BS-830/2013-OLR · Østre Landsret

Landsretten stadfæster Byrettens afgørelse i sag om hvorvidt Sagsøger A/B er indtrådt i rettighederne i henhold til en garanti stillet af Sagsøgte

[DOKUMENT] Afgørelse (8 sider) Appel.indst. 2

Appel.indst. 2 Appel.indst. 2

UDSKRIFT AF ØSTRE LANDSRETS DOMBOG

DOM

Afsagt den 17. januar 2014 af Østre Landsrets 4. afdeling (landsdommerne Michael Dorn, Karen Hald og Sune Dalgaard-Nielsen (kst.)).

4. afd. nr. B-830-13: Atradius, Filial af Atradius Credit lnsurance N.V. Holland (advokat Niels Wive Kjærgaard) mod A/B Dokhuset ved formand Vidne 1 (advokat Klaus Søborg Jørgensen)

Frederiksberg Rets dom af I. marts 2013 (BS J-600/2012) er anket af Atradius, Filial af Atradius Credit lnsurance N.V. Holland (herefter Atradius), med påstand om frifindelse, subsidiært stadfæstelse.

Indstævnte, AIB Dok.huset ved formand Vidne 1 har for så vidt angår sin påstand 1 for byretten påstået stadfæstelse. Endvidere har AIB Dok.huset for landsretten gentaget sin påstand 2 om, at Atradius tilpligtes at anerkende, at garanti nr. 245.571 udstedt af Atradius den 28. december 2004 ikke er nedskrevet til mindre end 10 %, subsidiært 2 %, af entrepri- sesummen.

Supplerende sagsfremstilling Appel.indst. 2

-2-

Den omhandlede garantierklæring er blandt andet sålydende:

"På foranledning af: RK. Entreprise AJS

Indestår vi herved over for KS Dok.huset c/o Keops Deve- lopment AIS ... (bygherren)

som garant for betaling af indtil i alt kr. 5.022.231,00

som sikkerhed for opfyldelse af alle entreprenørens forpligtelser omfattende udførelse af: Totalentreprise, Holbæk Havn. Garantien påvirkes ikke af, at bygherren giver entreprenøren udsættelse med hensyn til opfyldelse af dennes forpligtelser. Krav omfattet af garantien bortfalder ikke, selv om bygherren efter afleve- ringen udbetaler entreprisesummen eller dele deraf til entreprenøren.

Il. Garantiens nedskrivning og ophør (frigivelse) A. Når aflevering har fundet sted,jf. ABT 93 § 28, nedskrives garantien til IO % af entreprisesummen, jf. ABT 93 § 6, stk. 2. B. I år efter afleveringstidspunktet nedskrives garantien til 2 %, jf. ABT 93 § 6, stk. 3. Dette gælder dog ikke, såfremt bygherren forinden over for en- treprenøren skriftligt har fremsat krav om afhjælpning af mangler. I så fald nedskrives garantien, når manglerne er afhjulpet. C. Garantien ophører 5 år efter afleveringstidspunktet, jf. ABT 93 § 6, stk. 4. Dette gælder dog ikke såfremt bygherren forinden over for entreprenøren skriftligt har fremsat krav om afhjælpning af mangler. I så fald ophører ga- rantien, når manglerne er afhjulpet."

KIS Dokhuset transporterede den 3. maj 2005 sine rettigheder i henhold til garantien til Sparekassen Sjælland. Sparekassen Sjælland har under ankesagen oplyst, at sparekassens krav i henhold til garantien ophørte ultimo 2006.

Der er under sagen fremlagt referater af møder vedrørende byggeriet afholdt henholdsvis den I 0. august 2006, den 16. marts 2007, den 12. april 2007 og den 8. februar 2008 mellem repræsentanter for A/B Dokhuset og Keops Development A/S (herefter Keops) indehol- dende mangellister. Der er endvidere fremlagt korrespondance med kommentarer til møde- referaterne og de udarbejdede mangellister. Der er enighed om, at RK. Entreprise A/S (her- efter RK Entreprise) ikke har deltaget i disse møder og ikke har fået kopi af referaterne.

Den 3 I. januar 2007 fremsendte Person 2 fra Keops en e-mail med emnelinjen: "Revi- deret 1 årsliste Dokhuset" til Person 3 fra RK. Entreprise, og det fremgik blandt andet af e-mailen, at RK. Entreprise skulle rekvirere udbedring af fuger, rykke "HSB" og Appel.indst. 2

-3-

ellers igangsætte arbejdet ved en anden entreprenør samt rykke for dokumentation hos VVS vedrørende ventilindstilling.

Arkitekt Vidne 2 har for Keops udarbejdet en oversigt over mangler fra l- årsgennemgang den 17. januar 2008. l oversigten, der er udfærdiget i skemaform, indgår blandt andet en kolonne med kommentarer fra RK. Entreprise og en kolonne med kommen- tarer fra Keops.

len e-mail af 13. april 2008 til Vidne 1 oplyste Vidne 2 fra Keops, at han havde haft et afklarende møde med RK. Entreprise om resterende mangeludbedring.

Keops tilbød den 28. maj 2008 A/B Dokhuset en kompensation på 840.000 kr. for forhøjet el-forbrug.

Den 26. juni 2008 fik Vidne 1 fra Keops oplysning om, at RK. Entreprise var i økono- miske vanskeligheder. Dagen efter oplyste Vidne 2 ham om, at man fra Keops' side var færdig med de mangellister, der var aftalt med RK Entreprise, og at Keops havde mulighed for at trække på RK. Entreprises garanti, hvis RK. Entreprise "drejede nøg- len om", forudsat at forsikring og advokat kom ind over. RK. Entreprise gik efter det oply- ste i betalingsstandsning den 1. juli 2008. l en e-mail af 30. juli 2008 oplyste Vidne 2 Vidne 1 om, at RK Entreprise var blevet erklæret konkurs, og at Keops da havde lavet de mangellister, som sku11e afleveres "til garantiholderen samt RK Entreprise".

Vidne 2 meddelte den 17. august 2008 Vidne 1 at Keops også havde finansielle problemer, og at han var blevet nødt til at standse alle de ting, som var iværksat. Keops blev erklæret konkurs den 16. juni 2009, og AIB Dokhhuset anmeldte den 29. juni 2009 krav i konkursboet med i alt 3.475.000 kr. for henholdsvis kompensation vedrørende forhøjet elforbrug, manglende udbedring af fejl og mangler, opdeling af p-kælder, flytning af vand- og el-målere samt aftale om dækning af advokatomkostninger.

Vidne 1 rettede i juni 2009 henvendelse til Vidne 2 for at få nærmere oplysninger om den garanti, som RK. Entreprise havde stillet over for Keops. Via tidligere medarbejdere i Keops blev det bekræftet, at der skulle være en garanti, og A/B Dokhuset blev henvist til at rette henvendelse til kurator herom. Efter først forgæves at have rettet henvendelse til kurator i Keops' konkursbo, advokat Søren Aamann Jensen, og kurator i Appel.indst. 2

-4-

RK. Entreprises konkursbo, advokat Jørgen Elmer, med forespørgsel til en garanti med re- lation til A/B Dokhuset, fik A/B Dokhuset i april 20 l 0 via en henvisning til Sparekassen Sjælland oplysninger om, at Atradius havde stillet den omhandlede garanti.

A/B Dokhuset anmodede herefter i brev af 15. april 2010 Atradius om udbetaling af garan- tien. Som svar anmodede Atradius A/B Dokhuset om dokumentation for transport af ga- rantien fra KIS Dokhuset til A'B Dokhuset. Det er under sagen oplyst, at A/B Dokhuset herefter har forsøgt at få tiltransporteret garantien, og at kuratellet i Keops' konkursbo havde meddelt, at konkursboet var indstillet på at give transport i garantien. Transporten blev imidlertid ikke gennemført af andre årsager.

Atradius var indkaldt til en 5-årsgennemgang af A/B Dokhusets ejendom den 13. december 2010.

A/B Dokhuset har under sagen påpeget, at fem poster, som er anført på en mangelliste ud- arbejdet af ingeniørfirmaet Virksomhed 1 i forbindelse med 5-årsgennemgangen, går igen fra de udarbejdede mangellister fra 1-årsgennemgangen og for eksempel figurerer på en oversigt udarbejdet i forbindelse med RK. Entreprises konkurs, "Dokhuset stade lejlig- heder den 14.07.08 efter I års gennemgang samt diverse efterfølgende registreringer". De anførte punkter angår (1) problemer med varmt vand og el i Pakhusstræde 6 til højre, (2) brandtætning mellem rum, (3) mangelfuld isolering af gulve over kælder, (4) ingen stop- ning af vinduer og døre og (5) mangelfuld randisolering ved døre og vinduespartier.

Procedure

Parterne har for landsretten i det væsentlige gentaget deres anbringender for byretten og har procederet i overensstemmelse hermed.

Atradius har herudover anført, at det vil være i strid med konkurslovens ligedelingsprincip og i visse tilfælde også imod konkurslovens omstødelsesregler, hvis A/8 Dokhuset kunne gøre krav gældende under garantien uafhængigt af K/S Dokhusets konkursbo. Det er end- videre ikke hensigten, at arbejdsgarantien skal sikre senere erhververe mod en overdragers insolvens. Arbejdsgarantien skal sikre beneficianten mod hovedmandens insolvens, og hovedmanden er entreprenøren. AB 92/ABT 93-garantier er således standarddokumenter inden for entrepriseretten og altså stillet på ens vilkår uanset, om det er et byggeri eller Appel.indst. 2

-5-

anlæg, som måske - måske ikke - bliver videreoverdraget. Arbejdsgarantier i henhold til AB 92/ABT 93 stilles således med samme ordlyd, uanset hvilken type byggeri eller anlæg, der er tale om, og uanset om det er private eller offentlige bygherrer. Byrettens præmis om, at det er hovedreglen, at der ved nybyggeri sker overdragelse af ejendommen ved ejen- dommens færdiggørelse er simpelthen ikke rigtig.

For så vidt angår den fremlagte transporterklæring til Sparekassen Sjælland og Atradius' notering heraf henledes opmærksomheden på, at såvel den generelle mulighed for, at en bygherre kan transportere en arbejdsgaranti til tredjemand, som den konkrete transport netop bekræfter Atradius' anbringende om, at arbejdsgarantien ikke automatisk kommer til at gælde i forhold til den, der senere erhverver ejendommen. Hvis der skulle ske automa- tisk overdragelse af arbejdsgarantien til en senere erhverver af ejendommen, vil der opstå ganske uoverskuelige prioritetskonflikter, hvis der også er givet regulær transport på byg- herrens krav mod entreprenøren og på arbejdsgarantien til tredjemand, for eksempel byg- herrens bank.

A/B Dokhuset har herudover anført, at den fremlagte transporterklæring til Sparekassen Sjælland og Atradius' notering heraf ikke har betydning for A/B Dokhusets ret til at ind- træde i rettighederne relaterende til garantien, men illustrerer blot og understøtter, at rettig- hederne i relation til garantien kan transporteres/overføres, uden at Atradius derved lider retstab, hvilket således tillige understøtter, at garantien kan påberåbes uden egentlig trans- porterklæring. Det er endvidere ikke A/B Dokhusets risiko, at afleveringstidspunktet ikke kan defineres helt præcist, eller at tidspunktet og forløbet omkring 1-årsgennemgangen ikke kan defineres helt præcist. Det kan lægges til grund, at der inden for et år efter afleve- ringstidspunktet over for entreprenøren blev fremsat krav om afhjælpning af en række mangler, herunder i forhold til stopning af vinduer og døre, træk under vindues- /dørpartier/randisolering, isolering af gulve i stueetage over kælder og elforbrug. Opgørel- sen og udbedringen af de ved 1-årsgennemgangen konstaterede mangler var fortsat igang- værende i sommeren/efteråret 2008. RK. Entreprise var aktivt involveret i afhjælpningen af manglerne og modtog reklamationer i henhold hertil. Udbedringen gik i stå i somme- ren/efteråret 2008, og manglerne blev ikke fuldt ud afhjulpet og består i betydeligt omfang fortsat i dag, jf. herved registreringer ved 5-årsgennemgangen i december 2010. Det er hverken i henhold til ABT 93 eller i henhold til garantidokumentet et krav for opretholdel- se af garantien, at der reklameres direkte over for garanten (Atradius). A/B Dokhuset har på fornøden vis fastholdt de påberåbte mangler, og A/B Dokhuset skal ikke lide retstab Appel.indst. 2

-6-

som følge af, at såvel entreprenøren som sælgeren gik konkurs. A/B Dok.huset havde end- videre ikke viden om, hvem garanten var, og opnåede således først i foråret 2010 grundlag for at påberåbe sig garantien over for Atradius.

Landsrettens begrundelse og resultat

Parterne er enige om, at der ikke er sket transport af den omhandlede garanti til A/B Dokhuset. Uanset karakteren og formålet med en byggegaranti af den omhandlede art fin- der landsretten ikke grundlag for at antage, at en sådan garanti automatisk er omfattet af en videreoverdragelse af ejendommen, i dette tilfælde fra KIS Dokhuset til A/B Dokhuset. Appel.indst. 2

Spørgsmålet er herefter, om A/B Dok.huset på andet grundlag er indtrådt i retten til at gøre garantien gældende mod Atradius.

Som altovervejende udgangspunkt har en aftale kun retsvirkninger for dens parter, med- mindre - bortset fra retsbrudstilfælde - ganske særlige forhold giver grundlag for at fravige dette udgangspunkt.

To dommere udtaler (Karen Hald og Sune Dalgaard-Nielsen):

For at fastholde udgangspunktet i denne sag taler, at garantien alene er stillet som sikker- hed for opfyldelse af alle entreprenøren, RK. Entreprises, forpligtelser, men ikke for Keops' eller KIS Dokhuset' insolvens. Hvis Keops og KIS Dokhuset ikke var henholdsvis erklæret konkurs og ophørt, kunne A/B Dok.huset således gøre sit mangelkrav gældende mod Keops/K/S Dokhuset som sælger. A/B Dokhuset kunne endvidere have sikret sig transport i den omhandlede garanti, enten i forbindelse med købet af ejendommen eller på et senere tidspunkt. En transport havde således været mulig, selvom A/B Dok.huset indtil 2006 skulle stå tilbage for Sparekassen Sjællands rettigheder i henhold til transport fra KIS Dokhuset.

For at antage, at der foreligger sådanne ganske særlige forhold, at udgangspunktet skal fraviges, taler navnlig, at A/B Dokhuset ikke har mulighed for at rette sit krav i anledning af de ubestridte mangler mod andre end Atradius, efter at både RK. Entreprise og Keops/KIS Dokhuset er erklæret konkurs. Endvidere ville Keops/K/S Dok.huset både før og efter konkursen frit kunne have transporteret sine rettigheder i henhold til garantien til A/B Dokhuset, og det beror efter det oplyste på en række andre omstændigheder, at dette ikke er sket. Det er således tilfældigt for Atradius, at det ikke er beneficianten i henhold til Appel.indst. 2

-7-

garantien, der har gjort kravet gældende. Atradius ville således opnå en ugrundet berigelse, såfremt NB Dokhuset i den foreliggende situation ikke kunne indtræde i Keops '/KIS Dokhusets ret til at gøre krav gældende i henhold til garantien.

Efter en samlet afvejning af disse hensyn, og da der ikke er holdepunkter for at antage, at identiteten på beneficianten i henhold til garantien havde nogen betydning for Atradius, finder disse dommere, at der er grundlag for at fravige det anførte udgangspunkt. Med denne begrundelse tiltræder vi, at A/B Dokhusets påstand I er taget til følge.

For så vidt angår A/B Dokhusets påstand 2 finder vi det efter indholdet af den e-mail, der blev sendt til RK. Entreprise den 3 I. januar 2007, og som ikke ses fulgt op af efterfølgende skriftlige henvendelser til RK. Entreprise, sammenholdt med de senere påberåbte og langt mere omfattende mangler, ikke godtgjort, at bygherren forinden 1 år efter afleveringstids- punktet skriftligt har fremsat krav om afhjælpning af de nu påberåbte mangler over for entreprenøren som foreskrevet i garantiens punkt II B. Herefter tiltræder vi, at garantien er nedskrevet til 2 %.

En dommer udtaler (Michael Dom):

Efter sit indhold er den omhandlede garantierklæring alene afgivet over for KIS Dokhuset c/o Keops Development A/S. Der er hverken efter kautionsretlige regler eller principper om indtrædelsesret grundlag for at anse garantien som afgivet til fordel for eller som over- draget til A/B Dokhuset. Denne dommer stemmer derfor for at tage Atradius' påstand om frifindelse til følge.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

Atradius skal herefter, jf. retsplejelovens § 313, stk. 1, betale delvise sagsomkostninger for landsretten til A/B Dokhuset med i alt 62.500 kr. Beløbet omfatter udgifter til advokatbi- stand inkl. moms. Ved fastsættelsen af beløbet er der taget hensyn til sagens værdi, forløb og udfald.

Thi kendes for ret:

Byrettens dom stadfæstes. Appel.indst. 2

- 8-

I sagsomkostninger for landsretten skal appellanten, Atradius, Filial af Atradius Credit lnsurance N.V. Holland, betale 62.500 kr. til indstævnte, A/B Dokhuset ved formand Vidne 1

Det idømte betales inden I 4 dage efter denne doms afsigelse.

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.

(Sign.)

Udskriftens rigtighed bekræftes. Østre Landsret, den