 2.045,15 € skal modregnes i udbetalingen på 24.457, 18 € den 8. juni 2001, således at sagsøgte for så vidt skulle betale 22.412,03 € til konkursboet, stadfæstes ikke. Betalingen den 31 . mruts 2000 bestod udelukkende af fiktivt udbytte. Der kunne ikke foretages modregning i investors indskud. Ved rettidig omstødelse skulle udbetalingen have været til- bagebetalt til konkursboet i fuldt omfang.

[9] III. Imidlertid viser afgørelsen sig at være korrekt af andre årsager. Sagsø- ger har ikke krav på tilbagebetaling af de 2.045,1 5 €, idet der for så vidt ikke er tale om en vederlagsfri ydelse fra skyldners side.

[ l O] l. Der foreligger en vederlagsfri disposition, når skyldner giver afkald på et aktiv til fordel for en anden person, uden at skyldner skal modtage en tilsva- rende modydelse. En disposition er derimod mod vederlag, såfremt skyldner har modtaget noget for sin ydelse, som obj ektivt set udligner dennes ydelse, e ller som i det mindste subjektivt ud fra parternes hensigt skulle have udlignet den (BGHZ 11 3,98, 101 f. = ZIP 1991, 35; BGH dom af 18.3.2010- IX ZR 57/09, ZIP 2010, 841 = Z VI 2010,221 = ZlnsO 2010, 807 f., præmis 9). - 39-

[l l] aa) Denne fortolkning er ikke i strid med de kontraktlige aftaler. Disse be- grænser sagsøgtes rettigheder ikke til et ensartet kontraktligt udbetalingskrav (anden opfattelse Bitter!Heim, ZIP 201 O, 1569, 1572). Ganske vist skelner ud- betalingskravet i henhold til nr. 13 i de aftalte Almindelige forretningsbetingel- ser (AFB) ikke mellem udbetaling afudbytte og udbetaling af indskuddet. Med hensyn til det der regulerede tilfælde af hele aftalens ophør er en sådan skelnen imidlertid heller ikke nødvendig. Der er dermed ikke taget stilling til, hvad der er gældende ved deludbetalinger. Bestemmelsen i nr. 12.3 AFB, hvorefter in- vestor ikke længere deltager i investeringsforretningernes resultat, såfremt værdien af hans andel er faldet til under 65% af hans samlede indbetalinger, taler for, at der på trods af sammenlægningen af indbetalinger og forretningsre- sultater på en fælles konto skal skelnes mellem disse to. Dette svarer også til investeringskonceptet Investor skulle indbetale et aftalt pengebeløb, som skulle anvendes til investeringsforretninger. Resultatet af disse investeringsfor- retninger blev tilskrevet indskudsbeløbet på en konto. Overskud forhøjede in- deståendet, tab formindskede det. Den posteringstekniske sammenlægning æn- drede intet ved den forskellige retlige kvalitet af hhv. indskud og udbytte. Til- svarende gik også skyldners skema, der var beregnet til udbetalingsordrer, ud fra en forskellig behandling. Skemaet indeholdt dels felter til hel eller delvis udbetaling af indskuddet og dels felter til periodisk eller engangs-udbetaling af det realiserede overskud.

[ 12] bb) Når investor kun forlangte udbetalingen af en del af sit tilgodeha- vende, var det principielt i overensstemmelse med investeringskonceptet og deltagernes interesser, nemlig om muligt at lade indskudsbeløbet blive stående med henblik på fortsat gennemførelse af investeringsforretninger og kun at udtage det hidtil realiserede udbytte. En udbetalingsordre skal derfor som ud- gangspunkt fortolkes således, at der primært skulle foretages en udbetaling af det opnåede udbytte, men[s] en udbetaling af indskuddet kun for så vidt det af udbyttet resulterende tilgodehavende ikke var tilstrækkeligt til den ønskede ud- betaling.

[13] b) Tilbagebetalingen af det af sagsøgte erlagte indskud på 6.646,79 € skete således ved den i forbindelse med opløsningen af sagsøgtes konto foranledi- gede ompostering af beløbet på 4.354,38 € til hans samlevers konto og for så vidt angår et delbeløb på 2.292,41 € ved udbetalingen d. 31. juli 2003. Restbe- løbet af denne udbetaling (2. 707,59 €) og hele beløbet ved den første udbeta- ling d. 3 l . marts 2003 (2.400 €) vedrører fiktivt udbytte.

[14] Ganske [vist] har ankedomstolen i det konkrete tilfælde ikke taget stilling til, i hvilket omfang udbetalingen den 8. juni 2001 bestod af hhv. fiktivt ud- bytte og investors indskud. Men i sidste ende er en sådan præcis fastlæggelse ufornøden, da det stadig omtvistede beløb på 2.045,15 € under alle omstændigM heder kun kan [være betaling] af sagsøgtes indskud. En betaling af fiktivt ud- bytte er udelukket. Ankedomstolen [dømte] sagsøgte retskraftigt til at betale til sagsøger 22.412,03 €. Ser man bort fra den omstødelige betaling af 31. marts 2000, som i henhold til bemærkningerne ad II 2 udelukkende bestod af fiktivt udbytte, og som ikke kan modregnes i sagsøgtes indskud, har retten- i det mindste hvad angår resultatet - behandlet udbetalingen af 8. juni 200 l op til det beløb, som sagsøgte blev idømt til, som fiktivt udbytte. Der resterer således kun et beløb på 2.045,15 €, der vedrører tilbagebetaling af indskuddet. At ud- -40-

betal ingen for så vidt vedrører sagsøgtes indskud og ikke fiktivt udbytte, der blev henført til ham, indrømmer sagsøger selv i sin nyberegning, der dog ikke er afgørende for afgørelsen af sagen Qf. ZIP 2010, 1253)."

Oberlandesgericht Bambergs dom af25. maj 2010 (5 U 227/09):

Oberlandesgericht Barnberg har i en dom af25. maj 2010 truffet afgørelse i en omstødel- sessag i Phoenix-komplekset. Af dommens præmisser fremgår blandt andet (oversat fra tysk):

"Sagsøger gør med den- forhøjede- påstand ikke længere kun den (simple) difference mellem udbetalingerne og de erlagte indskud gældende, men støttet på fremstillingen af "fordelingen af de reelle forretningsresultater og den nye beregning af gebyrerne for managed-account-konti" udarbejdet af revisor og skatteekspert Person 4 af9.3 .2007 .. . gør tilbagebetaling af udbetalinger gæl- dende, "såfremt de overstiger de ikke-opbrugte indskudsbetalinger" (s. 2 i an- kereplikken, s. 189 i dette dokument). Denne beregning er lavet på grundlag af den antagelse, at alt, som overstiger det beløb, der kan beregnes som investo- rens krav på tilbagebetaling af indskud ved offentliggørelse og placering af de faktiske tab med udgangspunkt i kontraktbetingelserne for investeringen, skal betales tilbage, efter at de udbetalte fiktive udbytter er blevet omstødt. Således har sagsøger flyttet de ifølge dennes fremstilling de facto lidte forretningsmæs- sige tab i investeringssegmentet over på investorernes indskud og beregnet den kontraktmæssige balanceprovision på grundlag af den på denne måde bereg- nede "udlignede" saldo på kontoen og debiteret investorkontoen. Differencen mellem investorens krav på ud- og tilbagebetaling, der er beregnet på denne måde, og den/de de facto foretagne udbetalingl-er udgør ifølge sagsøgers op- fattelse kravet om tilbagebetaling som følge af konkursomstøde lse.

I Oberlandesgerichts retspraksis er der forskellige vurderinger af, hvorvidt den metode, som sagsøger anvender, også vil medføre den "korrekte" beregning i sammenligningssager. Mens den 6. afdeling for civile sager ved Oberlandesge- richts Barnberg i den tidligere citerede afgørelse ligesom også Oberlandesge- richt Thfuingen i sin afgørelse af 16.2.2009 (9 U 542/08, citeret iht. Juris, her randnr. 36-38) accepterer denne beregning som overbevisende og uanfægtet, anser Oberlandesgericht Frankfurt (dom af29.7.2009,j.nr. 23 U 203/08, Juris) og Oberlandesgericht Mtinchen (dom af 4.8.2009, j .nr. 5 U 2971109 = tysk tidsskrift for selskabsret (NZG) 2009, 1273) i særdeleshed hensyntagen til ba- lanceprovisioner for- ifølge Oberlandesgericht M tinehen på omtalte sted - ikke at være berettiget, eftersom investorernes indtrædelseserklæringer var ugyldige som følge af det af skyldner anvendte pyramidesystem, og eftersom sagsøger ikke kunne udlede krav af disse.

Oberlandesgericht følger den første opfattelse i sin afgørelse.. ..

Derudover er sagsøgers beregningsmetode også kun egnet til overhovedet at illustrere, at der foreligger fiktive udbytter, idet denne beregningsmetode sam- menligner den faktiske tilstand, der er skabt af skyldner med dennes udbetalln- -41-

ger for at vildlede investorerne, med den de facto berettigede, teoretiske til- stand, der ville have forelagt, hvis den faktiske formuesituation på investor- kontiene var blevet offentliggjort. I sidste ende drejer det sig om at illustrere, hvordan det oprindelige indskudsbeløb er blevet opbrugt og dermed synliggøre, at "de udbetalte udbytter"- i givet fald kun delvist- var vederlagsfri.

Endelig følger den valgte metode også den tankegang, der konsekvent er blevet fremhævet ved Bundesgerichtshofs retspraksis i de nyeste afgørelser, nemlig at alle konkurskreditorer skal behandles lige. Modtager af en vederlagsfri ydelse kræver iht. tysk lov om insolvens (InsO) ikke særlig beskyttelse. Der er taget tilstrækkeligt hensyn til modtagers interesser i medfør af tysk lov om insolvens (lnsO) § 143, stk. 2, og i undtagelsestilfælde i medfør afBGB § 242. Netop i forbindelse med svigagtige investeringssystemer som det foreliggende må man ikke stille de la-editorer bedre, der er foretaget udbetaling af udbytter til for at opretholde systemet, end de kreditorer, der først erlægger deres indskud senere, og som efter selskabets kollaps ikke modtager nogen udbytter. En vidtgående ligebehandling af alle besvegne og forurettede investorer kræver et så omfat- tende krav om tilbagebetaling af "uberettigede" udbyttebetalinger som muligt fra boets side, således at disse midler efterfølgende kan fordeles ligeligt blandt alle forurettede. Den 6. afdeling for civile sager ved Oberlandesgericht Barn- berg har derfor også konsekvent redegjort for (s. 22 i afgørelsen, s. 219 i dette dokument), at kravet om tilbagebetaling endog beløb sig til det samlede beløb af de modtagne udbytter. Sagsøger gør dog ikke (engang) det fulde beløb gæl- dende."

Dommen omhandler også en særlig indsigelse om afrigelse ved, at udbetalte beløb skulle være brændt. Om bedømmelsen heraf fremgår det af dommen:

"Sagsøger ad l kan ikke påberåbe sig "afrigelse" (tysk lov om insolvens (InsO) § 143, stk. 2). For så vidt at Landgericht ikke har fæstet lid til sagsøgte ad l's påstand om, at denne har brændt et hævet kontantbeløb på 350.000,- € fra de udbetalte udbytter, fastholdes dommen. Der henvises til de passende redegørel- ser i den ankede dom (Landgericht-dom 10, 11). De tilbagevises heller ikke af ankepåstandene. I særdeleshed var yderligere bevisførelse i form af en ekspert- udtalelse ikke nødvendig. Landgericht er nemlig - som det fremgår tilstrække- ligtaf-domspræmisserne - absolut gået ud fra sagsøgte ad l 's påståede tvangstanker og sådanne virkninger af indtagelse af medikamenter. Alligevel er det afgørende, at disse omstændigheder alene ikke er tilstrækkelige for at på- vise, at han derfor de facto kom i tanke om at brænde pengene som en "over- springshandling". Uanset hvor sandsynligt dette i sidste ende var, er det stadig afgørende, hvorvidt sagsøgte ad l i dennes sindstilstand også virkelig udførte den konkrete handling. Der skulle føres bevis herfor, og det har Landgericht også gjort uden påanke ved personlig afhøring af de sagsøgte. Når Landgericht ikke blev overbevist om, at påstanden var sand, efter at have dannet sig det nødvendige personlige indtryk, kan der herafheller ikke udledes retlige fejl el- ler fejl i bevisførelsen. Konklusionen, at dette ikke er dokumenteret, fastholdes derfor. I denne sammenhæng kan det forblive uafklaret, hvorvidt den ved an- ken hævdede opfattelse af, at der skal stilles "høje dokumentationskrav" til en indsigelse om "afrigelse", generelt er korrekt i denne sag - Bundesgerichtshof er under alle omstændigheder af samme opfattelse i den konkrete sag." -42-

Bundesgerichtshofs dom af9. december 2010 i sagen IX ZR 60/09, rettelig IX ZR 60/10:

l denne sag havde investor indskudt 76.262,59 EUR og havde modtaget en udbetaling den 15. august 2003 på 103.626,01 EUR. Hele udbetalingen var således sket inden for 4-årspe- rioden. Boet havde oprindeligt, da sagen blev behandlet i Landgericht, påstået omstødelse efter den simple saldometode for 27.363,42 EUR, men forhøjede på baggrund af en nybe- regning under hensyntagen til de faktiske handelsresultater sin påstand til 39.686,04 EUR, da sagen blev behandlet i Oberlandesgericht. Oberlandesgericht gav kun boet medhold for beløbet på 27.363,42 EUR, og boet fik ikke medhold i sin revisionsanke til Bundesge- richtshof. Af dommens hoved fremgår (oversat fra tysk):

"Ingen nedsættelse af kravet på tilbagebetaling af indskud på grund af tab i forbindelse med gaveomstødelse ved udbetalinger i et 'pyramidesystem' ("Phoenix)"

Af rettens præmisser fremgår blandt andet (oversat fra tysk):

"[6] l. Ved bedømmelsen af, i hvilket omfang sagsøger kan kræve skyldners ydelser tilbagebetalt som vederlagsfrie ydelser i henhold til § 134, stk. l, § 143, stk. 1 InsO, har ankedomstolen valgt det rigtige udgangspunkt. Kurator kan kræve udbetalingen af fiktivt udbytte fra "pyramidesystemer" gennem den se- nere konkursskyldner arnstødt som objektivt vederlagsfri ydelser i henhold til§ 134, stk. l InsO (BGH, dom af 11. 12. 2008- IX ZR 195/07, BGHZ 179, 137 = ZIP 2009, 186 = ZVI 2009, 66, præmis 6, se herom EW iR 2009, 419 (Run- kel/M. Schmidt); BGH, dom af22.4.2010- IX ZR 163/09, ZIP 2010, 1253 (med komm. Bitter/Heim, s. 1569), præmis 6, se herom EWiR 2010, 619 (Hofmann); alle med flere henvisninger). Derimod kan udbetalinger, som blev ydet som tilbagebetalinger af investors indskud- fx i forbindelse med opsigel- sen af medlemskabet i investorfællesskabet-ikke [søges] arnstødt som veder- lagsfrie ydelser (BGH, dom af22. 4. 2010- IX ZR 225/09, ZIP 2010, 1455 (m. komm. Bitter/Heim s. 1569), præmis 11, se herom E WiR 20 l O, 753 (Rigol)).

[7] 2. I denne sag blev inden for omstødelsestidsrummet (4 år før konkursbe- gæringen, § 134, stk. l InsO) udbetalt det samlede kontoindestående til inve- stor og hendes konto opløst. Indeståendet var sammensat af det erlagte indskud og de investor tilskrevne andele i det fiktive udbytte. Spørgsmålet i forbindelse med delvise udbetalinger, om og i hvilket omfang skyldner udbetalte fiktivt udbytte eller tilbagebetalte indskud, er i dette tilfælde ikke relevant.

[8] a) For så vidt beløbet overstiger indskuddet, er der tale om udbetaling af fiktivt udbytte, som kan kræves arnstødt som vederlagsfri ydelse i henhold til § 134, stk. l InsO. -43-

[9] b) For så vidt udbetalingen vedrørte det indskuddet uden [fradrag], forelig- ger betingelserne for gaveomstødelse ikke. Sagsøger kan ikke også påberåbe sig vederlagsfrihed for denne del af udbetalingen.

[l O] Der foreligger en vederlagsfri disposition, når skyldner giver afkald på et aktiv til fordel for en anden person, uden at skyldner skal modtage en tilsva- rende modydelse. En disposition er derimod mod vederlag, såfremt skyldner har modtaget noget for sin ydelse, som objektivt set udligner dennes ydelse, eller som i det mindste subjektivt ud fra parternes hensigt skulle have udlignet den (BGH, dom af29.11.1990- IX ZR 29/90, BGHZ 113, 98, 1Ol f.= ZIP 1991, 35, herom EWiR 1991, 75 (Ackmannn); BGH, dom af 18.3.2010- IX ZR 57/09, ZIP 2010, 841 (m. komm. Berger, s. 2078) = ZVI 2010,221 = ZlnsO 2010, 807, præmis 9, herom EWiR 2010, 655 (Junghans)). Leverer skyldner en vederlagsfri ydelse inden for rammerne af en gensidigt bebyrdende aftale, er skyldners ydelse mod vederlag, for så vidt der derigennem opfyldes en bestående forpligtelse. Modydelsen er i så fald skyldners fritagelse for hans skyld (MUnchK.omm-KirchhoflnsO, 2. opl., § 134 præmis 17a, 26; Kreft, i: HK-InsO, 5. opl.,§ 134 præmis l l). Tilbagebetalingen af sagsøgtes indskud var derfor som udgangspunkt kun mod vederlag i det omfang, som skyldner i hen- hold til aftalebestemmelserne var forpligtet til at tilbagebetale indskuddet til sagsøgte.

[l l] bb) Aftalen mellem skyldner og sagsøgte var ikke ugyldig i henhold til 138 BGB. I strid med god forretningsskik var kun det af skyldner rent faktisk anvendte, men ikke det med sagsøgte aftalte investeringssystem Gf. BGH, dom af21. 3. 2005- II ZR 140/03, ZIP 2005,753,756; BGH, dom af23. 11. 2010- XI ZR 26/1 0, ZIP 2011, 269; Bitter/Heim, ZIP 2010, 1569, 1570). For så vidt retten i sin dom af22. april2010 (ZIP 2010, 1253, præmis 8, 12) antydede en anden vurdering, der dog ikke havde betydning for afgørelsen, opretholdes denne ikke.

[12] cc) Sagsøgte var fra starten af berettiget til at kræve det kontraktmæssigt indbetalte beløb tilbagebetalt(§ 675, stk. l, § 667, sag l BGB). I henhold til skyldners Almindelige forretningsbetingelser (AFB), som var aftalt, skulle tab i forbindelse med investeringsforretningerne imidlertid modregnes i investors indskud (AFB nr. 1.2, 5.2, 5.3), og skyldner skulle modtage et månedligt ve- derlag på 0,5 %af det til enhver tid værende indestående (AFB nr. 10.2). Disse klausuler tages der hensyn til i sagsøgers bagefter udarbejdede "Fordeling af det faktiske handelsresultat og nyberegning af gebyrerne" i forbindelse med "Faktisk fordeling af overskud og tab", relateret til sagsøgtes konto, hvori sag- søger prøver at fremstille udviklingen af sagsøgtes konto - til forskel for de rent faktisk fremsendte kontoudtog- ved at indregne de i årene 2000 til 2003 reali- serede tab og påløbne administrationsgebyrer.

[13] dd) I modsætning til revisionsankedomstolens opfattelse kan sagsøger ikke påberåbe sig denne nyberegning. Modregningen af pro-rata-tabene fra de i mindre omfang stadig gennemførte investeringsforrentninger og administrati- onsgebyret i sagsøgtes indskud er under de givne forhold i strid med princippet om god tro (§ 242 BGB).

[14] (l) Skyldner har mistet retten til administrationsgebyret. I henhold til gængs domspraksis kan et i og for sig velbegrundet krav på vederlag i henhold -44-

til § 654 BGBs retsfilosofi mistes, hvis et tjenesteforhold er særlig betroet og tjenesteyderen groft tilsidesætter sin loyalitetsforpligtelse og derved viser sig at være uværdig til at modtage sit vederlag. Dette er tilfældet, når loyalitetsfor- pligtelsen tilsidesættes forsætligt, endsige svigagtigt, eller i det mindste uagt- somt på en sådan måde, at det nærmer sig forsæt (BGH, kendelse af 6. 5. 2004 -IX ZB 349/02, BGHZ 159, 122,131 f.= ZIP 2004, 1214 = ZVI 2004, 367; BGH, dom af19.5.2005- III ZR 322/04, WM 2005, 1480, 1481; BGH, ken- delse af23. 9. 2009- V ZB 90/09, NZI 2009, 820, præmis 8 f., 15; alle med flere henvisninger). Disse betingelser er i nærværende sag til stede: Det er ube- stridt, at skyldner forsøgte at tilsløre de store tab, der indtrådte allerede inden sagsøgtes tiltrædelse, ved i første omgang at manipulere posteringer og senere ved at foregive fiktive overskudsgivende investeringsforretninger via en ikke eksisterende konto, idet investorernes indbetalinger i strid med aftalen langt overvejende ikke længere anvendtes til nye investeringer, men til udbetalinger til gamle kunder og dækning af de løbende udgifter.

[15] Skyldners skitserede fremgangsmåde, som svigagtigt hvervede nye kunder og efter en forudfattet plan groft tilsidesatte sine kontraktlige forpligtelser, er også til hinder for at fastholde sagsøgte på aftalen, således at hendes krav på tilbagebetaling af indskuddet skulle reduceres med tabene fra de få, stadig gen- nemførte investeringsforretninger."

Bundesgerichtshofs dom af l O. februar 2011 i sagen IX ZR 18/ 10:

I denne sag havde investor indskudt 6.646,79 EUR og agio på 403,92 EUR. Investor havde fået udbetalt 2.400 EUR den 31. marts 2003 og 5.000 EUR den 31. juli 2003. Phoenix havde desuden efter investors anvisning omposteret et beløb på 4.354,38 EUR den 31. marts 2004 til investors samlevers konto hos Phoenix. Såvel udbetalinger som ompostering var således sket inden for 4-årsfristen. Boet nedlagde først påstand om omstødelse vedrø- rende et beløb på 5.107,59 EUR svarende til udbetalingerne inklusive omposteringen med fradrag af indskuddet. På baggrund af en ny beregning af indeståendet på investors konto under hensyntagen til de faktiske handelsresultater påstod boet omstødelse for så vidt angår et beløb på 6. 718,89 EUR. Af dommens præmisser fremgår blandt andet (oversat fra tysk):

"[6] I. Ankedomstolen [Oberlandesgericht Jena] udtaler, at sagsøgte principielt skal anerkende, at omposteringen af beløbet på 4.354,38 € svarer til en udbeta- ling. Alligevel var omstødelsen udelukket, fordi skyldners samlede beholdning af aktiva forblev uændret ved omposteringen, således at skyldners konkurskre- ditorer ikke blev stillet ringere. Skyldners udbetalinger (7.400 €) kunne kurator kræve omstødt, for så vidt angår differencen (753,21 €) i forhold til sagsøgtes oprindelige indskud (6.646,79 €) som objektivt vederlagsfri ydelse i henhold til § 134, stk. l InsO. Med hensyn til beløbets størrelse kom det i den forbindelse an på det rent faktisk erlagte indskud og ikke på indskuddets resterende beløb, som skyldner [sagsøger] bagefter har regnet sig frem til efter modregning af tabsandel og beholdningsprovision. -45-

[7] II. Disse bemærkninger holder ikke i fuldt omfang stand over for den ret- lige prøvelse.

[8] l . Ved bedømmelsen af, i hvilket omfang sagsøger kan kræve skyldners udbetalinger tilbagebetalt som vederlagsfrie ydelser i henhold til § 134, stk. l, § 143, stk. l, har ankedomstolen valgt det korrekte udgangspunkt. Kurator kan søge fiktivt udbytte, som er opnået i "pyramidesystemer", og som blev udbetalt af den senere konkursskyldner, arnstødt som værende en objektivt vederlagsfi:i ydelse i henhold til§ 134, stk. 1 lnsO (BGH, dom af 11. 12. 2008- IX ZR 195/07, BGHZ 179, 13 7 = ZIP 2009, 186 = ZVI2009, 66, præmis 6, herom EWiR 2009, 419 (Runkel/Schmidt); BGH, dom af22. 4. 2010- IX ZR 163/09, ZIP 2010, 1253 (m. komm. Bitter/Heim, s. 1569), præmis 6- Phoenix, herom EWiR 2010, 619 (Hofmann); alle med flere henvisninger). Derimod kan udbe- talinger, som blev ydet som tilbagebetalinger af investors indskud - fx i for- bindelse med opsigelsen af medlemskabet i investorfællesskabet - ikke [søges] arnstødt som vederlagsfrie ydelser (BGH, dom af22. 4. 2010- IX ZR 225/09, ZIP 2010, 1455 (m. komm. Bitter/Heim, s.1569), præmis Il - Phoenix, herom EWiR 2010, 753 (Rigo/)).

[9] 2. Der var tale om en omstødelig udbetaling af fiktivt udbytte i forbindelse med skyldners udbetaling d. 31. marts 2003 for så vidt angår hele beløbet på 2.400 € og ved udbetaling d. 31. juli 2003 for så vidt angår et delbeløb på 2.707,59 €. Summen på 5.107,59 € skal sagsøgte tilbagebetale i henhold til§ 134, stk. l,§ 143, stk. l InsO.

[l O] a) En skyldner kan henregne sin ydelse til et bestemt, herunder også et fiktivt skyldforhold (BGH, dom af 29. 11 . 1990 - IX ZR 29/90, BGHZ 113, 98, 101 og 104 = ZIP 1991, 35 herom EWiR 1991, 75 (Ackmann)). Skyldners ud- betalinger vedrørte hver gang primært det angiveligt opnåede overskud og først efter dets udtømning sagsøgtes indskud.

[Il] a a) Denne fortolkning er ikke i strid med de kontraktlige aftaler. Disse be- grænser sagsøgtes rettigheder ikke til et ensartet kontraktligt udbetalingskrav (anden opfattelse Bitter/Heim, ZIP 20 l O, 1569, 1572). Ganske vist skelner ud- betalingskravet i henhold til nr. 13 i de aftalte Almindelige forretningsbetingel- ser (AFB) ikke mellem udbetaling af udbytte og udbetaling af indskuddet. Med hensyn til det der regulerede tilfælde af hele aftalens ophør er en sådan skelnen imidlertid heller ikke nødvendig. Der er dermed ikke taget stilling til, hvad der er gældende ved deludbetalinger. Bestemmelsen i nr. 12.3 AFB, hvorefter in- vestor ikke længere deltager i investeringsforretningernes resultat, såfremt værdien afhans andel er faldet til under 65% af hans samlede indbetalinger, taler for, at der på trods af sammenlægningen af indbetalinger og forretningsre- sultater på en fælles konto skal skelnes mellem disse to. Dette svarer også til investeringskonceptet Investor skulle indbetale et aftalt pengebeløb, som skulle anvendes til investeringsforretninger. Resultatet af disse investeringsfor- retninger blev tilskrevet indkudsbeløbet på en konto. Overskud forhøjede inde- ståendet, tab formindskede det. Den posteringstekniske sammenlægning æn- drede intet ved den forskellige retlige kvalitet af hhv. indskud og udbytte. Til- svarende gik også skyldners skema, der var beregnet til udbetalingsordrer, ud fra en forskellig behandling. Skem aet indeholdt dels felter til hel eller delvis - 46-

udbetaling af indskuddet og dels felter til periodisk eller engangs-udbetaling af det realiserede overskud.

[12] bb) Når investor kun forlangte udbetalingen af en del af sit tilgodeha- vende, var det principielt i overensstemmelse med investeringskonceptet og deltagernes interesser, nemlig om muligt at lade indskudsbeløbet blive stående med henblik på fortsat gennemførelse af investeringsforretninger og kun at udtage det hidtil realiserede udbytte. En udbetalingsordre skal derfor som ud- gangspunkt fortolkes således, at der primært skulle foretages en udbetaling af det opnåede udbytte, [mens] en udbetaling af indskuddet kun for så vidt det af udbyttet resulterende tilgodehavende ikke var tilstrækkeligt til den ønskede ud- betaling.

[13] b) Tilbagebetalingen af det af sagsøgte erlagte indskud på 6.646,79 € skete således ved den i forbindelse med opløsningen af sagsøgtes konto foranledi- gede ompostering af beløbet på 4.354,38 € til hans samlevers konto og for så vidt angår et delbeløb på 2.292,41 € ved udbetalingen d. 31. juli 2003. Restbe- løbet af denne udbetaling (2.707,59 €) og hele beløbet ved den første udbeta- ling d. 31. marts 2003 (2.400 €) vedrører fiktivt udbytte.

[14] I modsætning til revisionsankedomstolens opfattelse skal ingen højere an- del af udbetalingerne henregnes til det fiktive udbytte. Ved beregning af det vederlagsfrit udbetalte fiktive udbytte skal det oprindelige indskud fradrages - og ikke kun den efter sagsøgers opfattelse stadig resterende del af indskuddet. Sagsøger påberåber sig for så vidt forgæves på den af ham bagefter udarbej- dede "Fordeling af det faktiske handelsresultat og nyberegning af gebyrerne" i forbindelse med "Faktisk fordeling af overskud og tab", relateret til sagsøgtes konto, hvori sagsøger prøver at fremstille udviklingen af sagsøgtes konto - til forskel [fra] de rent faktisk fremsendte kontoudtog - ved at indregne de i årene 2000 til2003 realiserede tab og påløbne administrationsgebyrer. Modregnin- gen af pro-rata-tabene fra de i mindre omfang stadig gennemførte investerings- forretninger og administrationsgebyr i sagsøgtes indskud er under de givne om- stændigheder i strid med princippet om god tro (BGH, dom af9.12.2010- IX ZR 60/10, ZIP 2011, 390- Phoenix).

[15] c) Det kommer ikke an på det spørgsmål, som ankedomstolen diskuterer, om omposteringen af beløbet på 4.354,38 € til sagsøgtes samlevers konto p.g.a. at konkurskreditorerne ikke stilles ringere(§ 129, stk. l InsO) er undtaget fra konkursomstødelse."

Bundesgerichtshofs dom af29. marts 2012 i sagen IX ZR 207/10:

Dommen ophæver delvis Oberlandesgericht Frankfurtam Mains dom af 18. november 2010 (16 U 183/09), som er gennemgået i Østre Landsrets dom af22. juni 2011. Dommen angår en arving og en arvelader, der begge havde en PMA-konto hos Phoenix. Arveladeren afgik ved døden den 2. februar 2003. Der blev udbetalt udbytte til arveladeren med i alt 6.000 EUR i februar og juli 2002. Efter afregning af arveladerens konto blev der den 21. marts 2003 efter arvingens instruks omposteret et beløb på 60.915,72 EUR til arvingens -47-

PMA-konto.I alt oversteg udbetalingerne vedrørende arveladers konto inklusive omposte- ringsbeløbet arveladers indbetalinger med 15.7 86,52 EUR Boet anmodede om omstødelse vedrørende dette beløb som værende et fiktivt udbytte for arvelader, som er opnået i om- stødelsesperioden. I forlængelse af behandlingen i første instans udvidede boet søgsmålet til fiktive udbytter på 22.502,03 EUR beregnet under hensyntagen til de faktiske handelsre- sultater og provisioner af indestående. Arvingen afviste at betale med den begrundelse, at omposteringen fra en konto til en anden ikke udgør nogen omstødelig betaling.

Af dommens "hoved" fremgår:

"Omposteringen af i "sneboldsystemer opnåede fiktive udbytter til en anden investeringskonto ved samme investor stifter ikke noget omstødelsesretligt til- bagebetalingskrav."

Afrettens præmisser fremgår blandt andet (oversat fra tysk):

"[11]2. Hovedfordringen, som er gjort gældende ud over beløbet på 6.000 EUR, består ikke. Modsat ankedomstolens opfattelse skal omposteringen af in- deståendet på arveladers konto til egen konto ikke behandles, som om sagsøgte har modtaget en kontantudbetaling af samme størrelse.

[12]a) Såfremt indeståendet i en finansiel servicevirksomhed på grundlag af kontoindehavers ordre omposteres til tredjemands konto i samme finansinstitut, ligger heri tillige tilbagebetaling af indeståendet til den oprindelige fordrings- indehaver (BGH, dom af 10. februar 2011 - IX ZR 18/ 10, WM 2011 , 659, marginnr. 13). Af denne grundsætning kan imidlertid ikke udledes noget for sagen, fordi der her ikke foreligger et trepartsforhold. Fordringen på grundlag af arveladers konto blev ikke først tillagt sagsøgte ved ompostering af 21. marts 2003, men var ved arvefaldet allerede overgået til sagsøgte i henhold til loven (B GB § 1922, stk. l). Omposteringen skete derfor i et topartsforhold mellem skyldneren og sagsøgte, i hvilken forbindelse sagsøgte var indehaver af to konti.

[13]Såfremt en bankkredit i topartsforhold afløses af en anden kredit med en ny konto, foreligger der i tilfælde af tvivl ikke novation (BGB § 364, stk. 1), men kun en kontraktsændring (BGH, dom af 30. september 1999- IX ZR 287/98, WM 1999, 2251 f;af6. april2000-IXZR2/98, WM2000, 1141, 1142; Nobbe i Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. udg., § 91, marginnr. 218). Denne grundsætning gælder tilsvarende for ompostering af et indestående i en finansiel servicevirksomhed. Den efter sagsøgtes ordre skete ompostering skal derfor udlægges således (BGB §§ 133, 157), at alene kon- traktsforholdet på grundlag af arveladers konto er ført sammen med sagsøgtes hidtidige konto uden herved at stifte nye krav. I dette tilfælde er der ved ompo- steringen ikke erlagt en formuegenstand til sagsøgte. -48-

[14]b) Betalingskravet, som er gjort gældende, er imidlertid heller ikke stiftet ud over beløbet på 6.000 EUR, såfremt der i henhold til ankedomstolens vurde- ring antages, at sagsøgtes fordring på grundlag af den ved arv erhvervede konto ved omposteringen er afdraget og tillige en ny indskudsfordring stiftet. I den forbindelse er det ikke afgørende, om stiftelsen af en ny fordring mod den se- nere insolvensskyldner, ved hvilken tillige en fordring af samme størrelse i ste- det for opfyldelse afdrages (BGB § 364, stk. 1), altid indebærer en objektiv for- skelsbehandling af kreditorer eller en masseneutral byttehandel.

[15]Efter reglerne i den tyske insolvenslovs § 143, stk. l, sigter omstødelses- kravet på tilbagebetaling af, hvad der ved den omstødelige handling er bortgi- vet af skyldnerens fonnue. I den forbindelse ligestilles den omstødelige er- hvervelse af en fordring mod skyldneren ikke med erhvervelsen af den gen- stand i skyldnerens formue, på hvis erlæggelse fordringen sigter. Såfremt en fordring mod skyldneren stiftes på omstødelig vis, har omstødeligheden snarere den følge, at fordringen bortfalder, og der heraf ikke kan udledes rettigheder mod insolvensmassen (BGH, dom af 19. apri12007- IX ZR 59/06, WM 2007, 1218, marginm. 30, 34; Jaeger/Henckel, InsO, § 143, marginnr. 37; MUn- chKomm-InsO/Kirchhof, 2. udg., § 143, marginnr. 54; Uhlebruck/Hirte, InsO, 13. udg.,§ 143, marginnr. 7; HK-insO/Kreft, 6. udg., § 143, marginnr. 4). Om- stødeligheden stifter ikke noget betalingskrav for kurator.

[16]Sondringen mellem den omstødelige erhvervelse af en fordring og erhver- velsen af selve ydelsesgenstanden kommer også til udtryk i den retsfølge, som følger af omstødeligheden af en fordringsoverdragelse i skyldnerens formue. Omstødelseskravet sigter i dette tilfælde på tilbageoverdragelse af fordringen og omdannes kun i henhold til værdierstatningspligten (den tyske insolvenslovs § 143, stk. l , 2. pkt., BGB § 819, stk. l,§ 818, stk. 4, § 292, stk. l ,§ 989) til en pengefordring, såfremt cessionaren har inddrevet den omstødeligt erhvervede fordring (BGH, dom af21. juni 2006- IX ZR 235/04, ZIP 2006, 2176, mar- ginnr. 14 ff, 20; af 12. juli 2007 - IX ZR 235/03, WM 2007, 2071, marginnr. 23).

[17]3. De krav, som subsidiært er gjort gældende, kan heller ikke tages til følge.

[18]a) For så vidt sagsøger kræver overdragelsen af den fordring, som sagsøgte har opnået mod skyldneren ved den omtvistede ompostering, afvises den sub- sidiære påstand på grund af manglende behov for retsbeskyttelse.

[19]Ved deltagelse i den af skyldneren praktiserede investeringsmodel har in- vestorerne heller ikke opnået krav på udbetaling af fiktive udbytter, såfremt disse er posteret til fordel for investorerne på de af skyldneren udarbejdede kontoudtog (BGH, dom af23. november 2010 - XR ZR 26/10, BGHZ 187, 327, marginnr. 17 ff). Såfremt det antages, at omposteringen af udbyttetildelin- ger fra arveladers konto til sagsøgtes konto ikke udgør novation, har omposte- ringen ikke ændret noget ved den retlige kvalitet af indeståendet. Såfremt en investor anmelder et sådant krav i boet, kan kurator gøre den indsigelse (den tyske insolvenslovs § 178, stk. l, l. pkt.) gældende, at fordringen ikke består. Såfremt det antages, at omposteringen har stiftet en ny indskudsfordring til for- del for sagsøgte mod skyldneren (BGB § 364, stk. l), er omdannelsen afud- byttetildelingen til indskudsfordring i henhold til den tyske insolvenslovs § -49-

134, stk. l, omstødelig. Også omstødeligheden af en anmeldt fordring kan af kurator gøre gældende ved indsigelse efter den tyske insolvenslovs § 178, stk. l, l. pkt. (MiinschKomm-InsO/Kirchhof, Ic, § 143, marginnr. 54; HK- InsO/Kreft, le, § 132, marginnr. 6).

[20)Sagsøger kan derfor ved indsigelse mod fordringsanmelderen forhindre, at sagsøgte deltager i udlodningen, for så vidt sagsøgtes kontoindestående hidrø- rer fra omposteringen af fiktive udbytter. Efter ankedomstolens konklusioner har sagsøger også gjort brug af denne ret og gjort delvis indsigelse mod sag- søgtes fordringsanmeldelse. Videregående retsbeskyttelse kan sagsøger ved den af sagsøger krævede overdragelse ikke opnå. Den subsidiære påstand afvi- ses derfor på grund af manglende behov for retsbeskyttelse, fordi sagsøger har en hurtigere og simplere vej til rådighed (jf. BGH, dom af24. februar 1994- IX ZR 120/93, ZIP 1994, 654, 655; af28. marts 1996- IX ZR 77/95, ZIP 1996, 842, 834). Spørgsmålet, om kurator efter materiel omstødelsesret over- hovedet kan kræve overdragelse af en omstødeligt erhvervet fordring eller kun afkald på en sådan fordring (jf. Jaeger/Henchel, Ic, § 143, marginnr. 37), er derfor ikke afgørende."

Responsum om tysk ret

Til brug for Østre Landsrets behandling af de otte prøvesager, hvori der blev afsagt dom den 22. juni 2011, indhentede parterne i fællesskab to responsa om retten til omstødelse i konkurs i de danske Phoenix-sager, herunder et responsum fra professor Person 17 .

Om begrebet afsigelse står der i den danske oversættelse af responsummet på side 126 - 136 følgende (notehenvisninger er fjernet bortset fra det tilfælde, hvor noten er citeret):

''2. Udelukkelseskriteriet afrigelse (lnsolvenzordnung § 143, stk. 2, l. pkt.) a) Forudsætninger Der foreligger en berigelse iht. Insolvenzordnung § 143, stk. 2, l. pkt., hvis og i det omfang ydelsesgenstanden resp. andre aktiver (f.eks. modtagne udbytter) endnu forefindes direkte eller værdimæssigt i modtagerens formue. Omvendt er modtageren afriget, hvis og i det omfang ydelsesgenstanden resp. andre aktiver ikke længere direkte eller værdimæssigt befinder sig i hans formue. Hvis ydel- sesgenstanden reps. andre aktiver stadig forefindes direkte i formuen, kan en formueformindskelse, som modtageren har lidt på grund af den omstødelige ydelse, eller som han ikke ville have lidt uden denne, imidlertid i det konkrete tilfælde mindske berigelsen (herom nedenfor).

Modtageren er således ikke(!) uden videre afriget, hvis ydelsesgenstanden sta- dig forefindes direkte i hans formue, og han heller ikke har lidt formuetab, som ikke ville være indtrådt uden den omstødelige erhvervelse. Omvendt skal en af- rigelse undersøges indgående, hvis modtageren på en eller anden måde har gi- vet ydelsesgenstanden bott (f.eks. for at købe noget) og/eller han på grund af den omstødelige erhvervelse har lidt andre tab. For disse problematiske sager skal der principielt skelnes mellem to tilfælde. For det første kan modtageren -50 -

ved en anvendelse af ydelsesgenstanden eller andre aktiver have foretaget (tabsgivende) investeringer, som han ikke ville have foretaget uden den omstø- delige ydelse (nedenfor under aa)). For det andet kan modtageren- igen med anvendelse af ydelsesgenstanden eller andre aktiver- have foretaget (tabsgi- vende) investeringer, som han også ville have foretaget uden den omstødelige ydelse (med andre aktiver) (nedenfor under bb)). Disse to tilfælde skal afgræn- ses fra hinanden (nedenfor under cc)). Der skal en særlig betragtning til, hvis modtagerens aktiver ikke længere dækker tilbageleveringskravet (nedenfor un- der dd)).

Spørgsmålet om afrigelse er relevant for Phoenix-sageme ud fra to synspunk- ter. For det første kan investorerne i alle tilfælde have "investeret" de udbeta- linger, de modtog fra Phoenix, på helt forskellige måder, f.eks. i en forøgelse af deres levestandard, afbetaling af gæld eller en gave, og for det andet er det konkrete spørgsmål i de tilfælde, hvor udbetalingen er anvendt til fornyet inve- stering, om investeringens værditab mindsker investorernes berigelse.

aa) Den omstødelige y delse er årsagen til en (tabsgivende) investering Hvis modtageren har foretaget en investering, som han ikke ville have foretaget uden den omstødelige ydelse (den omstødelige erhvervelse), er der med inve- steringsobjektet tilgået hans formue en erstatningsværdi. Hvis modtageren har modtaget en erstatningsværdi, og denne stadig forefindes i hans for- mue, foreligger der ingen afrigelse. For så vidt er der nemlig kompenseret for formueafgangen. Investeringsobjektet som opnået formuefordel er i spørgsmå- let om afrigelse en væsentlig erstatningsværdi, fordi den i retspraksis opstillede forudsætning herfor er opfyldt. Den omstødelige ydelse er kausal for formue- fordelen, fordi den omstødelige ydelse ikke kan tænkes væk, uden at formue- fordelen ville bortfalde. Kausaliteten ville derimod mangle, hvis modtageren ganske vist faktisk havde anvendt den omstødelige ydelse til at opnå den kon- krete formuefordel, men han også ville have anskaffet formuefordelen uden den omstødelige ydelse med anden formue. I så fald kan berigelsen (kun) fort- sat bestå på grund af de sparede udgifter fra anden formue (herom nedenfor under bb)). Kausaliteten mangler naturligvis også, hvis der overhovedet ikke er nogen sammenhæng mellem den omstødelige ydelse og en opnået formuefor- del, hvis modtageren f.eks. arver.

Kausaliteten må antages at foreligge i følgende eksempel. Hvis modtageren kun har købt et maleri, fordi han modtog den omstødelige ydelse, så er maleriet en erstatningsværdi, som udelukker a:frigelse. Den omstødelige ydelse er kausal for investeringen (erhvervelsen af maleriet). Sådanne investeringer betegnes som "lui<Susudgiftcr". Kendetegnet for "luksus" er, at den omstødelige ydelse er årsagen til udgiften. Modtageren tillader sig at købe ("usædvan- lige") ting, som han ikke ville have tilladt sig uden den omstødelige ydelse.

Ved Juksusudgifter består berigelsen ikke fortsat (værdimæssigt) af den grund, at modtageren ville have sparet udgifter af sin øvrige formue, for uden den om- stødelige ydelse ville han ikke have brugt noget. Derfor kan kun (!) en erstat- ningsværdi-investeringsobjektet-udelukke afrigelse. Modtageren er ikke af- riget, i det omfang investeringen har skaffet hans formue en (blivende) værdi (se ovenfor). Hvis værdien af det anskaffede maleri altså svarer til købsprisen, -51 -

er modtageren overhovedet ikke afriget, og hvis værdien ligger under købspri- sen, er modtageren kun afriget svarende til differencen.

For de øvrige ovenfor nævnte eksempler på luksusudgifter følger, at rejsen skaffer ikke modtagerens formue nogen blivende værdi, og han er derfor afri- get. Der mangler også en blivende værdi ved en generel forøgelse af levestan- darden og ved vederlagsfri videregiveise af ydelsesgenstanden. Noget andet gør sig gældende ved afbetaling af gæld. I frigørelsen for forpligtelsen ligger der en erstatningsværdi. "Investeringen" hindrer en afrigelse af modtageren, hvis den tilvejebringer noget, der har en tilsvarende værdi. Erstatningen skal altså altid have en blivende økonomisk værdi for at udelukke nfrigelsen. Hvis den er økonomisk værdiløs, eller den ikke øger formuen blivende (f.eks. rejsen), er modtageren afriget, selv om han har opnået den. Desuden kan er- statningen kun forhindre afrigelsen svarende til sin værdi.

Eftersom et investeringsobjekt kun bliver taget i betragtning som erstatnings- værdi, hvis modtageren ikke ville have erhvervet det uden den omstødelige ydelse, skal også værditab på investeringsobjektet kun tages i betragtning som aftigelse, hvis dette var tilfældet. Ellers mangler den krævede kausalsammen- hæng mellem værditabene og den omstødelige handling. Da modtageren også ville have foretaget investeringen uden den omstødelige ydelse, ville han på samme måde være blevet ramt af værditabet. Derfor kræver retspraksis som forudsætning for at tage hensyn til skader, som modtageren lider, respektive til udgifter, som han afholder, at der skal være en adækvat kausal sammenhæng mellem modtagelsen af den omstøde1ige ydelse og formuetabet hos modtage- ren. (Kun) de formueskader kan trækkes fra, som den retsgrundise/veder- lagsfrie ydelse har været årsag til. Det er altså ikke nogen omfattende for- muesammenligning, der skal gennemføres, men en sammenligning, der er re- lateret til den omstødelige ydelse på den måde, at kun skader, som er kausalt knyttet til den, medtages som formueformindskende.

Den kausale sammenhæng er til stede, hvis formuetabet ikke ville have været indtrådt uden den omstødelige ydelse. Hvis en skade skyldes en handling fra modtagerens side, hvis han f.eks. har foretaget en tabsgivende investering, var den omstødelige ydelse kausal for skaden, hvis han ikke ville have foretaget handlingen (tabsgivende formuedisposition) uden den omstødelige ydelse. Hvis den ne forudsætning er opfyldt, skal skaderne som følge af investeringen med- tages, uanset om han har foretaget investeringen med selve det omstødeligt op- nåede (ydelsesgenstand) eller med anden formue, som han ellers ikke (!) ville have anvendt til investeringen. Hvis han benytter ydelsesgenstanden, er denne ikke længere direkte til stede i hans formue, heller ikke i form af sparede ud- gifter, fordi han ikke ville have foretaget udgiften uden erhvervelsen. Den er fortsat til stede værdimæssigt svarende til værdien af investeringen (investering som erstatningsværdi). Hvis han benytter anden formue til investeringen, men kunfordi han modtager ydelsesgenstanden omstødeligt, er det opnåede ganske vist stadig direkte til stede i hans formue, men da han har foretaget investerin- gen (og lidt tab) på grund af eller i tillid til modtagelsen af ydelsesgenstanden, kan tabene trækkes fra og mindsker berigelsen. Hvis det står fast, at den tabsgivende investering kausalt skyldes den omstødelige ydelse, skal det således ikke undersøges yderligere, præcis hvilket beløb modtageren har anvendt til investeringen. -52-

I Phoenix I-dommen (randnr. 19) konstaterer Bundesgerichtshof, at investor ikke er afriget, fordi der tilkom ham et erstatningskrav ("krav på tilbagebeta- ling af indskud" rettet mod den negative kontraktsinteresse iht. dette respon- sum). Dette er indlysende i betragtning af ovenstående principper. Bundesge- richtshof går ud fra, at udbetalingen ikke skete til dækning af erstatningskravet, og dette er derfor heller ikke bortfaldet som følge af udbetalingen. Hvis inve- stor ikke har mistet erstatningskravet i kraft af udbetalingen, mangler der alle- rede en lidt formueskade, som potentielt kunne begrunde afrigelsen.

bh) Den omstødelige ydelse er ikke årsagen til en (tabsgivende) investering Investeringsobjektet forhindrer aldrig afrigelsen som erstatningsværdi, hvis modtageren også ville have foretaget investeringen uden den omstødelige ydelse. Netop denne omstændighed fører imidlertid til, at modtageren har spa- ret udgifter som følge af den omstødelige ydelse, for hvis han ikke havde modtaget den omstødelige ydelse, ville han have anvendt anden formue til in- vesteringen.

Fordi modtageren sparer udgifter fra anden formue, er ydelsesgenstanden fortsat til stede værdimæssigt i hans formue. Hvis modtageren investerer ydel- sesgenstanden, er han derfor altid ikke afriget, hvis han nødvendigvis også ville have foretaget udgiften alligevel, hvis det altså må antages, at han ellers ville have foretaget den med andre midler, han havde til rådighed.

Sparede udgifter skal tages med i betragtning ved spørgsmålet om a:frigelsen, fordi den nuværende formuestatus skal sammenlignes med den (hypotetiske) formuestatus, som ville foreligge uden den omstødelige ydelse.

Hvis modtageren har anvendt ydelsesgenstanden til sin nødvendige livsfø- relse, er han principielt ikke afriget, da han i så fald har sparet udgifter fra anden formue. Hvis han ikke havde modtaget ydelsesgenstanden, ville han have skullet finansiere sin nødvendige livsførelse af andre midler, han havde til rådighed. Noget andet gør sig kun gældende ved snævre økonomiske kår, da der i dette tilfælde ikke er andre finansielle midler til rådighed, hvis anvendelse modtageren har sparet. Overført på tilfælde, hvor modtageren er erhvervsdri- vende, er der tale om en "udgift til nødvendig livsførelse", hvis ydelsesgen- standen er anvendt til at dække nødvendige driftsomkostninger.

Hvis modtageren har anvendt ydelsesgenstanden til at afbetale gæld, som han også ellers ville have afbetalt, er gældsfrigørelsen ganske vist ingen erstat- ningsværdi, fordi ydelsen ikke har været årsagen til den. Modtageren er imid- lertid fortsat beriget, fordi han har sparet udgifter.

Hvis modtageren vederlagsfrit yder ydelsesgenstanden til en tredjemand, opnår han ingen erstatningsværdi. Alligevel er han ikke (!) afriget, hvis han har sparet udgifter af sin egen formue, fordi han ville have foretaget og ville have kunnet foretage den vederlagsfrie ydelse af anden formue, hvis han ikke havde opnået ydelsesgenstanden. Det er da udelukket at gøre kravet gældende over for den -53-

vederlagsfrie anden erhverver iht. Insolvenzordnung § 145, stk. 2, nr. 3, lige- som BGB § 822 inden for berigelsesretten er udelukket i dette tilfælde.

cc) Bevis for kausaliteten Kun hvis den omstødelige ydelse har været årsagen til en investering, kan vær- ditab på investeringsobjektet begrunde en afrigelse. Det er modtageren, der skal redegøre for og bevise de forhold, som begrunder kausaliteten, da de- monstrations- og bevisbyrden for ailigelsen generelt påhviler ham. Han skal derfor f.eks. i forbindelse med en tabsgivende investering redegøre for og- hvis det bestrides - bevise, at han ikke ville have foretaget investeringen (og dem1ed ikke have lidt tabet), hvis han ikke havde modtaget den omstødelige ydelse. Ellers skal skader som følge af investeringen - med forbehold for be- mærkningerne under dd) - ikke tages med i betragtning.

dd) Specialtilfælde: Aktiverne dækker ikke længere kravet om tilbagebetaling Uanset om og i hvilket omfang visse fordele og skader har san1menhæng med den omstødelige ydelse, er der efter den herskende mening indtrådt en afri- gelse, hvis og i det omfang modtagers samlede aktiver ikke længere dækker kravet om tilbagebetaling.407 407 BundesgerichtshofLM § 818, stk. 3 BGB nr. 7; MiinchK.omminsO/Kirchhof, § 143, randnr. 105; Palandt!Sprau, § 818, randnr. 36. MiinchKommBGB/ Schwab (fn. 381), § 818, randnr. 159 afviser overbevisende dette. Resultatet er navnlig utilfredsstillende, hvis omstødelsesmodpartens formue før den omstø- delige ydelse var negativ, f.eks. hvis omstødelsesmodparten, som ikke råder over nogen aktiver og bar en forpligtelse på 1.000 EUR, omstødeligt modtager 1.000 EUR og anvender dem til at afbetale forpligtelsen, og den omstødelige ydelse derfor stadig er til stede i hans formue i form af gældsfrigørelsen som erstatningsværdi (gældsfrigørelsen er en erstatningsværdi, fordi A ellers ikke ville have afbetalt gælden)."

Professor Person 17 har i sit responsum redegjort for, at en ompostering er at anse for en ud- betaling. Person 17 har herom nærmere anført bl.a. (s. 274 og s. 279):

"aa) Ompostering i princippet en udbetaling Såfremt Phoenix efter ordre fra en investor omposterer et beløb til en anden (ny) konto hos Phoenix tilhørende denne investor, som vedrører en særskilt (ny) indskudskontrakt, foretager Phoenix en "udbetaling" til investoren, som vedrører den oprindelige(!) indskudskontrakt ...

ddd) Ingen forskel på de forskellige kvalificeringer af omposteringen Som mellemresultat kan det fastholdes, at det vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt en ompostering reducerer udbetalingskravet iht. kontrakt l, principielt er uvæsentligt, om man vurderer omposteringen som en opfyldende ydelse el- ler som normal udbetaling med san1tidig ny indbetaling. I begge tilfælde redu- ceres investorens udbetalingskrav iht. kontrakt l som følge af omposteringen principielt med det nominelle omposteringsbeløb." -54-

Professor Person 18 gav derimod udtryk for den opfattelse, at omposteringer ikke kan sidestilles med udbetalinger og indbetalinger.

Procedure

Konkursboet har sammenfattende gjort gældende:

Lovvalg

Princippet om lex concursus fmder anvendelse, når udenlandske konkursboer fører omstø- delsessager i Danmark. Anvendelsen af lex concursus begrebet i dansk ret og i nærværende sagskompleks er fastslået i Østre Landsrets dom af22. juni 2011. Konkursboets påstand om omstødelse skal i overensstemmelse med dette princip bedømmes efter konkurslandets ret. Det vil sige tysk ret. Selvom konkursforordningens art. 4 og den nordiske konkurs- konventions art. 1 ikke finder direkte anvendelse, så beskriver bestemmelserne gældende ret i såvel Danmark som i det øvrige Europa uden for forordningens henboldsvis konventi- onens anvendelsesområde. Konkursforordningens art. 13 fmder ikke anvendelse, hverken analogt eller direkte. Omstødelse efter tysk materiel konkursret vil ikke føre til et resultat, der er åbenbart uforeneligt med grundlæggende danske retsprincipper, og reglerne om or- dre public fmder derfor ikke anvendelse. Sagen skal således afgøres efter tysk materiel konkursret

Tysk ret

InsO § 134 - overordnet:

PMA var et sneboldsystem, hvor der i realiteten ikke blev foretaget investeringer i væsent- ligt omfang. Udbetalinger til investorer muliggjordes alene af, at der hele tiden blev ind- skudt midler fra nye investorer. De foretagne udbetalinger skyldtes ikke reelle udbytter, men var udbetalinger af fiktive og opfundne udbytter. Udbetalingerne af de fiktive udbytter skete uden modydelse fra investorens side og var dermed vederlagsfrie (unentgeltlich), jf. blandt andet Phoenix I dommen af 11. december 2008. Udbetalingerne skete til skade for den samlede kreditormasse, jf. blandt andet Phoenix I dommen. De modtagne udbetalinger har beriget den enkelte investor, jf. blandt andet Bundesgerichtshofs dom af2. april 2009 i -55-

sag IX ZR 197/07. Omstødelse er universalforfølgelse til gavn for den samlede kreditor- skare, j f. Phoenix I dommen. Såfremt der ikke sker omstødelse, vil de nye investorer blive stillet urimeligt ringe i forhold til de øvrige investorer, jf. blandt andet Bundesgerichtshofs dom af22. apri12010 i sag IX ZR 163/09. Sådanne vederlagsfrie udbetalinger afftktive udbytter er derfor omstødelige efter InsO § 134, såfremt de er sket senere end 4 år før frist- dagen. Konkursboet har følgelig krav på at få tilbagebetalt de modtagne udbetalinger i det omfang, der er sket berigelse af den sagsøgte investor, jf. InsO 143, stk. 1,jf. blandt andet Phoenix I dommen.

lnsO § 134 - ompostering/"umbuchung" - afrigelse:

Også udbetalingerne af de fiktive udbytter, som skete ved omposteringer mellem to konti hos Phoenix, var reelle udbetalinger, som skete uden modydelse fra investorens side. De er dermed vederlagsfrie (unentgeltlich) ydelser, idet det afgørende er, at det udbetalte beløb rent fal<tisk har været til investors frie disposition, jf. Oberlandesgericht Frankfurt am Mains dom af 18. november 2010 i sag 16 U 183/09. Også Østre Landsret har i dom af22. juni 2011 med støtte i Oberlandesgericht Frankfurtam Mains dom af 18. november 201 O i sag 16 U 183/09 fastslået, at i tilfælde af, at der er tale om to forskellige juridiske personer er en kontooverførsel fra den ene juridiske persons PMA-konto til den andenjuridiske per- sons PMA-konto at sidestille med en kontant udbetaling til investoren af den konto pen- gene bliver overført fra. Dette ændres ikke af Bundesgerichtshofs dom af 29. marts 2012, idet dommen ikke regulerer trepartsforhold, men kun topartsforhold, hvor den samme kontohaver besidder både den konto, hvor der omposteres fra og den konto. hvor der om- posteres til. Bundesgerichtshof har med sin dom derimod bekræftet, at urnbuchung i et tre- partsforhold skal anses for at være en udbetaling. Ved trepartsforhold er der tale om for- skellige juridiske personer, hvor den fornyede anbringelse af et indskud på en anden konto ikke kan kompensere for forringelsen af aktiverne i forhold til de øvrige kreditorer.

Det er investor, som har bevisbyrden for, at afrigelsehar fundet sted, som også fastslået i Østre Landsrets dom af22. juni 2011. Der skal være en tæt sammenhæng mellem udbeta- lingen og den skete afrigelse.

Fiktivt udbytte på 73.209,92 EUR i forbindelse med udbetaling af300.000 EUR i foråret 2002: -56-

Sagsøgte har ikke bestridt, at der er tale om udbetaling af fiktive udbytter, og han har ikke dokumenteret, at der er sket afrigelse. Udbetalingen og den efterfølgende indbetaling vedrører ikke samme beløb, og Sagsøgte havde pengene til sin rådighed i mange dage, inden han på ny satte pengene ind på sin PMA-konto. Han fik således udbetalt pengene den 28. marts 2002, og han indbetalte først pengene igen den 30. april 2002. Ud- og indbetalin- gen skete dermed ikke i en og samme bevægelse. Sagsøgte omposterede efterfølgende det fulde indestående til kontoen tilhørende VVS-Installatørfirmaet Virksomhed ApS 1 . Sagsøgte har derfor ikke lidt noget tab. Kreditorerne stilles også ringere ved di- spositionen, idet fiktivt udbytte ændres til indskud.

Fiktivt udbytte på 9. 424,24 EUR i forbindelse med ompostering afdet fulde indestående i august 2002:

Der er sket ompostering fra Sagsøgtes private PMA-konto til kontoen tilhørende VVS- lnstallatørfirmaet Virksomhed ApS 1 . Der er dermed sket overførsel til en anden juridisk enhed og derved i trepartsforhold mellem de to kontohavere og Phoenix. Den om- stændighed, at begge konti ultimativt er ejet af Sagsøgte , kan ikke gøre omposteringen til en ompostering i topartsforhold.

Fiktivt udbytte på 5.111, 50 EUR i forbindelse med ompostering af5.111, 50 EUR:

Det resterende beløb på 5.111,50 EUR på Sagsøgtes konto blev overført til kontoen tilhørende VVS-Installatørfirmaet Virksomhed ApS 1 , idet Sagsøgte anmodede herom. Beløbet hidrørte derfor fra Sagsøgtes konto og skal indgå i beregningen af på- standen mod Sagsøgte . Der er sket ompostering fra Sagsøgtes private PMA-konto til kontoen tilhørende VVS-Installatørfirmaet Virksomhed ApS 1 . Der er denned sket overførsel til en anden juridisk enhed og derved i trepartsforhold mellem de to kontohavere og Phoenix. Den omstændighed, at begge konti ultimativt er ejet af Sagsøgte kan ikke gøre omposteringen til en ompostering i topartsforhold.

Renter:

Konkursboet har ændret rentepåstanden i overensstemmelse med Østre Landsrets dom af 22. juni 2011. Der er tale om en lovbestemt rente. Konkursboets tilbagebetalingskrav for- rentes således i henhold til tysk ret og tysk retspraksis med den til enhver tid af Den Euro- -57-

pæiske Centralbank fastsatte basisrente med tillæg af 5 procent fra den l. juli 2005, som er dekretdagen, til betaling sker, jf. InsO § 143, stk. l, 2. pkt., BGB § 818, stk. 4, og§ 819, stk. l, samt ZPO § 291.

Dansk ret

For det tilfælde at landsretten måtte finde, at dansk ret finder anvendelse, har konkursboet gjort gældende, at de foretagne udbetalinger også er omstødelige efter dansk ret. Under henvisning til Østre Landsrets dom af 22. juni 2011 har konkursboet ikke procederet spørgsmålet nærmere.

Sagsøgte bar sammenfattende gjort gældende:

Lovvalg

Sagen skal afgøres efter dansk ret. Under henvisning til Østre Landsrets dom af22. juni 2011 har Sagsøgte ikke procederet spørgsmålet nærmere.

Tysk ret

JnsO § 134- overordnet:

Et fiktivt udbytte inden for 4-års fristen i den tyske konkurslovs § 134 udgør en vederlags- fri ydelse, der- hvis betingelserne herfor i øvrigt måtte være opfyldt- kan arnstødes og kræves tilbagebetalt af konkursboet i henhold til den tyske konkurslov. Det er imidlertid en betingelse for, at der kan ske omstødelse efter den tyske konkurslovs § 134, at den retlige disposition, som kræves omstødt, bar stillet konkurskreditorerne ringere end situationen uden dispositionen, jf. lovens § 129. Den betingelse er ikke opfyldt i denne sag for nogen af de tre dispositioner, som kravet hidrører fra.

JnsO § 134 - omposteringl"umbuchung" - afrigelse:

Det følger af Østre Landsret dom af 22. juni 2011, at betingelsen for afrigelse er opfyldt, såfremt en reinvestering alene er begrundet i en sket udbetaling. Det følger tillige af dom- men, at der ved vurderingen af, om en reinvestering alene er begrundet i en sket udbeta- -58-

ling, skallægges vægt på den tidsmæssige og beløbsmæssige sammenhæng mellem udbetalingen og reinvesteringen.

Østre Landsret vurderede i dom af22. juni 2011, at omposteringer ("urnbuchung") til en anden konto hos Phoenix falder inden for anvendelsesområdet for den tyske konkurslovs § 134. Landsretten støttede i dommen sin vurdering af spørgsmålet på Oberlandesgericht Frankfurtam Mains dom af 18. november 2010 (16 U 183/09). Denne dom er nu ophævet af den tyske højesteret, jf. Bundesgerichtshofs dom af29. marts 2012. Grundlaget for Østre Landsrets dom er derfor ikke længere til stede, hvorfor landsretten skal støtte sin afgørelse i nærværende sag på et nyt retligt grundlag. Dette nye retlige grundlag bør være Bundesge- richtshofs dom af 10. februar 2011 i sag IX ZR 18/10 og Bundesgerichtshofs dom af29. marts 2012 i sag IX ZR 207/10.

Efter Bundesgerichtshofs dom af 10. februar 2011 i sag IX ZR 18/1 Oskal en ompostering anses for udbetaling af det erlagte indskud, jf. præmis 13 b). Endvidere kan en udbetaling af et indskud efter dommen ikke omstødes, jf. præmis l. Der er således efter dommen ikke grundlag for at omstøde en ompostering. Dette understøttes også af ankedomstolens udta- lelse i sagen, hvorefter konkurskreditorerne ikke bliver stillet ringere af en ompostering, og som følge heraf ikke kunne kræve en omstødelse.

Efter Bundesgerichtshofs dom af29. marts 2012 i sag IX ZR 207/ 10 kan der heller ikke ske omstødelse i forlængelse af en ompostering. Dette gælder både, hvor omposteringen vedrører et topartsforhold Gf. dommens præmis 11 - 13) og et trepartsforhold Gf. dom- mens præmis 14- 15 samt 17 - 20). For så vidt angår trepartsforholdet angiver Bundesge- richtshofto generelle grunde for, at der ikke kan ske omstødelse ved en ompostering. For det første fordi et omstødelseskrav skal sigte mod, hvad der er bortgivet af skyldnerens formue. Dette vil ved ompostering svare til nul kroner, jf. dommens præmis 14 og 15, hvorfor der ikke er noget at omstøde. For det andet fordi konkursboet savner et behov for retsbeskyttelse via adgang til omstødelse. Det skyldes, at konkursboet kan forhindre, at investoren efterfølgende deltager i udlodningen fra boet vedrørende omposteringsbeløbet, jf. dommens præmis 17-20.

Fiktivt udbytte på 73. 209,9 2 EUR i forbindelse med udbetaling af 300. 000 EUR i foråret 2002: -59-

Det forhold, at Sagsøgte "i en og samme bevægelse" førstudtrak og derefter indsatte ca. 300.000 EUR, stillede ikke kreditorerne ringere. Både før og efter dispositionen havde kreditorerne ca. 300.000 EUR at gøre godt med.

Sagsøgte har dokumenteret, at ud- og indbetalingen vedrørte næsten identiske beløb, og at ud- og indbetalingen skete i meget tæt tidsmæssig sammenhæng. Udbetalingen var alene forårsaget af Sagsøgtes bekymringer for sin investering. Reinvesteringen af 29. april 2002 var alene begnmdet i den næsten identiske udbetaling af22. april 2002. Alene som følge af den pågældende udbetaling skete den efterfølgende indbetaling.

Fiktivt udbytte på 9.424,24 EUR i forbindelse med ompostering afdetfulde indestående i august 2002:

Det forhold, at Sagsøgte af skattemæssige grunde omposterede indeståendet på sin pri- vate PMA-konto til kontoen tilbørende VVS-Installatørfirmaet Virksomhed ApS 1 , stillede ikke kreditorerne ringere, jf. InsO § 129. Der foreligger ompostering. Den "beri- gelse", som Sagsøgte påstås at have opnået ved omposteringen, skal derfor ikke indgå i opgørelsen af konkursboets krav.

Fiktivt udbytte på 5.111,50 EUR i forbindelse med ompostering a/5.111,50 EUR:

Sagsøgtes personlige konto hos Phoenix blev nedlagt den 30. august 2002 ved omposte- ringen af det fulde indestående til kontoen tilhørende VVS-Installatørfumaet Virksomhed ApS 1 . Beløbet på 5.111,50 EUR blev ved en fejl posteret både på Sagsøgtes private, nedlagte konto, og på anpartsselskabets konto. Beløbet på Sagsøgtes private konto blev straks -eftersom kontoen var nedlagt - omposteret til anpartsselskabets konto. Konkursboet har efterfølgende slettet beløbet en gang på anpartsselskabets konto med den begrundelse, at der synes at være tale om en dobbeltpostering. Beløbet skal imidlertid også slettes fra Sagsøgtes private konto, da konkursboet i modsat fald vil blive beriget som følge af en fejl fra Phoenix's side.

Også som følge af det, der er gjort gældende vedrørende ompostering, skal beløbet fra- trækkes konkursboets krav.

Renter: -60-

Det yderligere krav, der følger af konkursboets nye rentepåstand i replikken af24. april 2012, er forældet, jf. BGB § 195, jf. § 199, stk. l. Konkursboet kan således ikke kræve påstandsbeløbet tillagt renter fra den 1. juli 2005, men tidligst fra sagens anlæg.

Dansk ret

En anvendelse af de danske konkursregler kan ikke føre til omstødelse. Under henvisning til Østre Landsrets dom af 22. j uni 2011 har Sagsøgte ikke procederet spørgsmålet nærmere.

Landsrettens begrundelse og resultat

Lovvalg

Sagen vedrører omstødelse af udbetalinger foretaget af et tysk fmansielt selskab, som er taget under konkursbehandling i Tyskland efter tyske konkursregler. Som det fremgår af Østre Landsrets dom af22.juni 2011, indebærer hensynet til en ensartet behandling afkre- ditorerne i boet, at omstødelsessager mod de danske investorer bør behandles efter tysk ret. Det forhold, at der efter tysk ret er mulighed for at omstøde vederlagsfri udbetalinger fra det konkursramte selskab i en periode på fire år forud for konkursen, kan ikke begrunde, at dette udgangspunkt fraviges.

Sagen skal derfor afgøres efter tysk ret.

Bedømmelsen efter tvsk ret

Generelt

Det følger af Bundesgerichtshofs Phoenix I dom af 11 . december 2008 (IX ZR 195/07), at udbetaling af fiktivt udbytte foretaget inden for 4-års:fristen i InsO § 134, udgør vederlags- frie ydelser, som kan arnstødes efter§ 134. Af dommen følger endvidere, at sådanne ydel- ser kan kræves tilbagebetalt af konkursboet i medfør af InsO § 143, stk. l , og at investor i den forbindelse ikke kan modregne krav på tilbagebetaling af fortsat indestående indskud og erstatningskrav mod Phoenix, jf. InsO § 96. Dette er bekræftet i Bundesgerichtshofs -61-

efterfølgende domme af 2. april 2009 (IX ZR 197/07 og IX ZR 221107), 25. juni 2009 (IX ZR 157/08), 22. april2010 (IX ZR 160/09, IX ZR 163/09, IX ZR 225/09), 9. december 2010 (IX ZR 60/ 10), og 10. februar 2011 (IX ZR 18/ 10).

Fiktivt udbytte på 73.209,92 EUR i forbindelse med udbetaling a/300.000 EUR i foråret 2002

Sagsøgte anmodede den 5. februar 2002 Phoenix om udbetaling af300.000 EUR. Belø- bet blev debiteret hans PMA-konto den 28. marts 2002 og indgik på hans eurokonto i Jyske Bank den 22. april 2002. Det er ubestridt, at et beløb på 73.209,92 EUR af udbetalingen var fiktivt udbytte.

Ved brev af24. april2002 bad Sagsøgte Jyske Bank om at foretage et nyt indskud på ca. 300.000 EUR og yderligere 300.000 kr. på hans PMA-konto. Der blev den 29. april 2002 hævet 299.678,47 EUR på hans eurokonto i Jyske Bank, og den 30. april2002 indsat 340.020,13 EUR på hans PMA-konto i Phoenix.

Ved transaktionerne, der skete efter Sagsøgtes instruks, rådede han retligt over det fik- tive udbytte. Ved det fornyede indskud blev det fiktive udbytte konverteret til et indskud, hvorved konkursboets kreditorer blev stillet ringere. Uanset den tidsmæssige sammenhæng mellem udbetalingen og den nye investering finder landsretten det ikke efter Sagsøgtes forklaring bevist, at reinvesteringen alene var begrundet i den skete udbetaling, hvorfor indbetalingen ikke kan anses for at indebære en afrigelse. Landsretten har herved lagt vægt på, at Sagsøgte ved reinvesteringen investerede et højere beløb.

Herefter og under hensyn til det anførte vedrørende InsO § 134 og § 143, stk. l , tages kon- kursboets påstand om betaling af73.209,92 EUR til følge.

Fiktivt udbytte på 9. 424,24 EUR i forbindelse med ompostering afdet fulde indestående i august 2002

Sagsøgte har ikke bestridt, at der for så vidt angår 9.424,24 EUR er tale om omposte- ring af et fiktivt udbytte, som hidrører fra hans personlige PMA-konto. Der er således ikke tale om tilbagebetaling af indskud for så vidt angår dette beløb. - 62-

Det følger afOberlandesgericht Frankfurtam Mains dom af 18. november 2010 (16 U 183/09), at enhver udbetaling af fiktivt udbytte, som ikke er begrundet i virksomhedsin- terne forhold hos Phoenix, som sker med investors medvirken og/eller efter dennes in- struks, og som indebærer, at investor retligt har rådet over beløbet, må anses for en udbeta- ling til investor, som falder inden for anvendelsesområdet for InsO § 134. Dette gælder, uanset om udbetalingen af Phoenix er kategoriseret som en "umbuchung" til en anden PMA-konto. Oberlandesgericht Frankfurt am Mains dom stemmer overens med det af professor Person 17 anførte, hvorefter enhver udbetaling fra en investeringskonto i Phoenix, uanset om denne sker samtidig med og som led i en aftale om at indskyde det samme beløb på en anden ny- oprettet eller eksisterende konto i Phoenix - afPhoenix betegnet som "urnbuchung"- skal anses for en egentlig udbetaling, som kan falde under InsO § 134.

Bundesgerichtshofs dom af29. marts 2012 (IX ZR 207/10) ophævede delvist Oberlandes- gericht Frankfurt am Mains dom, idet retten fastslog, at den konkrete ompostering fra en arveladers konto til en arvings konto ikke kunne anses som en udbetaling til investor, som falder inden for anvendelsesområdet for InsO § 134. Retten lagde vægt på, at der var tale om en ompostering i et topartsforhold, da fordringen på grundlag af arveladers konto ikke blev tillagt arvingen ved omposteringen, men allerede ved arvefaldet var overgået til ar- vingen.

Da der i den foreliggende sag er tale om en ompostering mellem to konti tilhørende for- skellige juridiske personer finder landsretten, at den ved omposteringen skete udbetaling falder inden for anvendelsesområdet for InsO § 134. Konkursboets krav om betaling af 9.424,24 EUR tages derfor til følge.

Fiktivt udbytte på 5.1 J 1,50 EUR i forbindelse med ompostering af5.11 1,50 EUR

Sagsøgte har ikke bestridt, at beløbet på 5.111,50 EUR udgør fiktivt udbytte. Beløbet er indeholdt i opgørelsen af konkursboets krav mod Sagsøgte , men ikke i boets krav mod VVS-Installatørfirmaet Virksomhed ApS 1 . Henset til konkursboets oversigter over Sagsøgte og VVS-Installatørfirmaet Virksomhed ApS 1's investeringer i PMA, de underliggende posteringsbilag samt Sagsøgtes brev af28. november 2002 finder landsretten det bevist, at der er tale om et fiktivt udbytte fra Sagsøgtes private konto i PMA. Herefter og da det af Sagsøgte anførte vedrørende ompostering ikke kan føre til -63-

et andet resultat, jf. ovenfor, tages konkursboets påstand om betaling af 5.111,50 EUR til følge.

Renter

Ifølge BGB § 195, jf. § 199, stk. l, udløb forældelsesfristen for konkursboets omstødelses- krav efter 3 år regnet fra udgangen af det år, hvor fristdagen blev etableret. Fristdagen var den 11 . marts 2005, og fristen udløb således med udgangen af 2008. Kravet om renter fra den l. juli 2005 til sagens anlæg den 30. juni 2006, som konkursboet har rejst i replik af 24. april2012, er dermed forældet.

Sagsomkostninger

Konkursboet har oplyst, at det kan fradrage 46,36 % af momsen på de danske advokatydel- ser. Beløbet til dækning af advokatudgifter er derfor tillagt moms svarende til den del, konkursboet ikke kan fradrage, det vil sige med 13,41 procent, idet det herefter fremkomne beløb afrundes.

Efter sagens udfald og omfang skal Sagsøgte betale sagsomkostninger til Phoenix K.a- pitaldienst GmbH under konkurs ved kurator Rechtsanwalt Frank Schrnitt med i alt 84.280 kr. Beløbet omfatter 16.280 kr. til retsafgift og 68.000 kr. til udgifter til advokatbistand med delvis moms.

Thi ke ndes for ret:

Sagsøgte tilpligtes at betale 87.745,66 EUR til Phoenix Kapitaldienst GmbH under konkurs ved kurator Rechtsanwalt Frank Schmitt med tillæg af rente beregnet med den til enhver tid af Den Europæiske Centralbank fastsatte basisrente med tillæg af 5 procent fra sagens anlæg.

I sagsomkostninger skal Sagsøgte betale 84.280 kr. til Phoenix Kapitaldieost GmbH under konkurs ved kurator Rechtsanwalt Frank Schmitt.

Det idømte skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse. - 64-

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.

(Sign.)

Udskriftens rigtighed bekr~/'4stre Landsret; 12. februar 2013