BS-2656/2005-OLR · BS-2656/2005-OLR · Østre Landsret

Sag om, hvorvidt sagsøgeren i 2003 og 2004 har indtaget en dominerende stilling på markedet for distribution af adresseløse forsendelser i Danmark og i bekræftende fald, om sagsøgeren har overtrådt forbuddet mod misbrug af en dominerende stilling m.m.

[DOKUMENT] Afgørelse (69 sider) UDSKRIFT AF ØSTRE LANDSRETS DOMBOG

DOM

Msagt den 21. december 2007 af Østre Landsrets 13. afdeling (landsdommerne M. Levy, Kaspar Linkis og Anne Louise Bormann).

13. afd. nr. B-2656-05: l) Post Danmark·A/S (advokat Nicolai Westergaard) (advokat Søren Zinck) mod l) Konkurrencerådet (advokat Olaf Koktvedgaard) biint. l) Forbruger-Kontakt a-s (advokat Peter Stig Jakobsen)

Denne sag, der er anlagt den 26. august 2005, drejer sig om, hvorvidt sagsøgeren, Post Danmark A/S (herefter Post Danmark), i 2003 og 2004 har indtaget en dominerende stil- ling på markedet for distribution af adresseløse forsendelser i Danmark og i bekræftende fald, om sagsøgeren har overtrådt forbuddet mod misbrug af en dominerende stilling, jf. EF-traktatens artikel82, stk. l, litra c, og konkurrencelovens § 11, stk. 3, nr. 3, ved at have anvendt forskellige priser (såkaldte selektivt lave priser) over for sagsøgerens egne eksiste- rende kunder og tre tidligere kunder, Coop, SuperBest og Spar, hos sagsøgerens konkur- rent, Forbruger-Kontakt a-s (herefter Forbruger-Kontakt) med en ekskluderende virkning på markedet.

Sagen er anlagt med hjemmel i konkurrencelovens § 20, stk. 3, med henblik på landsret- tens prøvelse af en del af Konkurrenceankenævnets kendelse af l . juli 2005 i sagen Post -2-

Danmark mod Konkurrencerådet. Ved den nævnte kendelse stadfæstede Konkurrencenæv- net bl.a. en delafgørelse i pkt. 13 i Konkurrencerådets afgørelse af29. september 2004.

Påstande

Post Danmark har nedlagt følgende påstande:

Principalt Konkurrencerådet tilpligtes at anerkende, at Post Danmark ikke har misbrugt en domine- rende stilling på markedet for distribution af adresseløse forsendelser i Danmark ved i 2003 og 2004 at anvende forskellige priser over for Post Danmarks egne kunder og For- bruger-Kontakts tidligere kunder med en ekskluderende effekt på markedet, jf. EF- traktatens artikel 82, stk. l, litra c, og konkurrencelovens § Il, stk. l, jf. § 11, stk. 3, nr. 3.

Subsidiært Punkt 13 i Konkurrencerådets afgørelse af29. september 2004, som stadfæstet ved Kon- kurrenceankenævnets kendelse af l. juli 2005, ophæves.

Mere subsidiært Punkt 13 i Konkurrencerådets afgørelse af29. september 2004, som stadfæstet ved Kon- kurrenceankenævnets kendelse af l. juli 2005, ophæves og sagen hjemvises til fornyet be- handling i Konkurrencerådet for så vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt Post Danmark har misbrugt en dorninerende stilling på markedet for distribution af adresseløse forsendelser i Danmark ved i 2003 og 2004 at anvende forskellige priser over for Post Danmarks egne kunder og Forbruger-Kontakts tidligere kunder med en ekskluderende effekt på markedet, jf. EF-traktatens artikel82, stk. l, litra c, og konkurrencelovens § l l, stk. l, jf.§ Il, stk. 3, nr. 3.

Konkurrencerådet har nedlagt påstand om frifindelse.

Forbruger-Kontakt har som biintervenient støttet Konkurrencerådets frifindelsespåstand.

Sagsfremstilling - 3-

Under Konkurrencerådets behandling af sagen søgte Forbruger-Kontakt flere gange om aktindsigt i sagen. Der blev i den forbindelse truffet flere afgørelser om afslag på aktindsigt i visse dokumenter, der var tilgået eller udarbejdet af Konkurrencestyrelsen i forbindelse med behandlingen af klagen over Post Danmark. Konkurrencestyreisens afgørelser om aktindsigt blev stadfæstet af Konkurrenceankenævnet I ankenævnets kendelse af 12. au- gust 2004 er bl.a. anført følgende:

Efter markedets karakter og det heraf følgende særlige konkurrenceforhold mellem Post Danmark og Forbruger Kontakt og under hensyn til karakteren af de spørgsmål, den verserende konkurrencelovssag vedrørende Post Danmark angår, tiltræder ankenævnet .... , at Forbruger-Kontakt må anses for at have en sådan væsentlig og individuel interesse i sagen, at der er tillagt Forbruger- Kontakt partsstatus og deraffølgende adgang til aktindsigt m.v. efter forvalt- ningsloven.

Ved afvejningen efter forvaltningslovens § 15 må der imidlertid lægges afgø- rende vægt på, at Forbruger-Kontakts aktindsigt i Post Danmarks interne for- retningsforhold vil kunne give Forbruger-Kontakt en konkurrencemæssig ind- sigt, som det ville være i strid med forbuddet i konkurrencelovens § 6 at søge opnået ved en aftale om informationsudveksling mellem Forbruger-Kontakt og Post Danmark, og at indsigt i disse forhold ikke kan anses for afgørende i hen- seende til Forbruger-Kontakts mulighed for at varetage sin - retlige - interesse i konkurrencelovssagen, der har Post Danmark - og ikke Forbruger-Kontakt - som afgørelsesadressat Partsstatus er ikke noget entydigt, men kan være mere eller mindre intensiv, og ved en mindre intensiv partsstatus som Forbruger- Kontakts skal der ved afvejningen efter forvaltningslovens § 15mindre til, for at modhensyn rar overvægt i forhold til muligheden for med kendskab til sa- gens dokwnenter i deres helhed at kunne udøve partsbeføjelser. Der er så afgø- rende offentlige interesser forbundet med opretholdelse af virksom konkurren- ce, at hensynet hertil må slå igennem over for Forbruger-Kontakts interesse i at kunne benytte kendskab til sagens dokumenter til varetagelse af sit tarv for så vidt angår oplysninger i dokumenterne om Post Danmarks interne forvalt- ningsmæssige forhold.

Ankenævnet har på denne baggrund foretaget en gennemgang af sagens doku- menter og de udeholdte oplysninger og kan tiltræde, at den skadevirkning, som Forbruger-Kontakts aktindsigt i oplysningerne ville have for Post Danmark og for konkurrencen på markedet, vejer afgørende tungere end Forbruger- Kontakts interesse i at kunne benytte kendskab til de hemmeligholdte oplys- ninger til varetagelse af sit tarv.

"

På denne baggrund har der i landsretten været udarbejdet såvel en fortrolig som en ikke fortrolig version af ekstrakten, hvorafbiintervenienten alene har haft den ikke fortrolige version. Under hovedforhandlingen har parterne alene henvist til de fortrolige oplysningers -4-

placering i ekstrakten og omtalt disse i generelle vendinger. De dokumenter, der har betyd- ning for afgørelsen af denne retssag, har således i deres helhed været forelagt for landsret- ten.

Der har endvidere fra begge parters side været udarbejdet en række støttebilag med oplys- ninger og sammenstillinger af de fortrolige oplysninger i sagen.

Konkurrencerådets afgørelse af 29. september 2004

Den 29. september 2004 traf Konkurrencerådet afgørelse i sagen. Af afgørelsen fremgår bl.a.: "

Resume l. Forbruger-Kontakt distribuerer adresseløse forsendelser i form af reklamer og lokalaviser i konkurrence navnlig med Post Danmark. I 2. halvår 2003 har Forbruger-Kontakt med virkning fra primo 2004 mistet 3 betydelige kunder til Post Danmark. Det drejer sig om de store detailkæder Coop, SuperHest og Spar, der tegner sig for rundt regnet XX pct. af den samlede omsætning ved omdeling af adresseløse forsendelser i Danmark.

2. I den anledning klager Forbruger-Kontakt med henvisning til forbudet ikon- kurrencelovens § 11 over, at Post Danmark misbruger sin dominerende stilling på markedet for distribution af adresseløse forsendelser. Klagen omfatter føl- gende 4 forhold: • urimeligt lave priser ("predatory pricing") • aftaler med urimelig lang løbetid, og • diskriminerende og loyalitetsskabende priser og rabatter • krydssubsidiering med konkurrenceforvridning til følge og ulovlig stats- støtte, jf. konkurrencelovens § 11, nr. l og § Il a 3. Det relevante marked er markedet for distribution af adresseløse forsendelser og lokal- og regionalaviser i Danmark, jf. Rådets afgørelse af24. april2002 vedr. etablering af Dansk Distributionscenter A/S. På dette marked indtager Post Danmark en dominerende stilling. 4. Post Danmark har overtrådt forbudet i artikel 82, stk. l, j f. artikel 82, stk. l, litra c, og konkurrencelovens § Il, stk. l, jf. § 11, stk. 3, nr. 3, ved at anvende primary-line prisdiskrimination i form af forskellige priser over for egne og konkurrenters kunder. Post Danmark har således tildelt Forbruger-Kontakts tid- ligere kunder XX mere fordelagtige priser og rabatter end egne kunder fx XX, XX og XX, hvilket har en ekskluderende effekt på markedet. Dette er sket, - 5-

uden at selskabet ud fra sine omkostninger har kunnet begrunde de meget bety- delige pris- og rabatforskelle imellem egne og konkurrentens tidligere kunder.

5. Post Danmark har også overtrådt forbudet i artikel 82, stk. l , jf. artikel 82, stk. l, litra c, og konkurrencelovens § 11, stk. l,jf. § 11, stk. 3, nr. 3, ved at anvende primary-line prisdiskrimination i form af målrabatter. Det vil sige progressive og loyalitetsskabende rabatter, hvor kunderne opnår en højere ra- bat, hvis det faktiske årlige antal forsendelser overstiger det mål, som parterne indbyrdes har fastsat, og som typisk dækker kundens fulde behov. Post Dan- marks aftaler for 2003 med hhv. XX indeholder således målrabatter. Post Dan- mark har i den forbindelse ikke dokumenteret eller godtgjort, at disse eksklude- rende og loyalitetsskabende rabatter er omkostningsmæssigt begrundet.

6. Endvidere har Post Danmark overtrådt forbudet i artikel 82, stk. l, jf. artikel 82, stk. !,litra c, og konkurrencelovens § 11, stk. 1,jf. § 11, stk. 3, nr. 3, ved at anvende secondary-line prisdiskrimination i form af at stille handelspartnere i samme situation forskelligt. Der er eksempelvis tale om kunderne XX, der af- tager nogenlunde samme mængde, men hvor XX får en væsentlig højere rabat end XX.

7. Det skal vurderes, om Post Danmark har misbrugt sin dominerende stilling ved at anvende urimeligt lave priser ("predatory pricing"). Høringen har vist, at problemstillingen er kompliceret og forudsætter en mere dybtgående analyse og kvalitetssikring af Post Danmark's omkostningsberegninger. På den bag- grund udsættes behandlingen af dette spørgsmål. Spørgsmålet forventes fore- lagt som en selvstændig sag for Konkurrencerådet snarest.

8. Post Danmark har anvendt aftaler med op til XX års løbetid blandt andet overfor Forbruger-Kontakts tidligere kunder. Da aftalerne imidlertid kan opsi- ges af kunderne med et opsigelsesvarsel på XX måneder uden betingelser eller sanktioner, og kunderne i praksis har gjort brug af denne mulighed, finder Konkurrencerådet ikke, at Forbruger-Kontakts klage over aftaler med urimelig lang løbetid, giver anledning til yderligere undersøgelse. Klagen over dette for- hold afvises derfor i medfør afkonkurrencelovens § 14, stk. l, 3. pkt.

9. Kompetencen for så vidt angår statsstøttesagen ligger hos EU- Kommissionen. Eftersom Forbruger-Kontakt har indbragt spørgsmålet om eventuel overtrædelse af statsstøttereglerne for Kommissionen er der ikke læn- gere grundlag for en vurdering af dette spørgsmål efter konkurrenceloven. For så vidt angår Forbruger-Kontakts klage over krydssubsidiering med konkurren- ceforvridning til følge, jf. konkurrencelovens § 11, stk. l, tyder det foreliggen- de materiale ikke på, at der overføres midler fra andre forretningsområder. Der er herefter ikke grundlag for at undersøge dette forhold nærmere, hvorfor kla- gen afvises derfor i medfør af konkurrencelovens § 14, stk. l, 3. pkt.

l O. Som følge af den nyligt gennemførte modemisering af Fællesskabets kon- kurrenceregler har Konkurrencestyrelsen i nærværende sag fulgt procedurerne i artikel l l, stk. 4 i Rådsforordning 1/2003.

11. Forbruger-Kontakt har senere (den 9. juli 2004) indbragt en klage for EU- Kommissionen med påstand om, at den danske stat har overtrådt EU' s stats- støtteregler ved at Post Danmark modtager ulovlig statsstøtte. -6-

12. Det skal oplyses, at Forbruger-Kontakt i december 2003 og senere ankede Konkurrencestyreisens afgørelser om aktindsigt til Konkurrenceankenævnet med det fonnål at få udleveret flere oplysninger end indeholdt i det materiale, som styrelsen vurderede, at Forbruger-Kontakt som part kunne få udleveret. Da det under ankenævnets behandling var uklart, hvorvidt Forbruger-Kontakt ville blive betragtet som part, kunne der først foretages yderligere aktindsigt og en- delig høring, efter at Ankenævnet havde truffet sin kendelse. Den 12. august 2004 stadfæstede Konkurrenceankenævnet imidlertid alle styrelsens afgørelser vedrørende aktindsigt.

Afgørelse 13. Det meddeles Post Danmark A/S, at selskabet misbruger sin dominerende stilling på markedet for adresseløse forsendelser i Danmark ved i 2003 og 2004 at anvende forskellige priser over for selskabets egne kunder og Forbruger- Kontakts tidligere kunder uden at kunne omkostningsbegrunde de meget bety- delige pris- og rabatforskelle imellem kunderne, jf. artikel 82, stk. l, litra c og konkurrencelovens § 11, stk. l,jf. § 11, stk. 3, nr. 3.

14. Videre meddeles det Post Danmark A/S, at selskabet har misbrugt sin do- minerende stilling på markedet for adresseløse forsendelser i Danmark ved i af- talerne for 2003 med XX at anvende loyalitetsskabende målrabatter, jf. artikel 82, stk. l, j f. artikel 82, stk. l , litra c og konkurrencelovens § 11 , stk. l , j f. § 11, stk. 3, nr. 3. 15. Endvidere meddeles det Post Danmark A/S, at selskabet misbruger sin do- minerende stilling på markedet for adresseløse forsendelser i Danmark ved i 2003 og 2004, at stille kunder i samme situation forskelligt for så vidt angår priser og rabatter, jf. konkurrencelovens § 11, stk. l, jf. § 11, stk. 3, nr. 3.

16. Det meddeles Post Danmark A/S, at Konkurrencerådet i medfør af konkur- rencelovens § 23 a og§ 11, stk. 4, påbyder Post Danmark A/S, at:

• ændre selskabets priser og rabatter, så selskabet ikke anvender pri- ser/rabatter overfor kunder med loyalitetsskabende og ekskluderende effekt

• ændre selskabets priser og rabatter, så selskabet ikke anvender pri- ser/rabatter, der stiller kunder i samme situation forskelligt

17. Påbudet vedrørende Post Danmarks priser og rabatter skal efterkommes med virkning fra l . januar 2005 .

18. Det meddeles Post Danmark, at spørgsmålet, om hvorvidt Post Danmark har foretaget predatory pricing forudsætter en mere dybtgående analyse og kva- litetssikring af Post Danmark's omkostningsberegninger. På den baggrund ud- sættes behandlingen af dette spørgsmål. Spørgsmålet forventes forelagt som en selvstændig sag for Konkurrencerådet snarest.

19. Det meddeles Post Danmark, at Forbruger-Kontakts klage over aftaler med urimelig lang løbetid, ikke giver anledning til yderligere undersøgelse. Klagen over dette forhold afvises derfor i medfør af konkurrencelovens § 14, stk. l, 3. pkt. - 7-

20. Det meddeles Post Danmark, at kompetencen for så vidt angår statsstøtte- sagen ligger hos EU-Kommissionen. Eftersom Forbruger-Kontakt har indbragt spørgsmålet om eventuel overtrædelse af statsstøttereglerne for Kommissionen er der ikke længere grundlag for en vurdering af dette spørgsmål efter konkur- renceloven.

21. Det meddeles Post Danmark, at for så vidt angår Forbruger-Kontakts klage over krydssubsidiering med konkurrenceforvridning til følge, jf. konkurrence- lovens § 11, stk. l, tyder det foreliggende materiale ikke på, at der overføres midler fra andre forretningsområder. Der er herefter ikke grundlag for at under- søge dette forhold nærmere, hvorfor klagen afvises i medfør af konkurrencelo- vens § 14, stk. l, 3. pkt.

Sagsfremstilling Indledning

25. Forbruger-Kontakt klager først og fremmest over, at Post Danmark misbru- ger sin dominerende stilling ved at anvende urimeligt lave priser med det for- mål at drive Forbruger-Kontakt ud af markedet. I den forbindelse anfører For- bruger-Kontakt, at Post Danmark i sine kontrakter med storkunder som Coop, SuperBest, Netto, Jysk Sengetøj og Spar opererer med priser, som er lavere end hhv. Post Danmarks gennemsnitlige totale omkostninger og gennemsnitlige va- riable omkostninger samt de ydelsesspecifikke meromkostninger.

Høring 28. Udkast til Konkurrencestyreisens afgørelse har, jf. konkurrencelovens § 15 a, været i høring hos sagens parter, Post Danmark og Forbruger-Kontakt. Sagen har været i høring to gange. Hovedpunkterne i høringssvarene er gengivet her og er indarbejdet og kommenteret under de relevante punkter i notatet ....

Virksomhederne 48. Forbruger-Kontakt AIS er navnet på den division i Søndagsavisen A/S, som hovedsagelig udfører distributionsopgaverne for koncernen i Danmark enten ved egenomdeling eller ved omdeling via samejede selskaber.

49. De primære forretningsområder for Søndagsavisen er udgivelse af annonce- finansierede husstandsomdelte aviser (fx den regionale avis Søndagsavisen), distribution af adresseløse tryksager, aviser mv. og internettjenester (fx Ofir). Søndagsavisen havde i 2002 en omsætning på 602,5 mio. kr.

50. Forbruger-Kontakt distribuerer aviser, tryksager, kataloger, vareprøver o. lign. til de danske husstande og udvikler selv distributionskoncepter og IT- systemer for Søndagsavisens distributionsselskaber. Forbruger-Kontakt havde i -8-

2002 en omsætning på kr. XX mio. kr. fra distribution af adresseløse forsendel- ser inkl. gratisaviser. Forbruger-Kontakt udfører endvidere i begrænset omfang adresseret distribution. dvs. distribution til udvalgte adresser. I 2002 etablerede Søndagsavisen A/S sammen med Berlingske Lokalaviser A/S et joint venture- selskab (Dansk Distributions Center A/S) til distribution af bl.a. adresseløse forsendelser og husstandsomdelte gratisaviser. Konkurrencerådet godkendte den 24. april 2002 denne fusionL.J. Dansk Distributionscenter ejes af Søn- dagsavisen A/S og Berlingske Lokalaviser med hver 50 pct. Dansk Distributi- onscenter havde i 2002 en samlet omsætning på XX. kr., hvoraf adresseløse forsendelser bidrog med XX. kr. U

51. Udover selskabet Forbruger-Kontakt indgår ALFO Distribution NS (År- hus) i Søndagsavis-koncernen. Selskabet blev pr. !.januar 2003 fusioneret med Søndagsavisen a-s.

52. Efter fusionen i 2002, hvor selskabet Dansk Distributionscenter blev stiftet, har Søndagsavisen opkøbt og indgået en række sarnejeaftaler med konkurre- rende distributionsvirksomheder. Således har Søndagsavisen overtaget aktivite- terne i Reklameservice A/S og DTD København A/S. Endvidere har Søndags- avisen nu ejerandele i selskaberne: UNFK distribution a-s, Distribution Syd NS, HA Grafisk A/S, og Tryksagsomdelingen Fyn NS. 53. Post Danmark AIS er et aktieselskab, som ejes l 00 pct. af staten. Post Danmark er en af landets største virksomheder og har ca. 1.100 posthuse og postbutikker rundt om i landet. Post Danmark er endvidere ejer eller medejer af en række virksomheder: Budstikken Transport A/S (100 pct.), Post Danmark Leasing A/S (100 pct.), Pan Nordie Logistics AB (50 pct.), e-Boks (33,3 pct.).

54. Selskabet har eneret til og befordringspligt på omdeling af breve og pakker inden for nærmere fastlagte vægtgrænser, jf. afsnittet om forholdet til anden regulering nedenfor. Endvidere beskæftiger selskabet sig bl.a. med distribution af adresseløse forsendelser, aviser og blade. Efter Post Danmarks monopol for postudbringning blev brudt for visse typer forsendelser, indhenter virksomhe- den mere end halvdelen af sin årlige omsætning på ca. 11 mia. kr. i konkurren- ce med andre virksomheder. Hovedindtægtskilden er adresserede breve, selv om brevmængden siden 2001 er faldet med 3-4 pct. om året. Selv med et så- dant fald vil brevproduktet en rum tid endnu være den dominerende indtægts- kilde i virksomheden, som imidlertid forsøger at udvikle andre produkter i takt med, at eneretten indskrænkes i de kommende år.

55. Distribution af adresseløse forsendelser er som nævnt ikke omfattet af Post Danmark A/S' eneret eller befordringspligt, og Post Danmark udfører derfor disse aktiviteter i konkurrence med private distributionsselskaber. Post Dan- marks omsætning fra distribution af adresseløse forsendelser og lokale ugeavi- ser udgjorde i 2002 i alt 751 mio. kr.

56. Ud over Post Danmark og Forbruger-Kontakt findes følgende mindre sel- skaber, som distribuerer adresseløse forsendelser og gratisaviser.

57. Berlingske Lokalaviser AIS er et helejet datterselskab af Det Berlingske Of- ficin NS, som er et koncernselskab i den norske Orkla-koncemU. Berling- ske Lokalaviser havde i 2002 en omsætning på XX kr. Berlingske Lokalaviser NS driver udover distributionsvirksomheden i Dansk Distributionscenter A/S også distributionsvirksomhed ved en ejerandel i De Bergske Blade K/S. De -9 -

Bergske Blade distribuerer ud over de ugeblade og specialaviser, som de selv producerer, også andre adresseløse forsendelser. Heraf distribuerer selskabet selvca.halvdelen aftryksagerne i det midt- og vestjyske område, mens selska- bet får den anden halvdel distribueret af andre distributionsselskaber. De Bergske Blade KIS havde i 2002 en omsætning på XX kr. Heraf stammede XX kr. fra distribution af adresseløse forsendelser.

58. Nordjysk Distribution AIS er l 00 pct. ejet af Nordjyske Medier A/S. Sel- skabet havde i 2002 en omsætning på XX kr., hvoraf XX kr. stammede fra di- stribution af adresseløse forsendelser.

59. Dansk Total Distribution er en sammenslutning af lokale distributionsvirk- somheder (landsforening), som udøver distribution af adresseløse forsendelser mv. Hovedparten af virksomhederne i Dansk Total Distribution, er ejet af di- striktsaviser og dagblade. Dansk Total Distribution synes på nuværende tids- punkt næsten at have udspillet sin rolle på markedet, idet en lang række tidlige- re medlemmerne er trådt ud af foreningen eller opkøbt af Søndagsavi- sen/Forbruger-Kontakt.

Forholdet til anden regulering

" 62. Post Danmarks aktiviteter kan opdeles i følgende tre kategorier med ud- gangspunkt i virksomhedens rettigheder og pligter:

• Eneretsområdet (adresserede breve under 100 gram)

• Befordringspligtområdet (fx adresserede breve under 2 kg, andre adres- serede forsendelser op til 2 kg samt blade op til 2 kg og pakker op til 20 kg)

• Det rene konkurrenceområde (fx kurerforsendelser, adresserede breve over 2 kg, pakker over 20 kg og adresseløse forsendelser og lokalavi- ser)

"

Det relevante marked Det relevante produktmarked 67. Sagen vedrører distribution af tryksager, herunder reklamer, telefonbøger, vejvisere mv. samt lokal- og regionalaviser. Disse tryksager anvendes hoved- sagelig af detailbutikker og -kæder til at markedsføre deres produkter i de om- råder, hvor butikkerne er beliggende. Telefonbøger, vejvisere og lokal- og re- gionalaviser arndeles også i de områder, hvor målgruppen befinder sig. Fælles for forsendelserne er, at målgruppen er et unavngivent antal husstande, som er beliggende i et bestemt geografisk område. - lO-

68. Forsendelserne distribueres som adresseløse forsendelser. Adresseløse for- sendelser er kendetegnet ved, at distributionen retter sig mod alle husstande i et område og er planlagt til gennemførelse inden for nogle tidsintervaller, typisk midtuge eller weekend. Opsamling af distributionsopgaver over en vis tid til fordeling til alle i et distrikt uden særlig sortering betyder, at den bliver billige- re end distributionen af adresserede forsendelser, der er rettet til individuelle modtagere.

69. Adresseløs distribution adskiller sig herved fra den adresserede- individu- elt rettede- distribution, som er kendetegnet ved ekstra service og højere di- stributionsomkostninger.

70. Det vurderes, at det relevante produktmarked, er markedet for distribution af adresseløse forsendelser og lokal- og regionalaviser, hvilket er i overens- stemmelse med styrelsens afgørelse af24. april2002 vedr. etablering af Dansk Distributionscenter AIS.

71. Post Danmark er enig i styrelsens afgrænsning af markedet.

Det relevante geografiske marked

78. Styrelsen fmder på den baggrund, at det relevante geografiske marked kan afgrænses til Danmark.

79. Forbruger-Kontakt og Post Danmark er enige i, at det relevante geografiske marked udgør Danmark.

80. Sarrunenfattende kan det derfor konkluderes, at det relevante marked kan afgrænses til markedet for distribution af adresseløse forsendelser og lokal- og regionalaviser i Danmark.

Dominerende stilling 81 . Det skal herefter vurderes, om Post Danmark har en dominerende stilling på markedet for distribution af adresseløse forsendelser og lokal- og regional- aviser.

82. EU-praksis er vejledende for fortolkningen af begrebet dominerende stil- ling. Ifølge fast retspraksis fra EF-Domstolen foreligger der en dominerende stilling, når en virksomhed indtager en økonomisk magtposition, som sætter den i stand til at hindre, at der opretholdes en effektiv konkurrence på det rele- vante marked, idet den kan anlægge en i betydeligt omfang uafhængig adfærd over for sine konkurrenter og kunder og i sidste instans over for forbruger- ne.L.J

83. En dominerende stilling forudsætter, i overensstemmelse med EU-praksis, at indflydelsen har været opretholdt over en vis periode. Derfor ses der på Post Danmarks markedsandel over en 3-årig periode fra 2001 til2003 . - 11-

84. Virksomhedens markedsandel er vigtig ved vurdering af, om virksomheden er dominerende. Post Danmarks markedsandel målt i omsætning fremgår af ta- bel l nedenfor. Det fremgår af tabellen, at Post Danmark har kunnet opretholde en markedsandel i perioden 2001-2003, der overstiger XX pct målt i omsæt- ning. På grundlag af det foreløbige estimat for omsætningen i 2004 forventes det endvidere, at Post Danmarks markedsandel vil overstige XX pct. i 2004. Til sammenligning har Post Danmarks eneste reelle konkurrent Forbruger-Kontakt en markedsandel på mellem XX og XX pct. i perioden 2001-2003.

85. Som det fremgår af bemærkningerne til konkurrenceloven, vil der ved en markedsandel på over 40 pct. være en formodning for, at virksomheden indta- ger en dominerende stilling på markedet. id Videre fremgår det af bemærk- ningerne, at dette under alle omstændigheder gælder i de tilfælde, hvor denne markedsandel er fastholdt over en længere periode.[d

Tabel l. Markedsandele for 2001-2004, mAlt i omsætning

86 Markedsandele kan opgøres i værdi (omsætning) eller mængde (stk.). Det mest almindelige er dog at opgøre virksomhedens markedsandel på baggrund af dens omsætning. Det fremgår af punkt 55 i Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked, at når det drejer sig om differentierede produkter, vil afsætningen opgjort i værdi og markedsandelen i denne forbin- delse normalt blive anset for bedre at afspejle de enkelte leverandørers relative stilling og styrke.L..:..J

87. Det vurderes, at Post Danmarks markedsandel skal opgøres i omsætning, da styrelsen finder, at der er tale om en differentieret ydelse. Prisen på distribution af de adresseløse forsendelser afhænger således bl.a. af både forsendelsernes vægt og antal. Der er således stor forskel på selskabernes omsætning og indtje- ning alt efter, om de distribuerer tunge eller lette forsendelser og alt efter, hvor mange forsendelser de distribuerer pr. udsendelse. Endvidere er der forskel på, hvornår forsendelserne bliver indleveret af kunden, og hvomår de distribueres. Der er således en væsentlig forskel på, om kunden ønsker at få distribueret tele- fonbøger eller små, lette reklamer. Post Danmark har en lang række kunder, som får distribueret meget tunge forsendelser, hvilket medfører, at både Post Danmarks gennemsnitlige nettopris og omsætning er højere end Forbruger- Kontakt. Dette taler for, at det vil give det mest retvisende billede af parternes markedsstilling og -styrke, når vurderingen af parternes markedsandele baseres på deres omsætning.

88. I Konkurrencerådets afgørelse "Vedrørende etableringen af Dansk Distri- butionscenter" af24. april2002, blev parternes markedsandele opgjort på bag- grund af antallet af distribuerede enheder, idet styrelsen vurderede, at det i det konkrete tilfælde ikke dengang var muligt at få tilstrækkeligt pålidelige omsæt- ningstaL

89. Ifølge Konkurrencestyreisens opgørelser var Post Danmarks markedsandele opgjort på basis af mængder blevet hhv. XX i hhv. 2001, 2002, 2003 og 2004. Med henvisning til styrelsens beslutning fra 2002 og disse opgørelser over Post Danmark's markedsandele baseret på mængde, mener Post Danmark, at sel- skabet har været i god tro, når selskabet ikke hidtil har anset sig selv for at ind- tage en dominerende stilling. - 12-

90. Forbruger-Kontakt er derimod enig i, at Post Danmark indtager en domine- rende stilling. Ifølge Forbruger-Kontakt er ydelserne differentierede, så der er en prisforskel, hvorved markedsandelen bør vurderes på grundlag af omsæt- ningen, som tager højde for herforL.J.. Endvidere hævder Forbruger-Kontakt, at Post Danmark's markedsandel ikke kun bør vurderes på basis af perioden 2001-2003, men at Post Danmark's markedsandel for 2004 også bør indgå i vurderingen af dominans spørgsmålet, idet Post Danmark netop har styrket sin markedsposition kraftigt fra 2003-2004.

91. Post Danmarks markedsandel er et vigtigt, men ikke det eneste element i vurderingen af, om der foreligger dominans. Post Danmarks markedsandel skal vurderes i forhold til såvel de aktuelle som potentielle konkurrenters styrke samt betingelserne for at få adgang til markedet. Der skal således ses på yderli- gere kriterier for vurdering af Post Danmarks dominans.

92. Der er ingen juridiske, administrative eller tekniske barrierer til markedet. Der er dog en række andre forhold, som hæmmer adgangen til markedet.

93. En af de væsentligste konkurrenceparametre, som også er en væsentlig økonomisk barriere, er for selskaberne at kunne tilbyde landsdækkende distri- bution. Dette skyldes, at hovedparten af de større kunder er detailkæder, som efterspørger landsdækkende distribution. Derfor er det vigtigt for virksomhe- derne at have landsdækkende distribution, og dermed have distributionscentre og omdelere i hele landet. Ellers skal konkurrenterne anvende Post Danmark til at omdele i de områder i landet, hvor konkurrenterne ikke selv har omdeler- korps. Post Danmark er det eneste selskab på markedet, som i en årrække har haft et fuldt landsdækkende omdelerkorps. Forbruger-Kontakt og de andre mindre aktører på markedet har således været nødt til at anvende Post Danmark i de områder, hvor de ikke har haft omdelere dvs. hovedsagelig uden for byom- råder. Forbruger-Kontakt har over de seneste par år opbygget et landsdækken- de distributionsapparat, som er afhængigt af, at selskabet opretholder den kriti- ske masse i form af et tilstrækkeligt kundegrundlag eller volumen. Forbruger- Kontakts landsdækkende distribution er således særdeles sårbar over for tab af kunder. 94. Forbruger-Kontakt har anført, at på grund af de store kunders efterspørgsel efter landsdækkende distribution, så udgør nødvendigheden af et landsdækken- de distributionsnet en betydelig adgangsbarriere til markedet. Forbruger- Kontakt understreger, at det har taget Forbruger-Kontakt flere år at opbygge et næsten landsdækkende distributionsnetværk, og at dette kun var muligt, fordi Forbruger-Kontakt var i stand til at opkøbe mindre distributører og gennem et højere volumen at opnå tilstrækkelig kritisk masse til, at der nu er et næsten landsdækken distributionsnetværk. Endvidere peger Forbruger-Kontakt på, at mens en konkurrent er ved at opbygge sit eget distributionsnetværk, så kan konkurrenten være afhængig af Post Danmark's netværk for så vidt angår di- stribution i landdistrikter, hvilket gør konkurrenten afhængig af Post Dan- mark's ydelser og prissætning.

95. Vigtigheden af den landsdækkende distribution kan i praksis ses af de sene- ste års udvikling på markedet, som har vist, at de mindre aktører på markedet rar mindre og mindre betydning. Mange af disse er blevet opkøbt af eller har etableret et formaliseret samarbejde med Forbruger-Kontakt. Der er således i de senere år ikke kommet nye konkurrenter på markedet, og antallet af konkur- - 13-

renter er faldet støt. Der er heller ikke noget, som taler for, at der indtræder nye aktører på markedet i den nærmeste fremtid.

96. Post Danmarks styrke på markedet underbygges af selskabets legale eneret for så vidt angår adresserede breve under l 00 gram og selskabets befordrings- pligt (fx adresserede breve under 2 kg, andre adresserede forsendelser op til 2 kg samt blade op til 2 kg og pakker op til 20 kg). Det indebærer, at Post Dan- mark som nævnt har et meget stort distributionsapparat til rådighed med kapa- citet til de befordringspligtige ydelser, hvilket som udgangspunkt medfører en række stordriftsfordele, som også giver selskabet fordele ved distribution af adresseløse forsendelser. De eksisterende postbude kan fx også uddele adresse- løse forsendelser. Post Danmark vil således qua sin legale eneret og befor- dringspligt forsat kunne opretholde sit distributionsapparat - lige meget om selskabet distribuerer adresseløse forsendelser eller ej -mens Forbruger- Kontakt ikke vil kunne opretholde sin landsdækkende distribution eller fortsat kunne være en konkurrent til Post Danmark, såfremt Post Danmark bliver ved med at overtage Forbruger-Kontakts største kunder. Disse forhold betyder, at selvom Post Danmark mistede alle sine kunder med distribution af adresseløse forsendelser, har selskabet pga. sin befordringspligt for breve et landsdækken- de distributionsnetværk til sin rådighed, som selskabet til enhver tid også kan anvende til at tilbyde distribution af adresseløse forsendelser, men hvor det økonomiske grundlag for at opretholde netværket ikke afhænger af aktiviteten adresseløse forsendelser. Dette sætter i høj grad Post Danmark i stand til at handle uafhængigt af konkurrenter på markedet for adresseløse forsendelser, idet ingen konkurrenter vil have samme fordel med et udbygget distributions- netværk, som i stor udstrækning står til rådighed uafhængigt af, hvordan kun- deunderlaget med adresseløse forsendelser udvikler sig.

97. Post Danmark's fordele knyttet til den legale eneret/ befordringspligt ved- rører ikke bare etableringen af et landsdækkende netværk, men har også givet selskabets mange års forspring til at udvikle et distributionsnetværk med en høj service, som sætter selskabet i stand til at tilbyde kunderne landsdækkende for- syningssikkerhed. l 98. Hertil kommer, at Post Danmark har en betydelig kapital- og ledelsesmæs- sig styrke, hvad angår postsc:ktoren, som er oparbejdet ved indtægter og erfa- l l ringer fra enerets- og befordringspligtområdet gennem mange år. Endvidere har Post Danmark et meget velkendt varemærke. Post Danmark havde i 2002 en samlet omsætning på godt 11 mia. kr., som overvejende er indtjent i denne sek- tor. Forbruger-Kontakt har i den forbindelse anført, at Post Danmarks kapital- l i styrke overstiger Forbruger-Kontakts mange gange, og således kan være en l medvirkende årsag til, at Post Danmark vil kunne fastholde sin dominans. l 99. Post Danmark har således en meget stærk position på markedet, og er reelt set det eneste selskab, som kan handle uafhængigt på markedet. Post Danmark ll har således qua sin styrke kunnet overtage nogle af de største kunder på mar- i kedet fra Forbruger-Kontakt, uden at Forbruger-Kontakt har kunnet komme med et modsvarende tilbud. Dette er tydeliggjort i praksis med Post Danmarks l l overtagelse afCoop, SuperBest og Spar. I relation til SuperBest og Spar fik Forbruger-Kontakt slet ikke mulighed for at komme med et konkurrerende til- bud, men måtte blot acceptere at afgive sine kunder til Post Danmark. - 14-

100. Selvom der ikke er fast praksis for, hvomår på året Post Danmark og For- bruger-Kontakt indgår deres kundeaftaler, så er der en tendens til, at kundeafta- lerne følger kalenderåret, og at de typisk indgås i det forudgående halvår. Der er heller ikke nogen fast praksis for kontrakternes længde og dermed for afta- lernes udløb, men kundeaftalerne har typisk en varighed på mellem XX år. Par- terne er ikke vidende om det nøjagtige tidspunkt for, hvomår konkurrentens kundeaftaler udløber, og dermed hvomår det bedst kan betale sig at slå til. Par- terne bliver kun opmærksomme på kundeaftalernes udløb i de fa tilfælde, hvor kunden enten afholder et egentligt udbud, eller hvor kunden selv henvender sig direkte til den konkurrerende distributør med henblik på at fa et konkurrerende tilbud. Det er alene XX, som har afholdt et udbud, og det er ikke nødvendigvis kutyme, at kunderne indhenter konkurrerende tilbud. Post Danmark og Forbru- ger-Kontakt er således generelt ikke afhængige af at skulle indgå i egentlige budrunder eller forhandlinger med henblik på at vinde konkurrentens kunder. Det indebærer, at hvis Post Danmark eller Forbruger-Kontakt har vundet en kunde, så er der ikke egentlige udbud eller årlige forhandlinger, som gør det lettere for modparten at vinde kunden tilbage.

101. Den eneste reelle konkurrent til Post Danmark er Forbruger-Kontakt, hvis position netop er blevet svækket betydeligt ved tabet af nogle af selskabets største kunder til Post Danmark. Tabet af disse kunder betyder, at Forbruger- Kontakt har tabt omtrent XX pct. af sin volumen, hvilket gør det sværere for Forbruger-Kontakt at opretholde sin landsdækkende distribution. Forbruger- Kontakt kan kun vanskeligt genvinde netop disse kunder de næste XX år, dvs. så længe selskabernes aftaler med Post Danmark løber, hvilket kan svække Forbruger-Kontakts stilling på markedet i en længere periode. Hvis Forbruger- Kontakt mister flere kunder til Post Danmark, kan det yderligere svække F er- bruger-Kontakt og virksomhedens mulighed for at opretholde en kritisk masse i form af et tilstrækkeligt kundeunderlag, dvs. et tilstrækkeligt volumen, til at forblive det eneste landsdækkende distributør-alternativ til Post Danmark. Den kritiske masse udgør således grundlaget for virksomhedens landsdækkende di- stribution, og såfremt kundeunderlaget undergraves, kan virksomhedens eksi- stensgrundlag være truet, og dens tid som en alternativ udbyder til Post Dan- mark være talte. Forbruger-Kontakt har oplyst, at tab af yderligere store kunder vil medføre, at selskabet må opgive at være landsdækkende og dermed egentlig konkurrent til Post Danmark.

102. Det er på den baggrund den samlede vurdering, at Post Danmark er domi- nerende på markedet for distribution af adresseløse forsendelser og lokal- og regionalaviser.

103. Forbruger-Kontakt har anført, at Post Danmark har en dominerende stil- ling på det danske marked for postbefordring inden for Post Danmarks enerets- område samt på det danske marked for distribution af adresserede kataloger mv., hvor Post Danmark har befordringspligt. Forbruger-Kontakt anfører i den forbindelse, at Post Danmark anvender sin dominans på disse markeder til mis- brug på det beslægtede marked for adresseløse forsendelser (med eller uden adresserede kataloger).

l 04. Da det er styrelsens vurdering, at Post Danmark er dominerende på mar- kedet for distribution af adresseløse forsendelser og lokal- og regionalaviser, er det ikke nødvendigt at tage stilling til klagen over misbrug af dominerende stil- - 15-

ling som følge af dominansen på de beslægtede markeder, når der ses bort fra klagen vedrørende krydssubsidiering med konkurrenceforvridning til følge.

Adfærd Aftalernes varighed

Priser og rabatter l 07. Post Danmarks gennemsnitspriser og -rabatter til deres 20 største kunder i 2003 fremgår af nedenstående tabel 2. Alle de rabatter, som disse storkunder er blevet tildelt af Post Danmark, er indregnet.

Tabel 2. Post Danmarks gennemsnitspriser og -rabatter til deres 20 største kunder i 2003. [.•. ]

Tabel3. Post Danmarks gennemsnitspriser og -rabatter til de af selskabets kunder med en anslået årlig volumen i 2004 på mindst XX. b.J

l 09. Priserne i tabel 2 og 3 dækker over et gennemsnit af kundernes forskellige forsendelser, dvs. forsendelser som er forskellige med hensyn til vægt, antal, udbringningstidspunkt mv.

110. Post Danmarks priser og rabatter for kunder uden en produktionsplan gi- ves med udgangspunkt i selskabets listepriser, jf. Post Danmarks prisliste. Li- steprisen for distribution af adresseløse forsendelser afhænger dels af den mængde, der skal distribueres og dels af den vægt, som de distribuerede enhe- der har. Det fremgår f.eks. af Post Danmarks prisliste for 2003LJ, at distribu- tion i byområde af en adresseløs forsendelse på O-l O gram er ca. 9 pct. billige- re, hvis der distribueres over l mio. stk. i stedet for 50.000 stk. Til sammenlig- ning er distribution i byområde af en adresseløs forsendelse på 0-1 O gram ca. 15 pct. billigere end tilsvarende distribution af en forsendelse med en vægt mellem 80 og l 00 gram.

111 . De viste kunder i tabel 3 har imidlertid alle aftalt produktionsplaner med Post Danmark, og selskabets priser overfor disse kunder følger ikke listepriser- ne. Post Danmark har derimod givet kunderne i tabel 2 og 3 en rabat i 2003 og 2004, som ligger mellem XX og XX pct. i forhold til de priser, som disse kun- der skulle have betalt, hvis de med deres nuværende antal og type forsendelser skulle have betalt de gældende listepriser. Det ses af tabel 3, at den største rabat på XX pct. er givet til XX, som i 2004 forventes at få distribueret XX adresse- løse forsendelser. Den mindste rabat på XX pct. er givet til XX, som i 2003 fik distribueret XX adresseløse forsendelser. - 16-

Vurdering Lovens anvendelsesomride 112. Da Post Danmarks distribution af adresseløse forsendelser og lokal- og regionalaviser er erhvervsvirksomhed i konkurrencelovens forstand, er selska- bets aktiviteter omfattet af loven, jf. konkurrencelovens § 2, stk. l.

Anvendelse af artikel 82 113. Pr.. l. maj 2004 trådte modemiseringen afEU's konkurrenceregler i kraft. Som led i moderniseringspakken har Kommissionen udstedt en ny meddelelse om begrebet påvirkning af samhandelenLJ. Begrebet påvirkning af samhan- delen er et vigtigt begreb, fordi det udgør et kriterium for jurisdiktion, dvs. af- grænser konkurrencesager med EU-dimension over for nationale konkurrence- sager. Begrebet afgør derfor, hvomår medlemsstaternes konkurrencemyndig- heder og domstole er forpligtet til at anvende EU-traktatens konkurrenceregler direkte, og hvornår Kommissionen og medlemsstaterne er forpligtet til at følge bestemte regler for sagsfordeling og sagsbehandling i European Competition Network (ECN).

114. Det kan i denne sag konstateres, at der ikke vil være tale om et misbrug af en dominerende stilling i flere medlemsstater. Post Danmarks dominerende stilling vedrører imidlertid hele en medlemsstats område, dvs. Danmark, hvil- ket derfor kræver en nærmere analyse af, hvorvidt adfærden påvirker samhan- delenL..J. Når eventuelt misbrug skal vurderes, anbefaler Kommissionen, at der sondres mellem de forskellige former for misbrug, l) "ekskluderende mis- brug", der skaber barrierer for adgangen til markedet, og 2) "udnyttende mis- brug", dvs. de former for misbrug, hvor den dominerende virksomhed udnytter sin økonomiske styrke, fx ved at anvende for høje eller diskriminerende priser.

115. I den konkrete sag er der fremsat påstand om begge former for misbrug. Der er fremsat påstand om ekskluderende misbrug, som eksempelvis predatory pricing og loyalitetsrabatter. Den konkurrent, der risikerer at blive trængt ud af markedet, Forbruger-Kontakt, opererer ikke kun i Danmark men er også aktiv fsva. adresseløse forsendelser og gratisaviser via datterselskaber i både Sveri- ge, Polen og NorgeL..J. Forbruger-Kontakt tilbyder således via sine dattersel- skaber distributionsydelser i andre medlemsstater. Der er derfor tale om et på- stået misbrug af Post Danmark, som er dominerende i en medlemsstat, men hvor den konkurrent, som risikerer at blive ekskluderet af dette· marked, opere- rer i flere medlemsstater. Forbruger-Kontakt indgår i Søndagsavis-koncernen, og koncernens distributionsaktiviteter i Danmark bidrager med en væsentlig større del af omsætningen end koncernens distributionsaktiviteter i de øvrige lande. Hvis Forbruger-Kontakt derfor risikerer at blive ekskluderet af det dan- ske marked, kan der også være tale om en afledet svækkelse af koncernens di- stributionsaktiviteter i de andre lande. Elimineres Forbruger-Kontakt som al- ternativ udbyder på det danske og eventuelt på andre markeder, medfører det, at konkurrencestrukturerne ændres generelt i Fællesskabet og dermed påvirker samhandelen. Det er derfor lagt til grund, at samhandelskriteriet i nærværende sag er opfyldt. Derfor anvendes EF-traktatens konkurrenceregler og de nationa- le konkurrenceregler parallelt for det tilfælde, at dele af adfærden ikke påvirker samhandelen. - 17-

116. For så vidt angår vurderingen af udnyttende misbrug antages prisdiskri- mination mellem indenlandske kunder normalt ikke at kunne påvirke samhan- delen mellem medlemsstater.

Misbrug 118. Da Post Danmark indtager en dominerende stilling på det relevante mar- ked, skal det vurderes om Post Danmark misbruger sin dominerende stilling ved, at anvende:

• Diskriminerende og loyalitetsskabende priser og rabatter • Aftaler med urimelig lang løbetid • Krydssubsidiering

Styrelsen vil som nævnt senere vende tilbage til vurdering af spørgsmålet om predatory pricing. Post Danmarks priser og rabatter 119. Forbruger-Kontakt klager . ... over, at Post Danmark anvender diskrimine- rende og loyalitetsskabende priser og rabatter.

120. Post Danmarks gennemsnitspriser og -rabatter til deres 20 største kunder i 2003 fremgår af tabel 2 i punkt l 06 i afsnittet om priser og rabatter. Rabatterne er gengivet i nedenstående figur l, der viser forholdet mellem rabatten og an- tallet af distribuerede forsendelser for hver enkelt kunde.

Figur l. Post Danmarks rabat i pct. i 2003 som funktion af antaUet af di- stribuerede forsendelser for hver enkelt kunde xxx 121 . Det ses af figuren, at der er en tendens til, at de største kunder målt i antal forsendelser får de største rabatter. Generelt stiger rabatten således i takt med antallet af distribuerede forsendelser. Videre ses det, at kunderne får meget for- skellige rabatprocenter. Fx får kunder med en mængde på mellem XX og XX stk. en rabat på mellem XX og XX pct., hvilket er et meget stort rabatspænd. Videre får en stor del af de kunder med en mængde på mellem XX og XX mio. stk. en rabat på mellem XX og XX pct.

122. Samme tendens gør sig gældende for Post Danmarks priser og rabatter til selskabets største kunder i 2004, som fremgår aftabel3 i punkt 107 i afsnittet om priser og rabatter.

123. Konkurrencestyrelsen har bedt Post Danmark om konkret at begrunde ra- batforskellene over for en lang række udvalgte kunder. Post Danmark har hertil forklaret, at der findes to slags kundegrupper. Der er de kunder, som betaler li- steprisen, hvilket er de kunder, der uanmeldt indleverer op til ca. 1,5 mio. stk. adresseløs forsendelse pr. parti til distribution i næstfølgende omdelingsperio- de. Det vil sige, at en lang række kunder ikke rar nogen rabat i forhold til liste- - 18-

prisen. Så findes der storkunder såsom XX, der tilbydes priser, som ligger un- der listepriserne, fordi disse kunder er karakteriseret ved, at de repræsenterer en meget stor volumen, der i sig selv indebærer klare stordriftsfordele for Post Danmark. Videre anfører Post Danmark, at storkunder modsat de kunder, som betaler listepriserne, indleverer produktionsplaner, som giver selskabet mulig- hed for at tilrettelægge en mere effektiv distribution. Post Danmark understre- ger i den forbindelse, at de endelige nettopriser til storkunder ikke beregnes som listepriserne fratrukket en rabat men derimod beregnes selvstændigt, såle- des at de samme omkostningsbesparelser ikke tæller med to gange.

124. Post Danmark oplyser, at selskabets rabatter til storkunder tager udgangs- punkt i selskabets omkostningsstruktur ved at betjene storkunderne, og at sel- skabets rabatpolitik er baseret på det forhold, at det er billigere at betjene store kunder end små kunder (målt på volumen, stk.). Selskabets interne retningsli- nier indebærer, at kunder, der årligt sender et større antal forsendelser efter for- udgående anmeldelse af det enkelte parti, ydes en rabat, der som udgangspunkt er afhængig af volumen. Post Danmark har i den forbindelse oplyst, at der i praksis opereres med følgende rabatintervaller:

• XX

• XX

• XX

• XX 125. Videre har selskabet anført, at grundrabatten for storkunder eksempelvis medfører, at en adresseløs forsendelse på l 0-20 gram, der omdeles til samtlige husstande i bymæssig bebyggelse kan prissættes inden for de rammer, som fremgår af tabel 4 nedenfor.

Tabel4. Post Danmarks nettopriser til storkunder med forsendelser på 10- 20 gram i bymæssig bebyggelse

126. Placeringen indenfor et interval afhænger ifølge Post Danmark af den mængde forsendelser, som kunden skal have distribueret, men også af forhand- lingerne med kunden. Rabatten er dels begrundet med, at volumen i sig selv giver nogle klare stordriftsfordele, og at det forudgående kendskab til produk- tionsmængderne ligeledes giver mulighed for at tilrettelægge en mere effektiv distribution. Videre har Post Danmark oplyst, at selskabet i forhold til oven- nævnte nettopriser foretager tillæg eller fradrag for den enkelte kunde for pri- mært følgende afvigelser:

• vægt (let --+ let at håndtere, tung (over l 00 g) --+ flere dage til at omdele forsendelserne og dermed god planlægning)

• format (mindre format--+ nemmere at håndtere)

• modtagergruppe (samtlige husstande--+ alle skal have forsendelser; øv- rige modtager grupper er sammensat på tværs af by og landområder og har derfor anden omkostningsstruktur) - 19-

• omdelingsperiode

• omdelingsområde (afhængig af andelen af omdeling tilland påvirkes omkostningsdannelsen)

• indleveringssted (indlevering direkte til pakningscentre påvirker om- kostningsdannelsen i forhold til samling og spredning) og

• frekvens/produktionsplan Go oftere og jo mere regelmæssigt-+ et bedre planlægningsfundament og dermed en optimeret omkostningsdannelse)

127. For så vidt angår Post Danmarks priser og rabatter til storkunder, er kun- derne således med baggrund i forhold så som mængde, vægt, modtagergruppe mv. blevet tildelt meget forskellig priser og rabatter.

Primary-line prisdiskrimination - Favorisering af Forbruger-Kontakts tidligere kunder 128. Det er i medfør af artikel 82, stk. l, litra c, og konkurrencelovens § 11, stk. 3, nr. 3, forbudt at anvende ulige vilkår for ydelser af samme værdi over for handelspartnere, som derved stilles ringere i konkurrencen. Det indebærer, at der er tale om misbrug, hvis en dominerende virksomhed fx tilbyder rabatter og bonus for varer og tjenesteydelser til visse af sine aftagere/handelspartnere, som ikke ydes til andre aftagere, der under samme omstændigheder får leveret de samme mængder, og derved stilles ringere i konkurrencen.

129. Generelt kan der godt ydes forskellige rabatter til forskellige kunder, hvis der fx er tale om omkostningsbegrundede rabatter, dvs. rabatter, der afspejler en tilsvarende omkostningsbesparelse for den dominerende virksomhed (fx kvantumsrabatter), som er baseret på objektive kriterier, vil de ikke være i strid artikel82, stk. l, litra c, og konkurrencelovens § 11, stk. 3, nr. 3L..,_j.

Primary-line prisdiskrimination En dominerende virksomheds pris- og rabatsystem kan udgør et misbrug, især hvis det hindrer konkurrenters adgang til det marked, hvor den dominerende virksomhed operererL..,_J. Primary-line prisdiskrimination kan fx foreligge, hvis den dominerende virksomhed uden at kunne give ornkostningsmæssige begrundelser:

• forpligter kunden til at dække hele eller næsten hele sit behov via køb hos den dominerende virksomhed

• de facto indretter sin rabatstruktur, så kunden tilskyndes til at dække hele - eller næsten hele - sit behov hos den dominerende virksomhed

• sammenkobler sine priser/rabatter på forskellige markeder, eller

• prissætter forskelligt overfor egne og konkurrenters kunder

130. I den forbindelse er det normalt nødvendigt ved den konkurrenceretlige -20-

analyse, dels at undersøge hvorledes priser/rabatter står i forhold til de eventu- elle besparelser i omkostninger, som den dominerende virksomhed måtte have, dels at undersøge objektiviteten i de kriterier, som udløser rabatteme. Desuden bør det undersøges, hvorvidt rabatterne kan hæmme kundernes kommercielle beslutninger om at købe hos konkurrenter og/eller forstærke den dominerende virksomheds position på markedet.

131 . De efterspørgselsbetingede/afsætningsbetingede rabat- og bonusformer fx loyalitetsrabatter vil således kunne påvirke konkurrencen mellem virksomhe- derne og dermed adgangen til markedet på en måde, der skader effektiviteten og strukturtilpasningen. Dette vil især være tilfældet på markeder, hvor mulig- hederne for aktiv konkurrence er begrænset, bl.a. som følge af virksomheder med dominerende indflydelse på konkurrencevilkåreneLJ. Der henvises i den forbindelse til EF-Domstolens dom i sagen om Hoffmann-La RocheLJ, hvor det blev fastslået, at en loyalitetsrabat udgør et misbrug i den i artikel 86 i trak- taten forudsatte betydning, når den har til formål ved ydelsen af økonomiske fordele at hindre, at kunderne foretager indkøb hos konkurrerende producenter dvs. til formål at ekskludere konkurrenter. Denne praksis er derefter fulgt op i Michelin (I) sagenLJ, hvor EF-Domstolen fandt, at visse målrabatter knyttet til årlige salgsmål kunne sidestilles med loyalitetsrabatter og dermed udgjorde et misbrug i medfør af artikel 86. Kommissionen har senest fulgt denne praksis op i Michelin (Il) sagen, hvor Kommissionen bl.a. fandt, at Michelins rabatsy- stem indeholdt loyalitetsskabende elementerLJ. Retten af Første Instans har i 2003 stadfæstet Kommissionens afgørelse og bøden til Michelin (II)LJ.

132. Der kan som tidligere praksis fra Konkurrenceankenævnet (KAN) henvi- ses til afgørelsen vedr. Skandinavisk Motor Co. A/S' rabatsystem. KAN vurde- rede i denne sag, at SMC's rabatsystem bestående af en progressiv rabat samt en købsmålsrabat, havde en sådan loyalitetsvirkning og kundebindingseffekt, at der som udgangspunkt måtte anses at foreligge misbrug af dominerende stil- ling. I den forbindelse anførte KAN, at det endvidere ikke var godtgjort, at ra- batsystemet afspejlede de fordele og den værdi, der for klager var forbundet med rabatordningen.LJ En lignende afgørelse blev afsagt af KAN i sagen om LK A/S grossistaftaler.LJ 133. For at se om Post Danmark prissætter forskelligt overfor egne og konkur- renters kunder, har styrelsen i nedenstående tabeller 5 og 6lavet en sammen- ligning af priser og rabatter til de største kunder i 2003 og til Coop Spar og Su- perBest for 2004. Post Danmark fremsatte disse tilbud til Forbruger-Kontakts tidligere kunder Coop, SuperBest og Spar i 2003, og styrelsen har derfor sam- menlignet priser og rabatter på tidspunktet omkring aftaleindgåelseroe med Forbruger-Kontakts tidligere kunder. Styrelsen har således sammenlignet 2003- tal for Post Danmarks egne kunder med 2004-tal for Coop, SuperBest og Spar opgjort ved kontraktindgåelsen og fremsendt til styrelsen i januar 2004.

134. Post Danmarks gennemsnitspriser og -rabatter for kunder i 2003, som lig- ger i de 2 rabatintervaller over XX stk. samt priser og rabatter for XX for 2004 fremgår af nedenstående tabel 5 og 6. XX aftager alle så store mængder adres- seløse forsendelser, at de er at finde i de højeste af Post Danmarks rabatinter- valler, dvs. i de to intervaller over XX stk., jf. punkt 123. Både XX og XX skal indplaceres over XX stk., jf. tabel 5 nedenfor, hvorimod XX skal indplaceres i rabatintervallet XX stk., jf. tabel6. - 21-

135. I tabel S sammenlignes Post Danmarks gennemsnitspriser og -rabatter for kunder i 2003 for rabatintervallet over XX stk. således med priserne til XX for 2004.

Tabel 5. Post Danmarks priser og rabatter i 2003 i rabatintervallet over XX stk.b.J

136. Det ses af tabelS, at Forbruger-Kontakts tidligere kunder Coop og Super- Best rar en nettopris på hhv. XX øre og XX øre under den gennemsnitlige net- topris, hvorimod alle de øvrige kunder i dette rabatinterval rar nettopriser, som ligger tættere på eller højere end gennemsnittet for kunderne i dette rabatinter- val. Samtidig ses, at XX, som Forbruger-Kontakts tidligere kunde, får en høje- re rabat end Post Danmarks egne kunder XX, som begge repræsenterer et langt større antal adresseløse forsendelser end XX. Ses der på rabatten i pct. fås samme resultat, idet både XX og XX er de kunder, som får de største rabatter.

137. Hvis Post Danmarks gennemsnitspriser og -rabatter for kunder i rabatin- tervallet mellem XX stk. på samme måde undersøges for 2003 og sammenlig- nes med selskabets pris til XX i 2004, fås følgende resultat, jf. tabel 6 nedenfor.

138.

Tabel 6. Post Danmarks priser og rabatter i 2003 i rabatintervallet XX stk.b..J.

139. Det ses aftabel6, at Forbruger-Kontakts tidligere kunde XX får en netto- pris, som ligger XX øre under gennemsnittet for alle kunder i dette rabatinter- val og får langt den største rabat i både kr. og pct. pr. stk. Endvidere får XX en rabat i pct. af listeprisen på XX pct. over rabatten til XX, selvom XX repræsen- terer den næststørste mængde af alle de øvrige kunder i samme rabatintervaL

140. Det fremgår således af pris- og rabatsammenligningen, at Post Danmark har givet Forbruger-Kontakts tidligere kunder Coop, SuperBest og Spar lavere priser og højere rabatter end til egne eksisterende kunder med det resultat, at Coop, Spar og SuperBest valgte at skifte distributør.

141. Post Danmark hævder i sit høringssvar, at 2004-priserne bør udgøre det rette sammenligningsgrundlag, idet Konkurrencestyrelsen ikke bør sammenlig- ne 2003-tal for selskabets eksisterende kunder med 2004-tal for Coop, Super- Best og Spar.

142. Styrelsen fmder imidlertid, at det også er relevant at sammenligne 2003- tallene for eksisterende kunder i forhold til priser og rabatter til Coop, Super- Best og Spar på det tidspunkt, hvor Post Danmark indgik kontrakterne med disse kunder. Dette skyldes for det første, at det er de priser og rabatter, som Forbruger-Kontakts kunder har fået ved indgåelsen af kontrakterne, som har været afgørende for, at disse kunder har valgt at skifte til Post Danmark. End- -22-

videre er 2004-tallene kun estimater, idet Post Danmarks gennemsnitspriser og -rabatter har ændret sig flere gange i 2004 og fortsat kan blive ændret i sidste halvår af2004. 143. Sammenlignes Post Danmarks gennemsnitspriser og -rabatter for det før- ste halvår 2004 ved hjælp aftabel3 i punkt 106, ændrer mønsteret fra 2003 sig ikke afgørende, idet der stadig forekommer uforklarlige forskelle.

144. For eksempel far XX en væsentlig højere rabat i pct. end alle de andre sel- skaber i samme rabatinterval, selvom XX repræsenterer samme mængde som XX. Selv vurderet ud fra Post Danmark's 2004-priser synes XX også at have fået en uforholdsmæssig lav nettopris, hvis der sammenlignes med Post Dan- mark's hidtidige kunder som XX og XX, der repræsenterer et langt større vo- lumen, hvilket synes vanskeligt at begrunde i de underliggende omkostninger.

145. Post Danmark har ikke på baggrund af de bagvedliggende omkostninger kunnet forklare forskellene på kundernes priser og rabatter og på overbevisen- de måde redegjort for de eventuelle omkostningsbesparelser, som ligger til grund for de lavere rabatter overfor Forbruger-Kontakts tidligere kunder som fx XX, jf. Konkurrenceankenævnets kendelse den 17. maj 2002 i sagen om LK AIS. Alene det forhold, at Post Danmark synes at anvende forskellige priser og rabatter overfor hhv. egne kunder og konkurrentens tidligere kunder uden ob- jektive begrundelser for dermed at ekskludere konkurrenten kan i sig selv ud- gøre diskriminationL.J. 146. Post Danmark har imidlertid forelagt Konkurrencestyrelsen en illustration af, hvordan de enkelte omkostningsdeterminanter er vægtet for så vidt angår prisssætningen i aftalerne med SuperBest, Spar, XX, den såkaldte "vægtnings- model".

147. Post Danmark har endvidere understreget, hvilke omkostningsbesparelser der efter selskabets opfattelse er forbundet med Coop-aftalenL.J. Selskabet begrunder den lave pris til Coop med, at Coop repræsenterer et meget stort an- tal totale forsendelser, som giver en markant bedre "drop-økonomi", som har haft udslagsgivende betydning for Post Danmark's pris til Coop. Aftalen med Coop betyder ifølge Post Danmark, at selskabet kan tilrettelægge sin totale di- stribution af adresseløse forsendelser mere rentabelt, idet Coop-ordren betyder, at der i gennemsnit vil kunne omdeles XX forsendelser mere pr. aflevering. Tilbuddet til Coop er ifølge Post Danmark afgivet på grundlag af en beregning af marginalomkostningerne forbundet med den konkrete ordre. XX

148. Post Danmark har endvidere i sit høringssvar sammenlignet hhv. Post Danmark's 2004-priser og Forbruger-Kontakt' s 2003-priser til Spar, SuperBest med påstand om, at SuperHest og Spar valgte Post Danmark som leverandør, fordi Post Danmark på trods af højere priser kunne levere en bedre service (herunder leveringssikkerhed).

149. Med henvisning til Kornmissionens afgørelse og Domstolens dom vedrø- rende HiltiLJer Forbruger-Kontakt' s konklusion imidlertid, at Post Dan- mark's selektive prisadfærd udgør misbrug af en dominerende stilling i form af primary-line prisdiskrimination. Endvidere er det Forbruger-Kontakt' s opfat- telse, at en sådan prisadfærd vil påvirke konkurrenters lyst til og mulighed for at etablere sig på et marked, og dermed også eksisterende aktørers mulighed for at blive på markedet. -23-

150. Forbruger-Kontakt understreger endvidere, og at det er vigtigt at sikre, at Post Danmark skal omkostningsbegrunde sine rabatter for hele markedet, dvs. for alle kunder, og ikke kun indenfor fastsatte kundekategorier. Forbruger- Kontakt foreslår, at dette præciseres i påbuddet.

151 . Endvidere fmder Forbruger-Kontakt ikke, at Post Danmark kan anvende marginalbetragtning i forhold til prisen og rabatten til den sidst tilkomne kun- de, som det har været tilfældet for så vidt angår Coop. Forbruger-Kontakt un- derstreger, at hvis en sådan betragtning kunne gøres gældende, så vil Post Danmark blot afgive tilbud til konkurrenternes kunder til sidst, for derved at give disse kunder de laveste priser med det formål at presse konkurrenter ud af markedet. Endvidere mener Forbruger-Kontakt, at der for alle virksomheder også er en grænse for de stordriftsfordele, der kan opnås, således at omkostnin- ger i nogle tilfælde endda kunne stige, fordi marginalomkostningerne ikke længere er faldende.

152. Det er således deri sammenfattende vurdering, at Post Danmark's prissy- stem baseret på 7 omkostningsdeterminanter er uigennemskueligt, og at der ik- ke af systemet fremgår en tilstrækkelig klar sammenhæng mellem de underlig- gende omkostninger og priserne- især ikke når priserne til Forbruger-Kontakts tidligere kunder sammenlignes med Post Danmark's hidtidige kunder.

153. Efter styrelsens opfattelse synes kriteriet om såkaldt "drop-økonomi" ikke at være indarbejdet i Post Danmarks generelle pris- og rabatsystem. Desuden synes kriteriet baseret på en marginal betragtning, der særligt synes at være indrettet på at tilgodese Coop, der som Forbruger-Kontakts tidligere kunde netop synes at være den eneste kunde, der kan opfylde kriterierne om stærkt forbedret drop-økonomiL.J. Såfremt Post Danmarks aftale med Coop medvir- ker til at sænke selskabets omkostninger, vil den lave pris ikke kunne begrun- des ud fra en marginalbetragtning, således at selskabet på grund af eventuelt lavere omkostninger ensidigt kunne tilbyde særlig fordelagtige priser overfor netop Coop. Det skyldes, at Post Danmark må formodes i forvejen at have en tilstrækkelig stor kritisk masse til allerede at skulle foretage omdelinger på de fastsatte ugedage, og kun på grund af den senest tilkomne kunde vil kunne for- øge antallet af forsendelser pr. stop hos den enkelte husstand.

154. Såfremt nye kundeaftaler med et stort volwnen medvirker til at nedbringe selskabets gennemsnitlige omkostninger, så bør besparelsen komme alle kun- derne til gode, herunder selskabets egne hidtidige kunder.

155. Det understreges, at ifølge Forbruger-Kantakt's oplysninger, blev Forbru- ger-Kantakt's forsøg på kontakte Spar og SuperBest med henblik på at komme med bud for 2004, afslået af disse to kunder med henvisning til, at de allerede havde faet tilbud fra Post Danmark eller givet ordren til anden side (Post Dan- mark). Det kan tyde på, at Post Danmark's tilbud netop har haft en eksklude- rende effekt.

156. Forbruger-Kontakts tidligere kunder er således blevet tilbudt mere fordel- agtige priser og rabatter end Post Danmarks kunder med den virkning, at kun- derne har valgt at skifte distributør. Fortsætter denne adfærd, vil Post Danmark kunne drive Forbruger-Kontakt og små konkurrenter ud af markedet. Kunderne Coop, SuperBest og Spar repræsenterede samlet set næsten XX pct. af F orbru- ger-Kontakts omsætning. Post Danmarks overtagelse af disse kunder skete endvidere på et tidspunkt, hvor Forbruger-Kontakt netop havde opnået en kri- -24-

tisk masse i fonn af et tilstrækkeligt stort kundeunderlag til, at virksomheden omkring 2003 kunne tilbyde landsdækkende distribution af adresseløse forsen- delser. Forbruger-Kontakt er derfor yderst sårbar for så vidt angår tab af flere kunder, idet selskabet denned kan miste det kundeunderlag, som udgør den kri- tiske masse for at opretholde selskabets landsdækkende distribution. Idet kon- kurrenten således er afhængig af at kunne opretholde sit alternative landsdæk- kende distributionssystem, bar Post Danmark ved at anvende diskriminerende priser og rabatter opnået at overtage konkurrentens største kunder, hvilket stil- ler særlige krav til, at Post Danmark som konsekvens af sin dominerende stil- ling bør kunne dokumentere, om der er omkostningsmæssige begrundelser for de fordelagtige priser overfor netop konkurrentens tidligere kunder.

157. Dette kan ses i sammenhæng med nogle afRetten af Første Instans' sene- ste domme, jf. Britisb Airways og Michelin vedrørende dominerende virksom- heders prisadfærd. I begge sager havde Kommissionen fundet, at hhv. British Airways og Michelin anvendte diskriminerende/ekskluderende rabatsystemer, som havde en skadelig virkning for konkurrenter på markedet. Retten af Første Instans stadfæstede begge af Kommissionens afgørelser inklusiv de fastsatte bøder. I dommene understregede Retten, at begge virksomheder overtrådte de særlige forpligtelser, som ifølge konkurrencereglerne påhviler virksomheder med dominerende stilling.

157. For så vidt angår Post Danmark's argument om, at selskabet ikke har fore- taget selektive prisnedsættelser overfor XX, så bør der efter styrelsens opfattel- se tages udgangspunkt i selskabets eget prissystem for at sammenligne, hvor- vidt selskabet favoriserer Forbruger-Kontakts tidligere kunder i forhold til egne kunder med en ekskluderende effekt til følge.

159. Selvom Post Danmark måtte have vundet de nævnte kunder til en højere pris på trods af konkurrerende tilbud fra Forbruger-Kontakt for 2004, kunne det iøvrigt også være et udtryk for, at Post Danmark netop på grund af eneret og befordringspligt for så vidt angår breve allerede har et effektivt landsdækkende distributionssystem med højt service niveau. Det har fx betydet, at Post Dan- mark altid har kunnet tilbyde forsyningsikkerhed også i landdistrikter, hvilket ikke har været muligt for Forbruger-Kontakt, der først i løbet af2003 fik op- bygget et næsten landsdækkende system og løbende har skullet forbedre sit serviceniveau for så vidt angår forsyningssikkerhed.

160. For så vidt angår denjuridiske analyse, fortolker Post Danmark Fælles- skabets Artikel 82 praksis ud fra en effektbaseret analyse. Selvom der måtte fo- regå overvejelser i Kommissionen vedrørende at foretage artikel 82- sagsbehandling i et mere effektbaseret/økonomisk lys, finder styrelsen det tvivlsomt, hvorvidt dette synspunkt endnu fuldt ud afspejler sig i Fællesskabets retspraksis, jf. Retten af Første Instans' seneste domme, jf. British Airways og Michelin (Il) vedrørende dominerende virksomheders prisadfærd.

161. Sammenfattende er det således vurderingen, at der ikke foreligger en håndfast praksis om, at en konklusion om prisdiskriminering forudsætter l) su- perdominans, 2) loyalitetsskabende selektive prisnedsættelser og 3) predatory intent/elimineringshensigt, for at prisforskelle mellem egne og konkurrentens kunder kan anses for diskriminerende.

162. Da der foreligger betydelig dominans, og at de konstaterede prisforskelle mellem egne og konkurrentens kunder er udtryk for prisdiskrimination og ikke -25-

begrundet i omk.ostningsforskelle. Disse prisforskelle har været medvirkende til, at konkurrenten er blevet udelukket fra at byde på de nævnte kunders ordre.

Primary-line prisdiskrimination-Målrabatter

Secondary-line prisdiskrimination - Diskrimination mellem konkurreren- de kunder

Secondary-line prisdiskrimination En dominerende virksomheds pris- og rabatsystem kan udgøre et misbrug, hvis den skader kunder til den dominerende virksomhed, som er i indbyrdes konkur- rence. Det gælder eksempelvis, hvis Post Danmark tilbyder sammenlignelige kunder forskellige priser, og ikke-sammenlignelige kunder ens priser, og hvis en sådan forskelsbehandling stiller kunderne ulig i deres indbyrdes konkurren- ce, især hvis selskabet ikke ud fra objektive kriterier kan begrunde sådanne pris- eller rabatforskelle.

Aftaler med urimelig lang løbetid

Krydssubsidiering

Samlet konklusion 198. Det er vurderingen, at det relevante marked er markedet for distribution af adresseløse forsendelser og lokal- og regionalaviser i Danmark, jf. Rådets afgø- relse af24. april2002 vedr. etablering af Dansk Distributionscenter NS. På dette marked indtager Post Danmark en dominerende stilling.

199. Post Danmark har overtrådt forbudet i artikel 82, stk. l, jf. artikel 82, stk. l, litra c, og konkurrencelovens § 11, stk. l,jf. § 11, stk. 3, nr. 3, ved at anven- de primary-line prisdiskrimination i form af forskellige priser over for egne og konkurrenters kunder. Post Danmark har således tildelt Forbruger-Kontakts tid- ligere kunder Coop, SuperBest og Spar mere fordelagtige priser og rabatter end egne kunder fx XX, hvilket har en ekskluderende effekt på markedet. Dette er sket, uden at selskabet ud fra sine omkostninger har kunnet begrunde de meget betydelige pris- og rabatforskelle imellem egne og konkurrentens tidligere kunder. -26-

20 l. Endvidere har Post Danmark overtrådt forbudet i konkurrencelovens § 11, stk. 1,jf. § Il, stk. 3, nr. 3, ved at anvende secondary-line prisdiskrimination i form af at stille handelspartnere i samme situation forskelligt for så vidt angår priser og rabatter. Der er eksempelvis tale om kunderne XX og XX, der aftager nogenlunde samme mængde, men hvor XX får en væsentlig højere rabat end XX. 202. I medfør af konkurrencelovens § 23 a og§ 11, stk. 4, påbyder Konkurren- cerådet derfor Post Danmark A/S, at:

• ændre selskabets priser og rabatter, så selskabet ikke anvender pri- ser/rabatter til kunder, der har loyalitetsskabende og ekskluderende ef- fekt

• ændre selskabets priser og rabatter, så selskabet ikke anvender pri- ser/rabatter, der stiller kunder i samme situation forskelligt

203. Påbudet vedrørende Post Danmarks priser og rabatter skal efterkommes med virkning fra l. januar 2005.

204. Det skal vurderes, om Post Danmark har misbrugt sin dominerende stil- ling ved at anvende urimeligt lave priser ("predatory pricing"). Høringen har vist, at problemstillingen er kompliceret og forudsætter en mere dybtgående analyse og kvalitetssikring af Post Danmark's omkostningsberegninger. På den baggrund udsættes behandlingen af dette spørgsmål. Spørgsmålet forventes fo- relagt som en selvstændig sag for Konkurrencerådet snarest.

"

Konkurrencerådets afgørelse blev påklaget til Konkurrenceankenævnet ved foreløbigt kla- geskrift af27. oktober 2004. I klageskriftet anførte Post Danmark blandt andet, at priserne til Netto, Aldi, SuperBest og Spar kan forklares ud fra en såkaldt "simplificeret vægt- ningsmodel''. Ved denne model vægtes omkostningsdeterminanterne antal, vægt, format, modtagergrupper (der dækker over fordelingen mellem land og by og fordelingen mellem omdeling til samtlige husstande og til fritidshuse), omdelingsperioden, omdelingsområde (der dækker over fordelingen mellem hele postnumre og ruter), indleveringssted og fre- kvens, således at de fire supermarkeder tildeles et antal point for hver af omkostningsde- terminanterne afhængig af det pågældende supermarkeds individuelle forhold med hensyn til omdeling af adresseløse forsendelser. Det højeste antal tildelte point fører så til den la- veste pris.

Konkurrenceankenævnets kendelse af l. juli 2005

Konkurrenceankenævnet stadfæstede Konkurrencerådets afgørelse ved kendelse af l . juli 2005 med følgende begrundelse: -27-

" Ankenævnet tiltræder, at distribution af såvel tryksager - herunder reklamer, telefonbøger, vejviseremv.-som lokal- og regionalaviser som adresseløse for- sendelser til et antal husstande beliggende i et bestemt geografisk område fore- går på et og samme produktmarked, nemlig markedet for distribution af adres- seløse forsendelser. Det er ydelsen - distribution som adresseløs forsendelse som nævnt - som er afgørende for markedsfastlæggelsen. Der er ikke i det, som Post Danmark har anført som noget nyt for Konkurrenceankenævnet om det relevante produktmarked, grundlag for at tilsidesætte Konkurrencerådets bedømmelse, hvorefter der ikke foreligger forskelle mellem distribution af henholdsvis tryksager og lokal- og regionsaviser som adresseløse forsendelser af relevans for den konkurrenceretlige fastlæggelse af det relevante marked.

Ankenævnet tiltræder af de grunde, der er anført af Konkurrencerådet, at Post Danmark på markedet for distribution af adresseløse forsendelser i Danmark har indtaget en dominerende position i den periode, sagen angår. Ankenævnet finder således ikke i det, som Post Danmark har anført, grundlag for at kritisere den betydning, Konkurrencerådet har tillagt Post Danmarks omsætning på det relevante marked og Post Danmarks enestående position med eneret, befor- dringspligt og et landsdækkende distributionssystem, som også kan anvendes til distribution af adresseløse forsendelser. I betragtning af Post Danmarks do- minerende markedsposition og de betydelige pris- og rabatforskelle, som Kon- kurrencerådet har underkendt, tiltræder ankenævnet, at der i mangel af objekti- ve, ikke-konkurrenceskadelige holdepunkter for forskelsbehandlingen må an- ses at foreligge konkurrenceretligt misbrug. Heller ikke efter det, der er oplyst for ankenævnet, er der tilstrækkeligt grundlag for at anse forskellene omkost- ningsmæssigt begrundet. Med disse bemærkninger tiltræder ankenævnet, at Post Danmark har misbrugt en dominerende stilling som anført i Konkurrence- rådets afgørelse af29. september 2004 pkt. 13-15.

Da det meddelte påbuds ikrafttræden har været suspenderet og nu må anses for overflødiggjort af Post Danmarks tilsagn, der blev godkendt på Konkurrence- rådets rådsmøde den 23. februar 2005, anses denne del af Konkurrencerådets afgørelse for bortfaldet. I øvrigt stadfæster ankenævnet afgørelsen af 29. sep- tember 2004.

"

Som anført i ankenævnets kendelse havde Konkurrencerådet godkendt et tilsagn fra Post Danmark. Om dette tilsagn er anført følgende i ankenævnets kendelse:

" -28-

I mellemtiden drøftede Post Danmark og Konkurrencestyrelsen, hvorledes selskabet kunne imødekomme de betænkeligheder, som Konkurrencerådet har haft til Post Danmarks prissætning. Drøftelserne ledte til, at Post Danmark af- gav tilsagn, jf. konkurrencelovens § 16 a, stk. l, til en ny prisstruktur for adres- seløse forsendelser til kunder med mere end 0,5 mio. forsendelser pr. år. Til- sagnet blev godkendt på Konkurrencerådets rådsmøde den 23. februar 2005 og vil være gældende fra den l. juni 2005 og til 31 . december 2006. Post Danmark har tilkendegivet, at tilsagnet vil gælde uanset udfaldet af ankenævnets afgørel- se i denne sag.

Konkurrencestyrelsen har sammenfattet tilsagnsmodellen til, at der for alle storkunder fastsættes en grundpris og hertil lægges 7 omkostningsbaserede til- læg og et kommercielt tillæg. Grundprisen må aldrig fastsættes så lavt, at den samlede pris - dvs. grundprisen plus tillæg - er under de inkrementelle om- kostninger (AIC).

Konsekvenserne af modellen er, at Post Danmarks prisspænd indskrænkes væ- sentligt, og at prisen fastsættes ud fra objektive kriterier. Den nye prisstruktur modvirker, at Post Danmark behandler konkurrentens kunder bedre end selska- bets tilsvarende eksisterende kunder, og modellen sikrer, at ens kunder behand- les ens. Desuden tilsigtes en bedre sammenhæng med Post Danmarks listepri- ser for de helt små kunder.

Post Danmarks tilkendegav i forbindelse med tilsagnet, at dette i et og alt var afgivet uafhængigt af den ved Konkurrenceankenævnet verserende sag ... .,og således på ingen måde var udtryk for, at Post Danmark havde anerkendt, at sel- skabet er- eller har været- dominerende på markedet for distribution af adres- seløse forsendelser og lokal- og regionalaviser i Danmark, eller at selskabets hidtidige prissætning ikke har været i overensstemmelse med konkurrencelo- ven/EP-traktatens konkurrenceregler.

"

Post Danmark, Konkurrencerådet og Forbruger-Kontakt afgav argumenterende indlæg i forbindelse med Konkurrenceankenævnets behandling af sagen, hvortil der er henvist un- der rettens behandling af sagen.

I ankenævnets kendelse er der anført bl.a. følgende om Post Danmarks argumentation:

"

Post Danmark åar videre anført, at Post Danmark ikke indtager en domineren- de stilling på det relevante marked .. ...

Det medgives, at Post Danmarks markedsandel opgjort efter omsætning - iso- leret betragtet - taler til støtte for, at selskabet har indtaget en dominerende stil- -29-

ling i perioden fra 2001 til 2003. Post Danmarks markedsandel opgjort efter omfang (stk.) taler imidlertid modsat klart til støtte for, at Post Danmark ikke har indtaget en dominerende stilling, idet det fremgår af Konkurrencestyreisens egne beregninger, at selskabets markedsandele opgjort efter omfang (stk.) har været på henholdsvis( ... ] i 2001, [ ... ] i 2002 og [ .. .] i 2003, jf. rådsnotatet af 29. september 2004 punkt 89.

Post Danmarks markedsandel opgjort efter omfang (stk.) skal tillægges en be- tydelig vægt, idet det utvetydigt fremgår af punkt l 02-103 i Konkurrencesty- reisens afgørelse af 24. april 2002 om Dansk Distributionscenter A/S .... , at Konkurrencestyrelsen - i en sag, der dels vedrører præcis det samme marked som denne sag, dels vedrører en periode, der er tidsmæssigt overlappende med den i denne sag relevante periode - forkastede parternes synspunkt om, at mar- kedsandele burde vurderes efter værdi (omsætning) og i stedet fastslog, at mar- kedsandele skulle opgøres efter omfang (stk.), jf. punkt l 02-103 i nævnte afgø- relse. Konkurrencerådet har ikke anført nogen objektiv begrundelse for, at markedsandele i denne sag - i strid med Konkurrencestyreisens ellers fastlagte praksis - skal opgøres efter værdi (omsætning).

Det fremgår desuden af punkt 55 i Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked, at afsætningens omfang (stk.) giver nyttige oplysnin- ger om markedsandelen. I den forbindelse anerkendes, at Kommissionen i nævnte punkt videre anfører, at afsætningens værdi (omsætning) tillige giver nyttige oplysninger om markedsandele, og at afsætningens værdi normalt vil blive anset for bedre at afspejle de enkelte leverandørers relative stilling og styrke, når der er tale om "differentierede produkter". Efter Post Danmarks op- fattelse, er der dog meget der taler for, at der ikke her er tale om "differentiere- de produkter" , idet Post Danmark og Forbruger-Kontakt tilbyder storkunderne distribution af adresseløse forsendelser på - efter kontrakterne - så godt som identiske vilkår, og idet der ifølge Post Danmark ikke kan spores en klar ten- dens i retning af, at de to distributører har specialiseret sig i visse typer af for- sendelser (eks. tungellette forsendelser). Den forvaltningsretlige lighedsgrund- sætning understøtter derfor klart, at markedsandele opgjort efter omfang (stk.) skal tillægges en betydelig vægt i denne sag.

Det forhold, at Post Danmarks markedsandel opgjort efter omfang (stk.) i peri- oden 200 l til 2003 således stedse har været væsentligt under 40 %, såvel som det forhold, at Post Danmarks markedsandel hen over perioden således stedse har været faldende, taler klart til støtte for, at Post Danmark i perioden 2001 til 2003 ikke har indtaget en dominerende stilling på det for sagen relevante mar- ked.

Det er i såvel den juridiske litteratur som praksis fast antaget, at en virksom- heds relative markedsandel - dvs. markedsandelen set i forhold til konkurren- ternes markedsandele - er af væsentlig betydning for vurderingen af, om en dominerende stilling foreligger. I lyset heraf er det af betydning, at det relevan- te marked som nævnt må karakteriseres som et udpræget duopolistisk og stærkt konkurrenceudsat marked, at Forbruger-Kontakt og Post Danmark således hen over den undersøgte periode (fra 2001 til 2003) skiftevis har "vundet" kunder fra hinanden, og at Forbruger-Kontakts markedsandel opgjort efter omfang (stk.) i 2002 og 2003 var større end Post Danmarks markedsandel. - 30-

Det følger heraf, at ingen af parterne i nævneværdigt omfang har været i stand til at kunne agere uafhængigt på markedet, hvorfor den grundlæggende test for dominans ikke har været opfyldt. Hvis en af aktørerne skulle anses for domine- rende i perioden 2001 til2003, burde det være Forbruger-Kontakt, idet Forbru- ger-Kontakts markedsandel som nævnt har været jævnt stigende og - opgjort efter omfang (stk.)- har været størst i 2002 og 2003.

Sammenfattende gøres det på den baggrund gældende, at markedet i den for sagerne relevante periode dækkende kan beskrives som et duopol eller som et "koncentreret oligopoli", hvorpå de to aktører konkurrerer intensivt og hvor hverken Post Danmark eller Forbruger-Kontakt kan agere uafhængigt af den anden part. Enhver prisforhøjelse eller byrdefuld vilkårsændring vil straks blive mødt med et krav om skift til den anden landsdækkende aktør. På et sådant marked kan ingen af parterne betragtes som dominerende, jf. fra EF- Domstolens praksis Hoffinann-La Roche-sagen (præmis 39), hvor oligopoler og dominans som udgangspunkt er beskrevet som modsætninger, der hver især kan karakteriseres som følger: "Virksomhedernes adfærd i et oligopol er gen- stand for gensidig påvirkning, medens en virksomhed, der indtager en domine- rende stilling, i vidt omfang selv kan fastlægge sin adfærd".

De relative markedsandele taler således entydigt til støtte for, at Post Danmark i 200 l til 2003 ikke har indtaget en dominerende stilling på det relevante mar- ked, og det bemærkes, at Konkurrencerådet intet steds i afgørelsen har beskæf- tiget sig med dette forhold.

Det bemærkes videre, at det i den påklagede afgørelse korrekt er anført, at der ikke er nogen juridiske, administrative eller tekniske barrierer til markedet, jf. afgørelsens punkt 92. Manglen på sådanne barrierer taler entydigt til støtte for, at Post Danmark ikke har indtaget en dominerende stilling. Konkurrencerådet har eksplicit anerkendt, at Post Danmarks aftaler kan opsiges med et varsel på ( ... ] eller[ ... ] måneder uden betingelser eller sanktioner, jf. rådsnotatet af 29. september 2004 punkt 188, hvorfor Post Danmarks storkunder til enhver tid har mulighed for at skifte til Forbruger-Kontakt, såfremt Forbruger-Kontakt frem- kommer med et bedre tilbud.

Konkurrencerådet har anført, at muligheden for at tilbyde landsdækkende di- stribution er en væsentlig økonomisk barriere, og at Post Danmarks domine- rende stilling på markedet for adresseløse forsendelser underbygges af selska- bets legale eneret for så vidt angår adresserede breve på under l 00 gram og den dertil knyttede befordringspligt. Det er korrekt, at et landsdækkende distributi- onsnet udgør en fordel i forhold til storkunderne, men Post Danmarks lands- dækkende distributionsnet har ikke været til hinder for, at Forbruger-Kontakt i den undersøgte periode har opbygget et tilnærmelsesvist landsdækkende distri- butionsnet. Hertil kommer, at Post Danmarks landsdækkende distributionsnet, og de til distributionsnettet/befordringspligten knyttede strenge kvalitetskrav, her indebåret - og indebærer fortsat - betydelige omkostninger for Post Dan- mark. Post Danmarks landsdækkende distributionsnet kan derfor ikke tillægges særlig betydning ved vurderingen af, om selskabet i 2001 til 2003 har indtaget en dorninerende stilling på det relevante marked. - 31 -

Såvel Post Danmark som Forbruger-Kontakt har væsentlig kapital og ledel- sesmæssig styrke, hvorfor sådanne styrker ikke kan tillægges særlig vægt ved dominansvurderingen.

Post Danmark har således ikke i perioden 200 l til 2003 indtaget en domineren- de stilling på det relevante marked.

Såfremt ankenævnet måtte fmde, at Post Danmark har indtaget en dominerende stilling, gøres det gældende, at Post Danmarks prissætning ikke har haft karak- ter af misbrug i form af forskellige priser over for selskabets egne kunder og Forbruger-Kontakts kunder (''primary-line prisdiskrimination" i form af selek- tive prisnedsættelser) og/eller forskellige priser over for kunder i samme situa- tion ("secondary-line" prisdiskrimination). Det bestrides imidlertid ikke, at 2003-aftaleme med ( ... ] må antages at have indeholdt loyalitetsskabende mål- rabatter, jf. afgørelsen af29. september 2004 punkt 14.

Post Danmarks prissætning har ikke haft karakter af primary-line prisdiskrimi- nation i form af selektive lave priser og/eller secondary-line prisdiskrimination, allerede fordi samtlige Post Danmarks nettopriser, herunder nettopriserne til COOP, SuperBest og Spar, er ydet ud fra objektive kriterier (mængde, vægt, format, modtagergrupper, etc.), der oplagt har en klar relation til Post Dan- marks ornkostningsstruktur, og Konkurrencerådet ses ikke at have dokumente- ret, at kriterierne ikke er administreret ens over for alle kunder. I den forbindel- se bemærkes bl.a., at Post Danmark har dokumenteret, at der er væsentlige stordriftsfordele forbundet med at distribuere adresseløse forsendelser for Post Danmark, uanset om der tages afsæt i Post Danmarks eller Konkurrencerådets opgørelse af AIC.

Konkurrencerådet har fundet, at Post Danmark har udøvet et misbrug i form af såkaldte "selektivt lave priser" i forhold til COOP, SuperBest og Spar med det fonnål at søge at eksludere Forbruger-Kontakt fra markedet (primary-line pris- diskrimination).

Begrundelsen herfor er sammenfattet i afgørelsen af 29. september 2004 punkt 162, hvoraf det kan udledes, at rådet har baseret sin afgørelse på, at fire "betin- gelser" hævdes at være opfyldt: (l) Post Danmark påstås at have en "betydelig" dominans", (2) der påstås at foreligge "konstaterede prisforskelle" mellem pris- sætningen over for Post Danmarks egne kunder og Forbruger-Kontakts tidlige- re kunder, (3) de påståede prisforskelle hævdes ikke at kunne omkostnings- mæssigt justificeres, og hævdes derfor at være udtryk for "prisdiskrimination", og (4) de påståede prisforskelle hævdes at have været medvirkende til, at For- bruger-Kontakt blev udelukket fra at byde på de nævnte kunders ordre.

For så vidt angår den af Konkurrencerådet opstilledes betingelse om "betydelig dominans" (betingelse nr. l) henvises til det tidligere anførte, hvorefter det er Post Danmarks opfattelse, at Post Danmark ikke i den relevante periode indtog en dominerende stilling på det af Konkurrencerådet afgrænsede marked. Så meget desto mere er det klart, at Post Danmark i hvert fald ikke havde en "be- tydelig dominans".

For så vidt angår den af Konkurrencerådet opstillede betingelse om "konstate- rede prisforskelle" (betingelse nr. 2) og "omkostningsbegrundelse" (betingelse - 32-

nr. 3) bemærkes, at prisen til[ ... ] var fuldt ud omkostningsmæssigtjustificeret, og at det ikke er korrekt - som anført af rådet - at der var forskelle mellem pri- sen til henholdsvis COOP, SuperBest og Spar og prisen til Post Danmarks "ek- sisterende" kWider.

Aftalen med [ ... ] repræsenterede en mængde, der var mere end [ ...] gange så stor, som mængden i Post Danmarks næststørste kWldeaftale, og aftalen inde- bar - i tillæg hertil - udbringning af gennemsnitlig [ ... ] forsendelser pr. stop, mens ingen af de øvrige storkunder indebar udbringning af mere end [... ] pr. stop. Dermed blev den gennemsnitlige stykomkostning for aftalen med [ ... ] markant reduceret i forhold til stykomkostningen for alle andre storkundeafta- ler.

Den lavere pris til [ ... ] var således fuldt ud begrundet i meget markante om- kostningsbesparelser/stordriftsfordele, og det var sikret, at nævnte omkost- ningsbesparelser blev ligeligt fordelt ud på samtlige kunder, således at [.. .] alene nød godt af en forholdsmæssig andel heraf.

Analysen bag Konkurrencerådets konklusion om, at der var forskelle mellem prisen til henholdsvis COOP, SuperBest og Spar og prisen til Post Danmarks "eksisterende" kunder er misvisende, idet rådet bl.a. entydigt synes at have fo- kuseret på en sammenligning af nettopriser og rabatprocenter for kunder med samme - eller tæt på samme - mængde. En sådan sammenligning er imidlertid misvisende, idet den ikke tager højde for de øvrige 7 omkostningsdeterminan- ters betydning (vægt, by/land fordeling, frekvens etc.) og idet det i alle tilfælde er de oprindeligt aftalte nettopriser, der udgør det bedste sammenlignings- grundlag.

En sammenligning af SuperBest og Spars nettopriser og rabatprocenter med nettopriser/rabatprocenter tilbudt eksisterende kunder med nogenlunde samme mængde giver i øvrigt ikke belæg for rådets konklusion om, at der var forskelle i prisen.

For så vidt angår SuperBest og Spar var det kendetegnende, at Post Danmarks priser til disse kunder ikke var lavere end de priser Forbruger-Kontakt kunne tilbyde. Spar og SuperBest valgte imidlertid alligevel at skifte distributør, hvil- ket må skyldes andre forhold, jf. formanden for SuperBest, Vidne 3's kom- mentar til Børsen den 19. marts 2004, hvor han gav udtryk for utilfredshed med Forbruger-Kontakts hidtidige service.

Ingen af de fire betingelser, som Konkurrencerådet har opstillet i sin afgørelse, er således de facto opfyldt i denne sag.

Hertil kommer, at de af Konkurrencerådets opstillede fire betingelser ikke sy- nes at have støtte i hidtidig retspraksis, hvorefter der - i overensstemmelse med en effektbaseret analyse - skal "relativt meget til", før en dominerende virk- somheds selektive prisnedsættelse rettet mod konkurrentens kunder kan anses for at være i strid med forbuddet mod misbrug af dominans.

Af relevant praksis henvises til . ... -33-

Kendetegnende for .... praksis og litteratur er, at der - i de tilfælde, hvor et misbrug har kunnet konstateres - er blevet lagt afgørende vægt på, at der var tale om en såkaldt "superdominerende" virksomhed. Selektive prisnedsættelser er desuden i intet tilfælde i sig selv blevet anset for at udgøre misbrug af en dominerende stilling, idet der i de sager, hvor et misbrug er fundet at foreligge, er blevet lagt afgørende vægt på, at den dominerende virksomhed - i tillæg til den selektive prisnedsættelse -havde bundet kunderne til sig ved loyalitetsska- bende/markedsafskærmende aftaler. Domstolene har desuden lagt afgørende vægt på bevis for "predatory intent".

Det må anses for hævet over enhver tvivl, at Post Danmark ikke er "superdo- rninerende" på de(t) relevante marked(er). Der er desuden ingen dokumentation for, at Post Danmark har søgt at binde COOP, SuperBest eller Spar til sig ved loyalitetsskabende/markedsafskærmende aftaler. Tværtimod er det udtrykkeligt anerkendt af Konkurrencerådet, at storkunderne - uden at blive straffet på pri- sen - med kort varsel kan skifte distributør. Endelig foreligger der ingen indi- cier for "predatory intent".

Selvom det måtte lægges til grund, at Post Danmark har anvendt selektiv pris- nedsættelse over for COOP, SuperBest og Spar, har en sådan selektiv prisned- sættelse således ikke karakter af misbrug af en påstået dominerende stilling.

Markedet for distribution af adresseløse forsendelser for storkunder kan - som nævnt- karakteriseres som et duopolistisk marked, hvorpå alene Forbruger- Kontakt og Post Danmark er betydningsfulde aktører. Produkterne er ens og let substituerbare og der er en begrænset gennemsigtighed på markedet. Pris - og vilkår i øvrigt- fastsættes efter individuelle forhandlinger med de enkelte stor- kunder, og der er ingen konkurrenceskadelig koordinering af de to aktørers ad- færd, men tværtimod en intensiv konkurrence.

Konkurrencerådet har ikke søgt at analysere virkningerne på markedet af det nu foreslåede indgreb. Rådet har derimod alene baseret sin analyse på et "fir- kantet" krav om, at markedet skal være gennemskueligt, at enhver prisdifferen- tiering skal kunne justificeres på objektivt grundlag, og at Post Danmarks ud- førlige redegørelse for selskabets ikke-diskriminerende prisfastsættelse ud fra de otte omkostningsdeterminanter ikke udgør en sådan objektiv justificering.

Konkurrencerådet kræver således større gennemskuelighed for storkunderne (men derimod i sagens natur også for konkurrenten) og en mere forenklet - og forudsigelig - prissætning. En nærliggende konsekvens heraf kunne blive, at enkeltslag om enkeltkunder erstattes af en potentielt dødelig krig om markedet. Konsekvensen kunne også blive, at Forbruger-Kontakt og Post Danmark til- skyndes til ensartet/koordineret adfærd på markedet (misbrug af kollektiv do- minans). Dette ville være at gøre konkurrencen en "bjørnetjeneste".

Post Danmark har til støtte for en hjemvisning af Konkurrencerådets afgørelse af 29. september 2004 anført, at det i Konkurrencerådets afgørelse ikke er til- - 34-

strækkeligt oplyst og begrundet, at Post Danmark indtager en dominerende stil- ling, og at Konkurrencerådet ikke har inddraget de faktiske markedsforhold i vurderingen.

Konkurrencerådet har i punkterne 84 til l 04 anlagt en forkert vurdering af Post Danmarks stilling på det for sagen relevante marked ved at have opgjort virk- somhedens markedsandel efter værdi (omsætning) og ikke efter omfang (stk.), ligesom Konkurrencerådet ikke har angivet den fornødne objektive begrundel- se for at afvise, at markedsandele på det her relevante marked ikke skal opgø- res efter værdi.

Konkurrencerådets begrundelse for at opgøre markedsandelen efter værdi er heller ikke korrekt funderet, idet rådet fejlagtig lægger til grund, at der er tale om en differentieret ydelse, fordi forsendelserne varierer i vægt og antal. Post Danmark afviser, at selskabets ydelse (distribution) får karakter af en differen- tieret ydelse blot fordi en kunde indleverer l 0.000 telefonbøger og en anden kunde indleverer 75.000 fødselsdagsaviser. Tværtimod. Ydelsen distribution er den samme uanset forsendelsernes karakter. Der, hvor differentieringen af her to nævnte typer af forsendelser opstår, er ikke i relation til Post Danmarks ydelse (distribution), men i relation til Post Danmarks prissætning af de to ty- per af forsendelser, idet Post Danmarks omkostninger ved at distribuere tele- fonbøger og fødselsdagsaviser ikke er ens.

Selv hvis det antoges, at ydelsen (distribution) var differentieret- alt efter gen- standen for distributionen - er det direkte ubegrundet og fejlagtigt, når Konkur- rencerådet i afgørelsens punkt 87 herefter "slutter", at markedsandelene skal opgøres på baggrund af omsætning, fordi det vil give det mest retvisende bille- de af parternes markedsstilling og -styrke henset til at Post Danmarks nettopri- ser er højere end Forbruger-Kontakts.

Post Danmark gør videre gældende, at Konkurrencerådet ikke har inddraget markedets duopolistiske karakter i sin vurdering af, om Post Danmark besidder en økonomisk magtposition der bevirker, at Post Danmark kan udøve en uaf- hængig adfærd. Konkurrencerådet har således ikke dokumenteret, hvordan et duopolistisk marked er foreneligt med Post Danmarks - påståede - uafhængige adfærd, og hvorfor der ved vurderingen af konkurrenceintensiteten på markedet tilsyneladende kan ses bort fra de kunder, som Forbruger-Kontakt har vundet fra Post Danmark.

Det er videre anført, at Konkurrencerådet på ingen måde har sandsynliggjort, endsige dokumenteret, at Post Danmarks prissætning over for COOP, Super- Best og Spar har haft karakter af et misbrug af den påståede dominerende stil- ling.

Konkurrencerådet har således ikke sandsynliggjort, endsige dokumenteret, hvorfor Post Danmarks udførlige omkostningsmæssige justificering af prisen til COOP (den markant forbedrede dropøkonomi) tilsyneladende kan afskrives som irrelevant, hvorfor Post Danmarks priser til SuperBest og Spar kan være ekskluderende til trods for, at priserne er højere end de af Forbruger-Kontakt tilbudte, hvorfor det ikke er relevant, at den reelle årsag til de to storkunders valg af ny leverandør må antages at have været, at Forbruger-Kontakt ikke kunne "holde hvad de lovede", idet leveringssikkerheden tilsyneladende var for -35-

ringe, og at SuperBest og Spar til enhver tid - uden at blive straffet på prisen - kan skifte distributør med kort varsel, såfremt Forbruger-Kontakt kommer med "et bedre tilbud", hvorfor det er relevant for vurderingen af Post Danmarks prissætning i forhold til COOP, SuperBest og Spar, at Forbruger-Kontakt ved et fremtidigt tab af yderligere kunder hævdes at kunne "miste det kundegrund- lag, som udgør den kritiske masse for at opretholde selskabets landsdækkende distribution, og hvorfor det ikke er relevant, at Forbruger-Kontakt i 2003 over- tog en række meget betydelige storkunder fra Post Danmark.

Afgørelsen lider desuden af en væsentlig mangel ved ikke at indeholde oplys- ninger om - og en konkurrenceretlige analyse af - Forbruger-Kontakts pri- ser/pristilbud til COOP, SuperBest og Spar.

Konkurrencerådet har ikke i fornødent omfang dokumenteret og begrundet, hvorfor Post Danmarks rabatter til storkunder ikke er objektivt begrundet, hen- holdsvis mærkbart begrænser konkurrencen mellem storkunderne. Konkurren- cerådet har således ikke dokumenteret og begrundet, hvorfor de af Post Dan- mark anvendte omkostningsdeterminanter ikke "tilstrækkeligt" kan justificere rabatforskellene, jf. afgørelsens punkt 180. Dette til trods for, at rådet synes at anerkende, at der er en sammenhæng mellem de syv/otte omkostningsdetermi- nanter og de omkostningsmæssige besparelser, som Post Danmark har doku- menteret. Rådet har heller ikke i fornødent omfang dokumenteret og begrundet hvordan Post Danmarks rabatter til storkunder har haft en mærkbar indvirkning på kundernes indbyrdes konkurrenceforhold, idet rådet bl.a. ikke har analyse- ret, hvordan Post Danmarks kunder får dækning for afholdte distributionsom- kostninger. Rådet har derimod anlagt en teoretisk tilgang i vurderingen af ef- fekten for kunderne af storkunderabatterne. Rådet har således undladt at ind- drage det faktum, at Post Danmarks kunder fordeler distributionsomkostnin- gerne til adresseløse ud på alle deres produkter, hvilket følgelig minimerer om- kostningernes effekt for konkurrencen på downstream-markedet. Ligeledes har rådet ikke forholdt sig til, at en væsentlig del af kunderne antageligvis ikke selv afholder omkostningerne til distribution, idet de modtager markedsføringstil- skud fra leverandørerne, der fuldt ud dækker nævnte omkostninger.

Konkurrencerådet har videre ikke anført den fornødne begrundelse for, at Post Danmarks rabatter er uigennemskuelige, og at dette i givet fald er skadeligt for konkurrencen, jf. afgørelsens punkt 184.

Afgørelsen af29. september 2004 er således på en række punkter ikke tilstræk- kelig oplyst og ubegrundet, hvorfor sagen- såfremt ankenævnet ikke kan give Post Danmark medhold i ophævelsespåstanden - bør hjemvises til fornyet be- handling i Konkurrencerådet.

"

I ankenævnets kendelse er der anført bl.a. følgende om Konkurrencerådets argumentati- on:

" - 36-

Konkurrencerådet har - i forlængelse af det i afgørelserne anførte - gjort gæl- dende, at Post Danmark var dominerende på markedet for adresseløse forsen- delser i den periode sagen angår.

Konkurrencerådet har foretaget en helhedsvurdering af Post Danmark mar- kedsposition, som bl.a. omfatter markedsandele, økonomisk og ledelsesmæssig styrke og ikke mindst den særstilling, som Post Danmark har i kraft af det landsdækkende distributionsnet.

Markedsandel er en blandt flere relevante faktorer ved vurderingen af, om en virksomhed indtager en dominerende stilling. Der er afgrænset et særskilt mar- ked for distribution af adresseløse forsendelser og lokal- og regionalaviser, og hvis markedsandelen opgøres på grundlag af omsætning (værdi), kan Post Danmarks markedsandel opgøres til [ ... 1 % i perioden 2001-2004. Opgøres markedsandelen på grundlag af omfang (stk.) i samme periode, vil Post Dan- marks markedsandel svinge mellem [ ... l og [ ... l %.

Konkurrencerådet har lagt vægt på de markedsandele, der kan opgøres på grundlag af omsætning, da det bedst beskriver markedsstyrken, når de relevan- te produkter (distributionssystemer) ikke er fuldt sammenlignelige mht. service og kvalitet. Dette er i overensstemmelse med punkt 55 i Kommissionens med- delelse om afgrænsningen af det relevante marked.

En anden og meget væsentlig faktor, som er indgået i Konkurrencerådets vur- dering af Post Danmarks markedsposition, er den legale eneret, som virksom- heden har på postområdet, og som betyder, at Post Danmark har et l 00 % landsdækkende og fuldt finansieret distributionsnet, som forholdsvis nemt kan benyttes til distribution af adresseløse forsendelser. Dertil kommer, at konkur- renter på markedet for adresseløse forsendelser hidtil har været afhængige af at kunne benytte sig af Post Danmarks distributionsnet i de områder, hvor de ikke selv har omdelere.

Den legale eneret betyder, at Post Danmark via brevomdeling i modsætning til sine konkurrenter er sikret en kritisk masse i sit distributionssystem, uanset om en stor del af kunderne til adresseløse forsendelser måtte blive overtaget af konkurrenter. Post Danmark har desuden mulighed for at planlægge sine inve- steringer i distributionssystemet til håndtering af adresserede forsendelser, så- ledes at investeringerne samtidig kommer mest muligt til gavn for distributio- nen af adresseløse forsendelser. Post Danmark kan således i vidt omfang både planlægge sine investeringer og agere uafhængigt af konkurrenterne, mens det samme ikke kan siges om Forbruger Kontakt.

Konkurrencerådet kunne i øvrigt have valgt at definere det relevante produkt- marked bredere, henset til at en virksomhed, som udøver en eneret til distribu- tion af breve inden for nærmere fastlagte vægtgrænser, har en oplagt og nem mulighed for også at tilbyde adresseløse forsendelser, således som Post Dan- mark også faktisk har gjort. Havde Konkurrencerådet valgt at benytte sig af en sådan bredere markedsdefinition, ville der heller ikke, når markedsandelene vurderedes separat, være nogen som helst tvivl om Post Danmarks dominans. -37-

Konkurrencerådet har videre anført, at Post Danmark har misbrugt en domine- rende stilling ved at anvende loyalitetsskabende målrabatter, og at Post Dan- mark har misbrugt en dominerende stilling ved at udøve prisdiskrimination i form af såvel primary-line som secondary-line prisdiskrimination.

Post Danmark har erkendt, at såfremt ankenævnet måtte karakterisere virksom- heden som dominerende, da udgør de af virksomheden anvendte målrabatter et misbrug.

Post Danmark har imidlertid også udøvet prisdiskrimination ved for det første at give konkurrentens kunder særligt lave priser (primary-line prisdiskriminati- on) og for det andet ved forskellige priser til kunder i samme situation (secon- dary-line prisdiskrimination).

For både primary-line og secondary-line prisdiskrimination er det afgørende, om forskelsbehandlingen er omkostningsmæssigt begrundet. Post Danmark lægger uacceptabelt stor vægt på antal årlige forsendelser, når de enkelte kun- ders priser fastsættes. En kvantumsrabat forudsætter, at der er særlige omkost- ningsmæssige fordele ved at håndtere en stor ordre frem for flere små. Hvis det i realiteten er ligegyldigt, om der afsættes l 00 enheder til en kunde eller 20 en- heder til 5 forskellige, vil det ikke være omkostningsmæssigt begrundet, at give en kunde, der aftager l 00 enheder lavere pris end kunden, der aftager 20. Giver producenten alligevel en lavere pris, jo mere en kunde aftager, kan det virke som et ekskluderende rabatsystem, idet kunden vil blive motiveret til så vidt muligt at aftage hele sit forbrug af produktet fra denne ene producent for at op- nå den lavest mulige pris på hele sit forbrug af pågældende produkt.

Dette er netop, hvad der er sket for så vidt angår COOP, der i realiteten far om- delt fem forskellige tryksager, og hvor der for de enkelte tryksager er aftalt for- skellige produktionsplaner, uddelingsområder m.v. Når COOP's virksomheder gennem deres koncernfællesskab kan opnå særligt lave priser ved at vælge samme distributør opstår der en særlig stærk kundebindende virkning, der gør det næste umuligt for konkurrenter, at erobre en enkelt af virksomhederne i koncernen som kunde.

Post Danmark har fremført, at kunderne har [ ... ] eller [ ... ] måneders opsigelse, og at de således hurtigt kan skifte leverandør. Hvis aftalen opsiges i utide, må kunden imidlertid imødese, at prisen opreguleres, fordi pågældende ikke når op på det forudsatte årlige antal forsendelser. Selv om Post Danmarks kunder så- ledes har mulighed for forholdsvis hurtigt at komme ud af kontrakten med Post Danmark, bevirker Post Danmarks prissystem, at kunden vil have et stærkt økonomisk incitament til ikke at opsige kontrakten i utide.

Post Danmark har anført, at det må bero på en misforståelse, når Konkurrence- rådet påstår, at storkunder, der opsiger deres aftale i utide, rar opreguleret deres priser. -38-

Hvis Post Danmarks kunder frit - og uden konsekvenser for prisen kunne ænd- re det årlige antal forsendelser - forekommer det mærkværdigt, at det årlige an- tal forsendelser tillægges så stor vægt ved prisfastsættelsen. Konsekvensen af Post Danmarks påstand skulle så være, at alle kunne få lige så lave priser som COOP blot ved at aftale et tilstrækkeligt højt antal forsendelser ved årets start. Efterfølgende kunne de så bare vælge at blæse på det aftalte antal, uden at det ville have konsekvenser for deres rabat. Storkunderne oplever det derfor næppe således, at de frit kan opsige deres aftale eller ændre i produktionsplanen uden konsekvenser for prisen.

Post Danmarks rabatsystem som baseres på de store kunders indlevering af produktionsplaner og årligt antal omdelte reklamer, er således - for så vidt an- går kundebindende virkning - helt sammenlignelig med de forudbestillingsra- batter, som Konkurrenceankenævnet tog stilling til i kendelsen af 17. maj 2002 vedr. LK A/S og de~ tilsvarende kendelse af 18. august 2003 vedr. Skandina- visk Motor Co. A/S.

Den ekskluderende effekt af rabatsystemet underbygges i Post Danmarks til- fælde yderligere af, at det på markedet for adresseløse forsendelser er af afgø- rende betydning, at kunne opretholde et landsdækkende distributionsnet.

Når Konkurrencerådet har påvist en tilsyneladende ubegrundet prisforskel, som stiller sammenlignelige kunder forskelligt og/eller har ekskluderende virkning i forhold til konkurrenter, har den dominerende virksomhed i overensstemmelse med ovennævnte kendelse bevisbyrden for, at prisforskellene er omkostnings- mæssigt begrundede - og at der således ikke er tale om misbrug.

Post Danmark har fremført, at det må være lovligt at basere en rabatstruktur på relativt grove og administrativt håndterlige rubriceringer. Konkurrencerådet er for så vidt enig i, at en rabatstruktur i sagens natur må bygge på visse skøn og må indrettes så det er administrerbart. Sagen er imidlertid, at Post Danmark netop ikke har etableret et sådant system, som de har anvendt konsekvent. Tværtimod fastsættes priserne angiveligt ud fra et samlet skøn over 7 eller 8 omkostningsdeterminanter, om hvilke Post Danmark har anført, at det ikke er muligt præcist at måle de syv førstnævnte omkostningsdeterminanters indfly- delse på enkeltkundeniveau. Årsagen hertil er, at en præcis beregning inddra- gende de respektive omkostningsdeterminanters betydning for et enkeltstående kundeforhold er meget kompleks og forudsætter "måleværktøjer" med en præ- cisionsgrad, der ikke i dag er tilgængelig.

I listeprissystemet opereres med prisforskelle på op til l O % for forsendelser, der antalsmæssigt kan afvige med mere end faktor l 00. For de store kunder opereres der i praksis med prisforskelle op til [... ] %, hvor kundernes årlige forsendelser kan afvige med faktor [ ... ]. Uden reel om.kostningsmæssig be- grundelse er så betydelige kvantumsrabatter uacceptable. Forbudet mod mis- brug af dominerende stilling indebærer, at generelle stordriftsfordele, der reali- seres i produktionsprocessen, nannalt skal komme alle kunder til gode. -39-

Post Danmark har udregnet marginalomkostningerne ved aflevering af den før- ste forsendelse til [ ... ] øre, mens marginalomkostningerne for de følgende er udregnet til [ ... ] øre. Hvis Post Danmark efter eget forgodtbefmdende vælger, at prisfastsættelsen for nogle kunder i det væsentligste skal baseres på den høje marginalomkostning, mens den for andre kunder i det væsentligste skal baseres på den lave, er der tale om diskrimination. Dette underbygges af, at Post Dan- mark har et volumen, så det hører til den absolutte undtagelse, at der kun afle- veres en tryksag pr. besøg.

Det er således ikke en legitim begrundelse for kvantumsrabatter til enkeltkun- der, at bortfald af en enkelt stor kunde villede til stigende omkostninger pr. produceret enhed. Hvis dette kunne anvendes som begrundelse for forskelsbe- handling, ville der ikke være nogen realitet i forbudet mod dominerende virk- somheders prisdiskrimination.

Post Danmark har kritiseret, at Konkurrencerådet sammenlignede 2003-tal for "gamle" kunder med de aftalte 2004-priser for "nye" kunder. Konkurrencerådet har derfor også sammenlignet 2004-tal for "nye" kunder med 2004-tal for "gamle" kunder. Tallene viser fortsat ubegrundede store rabatter for "nye" i forhold til gamle kunder.

Konkurrencerådets undersøgelser har dokumenteret væsentlige ubegrundede prisforskelle mellem kunder, der agerer i samme efterfølgende omsætningsled (down-stream marked) - og i særdeleshed således at "gamle" kunder betaler mere end "nye" (Forbruger-Kontakts tidligere kunder).

Også selv om antal forsendelser accepteredes som objektiv begrundelse for prisforskel, forekommer der stadig væsentlige ubegrundede prisforskelle. Der har således tilsyneladende været tale om rent skønsmæssigt fastsatte priser, hvor der særligt er lagt vægt på muligheden for at erobre kunder fra konkurren- ten Forbruger Kontakt.

Det forhold, at Post Danmark tilsyneladende uden omkostningsmæssig be- grundelse er gået specifikt efter at erobre meget vigtige kunder fra Forbruger- Kontakt, har en yderligere ekskluderende virkning. Post Danmark har været i stand til at lave et listeprissystem, hvor små kunder på grundlag af størstedelen af de omkostningsdeterminanter, som også angives at være afgørende ved fast- sættelsen af priser til storkunder, selv på internettet kan udregne prisen for de- res forsendelse. Det er muligt, at det er vanskeligt at lave et tilsvarende åbent system for storkunder, men Post Danmark må i det mindste over for Konkur- rencerådet og Konkurrenceankenævnet kunne dokumentere, at priserne til stor- kunder er baseret på tilsvarende objektive kriterier.

Da Konkurrencerådet har dokwnenteret prisdiskrimination og den eksklude- rende effekt heraf, påhviler det Post Danmark at godtgøre, at prisforskellene er omkostningsmæssigt begrundede. Da Post Danmark ikke har løftet denne be- visbyrde, er Konkurrencerådets afgørelse om, at Post Danmark har misbrugt sin dominans ved såvel primary-line som secondary-line prisdiskrimination, -40-

korrekt. I mangel af ny og dækkende dokumentation for den omkostningsmæs- sige begrundelse skal Konkurrencerådets afgørelse derfor stadfæstes.

Post Danmark har videre anført, at der på baggrund af tendenser inden for kon- kurrenceretten bør stilles krav om dokumentation for den økonomiske virkning af et misbrug, og at der ikke i den foreliggende sag er nogen mærkbar virkning.

EF-domstolen fastlagde i præmis 91 i Hoffinarm-La Roche-sagen (sag nr. 85/76) et objektivt misbrugsbegreb, som "omfatter en af en markedsdomine- rende virksomhed udvist adfærd, som efter sin art kan påvirke strukturen på et marked, hvor konkurrencen netop som følge af den pågældende virksomheds tilstedeværelse allerede er afsvækket, og som bevirker, at der lægges hindringer i vejen for at opretholde den endnu bestående konkurrence på markedet eller udviklingen af denne konkurrence som følge af, at der tages andre midler i brug end i den normale konkurrence om afsætning af varer og tjenesteydelser, der udspiller sig på grundlag af de erhvervsdrivendes ydelser."

Det er således tilstrækkeligt, at adfærden har en sådan karakter, at den efter sin art kan påvirke konkurrencen.

Post Danmarks anbringender herom og henvisninger har derfor alene retspoli- tisk karakter, der ses ikke at være belæg for i denne sag at introducere en nyfor- tolkning af misbrugsbegrebet, før der fra Kommissionen eller EF-domstolen foreligger en retspraksis, som måtte vise en ny retstilstand.

Under alle omstændigheder er det i øvrigt Konkurrencerådets opfattelse, at det konstaterede misbrug har en mærkbar virkning. Som det fremgår af pkt. 182 i rådsafgørelsen af 29. september 2004, ville ( ... ], som er en af Post Danmarks "gamle" kunder, kunne have sparet[ ... ] kr. på sit markedsføringsbudget, hvis [ . .. ]havde faet samme lave pris som Post Danmarks nye kunder. Dette kan ek- sempelvis ses i forhold til, at[ ... ] i 2003 havde et overskud før skat på[ ... ] kr. [ ... ]' s roerbetaling i forhold til disse to konkurrenter svarer således til[ ... ]% af virksomhedens overskud før skat.

Detailhandelen er præget af hård konkurrence, og en omkostningsbesparelse på [... ] kr. må antages at ville kunne påvirke enhver fornuftigt drevet dansk de- tailkædes økonomiske dispositioner. Secondary-line prisdiskriminationen har således mærkbar virkning for de berørte kunder.

Det må også anses at have en mærkbar virkning for Forbruger-Kontakt, at Post Danmarks rabatsystem har en kundebindende virkning. Ikke mindst den kon- cernindelåsende effekt af prissystemet for virksomhederne i COOP gør det stort set umuligt for Forbruger-Kontakt at tilbageerobre omdelingen af rekla- mer fra [ . ..] fra Post Danmark.

Post Danmarks erobring af 3 væsentlige kunder fra Forbruger-Kontakt har endvidere betydet, at Forbruger-Kontakt har mistet ca. (... ] % af sin volumen. Dette må antages at have haft betydelig indflydelse på Forbruger-Kontakts mu- -41-

lighed for at opretholde kritisk masse med henblik på at kunne opretholde et landsdækkende distributionsnet Hvis ikke Forbruger-Kontakt herved allerede har mistet sin kritiske masse og dermed muligheden for at opretholde et lands- dækkende distributionssystem, er faren herfor blevet betydeligt større, således at Forbruger-Kontakt vil være tvunget til at gå meget langt for at bevare sine tilbageværende kunder.

Post Danmark har anført, at leverandørernes markedsføringsbidrag betyder, at der ikke er nogen mærkbar virkning.

Det er Konkurrencestyreisens erfaring, at markedsføringstilskud indgår i de pågældende detailvirksomheders generelle økonomi, og at størrelsen af bidra- gene ikke er direkte knyttet til de faktiske udgifter ved markedsføringen. Det er således ikke sådan, at en leverandør til en detailhandelsvirksomhed vil få op- lysning om de faktiske omkostninger forbundet med markedsføringen- endsi- ge at en sådan leverandør ville kunne kræve nedsættelse af sit tilskud, hvis de- tailhandelsvirksomheden skulle opnå en rabat på distribution af sit markedsfø- ringsmateriale.

Markedsføringstilskud er således helt uden relevans for en vurdering af, om prisdiskriminationen er mærkbar for Post Danmarks kunder.

Post Danmarks primary-line prisdiskrimination har således utvivlsomt også haft betydelig mærkbar virkning for Forbruger-Kontakt.

Post Danmark har anført, at det skulle være et krav for at statuere misbrug i en sag som denne, at der kan bevises "predatory intent" (eliminationshensigt). Det er korrekt, at Domstolen i nogle sager som en blandt flere faktorer, der har talt for misbrug, har fremdraget, at den dominerende virksomhed tydeligvis har haft til hensigt at eliminere konkurrenter. Dette er imidlertid ikke ensbetydende med, at det i prisdiskriminationssager skulle være et krav for at kunne statuere misbrug, at det bevises, at den dominerende virksomhed har haft en eliminati- onshensigt Domstolen ses da heller ikke at have frikendt en virksomhed alene med henvisning til, at der ikke har foreligget bevis for eliminationshensigt i forbindelse med prisdiskrimination. Tværtimod har Domstolen fastslået et ob- jektivt misbrugsbegreb - virksomhedens adfærd skal efter sin art kunne påvirke konkurrencen. Der er således ikke krav om, at der skal foreligge særlige sub- jektive forhold som eliminationshensigt/forsæt

Post Danmark har anført, at der skulle gælde et krav om at en dominerende virksomhed skal være "super-dominerende" for at den kan udøve misbrug i form af selektive prisnedsættelser rettet mod konkurrentens kunder (primary- line prisdiskrimination). Det er uklart, hvad der skulle ligge i et sådant krav, og kravet ses da heller ikke at være anvendt i domspraksis. Under alle omstændig- heder må Post Darunark anses for at være tilstrækkeligt dominerende til at kunne udøve denne type misbrug. -42-

Post Danmark har desuden anført, at licitationslignende aftaleforhandlinger kan begrunde en vis forskelsbehandling af ellers sammenlignelige kunder.

Problemet med dominerende virksomheder er, at de i vidt omfang kan agere uafhængigt af såvel konkurrenter som kunder. Kundernes forhandlingsevne og form for aftaleindgåelse vil sjældent spille nogen rolle, da markedets struktur væsentligt begrænser kundernes spillerum. Konkurrencerådet finder derfor ik- ke, at forhandlingsevne og form er et legitimt grundlag for diskrimination af sammenlignelige kunder.

Konkurrencerådet er enig i, at også en dominerende virksomhed skal have mu- lighed for at prissætte ud fra et såkaldt "meeting competition-defence". Det er imidlertid den dominerende virksomhed, der har bevisbyrden for, at der fore- ligger en reel "meeting competion" situation, og denne bevisbyrde har Post Danmark på ingen måde løftet. Konkurrencerådets afgørelse angår således prisdiskrimination i forbindelse med Post Danmarks erobring af kunder fra Forbruger-Kontakt.

Det bestrides i øvrigt, at markedet skulle være præget af sådanne licitationslig- nende aftaleforhandlinger. Nogle kunder indhenter tilbud fra såvel Forbruger- Kontakt som Post Danmark, men der er ikke tale om særlige licitationslignende forhold, som skulle gøre dette marked specielt i forhold til andre. Ifølge Kon- kurrencerådets oplysninger har kun [ .. . ] foretaget et egentligt udbud.

I forlængelse heraf bemærkes, at Forbruger-Kontakt forsøgte at kontakte Spar og SuperBest med henblik på at komme med bud for 2004, hvilket imidlertid blev afvist med henvisning til, at der allerede var indgået aftale til anden side. De særligt favorable priser til disse to kunder kan således under alle omstæn- digheder ikke forklares med licitationslignende aftaleforhandlinger.

Det bestrides, at selektive prisnedsættelser ikke i sig selv kan udgøre et mis- brug af dominans, da en sådan adfærd ofte vil have en markedsfortrængende effekt i forhold til konkurrenten, jf. Kommissionens beslutning i Hilti-sagen, hvor Hilti blev dømt for sine selektive priser som sådan.

Den skadelige virkning af selektive priser er desuden blevet forøget af eksi- stensen af nogle kundebindende elementer, herunder for det første den store vægt, der lægges på antal årlige forsendelser og for det andet koncernind- låsningseffekten for virksomhederne i COOP-gruppen.

Post Danmark har således været dominerende på markedet for adresseløse for- sendelser i den periode sagen angår, og Post Danmark har misbrugt denne do- minerende stilling ved at anvende loyalitetsskabende målrabatter og ved at ud- øve prisdiskrimination.

" -43-

I ankenævnets kendelse er der anført bl.a. følgende om Forbruger-Kontakts argwnentati- on:

" Forbruger-Kontakt har til støtte for Konkurrencerådets afgørelse af29. septem- ber 2004 anført, at Konkurrencerådet - efter inddragelse af alle relevante og sædvanlige faktorer - med rette har fundet, at Post Danmark stedse har indtaget en dominerende stilling på det relevante marked.

Udgangspwllct:et for opgørelse af markedsandele er Kommissionens meddelelse om afgrænsningen af det relevante marked, jf. meddelelsens punkt SS, hvoraf fremgår, at det er den klare hovedregel, at i forhold til en virksomhed der sæl- ger differentierede ydelser, så skal markedsstillingen og markedsstyrken opgø- res ud fra omsætningen (værdi) og ikke omfanget (antal).

Post Danmark bestrider imidlertid i forbindelse med deres argumentation ved- rørende dominans, at distribution af adresseløse forsendelser er differentierede ydelser. Post Danmark leverer dog selv argumentet for, at der er tale om diffe- rentierede ydelser under argumentationen i relation til omkostningsbegrundel- sen for rabatteme, hvor Post Danmark understreger, at der absolut er tale om differentierede produkter med hensyn til mængde, vægt, format, modtager- grupper, omdelingsperiode, omdelingsområde, indleveringssted og frekvens. På den baggrund må det nødvendigvis være korrekt, når Konkurrencerådet op- gør markedsandele i overensstemmelse med punkt 55 i Kommissionens med- delelse vedrørende differentierede ydelser.

Post Danmarks markedsandel har korrekt opgjort været større end Forbruger- Kontakts markedsandel i den relevante periode, og markedsandelene støtter dermed, at Post Danmark indtager en dominerende stilling. Endvidere har Post Danmarks markedsandel være stabil fra 2000 til2003, hvilket også støtter det argwnent, at Post Danmark har en solid og ikke blot midlertidig dominerende stilling på det relevante marked. Endelig er Post Danmarks markedsandel ste- get betydeligt i 2004, primært som følge af den meget aggressive prisadfærd, som resulterede i, at Post Danmark overtog COOP, SuperBest og Spar fra For- bruger-Kontakt.

Post Danmark har gjort gældende, at et landsdækkende distributionssystem ik- ke kan tillægges særlig betydning under dominansvurderingen, men at det dog udgør en fordel i forhold til storkunder. I den forbindelse bemærkes, at stor- kunder udgør en meget stor andel af den samlede volwnen for både Post Dan- mark og Forbruger-Kontakt, og evnen til at servicere storkunder er dermed i princippet en nødvendighed for at kunne eksistere på dette marked.

Post Danmark argumenterer blandt andet for, at Forbruger-Kontakt trods Post Danmarks landsdækkende distributionsnetværk har været i stand til at opbygge et tilnærmelsesvist landsdækkende distributionsnet. Hertil skal bemærkes, at dette kun har været muligt for Forbruger-Kontakt ved at opkøbe og fusionere med allerede eksisterende regionale distributionsselskaber. Forbruger-Kontakts tilnærmelsesvist landsdækkende distributionsnetværk er således opbygget gen- nem fusioner og ikke gennem organisk vækst. Dette betyder, at det ikke for -44-

tredjemand eller for Forbruger-Kontakt på et senere tidspunkt vil være muligt at opbygge et tilsvarende netværk, eftersom der ikke længere eksisterer til- strækkelige distributionsselskaber, som kan fusioneres. Eneste mulighed er at opbygge et sådant netværk fra bunden, hvilket må anses for urealistisk inden for en relevant fremtid.

Herudover skal det også holdes for øje, at de to distributionsnetværk adskiller sig væsentligt. Således har Forbruger-Kontakt brug for en kritisk masse med adresseløse forsendelser for at kunne finansiere omkostningerne ved et lands- dækkende distributionsnetværk, og Forbruger-Kontakt er derfor meget følsom over for betydelig udsving i efterspørgslen. Post Danmarks distributionsnet- værk er derimod langt mindre følsom over for udsving i efterspørgslen, efter- som distributionsnetværket er finansieret af eneretten og befordringspligten og dermed sikret uanset efterspørgslen på det relevante marked. Det betyder, at Post Danmark ej heller i relation til opretholdelsen af sit distributionsnetværk påvirkes af de til tider store udsving i volumen afhængig af kundeporteføljen, der er mellem de enkelte omdelingsperioder inden for hver uge.

Et landsdækkende distributionsnetværk er dermed en forudsætning for at kunne konkurrere på det relevante marked. Eftersom det er ganske kompliceret og tidskrævende - hvis overhovedet muligt - at opbygge et landsdækkende distri- butionsnetværk, så udgør dette en betydelig adgangsbarriere til det relevante marked.

Post Danmark har anført, at eneretten og befordringspligten og det i den for- bindelse etablerede landsdækkende distributionsnetværk ikke kan tillægges særlig betydning under dominansvurderingen. Hertil skal bemærkes, at testen for, om Post Danmark indtager en dorninerende stilling på det relevante mar- ked er, om Post Danmark indtager en økonomisk magtposition, der sætter Post Danmark i stand til at hindre, at der opretholdes en effektiv konkurrence, idet Post Danmark kan anlægge en i betydelig grad uafhængig adfærd over for sine konkurrenter og kunder og i sidste instans over for forbrugerne.

Post Danmark mener dermed åbenbart at den omstændighed, at Post Danmark har en legal eneret og en befordringspligt med dertilhørende landsdækkende di- stributionsnetværk på et tilstødende marked, og at aktiviteterne på det relevant marked anvender distributionsnetværket fra eneretsområdet og det befor- dringspligtige område, ikke bør tillægges nogen særlig betydning under domi- nansvurderingen på det relevante marked. Imidlertid indebærer Post Danmarks styrke fra eneretsområdet og det befordringspligtige område netop, at Post Danmark opnår en magtposition på det relevante marked, som gør, at Post Danmark kan "anlægge en i betydelig grad uafhængig adfærd over for konkur- renterne". Hele Post Danmarks forretningsmodel for det relevante marked er baseret på, at Post Danmark allerede har et landsdækkende distributionsnet- værk, som skyldes eneretten og befordringspligten, samt at eneretten og befor- dringspligten afholder langt den største del af omkostningerne til det lands- dækkende distributionsnetværk, som alle tre forretningsområder anvender.

Ligeledes skal Post Danmarks kapital- og ledelsesmæssige styrke fra enerets- området og det befordringspligtige område inddrages under dominansvurderin- gen. Disse forhold taler alle meget kraftigt for, at Post Danmark indtager en dominerende stilling på det relevante marked. -45-

Udover de momenter Post Danmark mener taler imod en dominerende stilling, men som reelt taler for en dominerende stilling, så støtter følgende yderligere momenter, at Post Danmark indtager en dominerende stilling på det relevante marked.

Post Danmark anvender deres meget velkendte varemærke fra eneretsområdet og det befordringspligtige område til at positionere sig på det relevante marked. Dette varemærke er utvivlsomt det mest indarbejdede varemærke inden for postsektoren og formentlig blandt de bedst kendte varemærker i Danmark. Post Danmark bruger årligt ganske betydelige summer på fortsat styrkelse af vare- mærket Varemærket fra eneretsområdet og det befordringspligtige område er således med til at styrke Post Danmarks dominerende stilling på det relevante marked.

Faldet i brevmængden på eneretsområdet og det befordringspligtige område skaber overskudskapacitet, som gør, at det bliver attraktivt for Post Danmark at anvende de ledige ressourcer til at udbyde tjenester på det relevante marked. Udviklingen på eneretsområdet og det befordringspligtige område er således igen med til at styrke Post Danmarks position og adfærd på det relevante mar- ked.

Post Danmarks meget aggressive adfærd på det relevante marked er i sig selv med til at skabe yderligere adgangsbarrierer og dermed styrke Post Danmarks dominerende stilling på markedet.

Post Danmark har demonstreret sin dominerende stilling ved at overtage en lang række kunder, som tidligere er blevet betjent af Forbruger-Kontakt. Om- vendt har Forbruger-Kontakt i realiteten ikke erobret kunder fra Post Danmark. Post Danmarks hævdelse herafbestrides af Forbruger-Kontakt.

Situationen er således den, at Post Danmark qua sit distributionsnetværk, sit varemærke og image, kapitalstyrke, eksponering mv. samt aggressive prissæt- ning nwrmest er i stand til at overtage hvilken som helst kunde på markedet fra Forbruger-Kontakt og andre aktører. Forbruger-Kontakt har derfor meget svært ved at fastholde kunder og at vinde nye kunder.

Forbruger-Kontakt har videre anført, at Post Danmark både har anvendt prima- ry-line og secondary-line prisdiskrimination.

Post Danmark har fastlagt priser og rabatter/tillæg i prislister. Priserne afhæn- ger ifølge disse prislister af forsendelsernes vægt, antal og modtagergrupper, ligesom der er regulering f.s.v.a. omdelingsperioder og format.

Den laveste pris for distribution i 2003 udgjorde 80 øre/stk. f'Or en forsendelse på O-l O gram med et antal over l mio. styk ved omdeling til samtlige husstande i byområde før tillæg ifølge prislisten. Den tilsvarende pris i 2004 var 82 øre. Post Danmarks gennemsnitspris pr. stk. i 2003 kan beregnes til 72,5 øre ud fra oplysningerne om mængde og omsætning i Post Danmarks årsregnskab for 2003 . Post Danmark yder imidlertid rabatter til visse kunder som indebærer, at priserne ligger fra ca. 35 øre pr. stk. og opefter. -46-

Det kan altså konstateres, som også Konkurrencerådet har gjort, at Post Dan- mark i sine faktiske kundepriser opererer med et meget betydeligt prisspænd. Nogle kunder betaler listeprisen- andre betaler en markant lavere pris.

Post Danmark har ikke omkostningsbegrundet de betydelige prisforskelle på trods af, at Konkurrencerådet flere gange i det langstrakte sagsbehandlingsfor- løb har opfordret Post Danmark til at dokumentere, at de betydelige prisfor- skelle skulle være begrundet i omkostningsbesparelser. Efter fast retspraksis har en dominerende virksomhed bevisbyrden for, at prisforskelle er sagligt be- grundede i dokumenterede omkostningsbesparelser.

Post Danmark fremlagde imidlertid ikke nogen dokumentation for omkost- ningsbesparelser for Konkurrencerådet og har ej heller under denne ankesag fremlagt sådan dokumentation. Post Danmark har udelukkende blot hævdet, at de betydelige prisforskelle skulle være "justificeret" under henvisning til otte omkostningsdeterminanter uden egentlig dokumentation. Post Danmark har di- rekte erkendt, at Post Danmark ikke har omkostningsbegrundet prisforskellene.

Allerede af denne grund skal Konkurrencerådets afgørelse af 29. september 2004 stadfæstes.

Hertil kommer, at Post Danmark gennem en meget aggressiv prisadfærd, hvor Forbruger-Kontakts tidligere kunder er blevet tilbudt lavere priser end Post Danmarks egne kunder, har taget de tre store supermarkedskæder COOP, Su- perBest og Spar fra Forbruger-Kontakt. Dette har bevirket, at Forbruger- Kontakt samlet har mistet ca. [ ... ] % af sin omsætning. Det er åbenbart, at en så stor nedgang i omsætningen kan have vitale konsekvenser for Forbruger- Kontakt. Her tænkes specielt på Forbruger-Kontakts mulighed for at opretholde et landsdækkende distributionsnetværk, som er nødvendig for at kunne service- re de store kunder og samtidig være en reel konkurrent til Post Danmark.

Post Danmarks store rabatter har en meget kraftig og uacceptabel indlåsning- seffekt på markedet, som indebærer, at Post Danmarks konkurrenter ikke har reelle muligheder for at overtage kunder fra Post Danmark. Ligeledes er det ik- ke muligt at overtage en del af distributionsbehovene for nogen af Post Dan- marks kunder. Post Danmark har formået at få kunderne til at placere deres samlede distributionsmængde hos Post Danmark. Flere af de kunder, som Post Danmark har taget fra Forbruger-Kontakt, har direkte meddelt til Forbruger- Kontakt, at de ikke i en årrække ønsker forhandling.

Formålet med forbudet imod primary-line prisdiskrimination er, at en domine- rende virksomhed som Post Danmark ikke må give lavere priser eller større ra- batter til Forbruger-Kontakts kunder end til egne kunder og dermed presse Forbruger-Kontakt ud af markedet. I forhold til muligheden for at Forbruger- Kontakt bliver presset ud af markedet er det irrelevant, hvilke produkter de adresseløse forsendelser vedrører- det er selve volumen/omsætning, der er af- gørende. Uanset om de adresseløse forsendelser vedrører kosmetik, tøj, TV el- ler dagligvarer, så er effekten den samme, Forbruger-Kontakt presses ud af markedet, hvis Forbruger-Kontakt ikke længere har den kritiske masse til at op- retholde et landsdækkende distributionsnetværk. -47-

Post Danmark kan ikke blot "opfinde" nogle intervaller/kundekategorier og derefter nøjes med at omkostningsbegrunde inden for disse interval- ler/kundekategorier. For det første ville det kræve, at disse interval- ler/kundekategorier blev fastlagt på et objektivt og sagligt grundlag, som i sig selv skulle være omkostningsmæssigt begrundet. Det er der imidlertid intet, der tyder på er tilfældet. F or det andet skulle forskellene mellem de definerede in- tervaller/kundekategorier ligeledes være omkostningsmæssigt begrundet, for at intervallerne/kundekategorierne er saglige.

Derfor.kan der under primary-line prisdiskrimination ikke ske nogen opdeling baseret på brancher, kundekategorier eller lignende. Og Post Danmarks forsøg på at skabe en selvstændig gruppe for "storkunder", som der i øvrigt ikke ligger nogen forklaring bag, er således ikke mulig.

Vedrørende primary-line prisdiskrimination er Forbruger-Kontakt i øvrigt enig med Konkurrencerådet i, at Post Danmark ikke har løftet bevisbyrden for, at de meget store rabatter der er givet til enkelte kunder er omkostningsmæssigt be- grundet. I sagerne .... er det slået fast, at forskelsbehandlingen mellem kunder skal kunne _b egrundes omkostningsmæssigt.

Post Danmark misbruger også den dominerende stilling ved at tilbyde forskel- lige priser over for kunder, som er i indbyrdes konkurrence med hinanden.

Da Post Danmark ikke har løftet bevisbyrden for, at de meget betydelige pris- forskelle er omkostningsmæssigt begrundede, skal Konkurrencerådets afgørel- se af29. september 2004 også af denne grund stadfæstes.

Til Post Danmarks argumentation om "justificering" af prisforskellene ud fra de af Post Danmark fremhævede omkostningsdeterminanter skal imidlertid bemærkes følgende:

Post Danmark har hævdet, at mængden skulle berettige store prisforskelle/store rabatter. I Post Danmarks prislister for 2003 og 2004 gav udsving i mængden i sig selv en prisforskel på 8 øre pr. stk. (90 øre ved indtil 50.000 til 82 øre ved over l mio. stk.). Noget tyder på, at Post Danmark har måttet konstatere, at mængdeudsving ikke kan berettige selv et sådant rabatspænd, idet Post Dan- mark i sin nye prisliste gældende fra 2. marts 2005 har indsnævret rabatspæn- det baseret på volumen til 2 øre (96 øre ved under l mio. stk. til 94 øre ved over l mio. stk.). En større mængde giver nok stordriftsfordele og dermed om- kostningsbesparelser i administrationen, men ikke i indleveringen, transport, klargøring og distributionen. Dette skyldes, at store kunder indleverer direkte til postcentrerne, og der er dermed ingen omkostninger forbundet med indleve- ring og afhentning for Post Danmark, og dermed heller ikke mulighed for stor- driftsfordele. Ligeledes er der ingen stordriftsfordele i selve transporten for- bundet med den enkelte kunde, eftersom det er ligegyldigt om lastbilerne er fyldt med forsendelser for en kunde eller for flere forskellige kunder. I øvrigt er der ingen stordriftsfordele forbundet med, at de samme adresseløse forsendel- ser samtidigt skal transporteres på forskellige lastbiler fra et postcenter til de øvrige postcentre -48-

I forhold til klargøring og distribution er der ligeledes ingen stordriftsfordele forbundet med den enkelte kunde, eftersom det er den samlede mængde adres- seløse forsendelser og ikke de adresseløse forsendelser fra den enkelte kunde, der er afgørende for de samlede omkostninger i disse led.

I administrationen er der ganske beskedne stordriftsfordele, eftersom admini- strationsomkostninger må antages at være faste for den enkelte forsendelse. Post Danmarks rabat baseret på volumen i den nye prisliste gældende fra 2. marts 2005 er 2 øre, hvilket klart synes at være en overvurdering af de reelle omkostningsbesparelser. Post Danmark overvurderer således klart omkost- ningsbesparelserne herved i den nye prisliste, og det er derfor meget sandsyn- ligt, at Post Danmark også har overvurderet besparelserne i forbindelse med tidligere priser, hvor rabatten baseret på volumen var langt større.

Der er således reelt kun ganske ta stordriftsfordele og dermed omkostningsbe- sparelser forbundet med, at en kunde indleverer en stor ordre i forhold til, at flere kunder tilsammen indleverer den samme ordre mængde.

I øvrigt opererer Post Danmarks prisliste for 2003 med et interval fra 88 øre til 80 øre for forsendelser op til l O gram i byområde, når der skalleveres til samt- lige husstande. Prisen falder således med 8 øre eller ca 9 %, når mængden sti- ger fra 50.000 stk. til over 1.000.000 stk. Hvis der tages udgangspunkt i mid- delmængden for de enkelte intervaller, så vil en mængdernæssig stigning fra 25.000 stk. til 275.000 stk. medføre, at prisen falder fra 88 øre til 86 øre. En forøgelse på 250.000 stk. medfører således en rabat på 2 øre. En mængdernæs- sig forøgelse fra 275.000 stk. til 750.000 stk. medfører, at prisen falder fra 86 øre til 84 øre. En efterfølgende forøgelse på 450.000 medfører således kun en rabat på ligeledes 2 øre. Og efter en mængde på 1.000.000 stk. gives der slet ikke yderligere rabat. Post Danmark arbejder dermed selv med en antagelse om, at stordriftsfordelene er aftagende ved stigende mængder.

Post Danmarks faktiske kundepriser til fx COOP ligger imidlertid på ca. 35 øre, og således slet ikke i overensstemmelse med de aftagende stordriftsfordele som Post Danmarks prisliste er baseret på.

Konkurrencerådet har konstateret, at der i Post Danmarks prisliste er taget høj- de for forskelle i vægt, hvorfor denne faktor ikke kan medføre yderligere om- kostningsbegrundelse for rabatgivning. Post Danmark synes ej heller at have anført reelle argumenter for, at denne faktor skulle kunne berettige særlige ra- batter til visse store kunder.

Konkurrencerådet har ligeledes konstateret, at der allerede i Post Danmarks prisliste er taget højde for format. Afvigelser i format indebærer i øvrigt efter prislisten et tillæg, hvorfor det er svært at forstå, at denne faktor skulle kunne påberåbes med rette af Post Danmark for rabatgivning i forhold til prislisten.

Skal de adresseløse forsendelser leveres til bestemte modtagergrup- per/husstande, påvirker det omkostningerne i klargøringen, distributionen og administrationen. Klargøringsomkost-ningerne stiger, når der skal pakkes sær- lige tillæg til enkelte husstande. Der er forskellige omkostninger forbundet med at distribuere på landet og i byerne, men samlet set opvejer disse omkostninger -49-

hinanden, således at der ikke er nogen samlet omkostningsmæssig forskel mel- lem at distribuere på landet og i byerne. Når Post Danmark giver en rabat på 7 øre i sine prislister for 2003 og 2004 for distribution i byer i forhold til distribu- tion på landet, så overvurderer Post Danmark omkostningsbesparelserne her- ved, og der er under ingen omstændigheder belæg for yderligere rabat i forhold til prislisten ud fra denne faktor.

Hvis der med omdelingsperiode fra Post Danmarks side er henvist til hvilke dage i ugen, omdeling skal ske, er der som påpeget af Konkurrencerådet allere- de taget højde herfor i Post Danmarks prislister og denne faktor kan ikke be- grunde yderligere rabat. Det må i den forbindelse fremhæves, at der i Post Danmarks prislister for 2003 og 2004 opereres med et tillæg på 9 øre pr. stk. for omdeling fredag/lørdag - som er relevant for mange større kunder, herun- der COOP, Spar og SuperHest-hvorfor dette parameter ikke kan begrunde yderligere rabat, men derimod tillæg.

Måtte der være tænkt på, at omdeling kan være fordelt over mere end 2 dage må det konstateres, at Post Danmark ikke har argumenteret endsige dokumen- teret, om der er omkostningsbesparelser og i givet fald hvilke omkostningsbe- sparelser, der måtte være forbundet hermed. Ex tuto bemærkes, at denne faktor aldrig vil kunne give væsentlige besparelse og dermed udgøre begrundelse for de meget betydelige rabatter, Post Danmark yder.

Post Danmark har ikke dokwnenteret nogen relevant omkostningsbesparelse vedrørende betydningen af indleveringssted. Konkurrencerådet har isoleret bemærket, at alle større kunder hos Post Danmark følger samme rutine om- kring indlevering, hvorfor indleveringssted ikke kan føre til nogen saglig diffe- rentiering mellem disse.

Post Danmark har ikke dokumenteret, at der med parameteret frekvens skulle være forbundet omkostningsfordele eller størrelsesordenen herfor.

Flere forsendelser giver korrekt en bedre økonomi for Post Danmark, idet der skal afleveres flere forsendelser pr. husstand. Derimod kan dropøkonomi ikke bruges til at give enkelte kunder større rabatter. Dette skyldes, at det ikke er den enkelte kunde, som forbedrer økonomien, men den samlede mængde for- sendelser, uanset hvem der er afsenderen.

De af Post Danmark anførte omkostningsdeterminanter kan således ikke be- grunde rabatspændet i Post Danmarks priser. Dette gælder såvel rabatspændet inden for Post Danmarks prislister for 2003 og 2004 som det endnu større ra- batspænd, som Post Danmark faktisk opererer med. Det meget betydelige ra- batspænd er således helt klart ikke omkostningsbegrundet eller blot tæt på at være det. Tværtimod.

Post Danmarks priser hænger heller ikke sammen med Post Danmarks oplys- ninger til Konkurrencerådet i forbindelse med klagen vedrørende predatory pricing. I denne sag har Post Danmark oplyst, at de gennemsnitlige inkremen- telte omkostninger er niveau 35 øre pr. adresseløs forsendelse. Men hvis dette er korrekt, hvordan kan så fx COOP få en ekstrarabat i forhold til prislisten på over 45 øre (80 øre- 35 øre)? Omkostningsbesparelsen for Post Danmark kan vel aldrig være større end selve omkostningerne? -50-

Dette viser klart, at der ikke er sammenhæng mellem Post Danmarks pri- ser/rabatter og omkostningsbesparelser.

"

Under sagens behandling i landsretten er der fremlagt et uddrag af Post Danmarks årsrap- port for 2001, hvorafblandt andet fremgår, at Post Danmark havde en samlet markedsan- del på 50 % for adresseløse forsendelser.

Forklaringer

Der er for landsretten afgivet forklaring af Vidne 1 , Vidne 2 , Vidne 3 og Vidne 4

Vidne 1 har forklaret blandt ·andet, at han er direktør for Post Danmark. Fra 200 l gik Post Danmarks markedsandel på markedet for adresseløse forsendelser tilbage med ca. 3 % om året, og samtidig gik antallet af breve tilbage også med ca. 3% om året. I samme peri- ode voksede Forbruger-Kontakts markedsandel. Forbruger-Kontakt var selskabets eneste reelle konkurrent på markedet. I perioden var markedet generelt i vækst. Post Danmark besluttede derfor at gå ind i markedet for weekendomdeling af adresseløse forsendelser, da de fleste supermarkedskæder ønsker omdeling i weekenden. I efteråret 2003 indgik selska- bet aftale med Spar, SuperBest og Coop. Listepriser er ikke relevante for så store kunder, for hvem priser fastsættes individuelt. Selv om Post Danmark havde højere priser end For- bruger-Kontakt, kunne selskabet tilbyde en bedre service, og selskabet fik SuperBest som kunde med en pris, der var 7 øre højere pr. tryksag end Forbruger-Kontakts. Aftalen med Coop omfattede de fem kæder Irma, Kvickly, Superbrugsen, Merlin og Fakta, og Coop skulle derfor have omdelt op til fem forsendelser samtidig. Det gav en god "dropøkonomi", fordi det reelt koster det samme at aflevere en eller fem forsendelser, og derfor fik Coop en særlig lav pris. Post Danmark havde dengang ikke andre store kunder med omdeling i weekenden. Aftalen med Coop var en rigtig god forretning for Post Danmark. Hvis der havde været indgået separate aftaler med de fem kæder i Coop, ville det ikke have medført større distributionsomkostninger, og dette er den væsentligste del af omkostningerne. Det ville dog have medført højere administrative omkostninger. Coop havde således en central person, med hvem Post Danmark kunne drøfte alle fem kæders produktionsplaner. Coops -51 -

produktionsplaner var komplicerede, fordi man ofte kun ønskede omdeling til en del af et postnununer, og det krævede derfor megen dialog. Coops pris var væsentligt højere end Post Danmarks marginalomkostninger. Spars og SuperBests priser svarede til priserne for Post Danmarks øvrige kunder. Spar og SuperBest talte sammen under forhandlingerne, og Spar pressede på for at få samme pris som SuperBest. Prisen til SuperBest er regnet ud efter de syv determinanter, der også indgår i Post Danmarks tilsagn fra 2005 om en ny prissætningsmodeL Den nye prissætningsmodel var til gavn for de små kunder. Af Post Danmarks 19 store kunder, medførte tilsagnet, at 6, heriblandt Netto og SuperBest, flk sat prisen ned, 4, heriblandt Spar, fik sat prisen op, og 9 havde i det væsentlige uændrede pri- ser. I 2007 har Spar og SuperBest igen samme pris, fordi de har lavet et koncernsarnarbej- de. Fra 2004 var priserne på markedet faldende. I 2007 forsøgte man at sætte prisen for Coop op, og det medførte, at Post Danmark tabte Coop til Forbruger-Kontakt.

Vidne 2 har forklaret blandt andet, at han har været økonomistyringschef i Post Danmark siden 2000. Volumen, herunder især dropøkonomi er den vigtigste faktor for prisen på omdeling af adresseløse forsendelser. V ægt er også væsentligt, fordi der er græn- ser for, hvor stor en vægt postbudene kan have på cykler m.v.. Det har endvidere betyd- ning, om forsendelserne bliver indleveret et sted, eller om kunden selv fordeler dem til samtlige distributionssteder. Endelig er omdeling i landområder ca. 2- 2 1/2 gange dyrere end omdeling i bymæssig bebyggelse. Omkostningerne vedrørende de adresseløse forsen- delser opgøres i overensstemmelse med EU-reglerne som "incremental costs (IC)". Inere- mental costs er de omkostninger, der ville falde bort, hvis den pågældende aktivitet- her omdeling af adresseløse forsendelser - faldt bort. Omkostningerne ved, at posten går sin rute, medregnes derfor ikke til omkostningerne ved omdeling af adresseløse forsendelser. Hvis posten skal aflevere både et brev og en adresseløs forsendelse, er IC meget lav for den adresseløse forsendelse. Omkostningerne ved omdeling af adresseløse forsendelser faldt med 13 øre pr. forsendelse fra 2003 til 2004 på grund af de store nye kunder. Post Danmark skal have en reservekapacitet på grund af befordringsforpligtelsen. Denne kapa- citet kan nyttiggøres ved uddeling af adresseløse forsendelser. Post Danmark besøger gen- nemsnitligt :X af alle husstande hver dag. Lørdag er en lille dag med hensyn til breve. Han var ikke involveret i udregningen af prisen til Coop.

Vidne 3 har forklaret blandt andet, at han var formand for SuperBests bestyrelse indtil 2006. I dag driver han 12 supermarkeder i Vordingborg-området. I årene frem ti12003 havde Forbruger-Kontakt reelt monopol på markedet for omdeling af adresseløse farsen- -52-

delser. De ydede en elendig service, og der var mange klager. Det er afgørende, at super- markedets reklameavis for den kommende uge bliver uddelt helst om søndagen og ellers så tæt på som muligt, og det kunne Post Danmark ikke tidligere tilbyde. Omdeling om torsda- gen er uacceptabelt. I 2003 kunne Post Danmark tilbyde at omdele ca. halvdelen fredag og halvdelen lørdag, og selskabet tilbød en kontrakt, hvor SuperBest fik en relativt kort opsi- gelsesfrist, mens Post Danmark bandt sig på prisen i 3 år. Post Danmark kunne endvidere tilbyde en bedre service, fordi omdelerne var voksne postbude og ikke børn og unge som hos Forbruger-Kontakt. SuperHest valgte derfor at skifte til Post Danmark, selv om dette selskab var 4-5 øre dyrere end Forbruger-Kontakt. Hvis Post Danmark havde været lO øre dyrere end Forbruger-Kontakt, havde SuperHest nok ikke valgt at skifte. Der var tale om, at Post Danmark var blevet konkurrencedygtig, ikke at de "dumpede" prisen. Det var Su- perHests direktør Person 1 der forhandlede både med Post Danmark og Forbruger- Kontakt. Han erindrer ikke at have talt med Vidne 4

Vidne 4 har forklaret blandt andet, at han er administrerende direktør for Søndagsavisen A/S. Han har været i koncernen siden 1995 og blev direktør for Forbruger- Kontakt i 1996. Forbruger-Kontakt omdeler hver uge ca. 20 mio. tryksager til ca. 2,5 mio. husstande og har ca. 12.000 omdelere, som fortrinsvis er børn og unge. Forbruger-Kontakt kalkulerer sine omkostninger i l-ører. Da han startede i koncernen, fik han at vide, at For- bruger-Kontakt ikke skulle genere Post Danmark, fordi Post Danmark til enhver tid kunne tage enhver kunde fra selskabet. Tidligere var Post Danmark ikke så interesseret i adresse- løse forsendelser og havde derfor kun ca. 50 % af markedet. Der var også en række andre aktører på markedet. Forbruger-Kontakt er derimod helt afhængig af adresseløse forsendel- ser. Forbruger-Kontakt uddeler Søndagsavisen til Y. af Danmarks husstande en gang om ugen, men Søndagsavisen udgør kun 5-6% af koncernens omsætning, så man kan ikke basere en virksomhed på det. Tidligere dækkede Forbruger-Kontakt kun ca. 2 mio. hus- stande og anvendte Post Danmark som underleverandør ved omdeling til de resterende Yz mio. husstande på landet. Det var utilfredsstillende, fordi Post Danmark krævede listepri- sen, som var over det dobbelte af Forbruger-Kontakts egen pris. Forbruger-Kontakt inve- sterede derfor 250 mio. kr. i nye terminaler og pakkemaskiner og opnåede i slutningen af 2002 at blive landsdækkende for så vidt angår omdeling i weekenden. Investeringerne be- tød, at selskabet blev noget mere sårbart end tidligere over for nedgang i omsætningen. I efteråret 2003 mistede selskabet l /3 af deres omsætning, fordi Post Danmark tog 3 af de store kunder. På det tidspunkt var markedet i vækst, og selskabet høstede samtidig en del effektiviseringsgevinster, og selskabets tab blev derfor kun ca. 55 mio. kr. Forbruger- -53-

Kontakt havde en dialog med Coop i forbindelse med, at Coop skiftede til Post Danmark. Det skyldtes, at Post Danmark tilbød en lavere pris, således at Coop fik en besparelse på et tocifret millionbeløb. Han har aldrig talt med Vidne 3 Det var direktør Person 1 der forhandlede for SuperBest. Selskabet har ikke efterfølgende kunnet kompensere for de tabte kunder. Fra 2004-2006 faldt ind~eningen med ca l 00 mio. kr. på grund af lavere priser. Forbruger-Kontakt har for nylig fået Netto tilbage som kunde. Det var fordi Post Danmark besluttede, at det måtte Forbruger-Kontakt gerne. Hvis Forbruger-Kontakt ikke havde fået Netto, var selskabet blevet udraderet, fordi Dansk Supermarked havde besluttet, at alle deres kæder skulle bruge samme distributør. Efter hans opfattelse er omkostningerne ved omdeling af adresseløse forsendelser ligefremt proportionalt med antallet. Omdeling af 2 tryksager koster dobbelt meget som omdeling af l. Det gælder også for Post Danmark, fordi Post Danmark i 80 % af tilfældene også har et brev med.

Procedure

Post Danmark har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med et sammenfattende processkrift, hvoraf fremgår blandt andet:

" Generelt om domstolsprøvelsen Bevisbyrderegel Ifølge artikel 2 i Rådsforordning 112003 påhviler bevisbyrden for overtrædel- sen af artikel 82 EF "den part eller myndighed, der gør overtrædelsen gælden- de".

Henset til, at den under nærværende sag prøvede afgørelse er truffet med hjem- mel i bl.a. artikel 82 EF, følger det heraf, at Konkurrencerådet ubetinget har bevisbyrden for, (i) at Post Danmark på det for sagen relevante tidspunkt ind- tog en dominerende stilling, og (ii) at Post Danmarks priser til COOP, Super- Best og Spar har haft karakter af et misbrug i form af selektivt lave priser.

Denne bevisbyrderegel er af væsentlig betydning, idet der modsat bestemt ikke foreligger en tilsvarende klar bevisbyrderegel for så vidt angår prøvelsen af forvaltningsretlige afgørelser truffet med hjemmel i danske lovbestemmelser, jf. eksempelvis .. ... .

Domstolsprøvelsens intensitet Konkurrencerådet gør gældende, at Landsrettens prøvelse af den indbragte af- gørelse skal begrænse sig til en prøvelse af, om afgørelsen "ligger inden for konkurrencereglernes rammer".

/ -54-

Til støtte herfor synes Konkurrencerådet alene at gøre gældende, at Rådet og Konkurrenceankenævnet besidder en særlig sagkundskab, og at afgørelser efter konkurrenceloven i et vist omfang bygger på et skøn.

Post Danmark bestrider naturligvis ikke, at det følger af grundlovens § 63 - og den med hjemmel heri udviklede retspraksis - at der gælder visse begrænsnin- ger i Landsrettens prøvelse af den indbragte afgørelse.

Konkurrencerådets fremstilling af prøvelsesbegrænsningen er dog stærkt for- enklet og i et betydeligt omfang misvisende. Retsstillingen kan således retvi- sende beskrives som følger:

Abstrakte fortolkningsspørgsmål prøves fuldt ud Det følger af fast retspraksis såvel som ledende juridisk litteratur, at abstrakte fortolkningsspørgsmål - dvs. det nærmere indhold af en given retsregel - fuldt ud prøves af domstolene; uanset om der er tale om forholdsvis præcise eller modsat ret upræcise lovbestemmelser.

Med andre ord prøver domstolene fuldt ud de retlige kriterier for, hvornår do- minans kan foreligge, og hvornår selektivt lave priser i givet fald kan udgøre et misbrug af en dominerende stilling.

I nærværende sag taler følgende omstændigheder yderligere til støtte for en fuld prøvelse for så vidt angår nævnte abstrakte fortolkningsspørgsmål:

Bevisbyrdereglen i artikel 2 i Rådsforordning 1/ 2003: Det vil i det hele være uforeneligt med den i rådsforordning 112003 foreskrevne bevis- byrderegel, jf. ovenfor, at antage, at domstolene ikke skal foretage en fuld prøvelse af den indbragte afgørelse.

Domstolene har originær kompetence til at anvende konkurrenceloven og EF-Traktatens konkurrenceregler: Domstolenes originære kompe- tence til at træffe afgørelse i sager omfattet af konkurrenceloven og EF- traktatens konkurrenceregler, herunder sager vedrørende konkurrence- lovens § 11 og artikel 82 EF, taler til støtte for en intensiveret prøvel- se, .. .. ...

Indgrebets indgribende karakter: Den prøvede afgørelse er af meget indgribende karakter i forhold til Post Danmark, idet afgørelsen har en stor betydning for Post Danmarks prissætning på et væsentligt marked og der i i tillæg hertil - netop som følge af afgørelsen- er rejst et meget betydeligt erstatningskrav over for Post Danmark.. .... Afgørelsen ind- gribende karakter taler alt andet lige til støtte for en intensiveret dom- stolsprøvelse, ..... . .

De nationale domstoles centrale rolle ved håndhævelsen af EF- traktatens konkurrenceregler: I forbindelse med den i 2003 implemen- terede reform af reglerne om gennemførelse af EF-traktatens konkur- renceregler, jf. Rfo. 112003, blev håndhævelsen af reglerne i et betyde- -55-

ligt omfang lagt ud til de nationale konkurrencemyndigheder og de na- tionale domstole. I Rfo. 1/2003 er- for så vidt angår de nationale dom- stole - særligt anført, at disse "spiller en afgørende rolle ved anvendel- sen af Fællesskabets konkurrenceregler..", jf. betragtning 7 i netop nævnte forordning. Det vil være uforeneligt hermed at antage, at Lands- retten i nærværende sag skal undlade tilbundsgående at prøve de retlige kriterier for, hvomår dominans kan foreligge, og hvomår selektivt lave priser i givet fald kan udgøre et misbrug af en dominerende stilling. I denne forbindelse henvises endvidere til Kommissionens meddelelse om samarbejdet mellem Kommissionen og domstolene i EU's med- lemsstater om anvendelse af EF-traktatens artikel 81 og 82 (2004/c 101/04), pkt. 2,4, 6 og 8.

Hidtidig praksis i konkurrencesager: Nyere retspraksis i konkurrence- sager viser entydigt, at domstolene foretager en vidtgående prøvelse af konkurrencemyndighedernes abstrakte fortolkning, herunder betingel- serne for, hvomår en given aftale og en given adfærd retligt kan karak- teriseres som henholdsvis en konkurrencebegrænsende aftale og et mis- brug af en dominerende stilling .....

Den konkrete subsumption prøves tillige intensivt Det følger af fast retspraksis såvel som ledende juridisk litteratur, at den kon- krete subsumption tillige som udgangspunkt prøves intensivt ..... .

Dernæst kan henvises til det ovenfor anførte vedrørende bevisbyrdereglen i Rådsforordning 112003, domstolenes originære kompetence, indgrebets indgri- . hende karakter, domstolenes centrale rolle ved håndhævelsen af EF-traktatens konkurrenceregler og hidtidig praksis i konkurrencesager.

I tilfælde, hvor den prøvede afgørelse (i) er truffet af en myndighed med særlig ekspertise og stor erfaring, og (ii) den konkrete subsumption er præget af et vist skøn viser praksis dog samtidig, at myndigheden indrømmes en vis margin, førend domstolene tilsidesætter. Nævnte tilbageholdenhed er naturligvis særligt udtalt i tilfælde, hvor myndigheden udøver et egentligt, komplekst skøn, som det skøn Konkurrencerådet har udøvet i predatory pricing sagen (Østre Lands- rets 13. afd. sag nr. B-2646-05); dvs. skønnet over hvor mange omkostninger, der på kort og mellemlang sigt (3-5 år) vil falde bort ved et bortfald af produk- tet adresseløse forsendelser.

Modsat kan nævnte tilbageholdenhed ikke spores for så vidt angår prøvelsen af faktum, der ikke som sådan er forbundet med udøvelsen af et væsentligt skøns- moment

Overført til nærværende sag følger det heraf, at Landsretten intensivt bør prøve såvel (i) om Post Danmarks priser har været selektiv lave som- i bekræftende fald - (ii) om Konkurrencerådet har lidt af en faktisk vildfarelse for så vidt an- går præmisserne for prissætningen, ...... og (iii) om der foreligger en omkost- ningsmæssig begrundelse for priserne, ..... .

Dominans -56-

Det er helt fast antaget, at artikel 82 EF og konkurrencelovens § 11 alene finder anvendelse i forhold til virksomheder, der på tidspunktet hvor en given adfærd praktiseres, allerede indtager en dominerende stilling, .. ... .

En følge heraf er, at det for nærværende sag alene er afgørende, om Post Dan- mark i efteråret 2003 indtog en dominerende stilling, idet aftalerne med COOP, SuperHest og Spar som bekendt blev indgået på dette tidspunkt. Med andre ord er Post Danmarks markedsandel i 2004 uden retlig relevans.

Landsretten kan fuldt ud prøve de til dominansspørgsmålet knyttede abstrakte fortolkningsspørgsmål, herunder navnlig spørgsmålet om, hvorvidt det er for- eneligt med det til dominanstesten knyttede uafhængigbedskrav at antage, at Post Danmark - i lyset af (i) Forbruger-Kontakts og Post Danmarks respektive markedsandele i perioden 2001-2003, (ii) parternes landsdækkende distributi- onsnet, der i et væsentligt omfang bestod uafhængigt af distribution af adresse- løse forsendelser og (iii) Forbruger-Kontakts enerådende position på weekend- segmentet - indtog en dominerende stilling.

I denne forbindelse bemærkes, at Post Danmarks markedsandele målt efter om- fang, allerede som følge af den præcedens, der er skabt med Konkurrencesty- reisens afgørelse af24. april2002 om Dansk DistributionsCenter AJS, skal til- lægges en betydelig vægt.

Landsretten kan dernæst i et betydeligt omfang prøve den konkrete subsumtion knyttet til vurderingen af, om Post Danmark på baggrund af den abstrakte for- tolkning af dominansspørgsmålet kan antages at have kunnet agere uafhængigt på markedet.

Det gøres videre gældende,

at begrebet dominerende stilling skal forstås som en økonomisk magt- position, som sætter en virksomhed i stand til at hindre. at der oprethol- des en effektiv konkurrence på det relevante marked, idet virksomheden kan udvise en i betydeligt omfang uafhængig adfærd over for sine kon- kurrenter og kunder og i sidste instans over for forbrugerne,

at Post Danmarks absolutte og relative markedsandele - sammenholdt med konkurrenten Forbruger-Kontakts absolutte og relative markeds- andele - i perioden 2001-2003 utvetydigt taler til støtte for, at Post Danmark i 2003 ikke besad en sådan økonomisk magtposition på mar- kedet for distribution af adresseløse forsendelser.

at Post Danmark og Forbruger-Kontakt i 2003 havde nogenlunde lige store markedsandele målt efter værdi - mens Post Danmark havde en væsentligt mindre markedsandel end Forbruger-Kontakt målt efter om- fang- og begge havde et landsdækkende distributionsnet og en betyde- lig kapitalstyrke, hvorfor markedet i 2003 alene kan beskrives som et udpræget duopol/oligopol, hvori hverken Post Danmark eller Forbru- ger-Kontakt var i stand til at agere i et betydeligt omfang uafhængigt af hinanden, ... . -57-

at der ingen eksempler i hidtidig praksis er på, at konkurrencemyndig- hederne eller domstolene har fundet, at en af duopolets to deltagere er dominerende, idet myndighederne/domstolene i stedet har fokuseret på, om kollektiv dominans måtte foreligge, .....

at parternes adfærd - og prissætning - på markedet i øvrigt dokumente- rer, at ingen af dem var i stand til at agere uafhængigt, og

at Konkurrencerådet ikke har løftet bevisbyrden for, at sagens faktum giver grundlag for at antage, at testen for dominans er opfyldt, og

at den konstaterede mangel ved den prøvede delafgørelse i relation til dominansspørgsmålet er væsentlig og der ikke foreligger såkaldt tertiæ- re momenter, hvorfor afgørelsen skal tilsidesættes som ugyldig.

Misbrug Landsretten kan som anført ovenfor om domstolsprøvelsens intensitet fuldt ud prøve den konkrete subsumption knyttet til, (i) om Post Danmarks priser har været selektivt lave, og - i bekræftende fald- (ii) om Konkurrencerådet har lidt af en faktisk, og/eller retlig, vildfarelse i forbindelse med vurderingen af Post Danmarks priser til de tre kunder, og (iii) om der foreligger en omkostnings- mæssig begrundelse for priserne til de tre kunder.

Såfremt prøvelsen i strid med Post Danmarks vurdering måtte føre til, at pri- serne har været selektivt lave og ikke-omkostningsmæssigt begrundede, kan Landsretten dernæst fuldt ud prøve den abstrakte fortolkning knyttet til spørgsmålet om, hvorvidt priserne som følge heraf kan karakteriseres som et misbrug.

Til støtte for de nedlagte påstande gøres det gældende,

• at Post Danmarks priser til COOP, SuperBest og Spar ikke har været se- lektivt lave i forhold til Post Danmarks priser til øvrige eksisterende kunder, og at det allerede som følge heraf er udelukket, at priserne kan have haft karakter af et misbrug,

• at COOPs, SuperBests og Spars begrundelse for at indgå aftale med Post Danmark ikke primært var en særligt lav pris, men derimod pri- mært var utilfredshed med Forbruger-Kontakts service og kvalitet i di- stributionen,

• at det følger af gældende EU-retspraksis og al foreliggende relevant ju- ridisk litteratur, at selektivt lave priser under alle omstændigheder alene skal betragtes som et misbrug under helt særlige omstændigheder,

• at der ved vurderingen af, om sådanne helt særlige omstændigheder fo- religger, vil kunne lægges vægt på, om der kan påvises eliminerings- hensigt, om der er tale om en "superdominerende" virksomhed, og om der i øvrigt foreligger anden form for ekskluderende misbrug, ....

• at sådanne helt særlige omstændigheder åbenbart ikke foreligger i nær- værende sag, da Post Danmarks indtrængen på weekendsegmentet har -58-

ført til en øget konkurrence på markedet, en forbedret kvalitet, lavere priser og et øget overskud for Post Danmark, da Konkurrencerådet ud- trykkeligt har fastslået, at Post Danmark ikke har haft elimineringshen- sigt i forbindelse med overtagelsen af kundeforholdet til COOP, Super- Hest og Spar, da der er enighed om, at Post Danmark og Forbruger- Kontakt på det for sagen relevante tidspunkt, dvs. i efteråret 2003, hav- de nogenlunde lige store markedsandele målt efter værdi, mens Forbru- ger-Kontakt a-s havde større markedsandel målt efter omfang, hvorfor det ikke forekommer muligt at betegne Post Danmark som "superdomi- nerende", og da der ikke i øvrigt er konstateret anden generel eksklude- rende adfærd fra Post Danmarks side,

• at der i øvrigt i retspraksis og den ledende juridiske litteratur er fuldt be- læg for at antage, at misbrugsformen selektivt lave priser- som "above cost predatory pricing" - er en misbrugsform, der i det hele er beslægtet med misbrugsformen (below cost) predatory pricing, idet de konkurren- ceretlige hensyn, der ligger bag henholdsvis selektivt lave priser og be- low cost predatory pricing, grundlæggende er de samme, ....

• at det er ubestridt, at Post Danmarks pris til COOP - ifølge Konkurren- cerådets beregninger- ikke gav dækning for de gennemsnitlige samlede omkostninger (ATC), men dog som følge af fraværet af eliminerings- hensigt ikke kunne·kvalificeres som et misbrug i form af predatory pri- cing, mens Post Danmarks priser til SuperHest og Spar - igen ifølge Konkurrencerådets beregninger - gav dækning for ATC og derfor ej heller kunne kvalificeres som et misbrug i form af predatory pricing,

• at det i lyset heraf i det hele er inkonsistent i stedet at betragte priserne til de tre kunder som et misbrug i form af selektivt lave priser; dvs. above cost predatory pricing,

• at Konkurrencerådet ikke har løftet bevisbyrden for, at sagens faktum giver grundlag for at antage, at der har været tale om et misbrug, og

at den konstaterede mangel ved den prøvede delafgørelse i relation til misbrugsspørgsmålet er væsentlig og der ikke foreligger såkaldt tertiæ- re momenter, hvorfor afgørelsen skal tilsidesættes som ugyldig.

"

Konkurrencerådet har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med et sammenfat- tende processkrift, hvoraf fremgår blandt andet:

"

/ -59-

ANBRINGENDER

l. Konkurrencemyndighedernes afgørelser

Forbruger-Kontakt a-s klagede den 7. oktober 2003 til Konkurrencestyrelsen over Post Danmark NS' adfærd på markedet for distribution af adresseløse forsendelser i Danmark. Forbruger-Kontakt anførte blandt andet, at Post Dan- mark havde misbrugt en dominerende stilling på markedet ved at anvende se- lektive priser og derved havde overtaget tre af Forbruger-Kontakts kunder, Coop, Spar og SuperBest.

I en afgørelse af29. september 2004 ( .... )tog Konkurrencerådet stilling til kla- gen over anvendelse af selektive priser. Rådet fandt, at Post Danmark besad en dominerende stilling på markedet for distribution af adresseløse forsendelser i Danmark. Som det fremgår af afgørelsens pkt. 13 fandt Rådet videre, at Post Danmark havde misbrugt denne dominerende stilling "ved i 2003 og 2004 at anvende forskellige priser over for selskabets egne kunder og Forbruger- Kontakts tidligere kunder uden at kunne omkostningsbegrunde de meget bety- delige pris- og rabatforskelle imellem kunderne".

Post Danmark indbragte Konkurrencerådets afgørelse for Konkurrenceank.e- nævnet Ved kendelse af l. juli 2005 ( ....)stadfæstede Nævnet afgørelsen.

Konkurrencemyndighedernes afgørelser er truffet efter EF-traktatens artikel 82 og konkurrencelovens § 11. Bestemmelserne forbyder misbrug af en domine- rende stilling på markedet.

2. Prøvelse af konkurrencemyndighedernes afgørelser

Under denne sag har Post Danmark anført, at selskabet ikke på det relevante tidspunkt besad en dominerende stilling på markedet for distribution af adres- seløse forsendelser i Danmark, og at selskabet ikke har misbrugt en eventuel dominerende stilling på dette marked.

De for landsretten indbragte afgørelser er truffet af Konkurrencerådet og Kon- kurrenceankenævnet Den oprindelige sagsbehandling er varetaget af Konkur- rencestyrelsen. Både Styrelsen, Rådet og Nævnet besidder særlig viden om konkurrenceforhold og har erfaring med at vurdere blandt andet virksomheders prissystemer.

Under en domstolsprøvelse af konkurrencemyndighedernes afgørelse må det påses, om afgørelsen ligger inden for konkurrencereglernes rammer. Bedøm- melsen heraf må baseres på de oplysninger, der forelå på afgørelsestidspunktet Som følge af konkurrencemyndighedernes særlige kompetence og sammen- sætning, der sikrer en bred faglig og interessernæssig repræsentation, må dom- stolene være tilbageholdende med at sætte deres eget skøn i stedet for myndig- hedernes skøn. -60-

3. Dominansvurderingen

3.1 Fastlæggelsen af det relevante marked

Konkurrencemyndighederne har fastlagt det relevante marked som markedet for distribution af adresseløse forsendelser og lokal- og regionalaviser i Dan- mark. Post Danmark har ... . accepteret denne markedsafgrænsning.

Post Danmark har dog argumenteret for, at markedet må opdeles i et "hverdagssegment" og et "weekendsegment". Post Danmark har endvidere anført, at der kan identificeres et særligt "segment" for adresseløse forsendelser udsendt af supermarkeder. Betragtningerne om disse særlige segmenter af markedet har intet faktuelt grundlag. Udpegning af særlige "segmenter" af et marked kan endvidere ikke påvirke den konkurrenceretlige bedømmelse af sagen.

3.2 Post Danmarks stilling på markedet

Ved bedømmelsen af Post Danmarks stilling på markedet har konkurrencemyndighederne lagt vægt på en helhedsvurdering, hvori indgår Post Danmarks betydelige markedsandel og meget stærke stilling på markedet.

V ed bedømmelsen af Post Danmarks position på markedet må der for det første ses på selskabets markedsandel. M betydning er navnlig markedsandelen opgjort efter omsætning. Selskabets markedsandel opgjort efter omsætning var [ ... ]%i 2001, [ ... ]%i 2002, [ ...]%i 2003 og[ ...]% i 2004. Opgjort efter mængde var markedsandelen[ ... ]% i 2001, [ ... ]%i 2002, [ .. .]%i 2003 og [ ...]%i 2004. Sådanne markedsandele udgør en indikation for en dominerende stilling.

Forbruger-Kontakt, som er Post Danmarks væsentligste konkurrent, havde i årene fra 2001 til2004 en markedsandel (målt efter omsætning) på henholdsvis [15-25%], [25-35%], [35-45%] og [25-35%]. En række mindre virksomheder havde i samme periode samlede markedsandele (målt efter omsætning) på [30- 40%], [20-30%), [10-20%] og [10-20%]. Også forholdet mellem Post Dan- marks markedsandele og konkurrenternes markedsandele taler for, at Post Danmark besad en dominerende stilling på markedet.

For det andet må der ved bedømmelsen af Post Danmarks stililing på markedet lægges særlig vægt på markedets strukturelle forhold. Post Danmarks virksom- hed består i ydelser omfattet af eneret, ydelser omfattet af befordringspligt og konkurrenceudsatte ydelser (herunder omdeling af adresseløse forsendelser) . Som følge af eneretten og befordringspligten råder selskabet over et landsdæk- kende distributionsnet for forsendelser. Opbygning og opretholdelse af et egentligt landsdækkende distributionsnet er særdeles bekosteligt. Post Dan- mark er i kraft af sin retlige særstilling sikret kritisk masse i sit distributionsnet. Post Danmarks distributionsnet, der skal indeholde en vis kapacitetsreserve, kan anvendes også til distribution af adresseløse forsendelser.

Post Danmarks landsdækkende distributionsnet er oprettet for at kunne opfylde den offentligt pålagte befordringspligt og er finansieret ved indtægterne fra en af det offentlige ydet eneret. Distributionsnettet står imidlertid til rådighed også -61 -

for distribution af adresseløse forsendelser. Da opretholdelsen af Post Dan- marks distributionssystem finansieres ved indtægterne fra eneretten, kan sel- skabet prissætte sine ydelser på markedet for distribution af adresseløse forsen- delser uden at inddrage de omkostninger, der er forbundet med at etablere og opretholde det landsdækkende distributionsnet. Når Post Danmark agerer på konkurrenceornrådet, skal selskabet i sin prissætning alene medregne de om- kostninger, der ville falde bort inden for 3-5 år, hvis selskabet ophørte med den konkurrenceudsatte aktivitet.

Post Danmark har en årlig omsætning på over 11 mia. kr. og råder over et stærkt varemærke.

De nævnte strukturelle forhold gør, at Post Danmark i væsentligt omfang kan handle uafhængigt af sine konkurrenter på distributionsmarkedet Andre distri- butører af adresseløse forsendelser må- i modsætning til Post Danmark- fi- nansiere etableringen og opretholdelsen af et distributionsnet ved indtægter fra omdeling af adresseløse forsendelser (eller andre forsendelser, der ikke omfat- tes af Post Danmarks eneret). Som anført af Konkurrenceankenævnet besidder Post Danmark således en "enestående position" på markedet.

Post Danmark har anført, at Forbruger-Kontakt som følge af omdelingen af Søndagsavisen ligeledes er sikret kritisk masse i sit distributionssystem. Dette synspunkt kan ikke tiltrædes. Søndagsavisen giver ikke i sig selv grundlag for at etablere og opretholde et landsdækkende distributionsnet. For at kunne opretholde sit distributionsnet er Forbruger-Kontakt afhængig af at uddele adresseløse forsendelser for eksterne kunder. Tabet af kunderne Coop, Super- Best og Spar til Post Danmark betød, at Forbruger-Kontakt mistede [25-35%] af sin omsætning. Det må anses for givet, at tab af yderligere store kunder for Forbruger-Kontakt ville indebære en nærliggende risiko for, at selskabet måtte opgive sit landsdækkende distributionsnet.

Efter en samlet bedømmelse af oplysningerne om Post Danmarks markedsposi- tion fandt konkurrencemyndighedeme, at selskabet besad en dominerende stil- ling på markedet. Den dominerende stilling bestod i både 2003 og 2004. Der er ikke grundlag for at tilsidesætte denne vurdering.

4. Misbrugsvurderingen

4.1 Misbrug af en dominerede stilling ved anvendelse af selektive pri- ser

Konkurrencelovens § Il forbyder misbrug af en dominerende stilling på mar- kedet. EF-traktaten indeholder i artikel82 et tilsvarende forbud.

En dominerende virksomheds anvendelse af selektive priser, der ikke er om- kostningsmæssigt begrundede, kan være udtryk for et misbrug af den domine- rende stilling, j f. EF-domstolens dom i Compagnie Maritime Belge-sagen. EF- domstolens lagde navnlig vægt på, at angivelsen af misbrugsformer i artikel 82 ikke er udtømmende, at hvis en virksomhed med en dominerende stilling styr- ker denne stilling, kan der være tale om et misbrug af den dominerende stilling, at den dominerende virksomheds særlige forpligtelser skal vurderes under hen- syn til de særlige omstændigheder i den enkelte sag, der kunne vise en svæk- -62-

kelse af konkurrencen, at de selektive priser i den konkrete sag var udvist af en gruppe virksomheder, der sammen havde en markedsandel på mere end 90% og kun havde en konkurrent, og at gruppen af virksomheder "i øvrigt" ikke havde bestridt, at de havde til hensigt at fortrænge konkurrenten fra markedet.

Post Danmark har gjort gældende, at selektive priser kun i helt ekstraordinære tilfælde er omfattet af forbuddet mod misbrug af dominerende stilling. Selska- bet har anført, at dette kun er tilfældet, hvis den dominerende virksomhed har en tilnærmelsesvis monopollignende stilling på markedet, hvis der foreligger bevis for en egentlig elimineringshensigt, og hvis der foreligger en loyalitets- binding i forhold til kunder, der har fået tilbudt selektivt lave priser.

Dommen i Compagnie Maritime Belge-sagen giver ikke grundlag for Post Danmarks opfattelse. Det følger af dommen, at en dominerende virksomheds anvendelse af selektive priser i lyset af de konkrete forhold på det relevante marked kan udgør et misbrug af den dominerende stilling.

Der er således i gældende praksis intet, der er til hinder for, at konkurrence- myndighederne kan finde, at der er tale om et misbrug af dominerende stilling, når Post Danmark, under hensyntagen til selskabets særlige stilling på marke- det for adresseløse forsendelser, gennem selektive prisnedsættelser overtager tre af Forbruger-Kontakts største kunder og herigennem fordrejer konkurrencen på markedet. Tværtimod må de særlige forpligtelser, der påhviler Post Dan- mark som dominerende virksomhed, fastlægges på baggrund af de særlige for- hold i den konkrete sag.

4.2 Post Danmarks anvendelse af selektive priser

Post Danmark fastlagde priser og rabatter for kunder uden en produktionsplan med udgangspunkt i et listeprissystem. Større kunder aftalte oftest en produkti- onsplan med Post Danmark og opnåede betydelige rabatter i forhold til listepri- sen. Rabatterne til disse større kunder var som udgangspunkt afhængige af an- tallet af forsendelser.

De priser, som Post Danmark i 2003 tilbød Forbruger-Kontakts kunder Coop, SuperBest og Spar var lavere end de priser, selskabet tilbød sine eksisterende kunder.

Post Danmark tilbød Coop en nettopris pr. forsendelse på[ ... ] øre gældende for 2004. Selskabet tilbødSuperBesten nettopris på[. .. ] øre. Coop og Super- Best ville begge befmde sig i Post Danmarks højeste rabatsegment for storkun- der med over 30 mio. årlige forsendelser. Sammenlignes de tilbudte priser med priserne til Post Danmarks største kunder i 2003 (dvs. på tidspunktet for aftale- indgåelsen) fremgår det blandt andet, at Coop og SuperBest fik væsentligt lave- re priser end eksisterende kunder med en sammenlignelig mængde forsendelser og langt de højeste rabatter i forhold til listeprisen.

Eksempelvis var Coops gennemsnitlige nettopris pr. forsendelse [ ... ] øre lavere end[ ... ] i 2004, selv om Coops listepris var[ ... ] øre højere end[ ... ]. Tilsva- rende var SuperBests gennemsnitlige nettopris pr. forsendelse[ ... ] øre lavere end[ ... ] i 2004, selv om SuperBests listepris var[ ... ] øre højere end[ ... ]. Su- perBests gennemsnitlige nettopriser pr. forsendelse var også lavere end[ ... ] og -63-

[ ... ]i 2004, selv om de hver især repræsenterede op mod[ ... ]% flere adresse- løse forsendelser, og selv om SuperBests listepris var henholdsvis[ ... ] og[ ... ] øre højere end[ ... ] og[ ... ].

Post Danmark tilbød i 2003 Spar en nettopris på[ ... ] øre pr. forsendelse gæl- dende for 2004. Spar befandt sig i segmentet 10-30 mio. årlige forsendelser. Sammenlignes den tilbudte pris med priserne til de øvrige kunder i samme ra- batsegment i 2003 fremgår det, at Spar betalte den laveste nettopris i segmen- tet. Også Spar flk væsentligt lavere priser end eksisterende kunder i samme segment og langt den højeste rabat i forhold tillisteprisen i 2004.

Eksempelvis var Spars nettopris pr. forsendelse[ .. . ] øre mindre end[ ... ] i 2004, selv om Spar kun skulle have omdelt en tredjedel af[ ... ] eksemplarer, og selv om Spars listepris var [ ... ] øre højere end [ ... ].

4.3 Fraværet af omkostningsmæssig begrundelse for prisforskellene

Post Danmark har anført, at priserne tilbudt Coop, SuperBest og Spar var om- kostningsmæssigt begrundede. Argumentationen herom er imidlertid ikke nærmere underbygget. Post Danmark har .... erkendt, at selskabets pris- og rabatsystem i 2003 ikke kunne begrunde prissætningen over for enkeltkunder. Bevisbyrden for, at priserne var ornkostningsbegrundede, påhviler efter fast praksis Post Danmark.

Særligt om prisen tilbudt Coop har Post Danmark anført, at denne pris var be- grundet i en forbedret "drop-økonomi", idet der i gennemsnit ville kunne om- deles flre forsendelser mere pr. aflevering.

Hertil bemærkes, at Post Danmarks generelle pris- og rabatsystem ikke inde- holdt et kriterium om "drop-økonomi" på tidspunktet for afgivelsen af tilbuddet til Coop. Tilbuddet var ifølge Post Danmark afgivet på grundlag af marginal- omkostningerne forbundet med den konkrete ordre. Kriteriet om "drop- økonomi" er således baseret på en marginal betragtning, der synes særligt ind- rettet på at tilgodese Coop. Det er - i det mindste i en sag som den foreliggende -ikke tilladt at behandle "sidst ankomne" kunder selektivt bedre end andre sammenlignelige kunder, der også med deres bidrag til den samlede mængde adresseløse forsendelser er med til at skabe stordriftsfordelene.

Dertil kommer, at der også for andre kunder end Coop kunne opnås forbedret "drop-økonomi", hvilket imidlertid ikke ville føre til rabat efter Post Danmarks prissystem. For ikke at have selektiv karakter, måtte kriteriet om forbedret "drop-økonomi" i det mindste indgå som et generelt element i Post Danmarks pris- og rabatsystem således, at kriteriet ville indgå i prissætningen også over for andre kunder end Coop.

Post Danmark har heller ikke i øvrigt dokumentet, at de tilbudte priser til de tre nye kunder var ornkostningsmæssigt begrundede. -64-

4.4 Samlet misbrugsvurdering

På grundlag af de forhold, der er sammenfattet ovenfor, fandt konkurrence- myndighederne, at Post Danmarks priser til Coop, SuperBest og Spar var se- lektivt lave. De lave priser var ikke omkostningsmæssigt begrundede.

De selektive priser blev anvendt over for tre væsentlige kunder hos Forbruger- Kontakt. Som den eneste anden landsdækkende distributør var Forbruger- Kontakt Post Danmarks væsentligste konkurrent. Den selektive prissætning var egnet til at have en ekskluderende effekt på markedet, hvilket er tilstrækkeligt til at konstatere et misbrug. Post Danmarks prissætningen indebar faktisk, at Forbruger-Kontakt måtte afgive Coop, SuperHest og Spar som kunder og der- ved mistede [25-35%] af sin omsætning. Konkurrencen på markedet blev her- ved fordrejet væsentligt.

Post Danmarks anvendelse af selektive priser skete på et marked, der i forvejen var præget af selskabets enestående position med befordringspligt, eneret og et fuldt fmansieret, landsdækkende distributionsnet, der kunne anvendes til distri- bution af adresseløse forsendelser. De særlige forpligtelser, der påhviler Post Danmark som dominerende virksomhed, må fastlægges i lyset heraf samt i ly- set af Forbruger-Kontakts strukturelt betingede sårbarhed over for tab af sine største kunder til Post Danmark.

Efter en samlet vurdering af disse forhold fandt Konkurrencerådet og Konkur- renceankenævnet, at de selektive priser udgjorde et misbrug af Post Danmarks dominerende stilling. Der er ikke grundlag for at tilsidesætte denne vurdering.

"

Forbruger-Kontakt har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med et sanunen- fattende processkrift. I processkriftet har Forbruger-Kontakt hovedsagelig tilsluttet sig de af Konkurrencerådet anførte anbringender og har herudover bl.a. gjort følgende gældende:

PDK har indirekte anerkendt, at COOP, SuperHest og Spar modtog selektivt lave priser, idet PDK ikke har anket den del af Konkurrencerådets afgørelse af 29. september 2004 som fastslog, at PDK havde misbrugt sin dominerende stil- ling ved at diskriminere mellem kunder i samme situation.

PDK's anke af Konkurrencerådets afgørelse af29. september 2004 vedrører udelukkende spørgsmålet, om PDK har misbrugt sin dominerende stilling ved at anvende forskellige priser over for PDK's egne kunder og FK's tidligere kunder, hvilket er afgørelsens punkt 13.

Afgørelsens punkt 14, hvor Konkurrencerådet fastslog, at PDK havde misbrugt sin dominerende stilling ved i aftaler med "XX" at anvende loyalitetsskabende målrabatter, er ikke anket af PDK og er således, jf. konkurrencelovens § 20, stk. 3, endelig. -65-

Afgørelsens punkt 15, hvor Konkurrencerådet fastslog, at PDK havde misbrugt sin dominerende stilling ved at stille kunder i samme situation forskelligt, for så vidt angår priser og rabatter, er ligeledes ikke anket afPDK og er således, jf. konkurrencelovens § 20, stk. 3, endelig.

PDK har dermed ikke bestridt, at PDK anvendte forskellige priser over for ens kunder eller samme priser over for forskellige kunder, uden at disse priser kun· ne omkostningsmæssigt begrundes.

Eftersom det er de samme priser, der har været diskriminerende og selektive, medfører PDK's accept af Konkurrencerådets afgørelse vedrørende diskrimina- tion (pkt. 15), at PDK indirekte accepterer, at priserne også har været selektive, i det omfang der blev diskrimineret mellem PDK' s egne kunder og FK 's tidli- gere kunder. Selvom disse oplysninger stadig er ekstraheret i sagen, er det FK's opfattelse, at PDK netop diskriminerede mellem PDK's egne kunder og FK's kunder, og dermed at PDK også har accepteret, at priserne og rabatterne havde en selektiv karakter.

"

Rettens begrundelse og resultat

Dominerende stilling

Der er enighed mellem parterne om, at det relevante marked kan afgrænses som af Kon- kurrencerådet til markedet for distribution af adresseløse forsendelser og lokal- og regio- nalaviser i Danmark.

Ved afgørelsen af, om Post Danmark i 2003 og 2004 indtog en dominerende stilling på dette marked. må der lægges vægt på Post Danmarks markedsandel. Det fremgår af Kom- missionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fælles- skabets konkurrenceret (97/C 372/03) pkt. 55, at "både afsætningens omfang og værdi gi- ver nyttige oplysninger", men at når "det drejer sig om differentierede produkter, vil afsæt- ningen opgjort i værdi og markedsandelen i denne forbindelse normalt blive anset for bed- re at afspejle de enkelte leverandørers relative stilling og styrke". Distribution af adresselø- se forsendelser må anses for en differentieret ydelse, idet navnlig forsendelsernes vægt, format og omdelingssteder varierer betydeligt. Landsretten kan derfor tiltræde konkurren- cemyndighedernes vurdering af, at Post Danmarks markedsandel skal opgøres ud fra om- sætningen forstået som afsætningens værdi. Det kan ikke føre til andet resultat, at Konkur- rencestyrelsen i sin afgørelse af24. april2002 om etablering af Dansk Distributionscenter AIS opgjorde parternes markedsandele på baggrund af antallet af distribuerede enheder, -66-

idet det må lægges til grund, at årsagen hertil var, at styrelsen vurderede, at det i det kon- krete tilfælde ikke var muligt at få tilstrækkeligt pålidelige omsætningstal, jf. punkt 88 i Konkurrencerådets afgørelse af 29. september 2004.

I 2003 og årene forud herfor, udgjorde Post Danmarks markedsandel opgjort efter omsæt- ning mellem 40 og 50 %. Det fremgår af forarbejderne til konkurrenceloven, at der ved en markedsandel på over 40 % er en formodning for, at virksomheden indtager en domineren- de stilling på markedet. Dette gælder under alle omstændigheder i tilfælde, hvor denne markedsandel er fastholdt over en længere periode.

Ud over markedsandelen må der lægges vægt på de strukturelle forhold på markedet. Post Danmark indtager således en helt særlig stilling på markedet, fordi Post Danmark har et landsdækkende distributionsnet, som i kraft af eneretten og befordringspligten vedrørende breve mv. kan opretholdes uafhængigt af omdelingen af adresseløse forsendelser. Post Danmarks eneste væsentlige konkurrent, Forbruger-Kontakt, er derimod afhængig af om- deling af adresseløse forsendelser for at kunne opretholde sit distributionsnet.

På denne baggrund kan landsretten tiltræde konkurrencemyndighedernes vurdering af, at Post Danmark i 2003 og 2004 indtog en dominerende stilling på markedet for distribution af adresseløse forsendelser og lokal- og regionalaviser i Danmark.

Selektivt lave priser

Ved vurderingen af, om der er tale om selektivt lave priser, kan landsretten tiltræde, at der blandt andet kan lægges vægt på, hvilken rabat der er givet i forhold til listeprisen. Ved fastsættelse af listeprisen indgår således udover volumen forsendelsernes vægt, format, modtagergruppe, omdelingsperiode og omdelingsområde (by/land). Ved fastsættelsen af prisen til storkunderne indgår de samme kriterier samt tillige frekvens og indleveringssted. Med hensyn til disse to yderligere kriterier er der kun i begrænset omfang forskel på for- holdene for de supermarkedskæder, der indgår i sammenligningen. Sammenligning af ra- batten i forhold tillistepriserne giver således et mere retvisende billede end sammenligning af de faktiske priser, der er givet til Post Danmarks forskellige kunder, idet de omdelte tryksager adskiller sig væsentligt med hensyn til blandt andet vægt, format og fordeling mellem omdeling på landet og i byer. -67-

Post Danmarks aftaler med Coop, SuperBest og Spar blev indgået i 2003, og aftalernes påvirkning af konkurrencen indtrådte derfor på dette tidspunkt. Landsretten kan derfor til- træde, at der ved vurderingen af, om priserne er selektivt lave, må lægges vægt på en sam- menligning med Post Danmarks priser til de øvrige kunder i 2003.

Coop

Det er ubestridt, at den pris, der blev tilbudt Coop, var væsentligt lavere end den pris, der blev tilbudt Post Danmarks øvrige kunder, og at Coop fik en væsentligt større rabat i for- hold tillisteprisen end de øvrige kunder.

Post Danmark har gjort gældende, at den lave pris, der blev tilbudt Coop, var omkost- ningsbegrundet, idet Coop skulle have distribueret op til 5 reklametryksager samtidig, hvilket gav en god dropøkonomi. Landsretten finder ikke, at Post Danmark har godtgjort, at forskellen mellem Coops pris og prisen for de øvrige kunder var begrundet i omkost- ningsmæssige forhold. Landsretten har herved navnlig lagt vægt på, at kriteriet dropøko- nomi ikke indgår direkte hverken ved prisfastsættelsen i henhold til Post Danmarks liste- priser eller i henhold til tilsagnet fra 2005, der i dag danner grundlag for Post Danmarks prisfastsættelse, og at Post Danmark ikke har kunnet begrunde, at 5 tryksager, der skal di- stribueres for Coop, giver væsentligt lavere omkostninger end 5 tryksager, der skal distri- bueres for 5 forskellige supermarkedskæder.

Landsretten tiltræder derfor, at den pris, Coop fik tilbudt af Post Danmark i 2003, må anses for selektivt lav i forhold til prisen for Post Danmarks eksisterende kunder.

SuperBest og Spar

Både Spar og SuperBest opnåede en væsentligt højere rabat i forhold tillisteprisen end de konkurrerende supermarkeder Aldi og Netto, der i forvejen var kunder hos Post Danmark. SuperBests nettopris var lavere end prisen for Netto, uagtet at Netto havde et betydeligt større volumen. Tilsvarende lå Spars nettopris væsentligt under gennemsnittet for kunderne i l 0-30 mio. kr. segmentet. Disse forskelle kan ikke forklares med den af Post Danmark opstillede såkaldte simplificerede vægtningsmodel og stemmer dårligt overens med øko- nomistyringschef Vidne 2's forklaring om, at volumen er den væsentligste faktor for økonomien. -68-

En sammenligning af priserne til SuperBest og Spar med Post Danmarks priser i 2004 til Post Danmarks hidtidige kunder ændrer efter landsrettens opfattelse ikke afgørende ved det billede, der tegner sig ved en sammenligning med de tilsvarende priser for 2003. Landsret- ten har lagt til grund, at den pris for Aldi for 2004, som Konkurrencerådet har lagt til grund ved sin afgørelse, som følge af en fejl fra Post Danmarks side er højere end den reelle pris. En korrektion for denne fejl ændrer dog ikke ved. at såvel Spar som SuperBest opnåede en væsentligt højere rabat end Aldi. Det kan heller ikke føre til andet resultat, at den faktiske nettopris for 2004 for SuperBest varierede i årets løb.

Landsretten tiltræder således konkurrencemyndighedernes vurdering af, at Post Danmarks priser til Coop, SuperBest og Spar var selektivt lave i forhold til priserne til Post Danmarks øvrige kunder.

Misbrug

Efter konkurrencelovens § 11, stk. 3, nr. 3, kan misbrug f.eks. foreligge ved anvendelse af ulige vilkår for ydelser af samme værdi over for handelspartnere, som derved stilles ringere i konkurrencen.

Post Danmark har i sine kontrakter med Coop, Spar og SuperBest givet lavere priser end for tilsvarende ydelser leveret til de virksomheder, der i forvejen var kunder hos Post Danmark. Herved har Post Danmark skadet konkurrencen mellem de supermarkedskæder, der var i indbyrdes konkurrence, som fastslået ved punkt 15 i Konkurrencerådets afgørelse, der ikke er indbragt for landsretten. Post Danmarks selektive prispolitik var imidlertid også til skade for konkurrencen mellem Post Danmark og Forbruger-Kontakt, idet Post Dan- mark ved at anvende selektivt lave priser over for Forbruger-Kontakts kunder kunne opnå den dobbelte fordel, der bestod dels i at skade Forbruger-Kontakt, der ved tabet af en stor del af sin omsætning risikerede at blive ude af stand til at opretholde sit landsdækkende distributionsnet, og dels i at Post Danmark kunne fortsætte med at opkræve højere priser af sine egne tidligere kunder. Denne adfærd fandt sted på et marked, hvor Post Danmark ind- tog en helt særlig position i kraft af sin markedsandel og enestående strukturelle fordel, og hvor den eneste væsentlige konkurrent, Forbruger-Kontakt, var sårbar over for tab af store kunder. -69-

Det forhold, at prisen til Coop efter konkurrencerådets beregninger var lavere end Post Danmarks gennemsnitlige totalomkostninger kan ikke føre til, at de selektive priser i for- hold til denne koncern ikke udgjorde et misbrug.

På denne baggrund tiltræder landsretten konkurrencemyndighedernes afgørelse, hvorefter Post Danmark misbrugte sin dominerende stilling på markedet for distribution af adresse- løse forsendelser i Danmark ved i 2003 og 2004 at anvende forskellige priser over for sel- skabets egne kunder og Forbruger-Kontakts tidligere kunder uden at kunne omkostnings- begrunde disse forskelle.

Der er herefter ikke grundlag for at tage de af Post Danmark nedlagte påstande til følge, og Konkurrencerådet frifindes derfor.

Post Danmark skal i sagsomkostninger inden nedennævnte frists udløb betale 300.000 kr. til Konkurrencerådet til dækning af rådets udgifter til advokatbistand. Retten har ved belø- bets fastsættelse bl.a. lagt vægt på, at sagen, der er blevet hovedforhandlet over adskillige retsdage, har været omfattende og vanskelig, og at der under sagens forberedelse har været særskilt skriftveksling om en række spørgsmål, herunder om forelæggelse af spørgsmål for EF-domstolen. Sagsomkostningsbeløbet omfatter også rådets udgifter til tillægsekstrakt og supplerende materialesamling.

Der findes ikke at foreligge sådanne særlige omstændigheder, at der er grundlag for at til- lægge biintervenienten sagsomkostninger.

Thi kendes for ret :

Konkurrencerådet frifindes.

I sagsomkostninger skal Post Darunark NS inden 14 dage betale 300.000 kr. til Konkur- rencerådet.

(Sign.)

Udskriftens rigtighed bekræftes. Østre Landsrets kontor, den f)_ l/1 fL -Ol