BS-14340/2018-ALB · Retten i Aalborg

Sag om konkurskarantæne

[DOKUMENT] Afgørelse (9 sider) RET TEN I A A LB O RG KE N D ELSE afsagt den 22. februar 2019

Sag BS-14340/2018-ALB

Advokat Ulrik Andreas Henriksen

mod

Part A (advokat Jakob Dalsgaard-Hansen)

Denne afgørelse er truffet af Dommer .

Sagens baggrund og parternes påstande Denne sag drejer sig om konkurskarantæne i tilknytning til behandling af kon- kursboet efter Virks. 1 ApS .

Kurator har i processkrift af 25. april 2018 fremsat påstand om, at Part A pålægges konkurskarantæne i tre år.

Part A har fremsat påstand om frifindelse, subsidiært at der alene pålægges konkurskarantæne i en kortere periode.

Oplysningerne i sagen 2

Denne kendelse indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. konkurs- lovens § 160, stk. 2, jf. § 243, jf. retsplejelovens § 218 b, jf. § 218 a, stk. 2.

Virks. 1 ApS blev stiftet den 20. oktober 2015 af Person 1 med en selskabskapital på 50.000 kr. Part A har siden den 15. april 2016 og frem til den 9. december 2017 været registreret som direktør i sel- skabet. Selskabets formål var handel med skrot samt anden hermed beslægtet virksomhed.

Erhvervsstyrelsen traf den 9. december 2017 beslutning om tvangsopløsning af selskabet, og den 11. januar 2018 blev advokat Ulrik Andreas Henriksen ud- nævnt som likvidator. På dennes anmodning blev selskabet den 5. februar 2018 taget under konkursbehandling, og likvidator blev samtidig udpeget som kura- tor i konkursboet.

Skifteretten tog den 16. april 2018 kurators indstilling om at indlede konkurska- rantænesag mod Part A til følge.

Af kurators processkrift af 25. april 2018 fremgår blandt andet: I forbindelse med inkassosag FS 15-353/2017 oplyste Part A , at han var udtrådt af selskabet i august 2016, og at den nye direktør befandt sig i Thailand. På grund af den nye direktørs ophold i udlandet var Part A ikke i stand til at afmelde sig som direktør ved Erhvervsstyrelsen.

Selskabets gæld stammer primært fra tiden inden maj 2017, hvor Part A fungerede som direktør. Der er anmeldt 15 krav i boet med et samlet beløb på kr. 359.561,07. Det fremgår af flere anmeldelser af krav i boet fra hen- holdsvis Brobizz, Virks. A/S samt Virks. 1 , Virks. 2 ApS , at flere af de skyldige beløb stammer fra køb på kredit.

Kurator har ikke kunnet få udleveret nogen form for bogføringsmateriale. Ku- rator har haft særdeles svært ved at få kontakt med Part A .

Der er ikke offentliggjort nogle årsrapporter i hele selskabets levetid. Selskabet har derudover ikke indbetalt til SKAT. SKAT har anmeldt krav i konkursboet på kr. 92.648,94. Af selskabets skattekonto fremgår ligeledes, at anmeldelsen fra SKAT beror på foreløbige fastsatte beløb, og at SKATs tilgodehavende på denne baggrund ikke er fuldstændig opgjort.

Selskabet var registreret hos SKAT for A-skat, AM-bidrag, ATP, moms mv. Det fremgår dog af SKATs anmeldelse, at selskabet ikke har hverken indberettet, re- gistreret eller betalt skat, moms mv. i bedømmelsesperioden. Det kan derfor forventes, at SKAT har et langt større tilgodehavende hos selskabet end oven- nævnte anmeldelse. 3

Af svarskrift af 2. august 2018 fra advokat Jacob Dalsgaard Hansen fremgår blandt andet: I denne sag kan det umiddelbart faktuelt lægges til grund, at Part A kort tid forinden sin tiltrædelse i ledelsen i selskabet konstaterede, at en del af det skrotmateriale, som blev afleveret til Virks. 2 , og som skulle afregnes til virksomheden, ikke blev betalt.

Efter eget udsagn viste det sig, at virksomhedens ejerkreds og ledelse havde konti, som der ikke var adgang til for direktøren, hvortil de likvide midler til- gik. På denne baggrund rettede Part A henvendelse telefonisk til Erhvervsstyrelsen med konkret anmodning om at blive noteret som slettet som fungerende direktør i selskabet.

Hos Erhvervsstyrelsen henvistes Part A til at rette henvendelse til ejeren af den nu konkursramte virksomhed, hvilket han gjorde i umiddelbar forlængelse heraf.

Der blev efterfølgende afholdt et møde, hvor det blev lovet, at der ville blive rettet op på tingene, herunder de økonomiske forhold, og at man blot skulle kontakte advokaterne Advokat 1 og Advokat 2 fra Advokatfirma , som efter det oplyste var med i virksomhedens besty- relse. Part A kontaktede advokatfirmaet og fik oplyst, at han ”ikke skulle bekymre sig”, og at han ville blive afregistreret som direktør.

Herefter kunne Part A ikke komme i kontakt med ejeren af virksomheden, og inden der skete ændringer, blev kapitalselskabet erklæret konkurs. Det kan med en vis berettigelse hævdes, at Part A de facto ikke har deltaget i driften hverken på ledelsesniveau eller med indflydelse på eller mulighed for betaling af virksomhedens løbende omkostninger, herun- der betaling af A-skat, AM-bidrag, moms eller andre offentligretlige udgifter, og Part A har ikke fået indsigt i driften i et omfang, som kan begrunde, at han kan pålægges konkurskarantæne.

Der er handlet på kredit, men kreditgiver er fri til at give den ønskede kredit, gennemgå regnskaber eller lignende bogføring og forhold før kreditgivning el- ler anmode om, at der stilles sikkerhed for købet. At selskabets samarbejdspart- nere har ønsket at fortsætte samarbejdet beror alene på kreditgiver. De ting, som selskabet har købt på kredit, har alle været ting, der skal indgå i selskabets drift og følger selskabets strategi. Det er således ikke ting, som ville kunne be- nyttes privat eller med det formål at unddrage kreditorer. 4

Der har således ikke været udvist groft uforsvarlig adfærd (forretningsførelse) fra Part A's side, som er krævet i henhold til konkurslovens § 157.

Advokat 1 har i en skriftlig vidneerklæring af 17. oktober 2018 an- ført:

…..Dernæst skal jeg oplyse, at jeg erindrer at være blevet kontaktet af Part A Part A telefonisk formentlig i sommer 2017. Part A henvendte sig til mit kontor, idet han var blevet uvenner men en person ved navn Person 2 og ønskede at fratræde som direktør. Jeg erindrer ikke hvilket selskab, det drejede sig om.

Jeg tilrådede Part A at kontakte ejeren af selskabet vedrø- rende sin fratræden alternativt at rette henvendelse til Erhvervsstyrelsen med meddelelse om, at han ønskede at fratræde som direktør. Jeg skal i den forbindelse pointere, at jeg ikke ønskede at udføre arbejdet for Part A uden forudgående betaling

Part A har forklaret, at han har drevet selvstændig virksom- hed tre-fire gange. Han har ikke selv erfaring med økonomistyring eller regn- skab, og som selvstændig overlod han disse opgaver til andre. Han havde ikke kendskab til selskabet, inden han blev direktør. Han blev af Person 2 og Per son Advokat 2 , der sad i selskabets bestyrelse, anmodet om at indtræde 2 som direktør, hvilket han accepterede. Advokat 2 oplyste, at selskabet var i drift og kørte med skrot. Han kendte ikke selskabets kunder. Han fik oplyst, at han skulle være på kontoret to-tre gange om ugen i tre timer. Han skulle tage imod posten, men ikke åbne den, samle bilag sammen og lægge det parat til af- hentning af Person 2 . Nogle af bilagene var regninger, der skulle til revisor. Dette skulle Person 2 sørge for. Han havde ikke selv kontakt med revisor. Han er ikke klar over, hvor selskabets bilag var. Han skulle endvidere aflytte te- lefonsvareren og notere telefonnumre fra indtalte beskeder. Han tog også imod timesedler fra folkene. Han havde ikke andre funktioner. Han havde ikke en le- dende funktion. Han kender ikke den tidligere direktør Person 1 . Person 1 var blevet anholdt den 9. februar. Han skulle have 6.000 kr. brutto om måneden i løn. Han skulle ikke være ansat fra oktober til marts, hvor Person 2 opholdt sig i udlandet. Der blev ikke udarbejdet en ansættelses- kontrakt. Efter sin egen opfattelse var han ikke direktør i selskabet. Der blev ik- ke talt om, hvorfor Person 2 ikke selv var direktør. Der var fire ansatte. Han så kun Person 2 få gange. Han kendte ikke selskabets kreditorer og havde ikke indsigt i økonomien. Han havde ikke adgang til selskabets konti. Han har ikke haft noget at gøre med det andet selskab, der har brugt navnet. Efter hans forslag blev der indrettet et kontor i en ejendom på Vej , hvor hans børn 5

boede, og hvor der var ledige lokaler. Han havde sin egen bærbare computer og sin egen telefon. Person 2 anvendte en Mac computer. Person 2 har væ- ret på kontoret en eller to gange, mens han har været der. Der var kun po- stadresse og telefon. Der blev ikke oplagret skrot på ejendommen. Lastbiler og varebiler stod på ejendommen om natten. Han modtog i april 2016 et brev fra Erhvervsstyrelsen, hvoraf fremgik, at Advokat 2 , Person 2 og Person 1 sad i selskabets bestyrelse.

Da han ikke modtog sin løn i 2016, ønskede han at fratræde som direktør. Han blev i august måned 2016 kontaktet på sin bopæl af en af selskabets kreditorer. Han oplyste, at han var fratrådt som direktør. Han kontaktede Erhvervsstyrel- sen for at blive afmeldt. Han fik oplyst, at han skulle henvende sig til selskabets ledelse og/eller ejer. I slutningen af juli måned eller begyndelsen af august må- ned 2016 ringede han til Advokat 2's kontor. Han talte med Advokat 1 , der ville give beskeden videre til Advokat 2 . Han ringede på Advokat 2's mobilnummer uden at komme igennem og sendte en sms til ham. I september eller oktober 2016 kom han igennem til Advokat 2 , der ville kontakte ham, hvilket imidlertid ikke skete. Han deltog i slut- ningen af februar 2017 i et møde med Person 2 og Advokat 2 , der lovede, at han ville få sin løn og blive afmeldt som direktør. Advokat 2 oplyste, at Person 2 ikke kunne være direktør, da der verserede en sag mod ham. Person 2 er identisk med Navn .

Han oplyste den 18. oktober 2017 i fogedretten, at han var udtrådt som direktør i 2016. Han skrev til Advokat 2 , at alt vedrørende Virks. 1 ApS ville blive sat ud til vejen. Person 2 skulle selv være direktør. Han op- lyste over for skifteretten den 10. januar 2018, at han ikke havde haft noget med selskabet at gøre siden maj 2016, og ikke som anført i skiftebogen maj 2017. Han kontaktede Advokat 2 i 2017 vedrørende en anden sag. Han satte tin- gene ud i august 2016. De blev afhentet af Person 2 . I november 2017 afslog han at genindtræde som direktør. Han har mange gange været i fogedretten vedrørende selskabet.

Parternes synspunkter Kurator har anført, at Part A har deltaget i ledelsen af det kon- kursramte selskab i bedømmelsesperioden, samt at han har udvist groft ufor- svarlig forretningsførelse jf. konkurslovens § 157, stk. 1, ved manglende indbe- retning og registrering af skat og moms.

Herudover gøres det gældende, at der er udvist groft uforsvarlig forretningsfø- relse, idet der ikke foreligger nogen bogføring, bankkonti eller andet, der kan dokumentere selskabets økonomiske status. 6

Endelig gøres det gældende, at der er udvist groft uforsvarlig forretningsførelse ved oparbejdelsen af en væsentlig gæld til det offentlige samt hos flere varele- verandører.

Det bestrides, at sagsøger ikke tidsmæssigt har haft mulighed for at rette op på selskabets drift, herunder at der er foretaget ulovlig udlodning af selskabets midler til ejerkredsen, samt at der hverken er bogført eller indberettet moms og skat.

Det bestrides, at sagsøgte ikke har haft ledelsesbeføjelser i det konkursramte selskab, og det gøres herudover også gældende, at reglerne om konkurskaran- tæne omfatter stråmandsindsættelser. Der henvises i den forbindelse til afgørel- sen UfR 2017.424 Ø.

For så vidt angår rimelighedsvurderingen, jf. konkurslovens § 157, stk. 2, gøres det gældende, at konkurskarantænen med rimelighed bør indtræde på bag- grund af de adskillige former for groft uforsvarlig forretningsførelse, der gøres gældende ovenfor. Den groft uforsvarlige forretningsførelse har medført væ- sentlige tab hos SKAT, og ledelsen har i selskabets levetid ikke gjort forsøg på at rette op på dette.

Med hensyn til karantæneperiodens længde gøres det gældende, at Part A skal pålægges konkurskarantæne i 3 år, jf. konkurslovens § 158, stk. 1, idet der ikke foreligger særlige grunde for at pålægge konkurskarantæne i en kortere periode.

Part A har anført, at det umiddelbart kan lægges til grund, at selskabet under tvangsopløsning i konkurs er stiftet af Person 1 med virkning fra den 20. oktober 2015.

Det ses, at Person 1 fungerede frem til den 15. april 2016 som direktør i det konkursramte selskab, hvorefter Part A tiltrådte. Det gø- res overordnet gældende, at Part A ikke har haft andel i selska- bets ledelse i et omfang, der gør det påkrævet, at han skal pålægges konkurska- rantæne. Selv hvis retten måtte lægge til grund, at han først udtrådte af selska- bets ledelse i december 2017, må ansættelsesforholdets korte varighed kunne begrunde, at han ikke skal pålægges konkurskarantæne for en 3-årig periode, jf. konkurslovens § 158, stk. 1.

Part A konstaterede allerede efter kort tid i stillingen uregel- mæssigheder i selskabets drift, men det er uklart, hvad baggrunden var for, at Part A aldrig modtog en direktørs rettigheder og beføjelser. 7

Foranlediget heraf gøres det gældende, at Part A rettede hen- vendelse til ejerkredsen og dernæst til Erhvervsstyrelsen på et meget tidligt tidspunkt og længe før Erhvervsstyrelsens beslutning om at sende selskabet til tvangsopløsning med det formål straks at blive afnoteret som direktør i selska- bet.

Endvidere følger det af retsbogen fra fogedretsmødet i oktober 2017, at Part A allerede i august 2016 reelt var fratrådt som direktør i selskabet. Den bagvedliggende årsag var, at han aldrig modtog løn for sit arbejde.

Det gøres gældende, at der blev afholdt et møde med ejerkredsen, hvilket førte til, at Part A forlod sig på, at ejerkredsen ville sørge for, at hans ønske blev imødekommet, således at han ville blive slettet som direktør i Er- hvervsstyrelsens register. Da han hverken formelt eller reelt havde beslutnings- kompetence eller myndighed til at foretage ændringen selv, hvilket krævede ejernes vilje og accept, har det ikke været praktisk muligt for Part A at rette op på driften og selskabets bogføring og samtidig sørge for, at der blev indberettet korrekt skat og moms.

Det gøres endvidere gældende, at det er ikke korrekt, når kurator anfører, at Part A har erkendt at have forbindelse til det konkursramte sel- skab indtil maj 2017. Den eneste forbindelse, der har været mellem Part A og selskabet i den anførte periode, var den kontakt, Part A forsøgte ved at nå igennem til Advokatfirmaet , der havde bistået med selskabsstiftelsen.

Den af Advokat 1 fremlagte vidneerklæring understøtter, at Part A Part A rettede henvendelse til advokatfirmaet med henblik på at få hjælp til at blive afregistreret. Der er dog usikkerhed om, hvornår henvendelsen skete, men det kan udledes heraf, at advokaterne ikke ønskede at bistå med af- noteringen, men vejledte i stedet Part A i at rette henvendelse til ejerkredsen og til Erhvervsstyrelsen, hvilket han allerede havde forsøgt uden held.

Det bestrides ikke, at selskabet sandsynligvis har handlet på kredit, men køb herigennem blev ikke foretaget af Part A , da disse beføjelser al- drig tilkom ham, ligesom han ikke foretog overførelser af likvide midler til ejer- kredsen.

Det bestrides derimod, at ansættelsen af Part A som direktør har haft karakter af stråmandsindsættelse. Der har fra start været tale om et re- elt ønske om at drive forretning i et samarbejde med selskabets ejer, men at samarbejdet ikke har haft det forventede resultat, og at selskabet ikke har kun- 8

net drives rentabelt kan ikke betyde, at Part A skal pålægges konkurskarantæne.

Rettens begrundelse og resultat Erhvervsstyrelsen traf den 9. december 2017 beslutning om tvangsopløsning af Virks. 1 ApS , og den relevante periode for bedømmelse af sagen, jf. konkurslovens § 157, stk. 1, er således tiden efter den 9. december 2016. Part A var fra den 15. april 2016 og frem til den 9. december 2017 regi- streret som selskabets direktør. Part A var således registreret som direktør i den relevante periode. Der er i konkursboet anmeldt gæld for ca. 359.000 kr.

Det fremgår af bemærkningerne til lovforslaget om konkurskarantæne vedrø- rende spørgsmålet om, hvornår der foreligger groft uforsvarlig forretningsførel- se, at en registreret direktør, der alene fungerer som stråmand og dermed ikke udøver nogen reel ledelse af selskabet, idet den daglige ledelse reelt udelukken- de udøves af en anden person i den registrerede direktørs navn, har handlet groft uforsvarligt ved at have overladt den daglige ledelse til en anden person.

Udgangspunktet er således, at en registreret direktør, der alene fungerer som stråmand og dermed ikke udøver nogen reel ledelse af selskabet, har foretaget en groft uforsvarlig forretningsførelse efter konkurslovens § 157, stk. 1.

Part A lod sig i april 2016 registrere som direktør i selskabet mod et månedligt honorar, der aldrig kom til udbetaling. Efter Part A's beskrivelse af sine arbejdsopgaver lægges til grund, at Part A aldrig udøvede reelle ledelsesbeføjelser i selskabet. Det måtte ved beskri- velsen af hans arbejdsopgaver have stået ham klart allerede inden hans tiltræ- delse, at han ikke skulle fungere som direktør.

Der findes ifølge kurator intet bogføringsmateriale, og der blev ikke udarbejdet årsrapporter. SKAT har anmeldt krav i konkursboet på kr. 92.648,94. Anmeldel- sen fra SKAT beror på foreløbigt fastsatte beløb, og SKATs tilgodehavende er ikke fuldstændig opgjort. Selskabet var registreret hos SKAT for A-skat, AM-bi- drag, ATP og moms, men har hverken indberettet, registreret eller betalt skat og moms mv. i bedømmelsesperioden. Det kan derfor forventes, at SKAT har et langt større tilgodehavende hos selskabet end det anmeldte krav.

Der er på denne baggrund ikke grundlag for at fravige det anførte udgangs- punkt om, at en person, der som led i en stråmandskonstruktion er registreret som direktør, har foretaget en groft uforsvarlig forretningsførelse. Part A var også registreret som direktør senere end et år før fristdagen og har således i den relevante periode foretaget en groft uforsvarlig forretningsfø- relse. Retten finder det ikke godtgjort, at Part A har udfoldet 9

tilstrækkelige bestræbelser på at blive afmeldt som direktør hos Erhvervsstyrel- sen. Herefter, og efter en samlet vurdering af hans handlemåde og omstændig- hederne i øvrigt, finder retten, at Part A fremover er uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed, og det findes rimeligt at pålæg- ge ham konkurskarantæne, jf. konkurslovens § 157, stk. 1 og 2.

Karantæneperioden fastsættes til 3 år, idet der ikke findes at være grundlag for at fravige udgangspunktet herom, jf. konkurslovens § 158, stk. 1.

Ved fastsættelsen af omkostningerne har retten lagt vægt på sagens omfang og forløb samt sagens udfald. Der er endvidere lagt vægt på, at sagen er blevet ho- vedforhandlet.

Vederlaget til kurator advokat Ulrik Andreas Henriksen for sagens førelse fast- sættes til 24.000 kr. med tillæg af moms 6.000 kr., i alt 30.000 kr.

Den for Part A beskikkede advokat, advokat Jakob Dalsgaard- Hansen, tilkendes et salær på 15.000 kr. med tillæg af moms 3.750 kr. samt godt- gørelse af udgift til vidne 1.740 kr. med tillæg af moms 435 kr., 2.175 kr., i alt 20.925 kr.

Beløbene udredes foreløbig af statskassen.

Efter resultatet skal Part A erstatte statskassens udgifter til ve- derlag til kurator og til den for ham beskikkede advokat samt udgift til vidne- godtgørelse, jf. konkurslovens § 165, stk. 1 og 2. Sagsomkostningerne skal beta- les til statskassen.

THI BESTEMMES:

Part A pålægges konkurskarantæne i tre år fra endelig kendel- se.

Part A skal inden 14 dage betale sagsomkostninger til statskas- sen med 50.925 kr.

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.