BS-487/2011-OLR · Østre Landsret

Sag om, hvorvidt sagsøger - i forbindelse med overgang til efterløn - har haft genoptaget driften af sin selvstændige virksomhed

[DOKUMENT] Afgørelse (41 sider) UDSKRIFT AF ØSTRE LANDSRETS DOMBOG ____________ DOM

Afsagt den 22. januar 2013 af Østre Landsrets 17. afdeling (landsdommerne Dorthe Wiis- bye, Lone Dahl Frandsen og Karen Hald).

17. afd. nr. B-487-11: Arbejdsløshedskassen for Journalistik, Kommunikation og Sprog som mandatar for Part 1 (Sagsøger) (advokat Liselotte Lindberg Olsen) mod Ankestyrelsens Beskæftigelsesudvalg (kammeradvokaten ved advokat Mads Severin Hansen)

Denne sag drejer sig om, hvorvidt sagsøgeren i arbejdsløshedsforsikringslovens forstand har genoptaget driften af sin selvstændige virksomhed efter overgang til efterløn.

Sagsøgeren, Arbejdsløshedskassen for Journalistik, Kommunikation og Sprog som manda- tar for Part 1 , har nedlagt påstand om, at sagsøgte, Ankestyrelsens Beskæftigel- sesudvalg, skal anerkende, at Part 1 ikke fra den 22. oktober 2007 har drevet selvstændig virksomhed, og at han derfor har krav på efterløn fra den 22. oktober 2007.

Ankestyrelsens Beskæftigelsesudvalg har påstået frifindelse. -2-

Sagen er anlagt ved Københavns Byret den 22. december 2010 og er ved byrettens ken- delse af 10. februar 2011 henvist til behandling ved Østre Landsret i medfør af retspleje- lovens § 226, stk. 1.

Sagsfremstilling

Part 1 , der er født i 1945, drev fra 1. januar 1978 selvstændig virksomhed som tegner og skribent. I forbindelse hermed indgav han blandt andet årsregnskab, foretog fra- drag for omkostninger som selvstændig og foretog afskrivninger mv. Han har aldrig været momsregistreret.

I marts 2003 indgik Part 1 aftale med Person 1 , Person 2 (P2) , Person 3 , Vidne 1 og Person 4 angående et lejemål på Adresse 1 på Frede- riksberg, der efter det oplyste blev anvendt som fælles tegnestue, kaldet Navn . Part 1

opsagde den 28. april 2006 sin del af aftalen om tegnestuen.

Den 29. september 2006 indlevede Part 1 erklæring til brug ved overgang til efterløn efter endeligt ophør som selvstændig, hvorved han ansøgte arbejdsløshedskassen om efterløn pr. 1. november 2006. Samtidig indleverede han en erklæring vedrørende op- hør af selvstændig virksomhed, hvor han på tro og love erklærede blandt andet, at hans kontakter til tidligere kunder var ophørt, idet han over for disse havde erklæret, at virk- somheden var ophørt, ligesom eventuel annoncering var ophørt. Endvidere indleverede han en erklæring til vurdering af væsentlighedskravet, hvoraf fremgår blandt andet, at virksom- hedens art var ”illustrator for aviser, tidsskrifter, magasiner, bøger, blade med mere”, og at Part 1's personlige arbejdsopgaver i virksomheden bestod i ”udarbejdelse af skitser og efterfølgende færdiggørelse af rentegninger, aflevering, kundekontakt, telefon- pasning, korrespondance, regnskab, rengøring – kort sagt alt”.

Part 1 overgik herefter pr. 1. november 2006 til fleksibel efterløn med mulighed for fortsat at påtage sig arbejde. Han indleverede for regnskabsåret 1. januar til 31. oktober 2006 afsluttende årsrapport. Ifølge årsopgørelsen 2006 udgjorde overskud af virksomhed for dette år ca. 68.000 kr., lønindkomst udgjorde ca. 23.000 kr., og uddelinger fra forenin- ger, fonde mv. udgjorde ca. 210.000 kr. Der var foretaget fradrag for fagligt kontingent, a- kassebidrag, efterlønsordning, mv., ligesom et beskæftigelsesfradrag var medtaget. -3-

I efteråret 2007 udførte Part 1 efter aftale med redaktør Vidne 2 en række tegninger, herunder forsidetegningen, til Årshæftet 2007. Part 1

havde også tidligere – siden 1992 – leveret tegninger til Årshæftet , der udgives af Forlag 1 A/S . Forud for arbejdet forhørte Part 1 sig hos arbejds- løshedskassen, der efter en beskrivelse af opgaven og vilkårene for denne, vurderede, at der var tale om arbejde på lønmodtagervilkår.

De omhandlede tegninger og en skitse vedrørende Årshæftet 2007 er fremlagt under sa- gen. Alle tegninger er signeret ” Kunstner ”.

Part 1 modtog i november 2007 fra Forlag 1 A/S en lønseddel, hvori er anført ”Nettoløn, honorar” på i alt 23.550 kr. Af lønsedlen fremgår, at beløbet er udbetalt som B-indkomst, at der ikke er indeholdt A-skat, ATP eller arbejdsmarkedsbidrag, ligesom der ikke er beregnet feriepenge mv. Lønsedlen blev sendt til tegnestuen på Frederiksberg. Ankestyrelsens Beskæftigelsesudvalg har under sagen ikke anfægtet, at fremsendelsen til tegnestuen beror på en fejl hos Forlag 1 A/S , da øvrig post til Part 1 i perioden er sendt til hans bopæl.

Part 1 anførte på sit efterlønskort for perioden fra uge 43 til uge 46, 2007, at han fra mandag i uge 43 (den 22. oktober 2007) til mandag i uge 44 (den 29. oktober 2007) havde arbejdet i seks dage à seks timer svarende til en indtægt på 3.925 kr. pr. dag for Forlag 1 A/S . Af hans årsopgørelse for 2007 fremgår blandt andet, at han i ind- komståret havde ligningsmæssige fradrag vedrørende blandt andet lønmodtagerudgifter samt beskæftigelsesfradrag.

Ved brev af 22. maj 2008 til Arbejdsløshedskassen for Journalistik, Kommunikation og Sprog meddelte Arbejdsdirektoratet, at man havde udtrukket Part 1 til undersø- gelse for indkomstår 2007. Arbejdsløshedskassen skulle herefter undersøge, om oplysnin- ger om indtægt og efterløn, herunder B-indkomst og vederlag/honorar, havde betydning for Part 1's ret til efterløn fra overgangsåret og frem. Som bilag til direktoratets brev var vedlagt blandt andet print af en Hjemmeside 1 , hvor Part 1

er beskrevet som forfatter og tegner med tilknytning til tegnestuen Navn på Frede- riksberg. -4-

Ved brev ligeledes af 22. maj 2008 orienterede arbejdsløshedskassen Part 1 om, at hans sag var udtrukket til nærmere undersøgelse for at kontrollere de oplysninger, som han havde afgivet på tro og love til arbejdsløshedskassen.

I forlængelse heraf bad arbejdsløshedskassen ved brev af 15. august 2008 Part 1

om at redegøre nærmere for blandt andet en yderligere indtægt fra Forlag 1 A/S i 2007 – udover de 23.550 kr. – på 3.000 kr.

Ved brev af 25. august 2008 til arbejdsløshedskassen redegjorde Part 1 blandt andet således for sine indtægter:

”FØRST OG FREMMEST

A) Jeg gik på efterløn pr. 01.11.06. B) Som freelance tegner og skribent bliver jeg bestilt og betalt for at udføre et værk, som nogen mangfoldiggør. Jeg får altså min løn som betaling for disse rettigheder. Ifølge ophavsretsloven forbliver selve værket min ejendom. C) Gennem et langt arbejdsliv har jeg skrevet 16 bøger i eget navn og medvir- ket i mange flere. Alle disse bøger har været bestillingsopgaver. Denne penge- strøm er hastigt på vej til at tørre ud, da de pågældende bøger snart er totalt ud- solgt, og jeg har ikke skrevet noget siden 15.10.06. D) Uanset hvad betaler jeg skat af samtlige former for indtægter.

Forlag 1 A/S Beløbet 23.550,- … er løn for en række tegninger udført for ” Årshæftet ” 2007. En af disse tegninger var en karrikatur af Person 5 . Efterfølgende ønskede forlaget at overrække hende den pågældende originaltegning i glas og ramme. Lønnen for arbejdet er allerede betalt, og der er ikke tale om ekstra ar- bejdstimer i den forbindelse. De 3.000,- er indkommet ved salget af selve ori- ginalen, som var min ejendom. Der foreligger derfor heller ingen lønseddel for denne tegning. …”

Arbejdsløshedskassen traf den 4. oktober 2008 afgørelse om, at Part 1 på grund af en indtægt fra DR havde modtaget for meget efterløn for 2007 med 941 kr. Af sagsfrem- stillingen fremgik blandt andet:

” Forlag 1 A/S har indberettet kr. 26.550 i vederlag/honorar På dit efterlønskort for ugerne 43-44.2007 har du påført kr. 23.550,00, som du er fradraget i din efterløn som ukontrollerbart arbejde. Derudover har du modtaget kr. 3.000 for salg af en originaltegning som kom- pensation for fraskrivelse af din ejendomsret til tegningen. Der skal ikke ske fradrag for denne indtægt. -5-

Der er således ikke fejludbetalt.

Derudover har vi googlet dig og fundet, at der på din Hjemmeside 1 alene er link til tidligere arbejder, som du har udført, der fremkommer ved søgningen. Der fremgår ikke priser og andet, der indike- rer, at man kan købe de pågældende arbejder. Arbejdet udstilles derfor ikke med henblik på salg, men med henblik på pro- movering. Promovering ved at fremvise tidligere arbejder er almindeligt inden- for denne genre og kan betragtes som et visuelt cv der måske kan afføde ar- bejde på sigt. Det betragtes derfor alene som værende en sædvanlig metode for eksponering og selvpromovering. Altså kan det sidestilles med et visuelt CV. Vi ser derfor ingen problemer med den pågældende hjemmeside.”

Ved brev 18. maj 2009 bad Arbejdsdirektoratet arbejdsløshedskassen om flere oplysninger, herunder vedrørende ejerforholdet til tegnestuen Navn . Arbejdsløshedskassen bad derfor den 23. maj 2008 Part 1 blandt andet om dokumentation for ejerforholdene i tegnestuen Navn og en redegørelse for, hvorfor han på hjemmesiden fortsat stod som en del af Navn .

Ved brev af 5. juni 2009 sendte Part 1 følgende redegørelse til arbejdsløsheds- kassen:

”Jeg har ernæret mig som free lance bladtegner og illustrator siden 1977. jeg har udført bestillingsopgaver for skiftende arbejdsgivere, typisk aviser, fag- blade, magasiner og bogforlag. Denne form for ”selvstændig virksomhed” op- hørte 31.10.06, da jeg gik på efterløn.

Den direkte årsag var Muhammed-krisen. Fredag 30.09.05 trykte Jyllands-Po- sten de famøse Muhammed-tegninger. Jeg var en af de 12 tegnere.

Første dødstrussel kom allerede i starten af dec. 2005. PET rykkede straks på banen og opfordrede tegnerne til ”at gå under jorden” og i det hele taget holde så lav profil som overhovedet muligt. Sikkerhedskoordinator/livvagt Person 6 fra PET sagde: Luk telefoner, hjemmesider mm., ellers kan vi ikke garantere for sikkerheden.

For mit vedkommende betød det, at jeg bogstaveligt talt trak telefonstikket ud både på arbejde og hjemme for at undgå ubehagelige opkald. Mens ambassa- derne brændte, turde ingen danske medier i øvrigt trykke noget af en ”Mu- hammed-tegner”.

Da den værste krise var drevet over, måtte jeg desværre konstatere, at jeg havde mistet de fleste af mine arbejdsgivere. Alle tegnerne blev ramt økono- misk, men det gik særlig hårdt ud over mig, fordi jeg samtidig blev udsat for et generationsskifte. Markedet har ændret sig, og der er ikke længere brug for en -6-

gammel tegner, som ikke kan finde ud af at tegne på computer. Det er i dag et krav fra bladene, at tegninger afleveres elektronisk.

I øvrigt er vi tegnere den dag i dag stadig under opsyn af PET. Dette kan be- kræftes af Person 7 , der i sin rolle som faglig konsulent for Dansk Journalistforbund håndterede kristen på de indre linier. Uden støtten fra DJ havde jeg personlig ikke klaret presset.

I foråret 2006 kunne jeg konstatere, at jeg p.g.a. særlige omstændigheder var blevet næsten helt arbejdsløs. Jeg henvendte mig [derfor til] Person 7 , og med hans råd og hjælp søgte jeg om efterlønsbevis.

Jeg gik på efterløn 01.11.06 og afviklede dermed mit hidtidige virke. Mit leje- mål på Tegnestuen Navn var på forhånd sagt op. Jeg har lejet arbejdslokaler af Tegnestuen Navn . Jeg har aldrig haft nogen form for ejerskab i den pågældende forening, og foreningens interne økonomi har været mig totalt uvedkommende. For yderligere oplysninger kontakt venligst Vidne 1 , som er daglig leder og forretningsfører for Tegnestuen Navn . …

Jeg meddelte mine resterende arbejdsgivere: Forlag 1 A/S , Borgens Forlag, Politikens Forlag, Ekstra Bladet, Årshæftet m.fl., at jeg var gået på efterløn. Jeg stod derfor ikke længere automatisk til rådighed, men med fleksi- bel efterløn havde jeg mulighed for at påtage mig specielle opgaver.

Endvidere kontaktede jeg Person 8 , formand for Danske Bladtegnere og bad om tilladelse til at træde ud af bestyrelsen af DB i forbindelse med min overgang til efterløn.

Diverse inventar blev afhændet. Et stort arbejdsbord i massiv fyr blev sat i Den Blå Avis. Brugbart værktøj som skæremaskine, fotoudstyr m.m. samt diverse fagbøger blev foræret til medlemmerne af Tegnestuen Navn . Resterende ting uden værdi såsom Ikea stigereoler, gamle arkivskuffer samt en forældet Apple computer blev sat til storskrald.

Fastnet-telefonen på arbejdet blev lukket. Det samme blev fastnet-telefonen i hjemmet. Jeg figurerer ikke længere i hverken fag-bogen eller navne-bogen hos TDC. Jeg har nu en mobil hos Telia, som af sikkerhedshensyn ikke er opført på nogen lister.

Desværre var min hjemmeside genåbnet, uden jeg har opmærksom på det. En fejl, som jeg beklager dybt og undskylder mange gange. Den er selvfølgelig lukket nu. Den var et visuelt CV med gamle tegninger alle udført før 2001. Der stod ikke ét ord om hverken priser, kontortider eller leveringsbetingelser.

Jeg driver ikke selvstændig virksomhed. Jeg får efterløn, som jeg betaler A- skat af. I meget begrænset omfang udfører jeg bestillingsopgaver for visse tid- ligere arbejdsgivere. Dette fremgår klart af de konkrete opgaver. Eventuel ind- tjening opgives til A-kassen, som modregner efter gældende regler.

Jeg foretager ingen form for opsøgende aktivitet. Jeg ejer ikke noget. Min kone ejer ikke noget. Jeg har ingen ansatte. Jeg er ikke MOMS-registreret, og har i øvrigt aldrig været det. -7-

…”

Arbejdsløshedskassen oplyste ved brev af 16. juni 2009 til Arbejdsdirektoratet blandt andet på baggrund af Part 1's redegørelse, at det efter arbejdsløshedskassens opfattelse var godtgjort, at Part 1 siden 1. november 2006 havde været afskåret fra at drive virksomhed. Det anførtes endvidere blandt andet, at det er ganske almindeligt i branchen at have en hjemmeside for at vise tidligere udførte arbejder. Så længe et direkte salg ikke er muligt, betragtes en sådan hjemmeside alene som værende en sædvanlig metode for eks- ponering og selvpromovering, der kan sidestilles med et visuelt cv.

I et brev af 24. juni 2009 til Arbejdsdirektoratet oplyste arbejdsløshedskassen endvidere, at man nu havde gennemgået Part 1's indkomster i 2008 og konstateret, at der ikke var sket fejludbetaling.

Arbejdsdirektoratet traf den 30. juni 2009 afgørelse om, at Part 1's arbejde for Forlag 1 A/S var selvstændig virksomhed, og at han derfor ikke var ophørt mere end midlertidigt med drift af selvstændig virksomhed. Han havde derfor ikke ret til efterløn fra den 22. oktober 2007. Af direktoratets begrundelse fremgår blandt andet:

”Direktoratet har ved afgørelsen lagt vægt på, at du i brev af 25. august 2008 har oplyst, at beløbet udbetalt fra Forlag 1 A/S , er løn for en række tegninger udført for ” Årshæftet ” 2007, og at du på dit efterlønskort har oplyst om arbejdet hos Forlag 1 A/S fra den 22. okto- ber 2007 – 29. oktober 2007 med 6 timer pr. dag i hverdagene og med en ind- tjening på 3.925 kr. pr. dag.

Direktoratet har også lagt vægt på, at Forlag 1 A/S efter din overgang til efterløn har sendt adskillige bilag til Tegnestuen Navn , og at adressen på din hjemmeside den 19. maj 2008 er oplyst til Tegnestuen Navn , …

Endelig har vi lagt vægt på, at Forlag 1 A/S for perioden 12. november 2007 – 18. november 2007 har udbetalt 23.550 kr., på udbeta- lingsbilaget fremgår det, at ikke er modregnet A-skat, ATP, AM-bidrag eller opsparet feriepenge af beløbet.”

I et særligt afsnit under overskriften ”Information” anførtes i afgørelsen:

”Direktoratet har i dag også skrevet til a-kassen, … Vi beder her a-kassen træffe 1. instans afgørelse om tilbagebetaling og evt. sanktion, samt om hvor- vidt du på et senere tidspunkt, kan anses for ophørt med drift af selvstændig -8-

virksomhed, eller om du på anden måde kan drive den selvstændige virksom- hed som bibeskæftigelse samtidig med efterløn.”

Part 1 klagede over afgørelsen ved anbefalet brev af 6. juli 2009.

Den 18. august 2009 fremsendte arbejdsløshedskassen til arbejdsdirektoratet Part 1's

supplerende bemærkninger af 26. juli 2009 til klagen. De supplerende bemærknin- ger er blandt andet sålydende:

Person 9 (P9) ”TEGNESTUEN Navn Et kontorfællesskab, der drives af Foreningen Navn , som lejer lokalerne af P9 , ejeren af den pågældende ejendom. Foreningen Navn består af en gruppe MOMS-registrerede grafikere, som i et vist omfang fremlejer til andre kolleger. Jeg [har] aldrig nogen sinde været MOMS-registreret og har derfor heller ikke været medlem af Foreningen Navn .

Jeg har kendt de enkelte medlemmer af Navn i årtier som gode kollegaer og medlemmer af Danske Bladtegnere og Dansk Journalistforbund. De er mine bedste venner, og efter at jeg har forladt tegnestuen og er gået på efterløn, har vi bevaret kontakten på privat basis. I vores verden kan vi nemlig godt skille tingene ad. … HJEMMESIDE Jeg havde engang en ubrugelig og forældet hjemmeside, som ikke var opdate- ret siden 2001 og i øvrigt ikke gav nogle opgaver. Jeg troede, at den var lukket og slukket. Jeg undskylder og beklager, at det ikke var tilfældet. Den er selv- følgelig lukket nu.

Det kan dog undre, at det i år 2009 åbenbart er en forbrydelse for lige netop mig at have en hjemmeside. I en tid, hvor ethvert skolebarn er udstyret med mobiltelefon, personlig computer og har personlige profiler på Facebook, Myspace, You Tube, Twitter, Arto og alt muligt.

Årshæftet Tegningerne til Årshæftet er IKKE selvstændig virksomhed. Der er tale om en helt klar bestillingsopgave.

Jeg har nu i over 20 år på free lance basis leveret tegninger til Årshæftet , og i den tid har bladet haft mange ejere såsom Forlag 2 A/S , Forlag 3 A/S , Forlag 4 A/S og nu Forlag 1 A/S . Gennem alle disse år er Årshæftet blevet lavet ude i byen hos en ekstern redaktør ved navn Vidne 2 , som bor på Sjællands Odde.

Redaktør Vidne 2 leder og fordeler arbejdet. Han ringer på min mobil og frem- sætter en i øvrigt meget veldefineret og detaljeret bestilling. Hvorefter jeg ud- fører arbejdet. … -9-

Når arbejdet er helt færdigt, anviser redaktør Vidne 2 et beløb til forlaget (i dette tilfælde Forlag 1 A/S ), som skriver en lønseddel og sender mig pen- gene. Hvis forlaget har anvendt en forkert adresse, må det bero på en intern misforståelse. Jeg er komplet uforstående, da jeg plejer at få min post fra forla- get sendt korrekt til mit hjem …

I øvrigt bliver al løn overført direkte til min bankkonto. Og der bliver ikke trukket A-skat og beregnet feriepenge og alt det der. Det får man bare ikke for den slags opgaver som et årshæfte, hvor man så at sige er projektansat. … Jeg har som sagt leveret tegninger til Årshæftet i årevis. Således også i 2007. Jeg har været i god tro og har ikke på noget tidspunkt anet, at der kunne være noget som helst problem i det. Hvordan i alverden kan det være ”selvstændig virksomhed” at tegne en håndfuld tegninger til Årshæftet ? Det er et Årshæfte . Det kommer kun én gang om året.

Pointen er, at uden en udtrykkelig bestilling fra redaktør Vidne 2 var de pågæl- dende tegninger aldrig nogensinde blevet tegnet.

Man må undre sig over, at en professionel instans som Arbejdsdirektoratet åbenbart ikke forholder sig til, hvorledes free lance arbejde i mediebranchen udføres i det virkelige liv.”

Arbejdsdirektoratet fremsendte den 2. september 2009 klagen til Arbejdsmarkedets Anke- nævn og oplyste, at der ikke var kommet nye oplysninger, der havde givet direktoratet an- ledning til at ændre afgørelsen. Af fremsendelsesbrev fremgår endvidere blandt andet:

”Der er således tale om, at medlemmet mindre end et år efter overgangen til efterløn udfører de samme arbejdsopgaver, som der blev udført i dennes virk- somhed inden overgangen til efterløn, hvorfor vi ikke finder, at der nu kan være tale om, at samme arbejde kan udføres som lønmodtager.

Direktoratet fastholder på den baggrund, at medlemmet ikke er ophørt med det personlige arbejde mere end midlertidigt og at virksomheden ikke er endelig lukket.”

Den 29. september 2009 fremsendte arbejdsløshedskassen til brug for Ankestyrelsens be- handling af klagesagen følgende erklæring af 25. september 2009 fra redaktør for Årshæftet , Vidne 2 :

”Jeg har været redaktør af Årshæftet siden 1992. Det er mig, der leder og for- deler arbejdet og aftaler leveringstider og løn med de enkelte medarbejdere. Både tekst og tegninger sendes til min adresse. Når arbejdet er udført, anviser jeg beløbet til udgiveren Forlag 1 A/S , som derefter udbetaler lønnen.

Jeg er bekendt med, at Part 1 er gået på efterløn, hvilket jeg ikke ser som noget problem, da det udtrykkelig er mig, der bestiller tegningerne. - 10 -

Vedr. Part 1's arbejde for både Årshæftet – november 2007 (10 tegnin- ger) og Årshæftet – november 2008 (7 tegninger) skal jeg hermed bekræfte:

1) Arbejdet er udført på det oplyste tidspunkt

2) Før arbejdet blev påbegyndt, forelå en klar, mundtlig aftale om udførelse og aflønning.”

Ankestyrelsens Beskæftigelsesudvalg traf den 28. maj 2010 afgørelse om, at Part 1

anses for at drive selvstændig virksomhed fra den 22. oktober 2007 og derfor ikke har ret til efterløn fra den 22. oktober 2007. Begrundelsen for afgørelsen er blandt andet følgende:

”Vi finder efter en samlet konkret vurdering, at dit arbejde fra den 22. oktober 2007 - udfærdigelse af tegninger til bladet ” Årshæftet ” for Forlag 1 A/S – må anses for drift af selvstændig virksomhed.

Vi har herved lagt vægt på, at

 du blev aflønnet med honorar  du selv skulle afregne skat  du ikke var omfattet af et opsigelsesvarsel  der ikke var tale om et egentligt ansættelsesforhold  der ikke var tale om et egentligt over-/underordnelsesforhold  du selv kunne vælge, hvilke opgaver du ønskede at påtage dig  du selv kunne fastlægge din arbejdstid

På den baggrund finder vi ikke, at du fra den 22. oktober 2007 kan anses for ophørt mere end midlertidigt med drift af selvstændig virksomhed, hvorfor du ikke har ret til efterløn fra denne dato.

Vi har ikke taget stilling til, om du på et senere tidspunkt kan anses for ophørt med drift af selvstændig virksomhed, idet Arbejdsdirektoratet har anmodet a- kassen som 1. instans om at træffe afgørelse herom.

Bemærkninger til klagen

Du har gjort gældende, at Årshæftet var dit eneste tegnejob i 2007.

A-kassen har anført, at dit honorar var aftalt på forhånd, og at du derfor ikke arbejdede for egen regning og risiko.

Oplysningerne kan ikke føre til en ændret vurdering af sagen, idet vi som nævnt finder, at du efter en samlet konkret vurdering må anses for selvstændig erhvervsdrivende. - 11 -

Oplysninger i sagen

Vi har afgjort sagen på grundlag af:

 De oplysninger, som forelå da Arbejdsdirektoratet traf afgørelse i sagen  Arbejdsdirektoratets afgørelse af 30. juni 2009  Klagen til Ankestyrelsens Beskæftigelsesudvalg af 6. juli 2009  A-kassens brev af 18. august 2009  Arbejdsdirektoratets genvurdering  Dit brev af 18. september 2009  A-kassens breve af 29. september 2009 og 8. oktober 2009”

Der er under sagen fremlagt forskellige prints fra internettet, herunder fra web.archive.org vedrørende tegnestuen Navn's hjemmeside, hvoraf fremgår, at Part 1 i juni, au- gust og oktober 2007 figurerede på hjemmesiden blandt andet med anført adresse på teg- nestuen Navn , med beskrivelse af arbejdsfelt og liste over egne bøger udgivet i årene 1986 til 1999 samt link til egen hjemmeside. På et print af Navn's hjemmeside fra den 15. juni 2009 figurerer Part 1 ikke, hvorimod hans navn på ny fremgår af et print af hjemmesiden fra den 17. januar 2011, denne gang blandt andet med angivelse af hans pri- vatadresse, angivelse af salg af malerier og originaltegninger via Virksomhed (Virk.) ved Vidne 3 og en liste over egne bøger udgivet i årene 1986 til 2009. Der er ligeledes fremlagt udskrift af Part 1's egen hjemmeside fra juni 2011, der viser, at siden ikke er aktiv. Det er oplyst, at Part 1 dog fortsat betaler til hjemmesiden.

Part 1 indgik den 18. august 2007 en kommissionsaftale med Vidne 3 om salg af originaltegninger og -illustrationer via en Hjemmeside 3 . Af en udskrift af denne hjemmeside af 24. januar 2011 fremgår, at der på dette tidspunkt var 24 værker af Part 1 til salg.

Part 1 overgik til folkepension i 2010.

Der er til illustration af brugen af signatur blandt bladtegnere fremlagt en række tegninger udført af forskellige danske bladtegnere. Alle tegninger er signerede. Der er enighed om, at de pågældende tegninger er udført både af lønmodtagere og af selvstændige erhvervsdri- vende.

Af arbejdsløshedskassens vejledning til medlemmerne på internettet, januar 2011, fremgår under overskriften ”Freelance er en konkret vurdering” blandt andet: - 12 -

”Begrebet ”freelance” findes ikke i arbejdsløshedslovgivningen og har ikke som begreb noget egentligt indhold. Du er altid enten lønmodtager eller selv- stændig.

Det vil både i forhold til arbejdsløshedslovgivningen og i forhold til andre være nødvendigt at foretage en konkret vurdering af, hvorvidt forholdet skal betrag- tes som et lønmodtager-/ansættelsesforhold, eller om der reelt er tale om ud- øvelse af selvstændig virksomhed. Ordet freelance skal derfor betragtes som et faresignal, og du bør derfor altid kontakte arbejdsløshedskassen med henblik på denne vurdering.

Eftersom der i alle tilfælde skal foretages en konkret vurdering, er det derfor meget vanskeligt på forhånd at udstikke klare rammer for forskellen mellem lønmodtagerarbejde og selvstændig virksomhed. I vurderingen kan indgå en lang række momenter, hvorefter der foretages en samlet konkret vurdering. Til orientering følger nedenfor en række karakteristika for henholdsvis lønmodta- gere og selvstændige (opremsningen er ikke udtømmende):

Karakteristisk for et ansættelsesforhold (lønmodtagere): En lønmodtager:  aflønnes sker med A-indkomst (med skattetræk)  har en ansættelseskontrakt (lovkrav, …)  har pligt til at udføre det aftalte arbejde  skal selv udføre arbejdet og må ikke sætte en anden i sit sted  er beskæftiget på fast arbejdstid, evt. timenorm  modtager fast løn (pr. måned, time, evt. pr. linie/ord), ikke faktura  har aftalt opsigelsesvarsel (evt. omfattet af Funktionærloven)  udfører arbejdet i arbejdsgiverens navn  arbejdsgiveren bærer den fulde risiko for arbejdets kvalitet  har ret til optjening af feriegodtgørelse eller ferietillæg  har ret til løn under sygdom / sygedagpenge, der indbetales ATP mm  har sikkerhed for lønnen (omfattet af Lønmodtagernes Garantifond)  kan ofte ikke have flere hvervgivere

Karakteristisk for selvstændig virksomhed: En selvstændig:  er momsregistreret  har indtægter [der] er B-indkomst (intet skattetræk)  udfører arbejdet i eget navn  bærer selv ansvaret for arbejdets udførelse og kvalitet (egen regning og risiko)  fremsender faktura (fastsætter selv honorarets størrelse)  aflønnes [sker] efter resultat  er selv ansvarlig for at inddrive honoraret (ingen sikkerhed for aflønning)  udfører arbejdet fra egne lokaler  afholder selv udgifter til materialer / driftsmidler  har ikke nogen personlig arbejdsforpligtelse  er ikke underlagt nogen ledelse eller instruktion  er ikke omfattet af nogen varsler - 13 -

 kan frit vælge arbejdsform, mængde og tidspunkt  kan frit vælge at arbejde for mange hvervgivere samtidig  tilkendegiver ved annoncering eller lignende at man påtager sig opgaver  benytter skatteregler for selvstændige

Ovennævnte opremsning er principielt ikke prioriteret, men momsregistrering og fravær af ansættelseskontrakt er begge meget stærke indikatorer for selv- stændig virksomhed, hvorimod A-skattetræk og ansættelseskontrakt som alt- overvejende udgangspunkt er ensbetydende med et lønmodtagerforhold.

Som eksempel kan nævnes, at en person som løbende udfører honoraropgaver for forskellige firmaer uden kontrakt, skattetræk, optjening af feriepenge eller lignende, ofte må betragtes som selvstændig, uanset om vedkommende er momsregistreret eller ej. Det skyldes, at der i den pågældende situation ikke er noget som indikerer et lønmodtager- / ansættelsesforhold, men at arbejdet derimod efter sin art reelt svarer til udøvelse af selvstændig virksomhed.

Punkter der også indikerer om man er selvstændig er måden man afregner på:

 Hvis du efter afslutningen af en opgave sender en faktura, peger det i retning af, at du driver selvstændig virksomhed (selvstændige sender fakturaer)

 Hvis du efter afslutningen af en opgave sender en lønopgørelse, peger det i ret- ning af, at du er lønmodtager (lønmodtagere modtager løn) …”

Der er enighed mellem parterne om, at en arbejdsløshedskasse i henhold til bekendtgørelse nr. 1618 af 13. december 2006 om selvstændig erhvervsvirksomhed samtidig med efterløn § 24, stk. 1, 1. pkt. og stk. 4, ikke efterfølgende kan tillade arbejde ved enkeltstående ar- bejdsopgaver, der har karakter af selvstændig virksomhed.

Forklaringer

Der er under sagen afgivet forklaring af Part 1 , Vidne 2 , Vidne 4 , Vidne 1 og Vidne 3 . Virksomhed 1 A/S (Virk. 1 A/S)

Part 1 har forklaret blandt andet, at han er 67 år, og at han i 2010 blev folkepen- sionist. Han er uddannet boghandler og har arbejdet hos Virk. 1 A/S fra 1968 til 1978, hvor han opsagde sit job og begyndte at arbejde som selvstændig bladtegner. Han blev ty- pisk aflønnet med honorar. Han har ikke været momsregistreret eller haft ansatte. I 2003 lejede han en plads hos Tegnestuen Navn . I lejen indgik tillige lys, vand og varme samt adgang til en farvekopimaskine. P2 havde lavet tegnestuens hjemmeside. Han har ikke særskilt betalt til hjemmesiden, men det var formentlig inkluderet i lejen. - 14 -

I forlængelse af det, der sketeden 11. september 2001, mistede han arbejdsglæden. Han var på det tidspunkt tilknyttet Ekstra Bladet, hvor han blev nødt til at gennemse nogle af tv- udsendelserne om terrorangrebet, hvilket påvirkede ham meget. Det endte med, at han blev afskediget af Ekstra Bladet, og han fik økonomisk underskud. Det blev også et stort pro- blem for ham, at det i dag er et krav fra udgiverne, at tegninger udarbejdes elektronisk, hvilket han heller ikke er i stand til. Efter Muhammed-tegningerne i september 2005 tjente han ikke noget, og han havde derfor ikke råd til at blive i tegnestuen. Muhammed-tegnin- gerne havde sine omkostninger på mange punkter. I december 2005 vidste han ikke, hvad han skulle stille op med sig selv. Han besluttede at gå på efterløn, da hans liv havde ”slået en kolbøtte”. Han gik til krisepsykolog på grund af dødstrusler. Han var sikker på, at han havde tegnet sin sidste tegning. Han troede, at det ville gå over, men situationen blev blot værre. Der var stor uenighed i gruppen af de 12 Muhammed-tegnere. Der var nogle af bladtegnerne, der ville provokere, og andre – som han – der gik ind for ”strudse-metoden”, der gik ud på at gøre sig usynlig. På Tegnestuen Navn var de fire personer, der havde tegnet Muhammed-tegninger. Da de var fire tegnere samlet på et sted, var PET også særlig op- mærksom herpå. Politiet patruljerede også jævnligt omkring tegnestuen. Han og de øvrige tegnere overvåges fortsat af PET på deres private bopæle, da PET efter episoden med Person 10 ikke turde tage nogen chance.

Da han den 1. november 2006 gik på efterløn, havde han for længst truffet beslutning om at ophøre med sin virksomhed. Han kunne ikke arbejde og gik fortsat til psykolog. Han opsagde lejeaftalen og fik lukket telefonen. Han ønskede alene at beholde sine originale tegninger. I tegnestuens lokaler havde han begrænset inventar, herunder et stort arbejds- bord, som ingen af kollegerne var interesseret i. Bordet blev derfor annonceret i Den Blå Avis og efterfølgende fjernet. På det tidspunkt havde han alene en lille kundegruppe, her- under Forlag 1 A/S . Han var flov over at holde op, da han syntes, at han var for ung, og han er fortsat ked af det. PET anbefalede, at hjemmesiden Navn blev lukket. Han blev derfor overrasket, da hjemmesiden dukkede op under sagen. Han beholdt alene sin private mobiltelefon, der er ”usynlig” og ikke fremgår af tilgængelige lister. Hans navn blev fjernet fra tegnestuens skilt i trappeopgangen.

I 2007 blev han kontaktet af Vidne 2 , der er freelance og arbejder som redaktør af Årshæftet . I den tid, hvor Vidne 2 har været redaktør på Årshæftet , har han lavet tegninger til Årshæftet . Han oplyste over for Vidne 2 , at han var gået på efterløn, men - 15 -

at han under ordningen om fleksibel efterløn kunne påtage sig små opgaver. Han rettede henvendelse til arbejdsløshedskassen med henblik på at få accept af, at han påtog sig ar- bejde for forlaget. Vidne 2 bestilte tegninger til Årshæftet , og han fik udbetalt hono- rar for det udførte arbejde. Der var ikke noget usædvanligt heri. Der blev ikke indgået an- sættelseskontrakt, og der blev ikke aftalt et opsigelsesvarsel. Vidne 2 er meget be- stemmende, og han havde en specifik ide om, hvad tegningerne skulle indeholde. Vidne 2 var den eneste redaktør, som accepterede, at han afleverede tegninger på papir. Før

udarbejdelsen af skitsen til den første tegning havde Vidne 2 beskrevet forslaget til tegning ret detaljeret. Vidne 2 havde angivet de personer, der skulle være på tegningen, herunder forslaget til de forskellige hatte, som personerne skulle have på. Han udarbejdede herefter en skitse efter anvisningerne. Vidne 2 korrigerede herefter skitsen og bad ham blandt andet tegne et ”Ø” på Person 5's hat. For så vidt angår den anden teg- ning havde Vidne 2 forinden lavet en tekst. Der var tale om en parodi på en film med Person 11 . Den tredje tegning skulle vise Person 12 , og han havde også vedrø- rende denne tegning fået klare instrukser af Vidne 2 . Den fjerde og den femte tegning skulle vise henholdsvis Person 13 og Person 14 , og Vidne 2 havde også vedrø- rende disse tegninger nøje angivet, hvad tegningerne skulle vise. Tegningen af Person 15 skulle bruges som illustration til en tekst, og Vidne 2 havde bedt ham om at tegne Person 15 som en vejrhane. Tegningen med Person 16 var en parodi på en gammel børnebog om Münchhausen. Vidne 2 bad ham om at få fat i børnebogen, så han kunne se, hvordan kanonen så ud.

Han opgav den udbetalte løn til arbejdsløshedskassen, og han betalte skat heraf. Han sendte ikke en faktura til Vidne 2 . Han afholdte selv udgifter til blyant, viskelæder og nogle vandfarver for omkring 10 kr. De fastsatte rammevilkårene sammen, og der var ikke papir på noget. Da han i sin tid var tilknyttet Ekstra Bladet, var der en mundtlig aftale om, at der blev trukket A-skat, hvilket også gjaldt opgaver for Det Fri Aktuelt. I bogbranchen er det derimod almindeligt med honorarer. Vidne 2 og han aftalte på forhånd, hvad han skulle have for det, og betalingen var afhængig af antal tegninger. Han har en ”streg”, og det var så at sige denne ”streg”, som Vidne 2 købte. Han bestemte selv, hvornår han udførte opgaven, blot han overholdt fristen. Han lavede typisk tegningerne inden for al- mindelig arbejdstid. Han er ophørt med at lave bladtegninger, bortset fra tegninger til Årshæftet en gang om året. Han signerer sine tegninger, hvilket er almindelig praksis blandt tegnere, journalister m.v. - 16 -

Med hensyn til de øvrige fremlagte tegninger er tegnerne Person 17 , Person 18 og Person 19 ansatte, mens Person 20 , P2 og Vidne 1

er selvstændige.

Han kender Vidne 3 , der har Virk. . På et tidspunkt spurgte Vidne 3 , om han måtte låne nogle af hans tegninger, da han gerne ville sælge gamle tegninger. Han fandt nogle gamle tegninger, som han gav Vidne 3 . Det var der ikke noget fordækt i. Det har alene været en begrænset forretning. Han har i alt modtaget 5.500 kr. for tegnin- gerne.

Efter at han er blevet folkepensionist, er han kommet på Navn's og Danske Bladtegneres hjemmesider, da han gerne vil ”stikke hovedet” lidt frem igen. Navn eksisterer ikke længere på grund af krisen. Han ser fortsat P2 privat, og han bad P2 om at komme på hjemmesiden igen. Han gik ud fra, at hjemmesiden ville blive opdateret. Danske Blad- tegneres hjemmeside er blevet nedlagt. Der er ikke aktivitet på Hjemmeside 1

, men han har valgt at bevare domænet. Han har et håb om, at han kan komme på højkant igen og bidrage lidt til samfundet.

Vidne 2 har forklaret blandt andet, at han har været redaktør af Årshæftet siden 1992. Han har skrevet brevet af 25. september 2009 og kan vedstå indholdet heraf. Samarbejdet med Part 1 har altid fungeret på den måde, at han bad Part 1 om at lave helt specifikke tegninger. Part 1 fik ikke selv ideerne. Med hensyn til Årshæftet 2007 kontak- tede han Part 1 i efteråret 2007. Han var klar over, at Part 1 var på efterløn. Han så ingen problemer i det, da han betragtede Part 1 som lønmodtager nu. Han bestilte tegningerne på samme måde, som før Part 1 gik på efterløn. Afregningen har han intet med at gøre. Prisen på tegningerne har stort set været den samme gennem årene. Der blev afregnet pr. tegning og ikke ud fra anvendt tid. For så vidt angår skitsen til den første tegning havde han bedt Part 1 om at tegne bestemte personer med forskellige hatte på over temaet ”jeg sætter min

hat, som jeg vil”. For så vidt angår Person 5 bad han Part 1 om at sætte ”Ø” i hatten, så man kunne se, at hun var fra enhedslisten. Med hensyn til tegningen med Person 21 havde han sendt en annonce fra filmen Die Hard og anmodet Part 1 om at erstatte Person 11 med Person 21 . For så vidt angår tegningen med Person 12 havde han bedt Part 1 om at tegne Person 12 som baggrundsfigur, da han lige var død. Han kan ikke huske omstændighederne omkring tegningen med Person 13 , men der var formentlig en tekstforfatter, som havde skrevet noget om Person 13 . - 17 -

For så vidt angår tegningen med Person 14 var nyheden, at han var blevet fyret af Person 22 fra Ekstra Bladet. Med hensyn til tegningen af Person 15 var der en tekstfor- fatter, som havde lavet en tekst. For så vidt angår tegningen med Person 16 var nyhe- den, at han blev fyret for at lave ”fusk” med reportager. Han bad Part 1 om at tegne Person 16 som Baron von Münchhausen ridende på en kanon.

Han angav ideer til tegninger, både før og efter at Part 1 gik på efterløn. Tegningerne skulle passe til teksten. Der var alene tale om telefoniske anvisninger. De øvrige tegnere sendte derimod skitser i udvalg, og det var udelukkende i forhold til Part 1 , at han gav udtrykke- lige instrukser. Han er ikke selv tegner, men tekstforfatter.

I branchen har man aldrig lavet ansættelseskontrakter. Arbejdet med Årshæftet er hektisk og varer omkring 2-3 uger. De har aldrig tænkt på at lave ansættelseskontrakter til brug for arbejdet med Årshæftet . Alle tegningerne signeres af kunstneren. Han har alene købt ret- ten til at publicere tegningerne.

Part 1 har leveret tegninger til Årshæftet siden 1992. Det foregik på nogenlunde samme måde gennem alle årene. Han ringede hver gang til Part 1 og gav nærmere instrukser. Da Part 1 arbejdede fra tegnestuens lokaler, var Part 1 selvstændig. Afregningsformen var for-

skellig, men det havde han ikke noget med at gøre. Han gik ud fra, at selvstændige sendte fakturaer. Der var nogle af kunstnerne, der var momsregisterede.

Part 1 har også tegnet tegninger til det nye Årshæfte . Part 1 har en vis kunstne- risk frihed i forhold til de mere enkle tegninger, mens vidnet i forbindelse med mere kom- plicerede tegninger modtager en skitse.

Vidne 4 har forklaret blandt andet, at hun har været direktør for arbejdsløshedskassen siden 1997 og direktør i Dansk Journalistforbund siden 2004. Hun er uddannet jurist. Hun havde ikke kendskab til Part 1's sag, da den blev behandlet i arbejdsløsheds- kassen. ”Freelancer” er ikke et afgrænset begreb. Arbejdsløshedskassen anvender udtryk- ket om de medlemmer, der ikke er fastansatte. De har ikke opgjort antallet af freelance- medlemmer. Dansk Journalistforbund har ca. 3.000 medlemmer, der arbejder som free- lancere. Det er et vidt begreb. Det karakteristiske er, at de pågældende medlemmer ikke har en fast arbejdsgiver. Freelancere giver mange juridiske udfordringer, da lovgivningen ikke tager højde for freelance-arbejde. Man skal vurdere, om der er tale om virksomhed - 18 -

som selvstændig eller lønmodtagerarbejde. Ud fra driftsbekendtgørelsen bliver man ikke meget klogere i forhold til freelancere. Hun har været involveret i forarbejdet til vejlednin- gen fra 2005 om drift af selvstændig virksomhed, hvor hun deltog i udvalgsarbejdet vedrø- rende honorarmodtagere, herunder angivelse af kriterier. Sagsbehandlerne behandler ofte denne problemstilling i forhold til honorarmodtagere. Det er meget sjældent, at Ankesty- relsens Beskæftigelsesudvalg tilsidesætter arbejdsløshedskassens vurdering. Efter arbejds- løshedskassens vurdering har der ikke været tvivl om, at Part 1's arbejde må betragtes som lønmodtagerarbejde.

Arbejdsløshedskassen har indtil videre lagt ”pengene ud” for så vidt angår Part 1

. Hun ved ikke, om der er søgt refusion fra arbejdsløshedskassen hos staten, men ar- bejdsløshedskassen har i hvert fald ikke modtaget noget beløb fra statskassen. Arbejdsløs- hedskassen har udbetalt 414.000 kr. til Part 1 , og der er indtil videre ikke inten- tioner om at opkræve beløbet hos Part 1 . Arbejdsløshedskassen kan af egne midler vælge at friholde et medlem i forhold til statskassen.

Når det er afklaret, om der er tale om selvstændig virksomhed eller lønmodtagervirksom- hed, skal det afgøres, om der er tale om kontrollerbart eller ukontrollerbart arbejde. Der er tale om ukontrollerbart arbejde som lønmodtager, hvis arbejdsgiveren ikke kan kontrollere, hvornår arbejdet udføres.

Vidne 1 har forklaret blandt andet, at han er uddannet tegner. Han tegner satire- og karikaturtegninger. Han leverer tegninger til Berlingske Tidende og derudover forskellige blade og fagblade. Han er freelancer og opfatter sig selv som selvstændig. Han er momsre- gistreret. Før 1997 var han fastansat på forskellige aviser, men med samme arbejdsfunk- tioner. Det eneste, der er sket, er, at han er rykket ud fra en fast arbejdsplads. Han blev en del af fællesskabet Navn i 1997. Navn var et kontorfællesskab, hvor de dengang var 5 per- soner. De lejede et kontor sammen for at få kollegialt samvær og et redaktionsmiljø. Han arbejder ofte hjemmefra og har tilsvarende udstyr derhjemme. Efter Muhammed-tegnin- gerne opsagde Part 1 lejemålet. De havde en lejekontrakt i forhold til udlejer. Han mener, at Part 1 i 2003 gik ud af det egentlige fællesskab i forbindelse med, at de flyttede ind i nye lokaler. På det tidspunkt ville Part 1 gerne have et friere forhold til dem. Den nye gruppe af Navn var derfor uden Part 1 . Der var trådt en ny person ind i fællesska- bet i stedet for Part 1 . De lavede i stedet en kontrakt, der gik ud på, at Part 1 skulle være lejer hos Navn og betale et bidrag til tegnestuen. Det var af økonomiske årsager, at Part 1 - 19 -

gik ud af fællesskabet. Part 1 havde hele tiden talt om at trappe ned. På et tidspunkt gav Part 1 udtryk for, at han hellere ville være forfatter.

Han ved ikke, hvorfor Part 1 fortsat figurerede på hjemmesiden, efter at han var gået på ef- terløn. Det var P2 , der redigerede hjemmesiden. Da Part 1 gik på efterløn, blev hans navn slettet af deres fælles skilt i opgangen. I det lokale, hvor Part 1 til sidst havde sin arbejdsplads, kom et nyt medlem ind, som overtog det pågældende lokale. Part 1 har ikke tegnet på tegnestuen, efter at han gik på efterløn. Navn er i store træk stoppet. Det kan godt være, at Part 1 er kommet på hjemmesiden i 2010. Vidnet tegner for Tegneserie , hvor der er en redaktionsgruppe bestående af 5-7 tegnere og en halv snes tekstforfatte- re.

Vidne 3 har forklaret blandt andet, at han har Hjemmeside 3 . Han er journa- listuddannet og påbegyndte i 2006 online-galleriet Hjemmeside 3 , der omfatter tegneserier og blade. I marts 2009 blev der oprettet et fysisk galleri i Hillerød, der siden er flyttet til By . Han kender Part 1 fra journalistbranchen. Han kontaktede Part 1 , da han var helt sikker på, at Part 1 havde mange gode gamle tegninger. Part 1 fandt 43 tegnin- ger frem, som han fik lov til at sælge i kommission. Da Part 1 blev pensionist, spurgte han Part 1 , om han havde mulighed for at lave malerier. Kommissionsaftalen gælder fortsat,

men han har alene solgt for i alt 10.000-11.000 kr., hvoraf Part 1 har fået halvdelen.

Han mener, at de talte om, at Part 1 var gået på efterløn. Han kan huske, at Part 1 i hvert fald ikke kunne lave nye ting for ham. Aftalen angik derfor kun tegninger, som allerede var udarbejdede.

Procedure

Parterne har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med deres påstandsdokumen- ter.

Arbejdsløshedskassen for Journalistik, Kommunikation og Sprog har som mandatar for Part 1 i påstandsdokument af 31. oktober 2012 anført følgende: - 20 -

”Afgørende i nærværende sag er spørgsmålet om, hvorvidt sagsøgerens virk- somhed i forbindelse med hans overgang til efterløn var ophørt mere end mid- lertidigt, jf. arbejdsløshedsforsikringslovens § 74c, stk.

I den forbindelse skal det fremhæves, at borgere på efterløn efter reglerne i ar- bejdsløshedsforsikringslovens § 74e, stk. 1, kan have lønarbejde uden be- grænsninger mod fradrag i efterlønnen, samt at en efterlønsmodtager tilsvaren- de – efter tilladelse fra a-kassen og såfremt opgaven ikke strækker sig ud over 6 måneder og over 400 timer – kan have enkeltstående arbejdsgaver, der har karakter af selvstændig virksomhed, jf. bekendtgørelse om selvstændig virk- somhed samtidig med efterløn, bkg. nr. 1618 af 13. december 2006, dennes § 24, jf. i øvrigt også bekendtgørelse om fleksibel efterløn, bkg. nr. 1621 af 13. december 2006, dennes § 29.

Yderligere skal det fremhæves, at sagsøgeren i øvrigt helt åbenbart ikke har ud- ført selvstændig virksomhed som defineret i bekendtgørelse om drift af selv- stændig virksomhed, bkg. nr. 1303 af 14. december 2005, § 2, stk. 2.

Afgørende bliver således, hvorvidt sagsøgeren kan dokumentere, at han ende- ligt har overdraget eller lukket sin virksomhed, jf. bekendtgørelse om ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse, bkg. nr. 850 af 16. oktober 2002, § 3, jf. § 2.

Sagsøgeren gør gældende, at dette er tilfældet.

I den forbindelse skal det fremhæves, at han før overgangen til efterløn i efter- året 2006 drev selvstændigvirksomhed fra lejede lokaler, at han havde en be- tragtelig omsætning på sine tegninger alene, og at han i enhver henseende age- rede som selvstændig erhvervsdrivende, herunder i skattemæssig henseende […]

Sagsøgeren valgte i kølvandet på Muhammedtegningerne at lukke sin selv- stændige virksomhed og gå på efterløn, da han i en længere periode var afskå- ret fra at agere som tegner og derfor havde så få opgaver, at han ikke kunne er- nære sig som sådan. - 21 -

Han opsagde derfor sit lejemål på Frederiksberg [. . .].

[…] efter sagsøgerens overgang til efterløn og fraflytning af lejemålet blev post sendt til sagsøgerens private adresse.

Sagsøgeren afhændede endvidere alle sine driftsmidler bestående af et arbejds- bord, en kontorstol, en stigereol, nogle fag- og håndbøger, nogle brugte farve- blyanter samt en stationær computer af ældre dato med tilhørende sort/hvid printer. Øvrige arbejdsredskaber, herunder en farvekopimaskine, farveprinter og scanner og internet indgik i huslejen hos Tegnestuen Navn , hvilket sagsøge- ren efter fraflytningen af lejemålet ikke længere ville have adgang til.

Fastnettelefonen på arbejdet blev lukket, og sagsøgeren havde dengang – og nu fortsat – herefter udelukkende en privat mobiltelefon, som af sikkerhedshensyn ikke er opført nogen steder.

Sagsøgeren meddelte i øvrigt sine kunder, at han ville gå på efterløn.

For så vidt angår Hjemmeside 1 , så var den på tids- punktet for sagsøgerens ophør med selvstændig virksomhed efter sagsøgerens opfattelse lukket. Dette var sket efter råd fra PET i forbindelse med Muham- medkrisen. Siden blev senere åbnet uden sagsøgerens vidende og i øvrigt luk- ket igen, efter han blev bekendt dermed [...].

Om Hjemmeside 1 kan det i øvrigt bemærkes, at denne ikke var opdateret i hvert fald siden 2004, og at den i øvrigt ikke inde- holdt nogen former for annoncering, herunder oplysninger om priser, kontorti- der, leveringsbetingelser eller andet. Der var tale om en hjemmeside indehol- dende gamle tegninger fra før 2001 og i realiteten et visuelt CV, hvilket er helt sædvanligt for kunstnere som sagsøgeren. Det bemærkes også, at mange fast- ansatte journalister og fotografer har tilsvarende hjemmesider til illustration af det arbejde, de har udført. Dette accepteres generelt i branchen og betragtes ikke som illoyalt eller konkurrerende virksomhed eller tilsvarende. - 22 -

Det bemærkes i den forbindelse, at det i øvrigt ikke er udsædvanligt, at man som privatperson har en hjemmeside. I det moderne og elektronisk samfund som Danmark har mange mennesker mange former for elektroniske profiler, det være sig hjemmesider, en profil på Facebook, Twitter osv. Det forhold, at man har en hjemmeside eller i øvrigt er aktiv på div. elektroniske fora kan i sig selv kan ikke være at sidestille med, at man driver selvstændig virksomhed.

For så vidt angår Hjemmeside 2 blev sagsøgeren tilsvarende fjernet fra denne hjemmeside i forbindelse med Muhammedkrisen, idet han igen i juni 2010 blev optaget derpå. Han var således ikke i perioden fra overgang til ef- terløn og indtil han overgik til folkepension at finde på den pågældende hjem- meside […].

Forbindelsen til Tegnestuen Navn skyldes, at sagsøgeren ikke er erfaren eller har viden eller udstyr til at lave sin egen hjemmeside, hvorfor han valgte at samarbejde med sine tidligere kolleger derom.

Sagsøgte har under sagens behandling for retten henvist til, at sagsøgeren har sat en række tegninger til salg på Hjemmeside 3 .

Om disse skal det fremhæves, at der er tale om tegninger, der alle er udført i perioden 1989-2001 og således lang tid før sagsøgerens overgang til efterløn.

Det skal i øvrigt bemærkes, at sagsøgerens indtjening derved har været ganske beskeden og i omegnen af kr. 5.500.

Afgørende for sagsøgtes afgørelse i sagsøgerens sag var det arbejde, som sag- søgeren udførte for Forlag 1 A/S i efteråret 2007 […].

For så vidt angår arbejdet udført for Forlag 1 A/S skal det fremhæves, at sagsøgeren blev kontaktet af redaktør Vidne 2 . Der var således tale om en klar bestillingsopgave. - 23 -

Arbejdet bestod i, at Vidne 2 fremkom med nogle meget specifikke in- strukser bestående på at tagne navngivne personer i beskrevne situationer pas- sende til en allerede forfattet tekst.

Derefter udfærdigede sagsøgeren og fremsendte udkast og skitser til Vidne 2 ,[…]. hvorefter der var dialog mellem sagsøgeren og Vidne 2 . Selve tegningerne blev først færdiggjort og rentegnet efter Vidne 2's godkendelse.

Sagsøgeren kunne i øvrigt ikke selv fastsætte sin arbejdstid, eftersom det klart fremgik af aftalen mellem sagsøgeren og Vidne 2 , hvornår arbejdet skulle udføres i forhold til den deadline, der skulle overholdes.

For så vidt angår udgifterne forbundet med udførelsen af arbejdet, så bestod de af udgifter til papir, en tuschpen og nogle vandfarver, som sagsøgeren alligevel var i besiddelse af. Sagsøgeren skønner udgifterne til materialeforbrug til ud- førelsen af arbejdet til omkring kr. 10 og spørgsmålet om afholdelse af udgifter dertil synes temmelig ubetydeligt.

Da arbejdet var færdiggjort anviste redaktør Vidne 2 det aftalte beløb til betaling til Forlag 1 A/S , der derefter udbetalte dette og fremsendte en lønseddel for udbetalingen […].

Denne lønseddel blev fremsendt til en forkert adresse, hvilket også er aner- kendt af sagsøgte, må have beroet på en fejltagelse hos forlaget, idet al anden post sendt fra forlaget til sagsøgeren efter dennes overgang til efterløn er blevet fremsendt til privatadresse . . .

Således fremsendte sagsøgeren ikke - hvilket ville være sædvanligt, såfremt man udførte selvstændig virksomhed - en faktura for udførelsen af opgaven.

Således havde sagsøgeren altså forinden arbejdets udførelse sikret sig en aftale, herunder en klar aftale om lønnen og vilkårene i øvrigt for arbejdet, der ikke blev udført for sagsøgerens egen regning og risiko, sagsøgeren havde pligt til personligt at udføre opgaven, idet han i øvrigt konkret i forbindelse med arbej- dets udførelse var underlagt klar instruktion og kontrol fra redaktør - 24 -

Vidne 2 , der også foranledigede, at der udstedtes en lønseddel for det udførte

arbejde.

Sagsøgeren agerede således i det hele taget - også i skattemæssig henseende - som lønmodtager.

Dette er i øvrigt en helt sædvanlig måde for lønmodtagerfreelancere at arbejde på - både i forhold til indgåelsen af aftale om arbejde, dettes udførelse og af- lønningen og vilkårene for ansættelsen, jf. i øvrigt også ansættelsesbevisloven og funktionærloven.

Det er således ikke udelukket, at lønarbejde udføres i korte projektansættelser, som tilfældet var det for sagsøgerens arbejde for Forlag 1 A/S .

Det forhold, at sagsøgeren tidligere havde drevet selvstændig virksomhed burde ikke stille ham ringere end andre, der måtte vælge at arbejde som løn- modtagerfreelancer.

Fra sagsøgtes side har man også gjort gældende, at sagsøgeren udførte arbejdet for Forlag 1 A/S i eget navn, eftersom han signerede sine tegnin- ger . . .

Hertil […], bemærkes, at sagsøgerens signatur af tegningerne i Årshæftet er den for branchen sædvanlige måde at kreditere ophavsmanden på.

Ophavsmanden til et ophavsretligt beskyttet værk har krav på kreditering, jf. ophavsretslovens § 3. Dette krav er uafhængigt af, hvorvidt man er selvstændig eller lønmodtager, og krediteringen/signeringen kan således ikke sammenkæ- des med spørgsmålet om, hvorvidt man ”arbejder i eget navn” som anført af sagsøgte.

Om sagsøgtes indtægtsmæssige forhold i øvrigt skal det fremhæves, at sagsø- geren forud for opgaven udført for forlaget Forlag 1 A/S ikke havde haft nogen form for opgaver siden sin overgang til efterløn pr. 1. november - 25 -

2006, i hvilken perioden han heller ikke havde anskaffet sig nye driftsmidler eller lignende.

Samlet gøres det for så vidt angår sagsøgerens arbejde for Forlag 1 A/S i oktober 2007 gældende, at sagsøgeren udførte arbejdet i perioden 22.-29. oktober 2007, at han oppebar en indtægt på samlet kr. 23.552, at han forud derfor siden sin overgang til efterløn pr. november 2006 ikke havde op- pebåret nogen form for indtægt og at indtægten i øvrigt må betragtes som helt underordnet og i hvert fald ikke regelmæssigt, og at sagsøgeren ikke har udført andet arbejde som tegner i 2007 overhovedet.

Dertil kommer, at sagsøgeren forinden arbejdets udførelse havde aftalt vilkå- rene derfor med Forlag 1 A/S , idet selve arbejdet blev udført un- der klar og udførlig instruktion fra redaktør Vidne 2 , at sagsøgeren havde pligt til at udføre arbejdet personligt, og at sagsøgeren også modtog lønseddel for arbejdet.

Det kan derfor ikke antages, at sagsøgeren ved det udførte arbejde for Forlag 1 A/S i perioden 22.-29. oktober 2007 drev selvstændig virksom- hed.

Dertil kommer, at det må lægges til grund, at sagsøgeren i øvrigt ville have haft mulighed for at påtage sig arbejdet også som selvstændig, såfremt han forinden havde søgt om tilladelse dertil, jf. bekendtgørelse om selvstændig virksomhed § 24, at han utvivlsomt ville have opnået en sådan tilladelse, og at sagsøgeren i relation til reglerne om fradrag i efterlønnen i den situation rent faktisk ville være blevet stillet økonomisk mere fordelagtigt.

Således var det muligt for sagsøgeren at udføre det pågældende arbejde både som selvstændig og som lønmodtager, og der har ikke været nogen form for økonomisk incitament for sagsøgeren til at udføre arbejdet " i strid med regler- ne". Sagsøgeren indhentede i øvrigt råd og vejledning hos mandataren forinden han påtog sig arbejdet og han anførte loyalt indtægten på sit efterlønskort […]. - 26 -

Sagsøgeren befinder sig derfor i en situation, hvor han fratages efterlønnen på baggrund af en indtægt på under kr. 25.000, som han ville have fået tilladelse til at oppebære, hvis han havde været klar over, at myndighederne ville be- tragte arbejdet som selvstændig virksomhed.

Det fremstår derfor som uproportionalt at fratage sagsøgeren efterlønnen på det pågældende grundlag, idet det skal fremhæves, at vurderingen af, hvorvidt der er tale om arbejdet udført på henholdsvis lønmodtagervilkår eller som selv- stændig virksomhed konkret i denne sag foretages på baggrund af et konkret skøn, hvor dette element burde have indgået.”

Ankestyrelsens Beskæftigelsesudvalg har i påstandsdokument af 31. oktober 2012 anført følgende:

”Til støtte for frifindelsespåstanden gøres det gældende, at der ikke er det for- nødne sikre grundlag for at tilsidesætte Ankestyrelsens Beskæftigelsesudvalgs afgørelse af 28. maj 2010 […].

Efterløn kan kun udbetales til et medlem, der er ledigt, jf. arbejdsløshedsforsik- ringslovens § 74 a, stk. 1, nr. 4, jf. 57, stk. 1, 1. pkt.

En selvstændig erhvervsdrivende anses for ledig, når hans personlige arbejde i virksomheden er "ophørt mere end midlertidigt", jf. arbejdsløshedsforsik- ringslovens § 74 a, stk. 1, nr. 4, jf. 57, stk. 3, 1. pkt. og arbejdsløshedsforsik- ringsloven § 74 c, stk. 1.

Der er[…] enighed mellem parterne om, at Part 1 drev selvstændig erhvervsvirksomhed i arbejdsløshedsforsikringslovens forstand fra 1978 og frem til den 31. oktober 2006, og at han pr. 1. november 2006 overgik til ef- terløn.

Ankestyrelsens Beskæftigelsesudvalg har i sin afgørelse med rette fundet, at Part 1 genoptog driften af sin selvstændige erhvervsvirksomhed i - 27 -

forbindelse med sit arbejde for Forlag 1 A/S fra den 22. oktober 2007, jf. driftsbekendtgørelsens § 2, stk. 1 og stk. 4.

Begrebet "selvstændig erhvervsvirksomhed" i arbejdsløshedsforsikringslovens forstand er ikke direkte sammenligneligt med et tilsvarende begreb inden for andre retsområder, herunder inden for det skatte- og arbejdsretlige område. Vejledninger og praksis m.v. på skatte- og arbejdsretsområdet er derfor ikke normerende for forståelsen af begrebet selvstændig erhvervsvirksomhed i rela- tion til arbejdsløshedsforsikringsloven.

Beskæftigelsesudvalget lagde ved sin afgørelse herved vægt på, at Part 1 for sit arbejde blev aflønnet med honorar, at Part 1 selv skulle afregne skat af dette.

Videre lagde Beskæftigelsesudvalget [vægt på], at Part 1's aftale med Forlag 1 A/S ikke havde karakter af et egentligt ansættelses- forhold, herunder at han ikke var omfattet af et opsigelsesvarsel, at han ikke var i et egentligt over-/underordnelsesforhold, at han selv kunne vælge, hvilke opgaver han ønskede at påtage sig, og at han selv kunne fastlægge sin arbejds- tid.

Herudover kan også lægges vægt på, at Part 1 ikke betalte ATP-bi- drag eller arbejdsmarkedsbidrag af det modtagende honorar, samt at han ud- førte arbejdet i eget navn.

At honoraret for Part 1's arbejde var aftalt på forhånd kan ikke i sig selv føre til, at Part 1 må betragtes som lønmodtager.

Den omstændighed, at Part 1 arbejdede som "freelance", har ingen selvstændig betydning i forhold til arbejdsløshedsforsikringsloven. Efter loven er man enten lønmodtager eller selvstændig, hvilket skal afgøres ud fra en kon- kret vurdering. Se også driftsvejledningens bemærkninger til driftsbekendtgø- relsens § 2, stk. 1. - 28 -

Ankestyrelsens afgørelse støttes i øvrigt af, at Part 1 figurerede på Navn's hjemmeside på tidspunktet for arbejdet for Forlag 1 A/S i okto- ber 2007, ligesom at der fra denne hjemmeside var et link til Part 1's

egen Hjemmeside 1 , der på dette tidspunkt ikke var lukket.

Det bemærkes dog, at uanset om det var en fejl, der ikke kunne tilregnes Part 1 , at han figurerede på Hjemmeside 2 , og uanset at det lægges til grund, at Part 1's egen ( Hjemmeside 1 ) ikke var aktiv og opdateret, da gøres det gældende, at Ankestyrelsens Beskæftigelsesudvalg med rette fandt, at Part 1

med sit arbejde for Forlag 1 A/S drev selvstændig erhvervsvirk- somhed fra den 22. oktober 2007.

Det bestrides[…], at Ankestyrelsens Beskæftigelsesudvalgs afgørelse skulle være uproportionel som følge af, at sagsøgeren ville have fået tilladelse til at udføre opgaven for Forlag 1 A/S , såfremt han havde ansøgt om tilladelse herom, jf. § 24 i den dagældende bekendtgørelse nr. 1618 af 13. de- cember 2006.

Spørgsmålet om proportionalitet bliver alene relevant, såfremt en afgørelse er truffet på baggrund af et forvaltningsretligt skøn, dvs. i tilfælde, hvor afgørel- sens præmisser eller indhold kun ufuldstændigt er beskrevet i loven.

Afgørelsen af, om Part 1 drev selvstændig erhvervsvirksomhed i ar- bejdsløshedsforsikringslovens forstand er en lovbunden afgørelse og beror der- for ikke på et forvaltningsretligt frit skøn. Afgørelsen beror i stedet på en be- vismæssig vurdering af skønsmæssig karakter.

Det kan i øvrigt ikke lægges til grund for sagens pådømmelse, at Part 1

kunne eller ville have fået en sådan forudgående tilladelse.”

Retsgrundlag

Selvstændig erhvervsvirksomhed i arbejdsløshedsforsikringslovens forstand - 29 -

Ifølge arbejdsløshedsforsikringslovens § 74 a, stk. 1, nr. 4, forudsætter ret til efterløn, at det pågældende medlem af arbejdsløshedskassen vil kunne opfylde betingelserne for ret til dagpenge ved ledighed, jf. dagældende lovbekendtgørelse nr. 994 af 8. au- gust 2007 med senere ændringer.

Videre fremgår af lovens § 57, stk. 3, jf. stk. 1, hvornår en selvstændig erhvervsdri- vende, der søger om dagpenge, skal anses som ledig. Stk. 1 fastlægger som en ho- vedregel, at dagpenge kun kan udbetales til et medlem, som er ledigt. I bestemmelsen i stk. 3 hedder det i den dagældende affattelse:

”En selvstændig erhvervsdrivende anses for ledig, når hans personlige arbejde i virksomheden er ophørt mere end midlertidigt. Nærmere regler om, hvornår en selvstændig erhvervsdrivendes personlige arbejde i virksomheden anses for ophørt mere end midlertidigt, fastsættes af direktøren for Arbejdsdirektoratet efter forhandling med Beskæftigelsesrådet. ”

Disse regler suppleres af lovens § 74 c, stk. 1, der indeholder følgende regel:

”Overgang til efterløn kan ske fra beskæftigelse, ledighed eller delpension. Medlemmer, der driver selvstændig virksomhed inden overgangen til efterløn, og som ikke viderefører virksomheden efter reglerne i § 74 f og § 74 g, kan først overgå til efterløn, når det personlige arbejde i virksomheden er ophørt mere end midlertidigt.”

Bestemmelserne i § 74 a, stk. 1, nr. 4 og § 74 c, er indsat ved lov nr. 276 af 12. maj 1999, og det fremgår af lovforslaget, at bestemmelserne svarer til de tidligere gæl- dende efterlønsregler i §§75 b og § 75 a. Af bemærkningerne til forslaget til bestem- melsen i § 75 a fremgår, at det fortsat skulle være en betingelse for overgang til ef- terløn, at medlemmets personlige arbejde i den selvstændige virksomhed skulle være ophørt mere end midlertidigt, jf. lovforslag nr. 29/1991-92, s. 6.

Bestemmelsen, som svarer til § 57, stk. 3, 1. pkt., er indsat ved lov nr. 311 af 10. juni 1976. Lovforslagets bemærkninger indeholder under overskriften ”Ledighed” bl.a. følgende afsnit om den foreslåede bestemmelse:

”…Ved den foreslåede affattelse præciseres det […], at det ikke alene er en nødvendig, men også tilstrækkelig betingelse for, at en selvstændig kan be- tragtes som ledig, at hans personlige arbejde i virksomheden er ophørt. - 30 -

[…]

Herudover foreslås det udtrykkeligt tilkendegivet, at ophøret af den pågælden- des beskæftigelse i virksomheden skal være af mere end midlertidig karakter. Arbejdsophør som følge af sæsonmæssig eller anden midlertidig lukning af virksomheden – f.eks. sæsonmæssig lukning af sommeretablissementer – med- fører ikke at den erhvervsdrivende kan betragtes som ledig. Denne begræns- ning må anses for nødvendig for at hindre, at dagpengene kommer til at virke som støtte til virksomheden.

[…]

Medens der ikke er nogen begrebsmæssig forskel mellem selvstændiges og lønmodtageres ledighed, vil der i praksis ofte være specielle vanskeligheder ved at konstatere, hvornår ledigheden er indtrådt for en selvstændig.

Udgangspunktet er i begge tilfælde medlemmets ”ledighedserklæring”, der forudsættes afgivet på tro og love. En lønmodtagers egne oplysninger om le- digheden vil sædvanligvis kunne kontrolleres gennem oplysninger fra arbejds- giveren. Med hensyn til de selvstændige må udgangspunktet være den pågæl- dendes egen skriftlige redegørelse for omstændighederne ved ophøret af virk- somheden. Der vil imidlertid ofte foreligge oplysninger, der lader sig konstate- re objektivt, f.eks. afhændelse af virksomheden eller af bygninger, maskiner, varelæger m.v. eller afmelding til momsregisteret o. lign.” (FT 1975-76, tillæg A, sp. 4040f).

Ved lov nr. 364 af 7. juni 1989 ændredes loven, herunder for så vidt angår bestem- melser om selvstændige erhvervsdrivende. De foreslåede ændringer skete på bag- grund af overvejelser i betænkning nr. 1149/1988 fra Udvalget om reform af reglerne om arbejdsløshedsforsikring af selvstændige erhvervsdrivende. I de almindelige be- mærkninger til lovforslaget til ændringsloven nævnes, at en række forslag fra be- tænkningen agtedes gennemført administrativt, herunder angående en klarere af- grænsning af begrebet ”udøvelse af selvstændig erhvervsvirksomhed”. Videre frem- går det, at der i en bekendtgørelse om optagelse af selvstændige ville blive opstillet mere klare kriterier for, hvornår der foreligger udøvelse af selvstændig erhvervsvirk- somhed i arbejdsløshedsforsikringslovens forstand.

I betænkning 1149/1988 drøftes ”midlertidighedsbegrebet” i lovens § 57, stk. 3, om, at ”en selvstændig erhvervsdrivende anses som ledig, når hans personlige arbejde i virksomheden er ophørt mere end midlertidigt”. Afsnittet herom indeholder bl.a. føl- gende passus: - 31 -

”… Ledighed

I ledighedssituationen har man begrebsmæssigt […] ikke tilsigtet nogen forskel mellem lønmodtagere og selvstændige erhvervsdrivende. Begrebet fungerer her tidsubestemt og retter sig primært mod medlemmets intentioner om eventuel fortsættelse af virksomheden. Arbejdsophør som følge af sæsonmæssig eller anden midlertidig lukning af virksomheden skal herefter ikke kunne medføre, at den erhvervsdrivende kan betragtes som ledig og opnå ret til dagpenge. Be- grænsningen anses nødvendig for at hindre, at dagpengene kommer til at fun- gere som virksomhedsstøtte. …

Konklusion

Der har i udvalget været givet udtryk for, at midlertidighedsbegrebet fortsat må tillægges bred betydning, da forsikringen ikke er en erhvervsstøtteordning. … (Bet., s. 68f)

Under udvalgets drøftelser af ledighedsbegrebet nævnes videre:

”Medens der således ikke er nogen begrebsmæssig forskel mellem selvstændi- ges og lønmodtageres ledighed, er der i praksis ofte specielle vanskeligheder med at konstatere, hvornår ledigheden er indtrådt for en selvstændig.

… Men hvor en lønmodtagers oplysning om ledigheden sædvanligvis lader sig enkelt og entydigt kontrollere gennem oplysninger fra arbejdsgiveren, må man ved selvstændig virksomhed opstille mere differentierede dokumentationskrav alt afhængig af virksomhedens art og ophørsmåden. (Bet., s. 69f)

Endvidere henvises anførte sted til den dagældende bekendtgørelse - med tilhørende vejledning - om ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæfti- gelse og eksempler fra denne bekendtgørelse på foranstaltninger, som lader sig kon- statere objektivt (såsom afhændelse af virksomheden eller af bygninger, maskiner, varelager mv. og afmelding til offentlige registre).

I betænkningens drøftelse af generelle spørgsmål vedrørende ”Dokumentations- og kontrolmuligheder” hedder det bl.a.:

”… Bevisbyrden Det er som udgangspunkt medlemmet, der skal bevise, at han eller hun opfyl- der betingelserne for retten til dagpenge efter arbejdsløshedsforsikringslovens kapitel 10. Beviset tilvejebringes normalt gennem medlemmets oplysninger på ledighedserklæringen med diverse bilag, dels gennem indhentelse af arbejdsgi- verdokumentation o.l. … - 32 -

Ofte vil der dog vise sig behov for at opstille supplerende bevis- eller formod- ningsregler, enten fordi det kan være vanskeligt at komme til klarhed omkring sagens faktiske omstændigheder … eller fordi sagens problemstilling beror på en stærkt skønspræget vurdering, jf. eksempelvis spørgsmålet, om et medlem er under givet reglerne for lønmodtagere eller selvstændige erhvervsdrivende. Mængden af skønsmæssige vurderinger og de begrænsede dokumentations- o kontrolmuligheder kan især for selvstændige erhvervsdrivende gøre bevisbyr- despørgsmålet til en afgørende faktor i regeldannelsen.

Det er derfor vigtigt, at regelsættet konkretiserer bevistemaet alt afhængig af medlemmets faktiske muligheder, og at se ”bevisbyrden” som et spørgsmål om den grad af bevis (eller af tvivl), som kan accepteres.

Konklusion

Udvalget har fundet det afgørende at lægge til grund, at selvstændige ikke har samme dokumentationsmuligheder som lønmodtagere. Systemet skal derfor passe på ikke at gå for vidt i sine dokumentationskrav, således at det bliver ulige sværere for den selvstændige at opnå ret til samme ydelser som lønmod- tageren.

…” (Bet., s. 77f)

Af betænkningens kapitel med forslag vedrørende freelance-beskæftigelse fremgår, at udvalget ikke fandt det muligt at foretage en afgrænsning mellem lønarbejde og selvstændig virksomhed. Udvalget bemærker, at der i forbindelse med en optagelses- bekendtgørelse for selvstændige erhvervsdrivende bør søges opstillet særlige vejle- dende retningslinjer for freelance-beskæftigede. Dele af udvalgets medlemmer har således foreslået, at de særlige afgrænsningsproblemer for særgrupper, herunder freelance-beskæftigede, musikere mv., søges afhjulpet ved at opstille særlige ret- ningslinjer i en vejledning til optagelsesbekendtgørelsen. (Bet, s. 108 og 178)

I medfør af regler i arbejdsløshedsforsikringsloven er udstedt bekendtgørelse nr. 1303 af 14. december 2005 om drift af selvstændig virksomhed med senere ændrin- ger (driftsbekendtgørelsen). Bekendtgørelsen indeholder regler om, hvad der forstås ved selvstændig virksomhed, og hvilke betingelser selvstændige skal opfylde for at have ret til dagpenge. Følgende fremgår af § 2 i bekendtgørelsen:

"§ 2. Selvstændig virksomhed drives ved beskæftigelse for egen eller ægtefæl- lens regning og risiko og med det formål at opnå økonomisk udbytte.

Stk. 2. Beskæftigelsen anses altid for selvstændig virksomhed, hvis pågælden- de… - 33 -

Stk. 3. Beskæftigelsen vil som udgangspunkt blive anset for selvstændig virk- somhed, hvis pågældende …

Stk. 4. I øvrige tilfælde foretages en konkret vurdering efter stk. 1.”

Vejledning nr. 116 af 14. december 2006 til bekendtgørelse om drift af selvstændig virksomhed indeholder dels en beskrivelse af bekendtgørelsens regler, dels nogle ud- dybende retningslinjer. I vejledningen uddybes bestemmelsen i bekendtgørelsens § 2 bl.a. således:

”Til § 2, stk. 1

Elementer i begrebet ”selvstændig virksomhed”

I. Personligt arbejde (eje og drive)

…

II. Regning og risiko

At handle for egen regning og risiko vil sige, at den selvstændige erhvervsdri- vende forpligter sig personligt ved de aftaler, som indgås om fx køb, salg og levering af varer og tjenesteydelser. Den selvstændige erhvervsdrivende hæfter endvidere personligt for virksomhedens gæld og for de fejl og ulykker, som pågældende selv eller de ansatte måtte begå. Den selvstændige erhvervsdriven- des arbejdsfortjeneste er således afhængig af virksomhedens overskud.

Parallelt med betingelsen om regning og risiko kan der også opstilles krav om en vis handlefrihed som den nødvendige forudsætning for den selvstændige er- hvervsdrivendes muligheder for at påvirke virksomhedens chancer for over- skud eller tab.

I de fleste tilfælde vil det ikke være vanskeligt at afgøre, om der foreligger selvstændig virksomhed. Spørgsmålet er dog ikke et ”enten-eller”, men skal snarere ses som en linje af aftaleformer, hvor lønmodtageransættelsen udgør det ene endepunkt og den selvstændige erhvervsudøvelse det andet. Der kan derfor være behov for at gøre sige de særlige kendetegn for drift af selvstændig virksomhed klart.

I stk. 2-3 er nævnt de ydre kendetegn, som har ubetinget eller væsentlig betyd- ning i enhver situation. …

Ved vurderingen i øvrigt af, om der foreligger selvstændig virksomhed, kan der lægges vægt på, om pågældende

1) anvender egne eller lejede driftsmidler, 2) driver sin selvstændige virksomhed fra egne eller lejede lokaler, - 34 -

3) selv afholder udgifterne eller selv leverer materialerne til arbejdets udførel- se, 4) ved annoncering, skiltning eller lignende tilkendegiver, at han/hun er fagkyndig og påtager sig at udføre arbejde af en nærmere bestemt art, 5) efter de regler, som gælder for lønmodtagere, foretager skattemæssige fra- drag eller skattemæssige afskrivninger på driftsmidler, som i begge situa- tioner må anses for usædvanlige efter deres art eller størrelse set i forhold til det faglige område.

Ingen af de fem momenter er dog i sig selv afgørende eller har lige stor betyd- ning i enhver situation. Afgørelsen må bero på en samlet konkret vurdering, hvori også må indgå hensyn til de særlige beskæftigelsesforhold inden for fag/grupper, hvor et traditionelt arbejdsgiver/arbejdstagerbegreb er sjældent eller ikke forekommer rent, jf. i det følgende særskilt om honorarmodtagere mv., freelancebeskæftigede og om musikere og artister.

De nævnte momenter kan endvidere af- eller bekræfte den formodning for selvstændig virksomhed, som måtte være skabt ved forekomsten af 1 af de un- der stk. 3 nævnte kriterier.

Det er i princippet forholdet mellem arbejdstager og den enkelte hvervgiver, der skal bedømmes. Er der flere hvervgivere, kan arbejdstageren således godt have indtægt som lønmodtager og som selvstændig erhvervsdrivende samtidig. Hvis der hos en lønmodtager forekommer enkelte arbejdsforhold af mere selv- stændig karakter, bør dette ikke i sig selv medføre, at pågældende ikke kan be- vare sin status som lønmodtager. Generelt er det i sådanne situationer endvide- re vigtigt at have med i sin vurdering, om den selvstændige virksomhed kan anses for omfattet af de særlige regler om bibeskæftigelse.

III. Særlige grupper

Honorarmodtagere mv.

Det fremgår af ligningsvejledningen …, at begrebet ”honorar”i skattemæssig forstand både dækker over et vederlag for personligt arbejde, udført uden for et tjenesteforhold, og som ikke kan henføres direkte til selvstændig virksomhed, og et honorar udbetalt i et almindeligt lønmodtagerforhold.

Et honorar beskattes som hovedregel som B-indkomst, og der betales arbejds- markedsbidrag af bruttoindtægten. I modsætning til en lønmodtagerindkomst, kan alle udgifter til indkomsterhvervelsen (fx transport, materialer) trækkes fra uden bundgrænse. Ved vurderingen af, om et medlem skal betragtes som selv- stændig erhvervsdrivende eller som lønmodtager, vil det forhold, at medlem- met har trukket ovenstående udgifter fra i den personlige indkomst, ikke nød- vendigvis føre til, at medlemmet skal anses som selvstændig. Arbejdsgivere vil ofte have en interesse i at udbetale et honorar frem for at ansætte medlemmet som almindelig lønmodtager, selv om arbejdsforholdet på alle andre punkter ligner et almindeligt lønmodtagerforhold. De fradrag, som medlemmet anven- der, skal dog stå i rimeligt forhold til den konkrete arbejdsopgave, fx visse transportudgifter eller eje af udstyr i forbindelse med arbejdsopgaven. - 35 -

Der skal i de enkelte tilfælde altid foretages en konkret vurdering af medlem- mets beskæftigelsesforhold. Ved vurderingen af, om en honorarmodtager skal anses som lønmodtager eller selvstændig, indgår fx, om medlemmet har krav på lønmodtagerfradrag i skattemæssig henseende, modtager løn under sygdom, udfører arbejdet i eget navn, er omfattet af funktionærloven eller udfører arbej- det uden for hvervgivers kontrol.

Generelt kan følgende momenter indgå i vurderingen:

Taler for status som lønmodta- Taler for status som selvstæn- ger dig

Betaler A-skat Betaler B-skat Er omfattet af funktionærloven Er ikke omfattet af funktio- nærloven Skat indeholdes af hvervgiveren Afregner selv skat Betaler arbejdsmarkedsbidrag Betaler ikke arbejdsmarkedsbi- drag Betaler ATP-bidrag Betaler ikke ATP-bidrag Modtager lønsedler Sender fakturaer Modtager løn under sygdom Modtager ikke løn under syg- dom Modtager løn under fe- Modtager ikke løn under ferie rie/feriepenge Har pligt til at udføre arbejdet Har ikke pligt til at udføre ar- personligt bejdet personligt Udfører arbejdet i andres navn Udfører arbejdet i eget navn Omfattet af kunde- Ikke omfattet af kunde- /konkurrenceklausul /konkurrenceklausul Er ved hvervgivers konkurs om- Betaler til Lønmodtagernes fattet af Lønmodtagernes Ga- Garantifond rantifond Er omfattet af opsigelsesvarsel Er ikke omfattet af opsigelses- varsel Hvervgiver hæfter for gæld og Personlig hæftelse for gæld og ansattes fejl og ulykker ansattes fejl og ulykker - 36 -

Underlagt en instruktionsbefø- Udfører arbejdet uden ar- jelse bejdsledelse og kontrol Hvervgiver fastsætter Fastsætter selv sin løn/honorar løn/honorar Hvervgiver fastsætter arbejdsti- Fastlægger selv arbejdstiden den Kun en hvervgiver Flere hvervgivere Afholder ikke selv udgifter til Afholder selv udgifter til mate- materialer rialer Skilter/annoncerer

Ingen af ovenstående momenter er i sig selv afgørende eller kan vægtes sær- skilt. Det vil altid afhænge af den konkrete situation.

…

Freelance-beskæftigelse Begrebet freelance benyttes ofte inden for visse brancher, fx journalister, pres- sefotografer, reklame-branchen mv. for at præcisere, at der ikke er tale om et sædvanligt tjenesteforhold, idet den pågældende personligt arbejder for en eller flere hvervgivere med opgaver af mere eller mindre bunden karakter.

Der er således inden for samme faglige område tale om erhvervsarbejde, som vanskeligt kan henføres til enten traditionelt lønarbejde eller egentlig selvstæn- dig virksomhed.

Begrebet freelance har som sådan ikke nogen selvstændig betydning og rets- virkning i relation til arbejdsløshedsforsikringsloven.

Afgørelsen af, om et medlem, der om sit arbejde benytter betegnelsen free- lance, skal anses for selvstændig erhvervsdrivende, må derfor følge af en kon- kret vurdering efter reglerne i §§ 2-4."

I medfør af § 57, stk. 3, i lov om arbejdsløshedsforsikring er udstedt bekendtgørelse nr. 850 af 16. oktober 2002 om ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse (ophørsbekendtgørelsen). Bekendtgørelsen finder ifølge § 1 an- vendelse for medlemmer, der ophører med at drive selvstændig virksomhed som ho- vedbeskæftigelse. Ifølge bekendtgørelsens § 2 skal det personlige arbejde anses for ophørt mere end midlertidigt, når medlemmet opfylder en af betingelserne i bekendt- gørelsens §§ 3-16. I § 3 om overdragelse eller lukning er det fastsat, at et medlem an- - 37 -

ses for ophørt mere end midlertidigt med det personlige arbejde i virksomheden, når medlemmet dokumenterer, at virksomheden endeligt er overdraget eller lukket.

I tilknytning til bekendtgørelsen er udstedt Vejledning nr. 100 af 16. oktober 2002 om ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse. Vejled- ningen indeholder følgende afsnit om bekendtgørelsens § 2:

”Ophør af selvstændig virksomhed Til § 2

Det personlige arbejde anses for ophørt, når medlemmet ikke længere har mu- lighed for at udføre egentlige arbejdsfunktioner i sin selvstændighed virksom- hed. Et medlem anses derfor ikke for ledig, hvis driften kun er midlertidigt ind- stillet. Driften anses for midlertidigt indstillet, hvis det er hensigten, at virk- somheden skal genoptages. Som eksempel herpå kan nævnes sæsonsvingninger o.l. Baggrunden for bestemmelsen er, at arbejdsløshedsforsikringen ikke må virke som erhvervsstøtte. …

Til § 3 Overdragelse eller lukning af virksomheden

Hovedreglen er, at et medlem anses for ophørt mere end midlertidigt, når virk- somheden endeligt er overdraget eller lukket.

…

Der kan ikke opstilles faste, generelle dokumentationskrav til, hvornår et med- lem kan anses for ophørt efter bestemmelserne i § 3, stk., 1 og 2. Kravene til dokumentationen afhænger af den konkrete virksomhed. Afgørelsen vil derfor altid bero på en konkret vurdering af den fremlagte dokumentation.

…”

Tilladelse til enkeltstående opgaver i efterlønsperioden

I lovens afsnit om arbejde i efterlønsperioden fremgår det af § 74 e, stk. 1, at en ef- terlønsmodtager mod fradrag i efterlønnen kan have lønarbejde uden begrænsning. Endvidere indeholder § 74 f en bestemmelse om, at et medlem, der har drevet selv- stændig virksomhed i mindst 3 hele regnskabsår umiddelbart inden overgangen til efterløn, kan drive selvstændig virksomhed i efterlønsperioden, hvis arbejdstiden nedsættes til et bestemt timetal fastsat i bestemmelsen. Endelig kan et medlem efter tilladelse fra arbejdsløshedskassen drive selvstændig virksomhed, hvis medlemmet - 38 -

sandsynliggør, at arbejdstiden kan holde under et nærmere bestemt antal timer om året som nærmere bestemt i lovens § 74 g.

I tilknytning dertil er det i bekendtgørelse fastsat, at et medlem i efterlønsperioden med A-kassens tilladelse kan udføre enkeltstående arbejdsopgaver, der har karakter af selvstændig erhvervsvirksomhed, uden derved at miste retten til efterløn, jf. § 24 i den dagældende bekendtgørelse nr. 1618 af 13. december 2006 om selvstændig er- hvervsvirksomhed samtidig med efterløn. I bestemmelsen i § 24 hedder det således:

"A-kassen kan tillade arbejde ved enkeltstående arbejdsopgaver, der har ka- rakter af selvstændig virksomhed. Den enkelte opgave må ikke strække sig ud over en periode på 6 måneder. Medlemmet må ikke bruge mere end 400 timer på opgaven. Begrænsningen i indtægten i § 18, stk. 3, gælder ikke for med- lemmer, der har fået tilladelse til enkeltstående arbejdsopgaver.

Stk. 2. Medlemmet skal sandsynliggøre, at arbejdstiden ved opgaven højst vil udgøre 400 timer. Medlemmet skal blandt andet oplyse om opgavens art og omfang."

Tilladelse skal være givet før påbegyndelse af arbejdet, jf. ordene "vil udgøre".

Landsrettens begrundelse og resultat

Efter den fremlagte dokumentation og de afgivne forklaringer lægger landsretten til grund, at Part 1 i årene fra 1978 og indtil den 1. november 2006 på freelance-basis drev selvstændig virksomhed som bladtegner. Når han udførte arbejdsopgaver, modtog han honorarer, hvoraf der ikke blev trukket A-skat og arbejdsmarkedsbidrag m.v. Han signere- de sine tegninger og udførte arbejdet i eget navn og for egen regning. Når han løste ar- bejdsopgaver, blev der ikke udfærdiget ansættelseskontrakter, og han var ikke omfattet af opsigelsesvarsel eller aftaler om feriepenge eller løn under sygdom. Han fastlagde selv sin arbejdstid, tilrettelagde selv arbejdet og afholdt selv udgifter til materialer. Fra 2003 til foråret 2006 udførte han i det væsentlige sit arbejde fra Navn's lokaler på Frederiksberg. Som en del af kontorfællesskabet betalte han en månedlig ydelse, der dækkede blandt an- det husleje og udgifter til en fælles hjemmeside. Hjemmesiden indeholdt endvidere et link til Part 1's personlige hjemmeside.

Ultimo april 2006 opsagde Part 1 sit lejemål i tegnestuen til fraflytning pr. 31. oktober 2006. Fra den 1. november 2006 gik han på efterløn. Fra dette tidspunkt udførte - 39 -

han ikke længere opgaver i tegnestuens lokaler, og hans navn blev fjernet fra tegnestuens skilt. Hans navn figurerede fortsat på tegnestuens på hjemmeside, hvilket efter det oplyste må antages at være en fejl. Linket til hans personlige hjemmeside var således fejlagtigt heller ikke slettet.

Efter Part 1's og Vidne 2's forklaringer lægger landsretten til grund, at Part 1 i årene 1992 til 2006 som en del af sin selvstændige erhvervsvirksomhed hvert år leverede tegninger til Årshæftet . Samarbejdet foregik ved, at Vidne 2

hvert år ringede til Part 1 og bad ham om at udfærdige tegninger med nærmere angivne temaer, som skulle passe til en angiven tekst. Part 1 udarbejdede der- efter tegninger, og Vidne 2 kom med eventuelle rettelsesforslag. Part 1

modtog honorar ud fra antal tegninger og i overensstemmelse med gældende takster for bladtegninger.

I efteråret 2007, efter at Part 1 var gået på efterløn, rettede Vidne 2 på ny henvendelse til Part 1 om tegninger til Årshæftet . Part 1 forhørte sig hos sin arbejdsløshedskasse, om han kunne påtage sig arbejdet, uanset at han var efter- lønsmodtager. Efter at arbejdsløshedskassen havde vurderet, at der nu var tale om arbejde på lønmodtagervilkår, blev Vidne 2 og Part 1 enige om, at Part 1

skulle udføre arbejdet med den samme arbejdsgang imellem de to som i de foregå- ende år. Arbejdet blev udført på Part 1's bopæl fra den 22. til den 29. oktober 2007, og med samme arbejdsgang mellem Part 1 og Vidne 2 som tidligere. Forlag 1 A/S udfærdigede senere en lønseddel angående betalingen, der skete som B-indkomst. Part 1 indberettede indtægten, i alt 23.550 kr., som løn- arbejde på sit efterlønskort.

Spørgsmålet er herefter, om der er grundlag for at tilsidesætte Ankestyrelsens Beskæftigel- sesudvalgs afgørelse af 28. maj 2010, hvorved Part 1 i arbejdsløshedsforsik- ringslovens forstand anses at have genoptaget sin selvstændige virksomhed fra den 22. oktober 2007.

Ifølge arbejdsløshedsforsikringslovens § 74 a, stk. 1, nr. 4, jf. § 57, stk. 1, har et medlem af en anerkendt arbejdsløshedskasse, som er ledigt, ret til efterløn. En selvstændig erhvervs- drivende anses i den forbindelse for ledig, når hans personlige arbejde i virksomheden er ophørt mere end midlertidigt, jf. § 57, stk. 3. Medlemmer, der driver selvstændig virksom- - 40 -

hed inden overgangen til efterløn, og som ikke viderefører virksomheden, kan først overgå til efterløn, når det personlige arbejde i virksomheden er ophørt mere end midlertidigt, jf. lovens § 74 c, stk. 1.

Efter det, som landsretten ovenfor lægger til grund om dels karakteren af og vilkårene for det arbejde, som Part 1 udførte i perioden fra 1978 og indtil november 2006, dels karakteren af og vilkårene for det arbejde, som Part 1 udførte i oktober 2007 og omstændighederne ved aflønningen m.v., må også arbejdet udført i 2007 efter en samlet vurdering anses for udført som selvstændig virksomhed. Ved denne samlede afvej- ning har landsretten lagt vægt på, at der heller ikke i 2007 forelå et over/underordnelses- forhold, at Part 1 selv kunne vælge, i hvilket omfang han ønskede at påtage sig opgaven, at han selv kunne fastsætte sin arbejdstid, at der ikke var tale om et egentligt an- sættelsesforhold, og at han selv skulle afregne skat af indkomsten. Part 1's per- sonlige arbejde i virksomheden kunne således ikke den 22.- 29. oktober 2007 anses som ophørt mere end midlertidigt, jf. arbejdsløshedsforsikringslovens § 74 c, stk. 1, jf. § 74 a, stk. 1, nr. 4, jf. § 57, stk. 3.

Det, som Part 1 og arbejdsløshedskassen har anført om, at Vidne 2 nærme- re instruerede Part 1 om tegningernes indhold, om at der var en fastsat deadline for arbejdet, og om at det i branchen er sædvanligt, at der ikke udfærdiges ansættelseskon- trakter og fastsættes opsigelsesvarsel, kan i den samlede afvejning ikke føre til et andet resultat.

Hverken de anførte proportionalitetsbetragtninger eller den omstændighed, at Part 1

muligt ville have fået tilladelse til at udføre opgaven, hvis han forud havde ansøgt herom, kan føre til et andet resultat i sagen, der alene angår spørgsmålet om tilsidesættelse af afgørelsen om, at Part 1 har genoptaget sin selvstændige virksomhed fra den 22. oktober 2007 i arbejdsløshedsforsikringslovens forstand.

Landsretten finder herefter ikke grundlag for at tilsidesætte afgørelsen af 28. maj 2010 fra Ankestyrelsens Beskæftigelsesudvalg, hvorved Part 1 i arbejdsløshedsforsik- ringslovens forstand anses at have genoptaget driften af sin selvstændige virksomhed fra den 22. oktober 2007 og som følge heraf er anset for ikke at have ret til efterløn fra den 22. oktober 2007, jf. lovens § 74 a, stk. 1, nr. 4, jf. § 57, stk. 3, jf. § 74 c, stk. 1. - 41 -

Landsretten frifinder derfor Ankestyrelsens Beskæftigelsesudvalg.

Efter sagens værdi, forløb og udfald skal Arbejdsløshedskassen for Journalistik, Kommu- nikation og Sprog som mandatar for Part 1 betale sagsomkostninger til Anke- styrelsens Beskæftigelsesudvalg med i alt 50.000 kr. I beløbet er indeholdt godtgørelse for udgifter til vidneførsel med 412 kr.

T h i k e n d e s f o r r e t:

Ankestyrelsens Beskæftigelsesudvalg frifindes.

I sagsomkostninger skal Arbejdsløshedskassen for Journalistik, Kommunikation og Sprog som mandatar for Part 1 inden 14 dage betale 50.000 kr. til Ankestyrelsens Be- skæftigelsesudvalg.

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.