BS-618/2011-HER · Retten i Herning

Sag om, hvorvidt sagsøgte allerede som følge af forældelse skulle frifindes for et erstatningskrav, som de to sagsøgere havde rejst i anledning af mangelfulde klinker købt af sagsøgte

[DOKUMENT] Afgørelse (7 sider) DOM

Afsagt den 17. november 2011 i sag nr. BS 5-618/2011:

Part 1 (Sagsøger) Adresse 1 By 1 og Part 2 (Sagsøger) Adresse 1 By 1 mod Part A A/S (A A/S) Adresse 2 7500 Holstebro

Sagens baggrund og parternes påstande

Dette er en særskilt afgørelse efter retsplejelovens § 253 af spørgsmålet om, hvorvidt sagsøgte, A A/S allerede som følge af forældelse skal frifindes for et erstatningskrav, som sagsøgerne, Part 1 og Part 2 har rejst i anledning af, at nogle klinker, sagsøgerne har købt af sagsøgte, hævdes at være mangelfulde.

Sagen er anlagt den 13. april 2011 ved Retten i Holstebro, som har henvist sagen til nærværende ret.

Sagsøgernes påstand er, at sagsøgernes krav, der ifølge stævningen andrager 75.000 kr., ikke er forældet.

Sagsøgtes påstand er frifindelse som følge af forældelse.

Sagen er efter parternes samstemmende anmodning herom afgjort på skrift- ligt grundlag.

Oplysningerne i sagen

Denne dom indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelo- vens § 218 a, stk. 2.

Parternes synspunkter

Sagsøgerne har i deres påstandsdokument vedrørende forældelse anført:

"SAGSFREMSTILLING:

I september 2007 købte sagsøger ca. 100 m2 klinker af sagsøgte, jfr. faktura, som er Side 2/7

fremlagt som bilag 1.

Kort tid efter at klinkerne var nedlagt og taget i brug, konstaterede sagsøger, at det ikke var muligt at gøre klinkerne rene på en tilfredsstillende måde. Der blev i den forbin- delse reklameret til sagsøgte i december 2007/januar 2008.

Parternes drøftelser omkring reklamationen/fordringen førte til

At leverandøren/producenten i november 2009 besigtigede klinkerne – dog uden at dette førte til en løsning

At Teknologisk Institut undersøgte klinkerne og frem d. 12. november 2009 (bilag 3) – dog uden at dette førte til en løsning, da sagsøgte efterfølgende ikke ville acceptere erklæringen.

At parterne har aftalt, at sagsøger skulle lade klinkerne undersøge på Teknologisk Insti- tut fremgår af sagens bilag 2. Derfor fastholder sagsøger, at erklæringen af 12. novem- ber 2009 fra Teknologisk Institut ikke er ensidigt indhentet.

Sagsøger bestrider, at sagsøgte gentagne gange har oplyst, at reklamationen over klik- kerne ikke anerkendes. Sagsøger bemærker, at dette også strider mod sagsøgtes egen sagsfremstilling.

Da det ikke var muligt at opnå forlig, blev der den 23. februar 2010 indleveret begæring om isoleret bevisoptagelse.

Der blev afholdt syns- og skønsforretning d. 11. august 2010. Den udmeldte syns- og skønsmand meddelte ved mail af 3. november 2010, jf. bilag 4, at Virksomhed 1 A/S , Helsingør, som var udpeget til at fortage analyse af den pågældende klinker, ikke var i stand til at besvare de rejste spørgsmål. Virksomhed 1 A/S henviste i stedet til Skønsmand 1 , Teknologisk Institut, Taastrup.

Skønsmand 1 , Teknologisk Institut, havde allerede undersøgt klikkerne i forbindelse udfærdigelse af erklæringen af 12. november 2009, hvorfor sagsøgte ikke ville accepte- re, at Skønsmand 1 blev udmeldt. Samtidig meddelte den udmeldte syns- og skøns- manden, jf. bilag 5, at det var meget usikkert om man via en udenlandsk laboratorium kunne få foretaget troværdige undersøgelser, ligesom syn og skønsmanden ikke var vi- dende om laboratorier, som kunne foretage de ønskede undersøgelser.

Retten tilkendegav under den isolerede bevisoptagelse, at den ikke havde kompetence til at tage stilling til om erklæringen af 12. november 2009 fra Teknologisk Institut kun- ne fremlægges i og med, at der ikke var tale om en egentlig retssag.

På den baggrund var sagsøger tvunget til at hæve begæringen om isoleret bevisoptagel- se og indleverede således stævning d. 11. april 20011.

ANBRINGENDER: Følgende anbringender gøres gældende:

at forældelseslovens § 30, jf. 21, stk. 4, jvf. princippet § 20, stk. 2, nr. 2 ikke statuerer forældelse i nærværende sag, idet forældelse ikke skal regnes fra købsdatoen eller reklamationsdatoen

At forældelseslovens § 3 stk.1 ikke finder anvendelse, idet forældelse ikke skal regnes fra tidspunktet for sagsøgers reklamation over for sagsøgte i december 2007 Side 3/7

at forældelse skal regnes fra et senere tidspunkt end sagsøgers reklamation over for sag- søgte i december 2007, idet der er sket midlertidig afbrydelse efter forældelseslovens § 21 stk. 4 eller stk. 5

at forældelse skal regnes fra d. 10. marts 2011, hvor den anlagte sag om isolerede bevi- soptagelse hæves,

idet den anlagte sag om isolerede bevisoptagelse vedrører forhold af betyd- ning for fordringens eksistens og størrelse, således indtræder forældelse tid- ligst 1 år efter skønsforretningens afslutning jfr. forældelseslovens § 21 stk. 4

idet der under den anlagte sag om isolerede bevisoptagelse er afholdt syns- og skønsforretning d. 11. august 2010, som må anse for afsluttet tidligst d. 3. no- vember 2011, hvor den udmeldte syns- og skønsmand meddeler ikke være i stand til at besvare spørgetemaet (bilag 4) eller senest d. 11. januar, hvor den udmeldte syns- og skønsmand meddeler at Teknologisk Institut er bedst egent til at besvare spørgetemaet (bilag 5).

at forældelseslovens § 20 stk. 2 finder ikke anvendelse, idet hævning af den anlagte sag om isolerede bevisoptagelse sker som følge af at en realitetsafgørelse ikke kunne være opnået.

at ved anlæggelse af nærværende sag med indgivelse af stævning d. 11. april 2011 er forældelsen afbrudt

at der gennem hele perioden pågik forhandlinger/drøftelser med henblik på at få sagen løst forligsmæssigt,

idet producenten d. 3. november 2009 besigtigede klinkerne i overensstem- melse med parternes aftale jfr. sagsøgtes sagsfremstilling

idet undersøgelse af klinkerne på Teknologisk Institut sker i overensstemmel- se med parternes aftale jfr. bilag 2, herunder

at erklæringen fra Teknologisk Institut ikke kan betragtes som en ensidig ind- hentet erklæring,

at erklæringen fra Teknologisk Institut er indhentet med henblik på at finde en forligsmæssig løsning, hvor iværksættelse af den sagkyndige undersøgelse sker for at få belyst grundlaget for kravet."

Sagsøgte har i sit sammenfattende processkrift vedrørende forældelse anført:

"2. Sagsfremstilling

Der henvises i det hele til den i svarskriftet af 19. maj 2011 og den i duplik af 25. august 2011 anførte sagsfremstilling, idet faktuelle forhold af særlig betyd- ning for pådømmelse af forældelsesanbringendet er anført i det følgende, jf. tilli- ge hertil hjælpebilag J.

Den 27. september 2007 leverede A A/S knap 100 m2 klinker til Kunden (bilag 1).

I december 2007, efter at klinkerne var udlagt og Kunden flyttet ind i det hus, hvor klinkerne var lagt, reklamerede Kunden over for A A/S i forhold til over- Side 4/7

fladen på de leverede klinker.

A A/S afviste reklamationen.

Parterne aftalte, at producenten af klinkerne skulle besigtige og teste klinkerne.

I den anledning betvivlede Kunden på forhånd producentens evne til at teste klinkerne, hvorfor A A/S den 22. oktober 2009 over for Kunden bekræftede, at Kunden på egen foranledning og efter eget ønske kunne foranledige, at klinkerne blev testet af Teknologisk Institut (bilag 2).

Producenten besøgte i overensstemmelse med parternes aftale Kunden den 3. november 2009 for at besigtige og teste klinkerne.

Producenten sendte efter sit besøg en kort afrapportering til A A/S , hvoraf det fremgår, at klinkerne ikke er mangelfulde, jf. bilag C (e-mail af 20. januar 2010).

I november 2009 rettede Kundens advokat henvendelse til A A/S , jf. bilag D (brev af 26. november 2009 fra advokat Kim Stensgård) og sendte i den anled- ning til orientering den som bilag 3 fremlagte rapport fra Teknologisk Institut, som Kunden ensidigt havde indhentet.

A A/S opfordrede i forlængelse heraf Kunden til at indhente bevis for, at der var en mangel ved klinkerne, og hvad årsagen til en eventuel mangel måtte være, jf. bilag E (brev af 18. december 2009).

I perioden december 2007 til december 2009 oplyste A A/S gentagne gange over for Kunden, at reklamationen over de i sagen omhandlede klinker ikke kun- ne anerkendes af A A/S . Der pågik ikke forligsmæssige drøftelser mellem par- terne i denne periode.

Den 23. februar 2010 indleverede Kundens advokat begæring om isoleret bevis- optagelse til Retten i Herning. Efter en væsentlig mængde af skriftveksling blev parterne enige om et skønstema og en skønsmand, hvorefter der blev afholdt syns- og skønsforretning den 11. august 2010.

Kundens advokat hævede – uvist af hvilken årsag – imidlertid den 10. marts 2011 inden, der forelå en syns- og skønserklæring, frivilligt den isolerede bevis- optagelse, jf. bilag F (retsbogsudskrift fra Retten i Herning).

A A/S stillede under den nu ophævede isolerede bevisoptagelse flere egnede udenlandske syns- og skønsmænd i forslag. Kunden afviste kun disse med hen- visning til økonomiske betragtninger, jf. bilag H (brev af 24. november 2010).

Den 11. april 2011 indleverede Kunden stævning til Retten i Holstebro.

3. Anbringender

Det gøres til støtte for den nedlagte påstand gældende,

at Kundens påståede krav er forældet,

at Kundens påståede krav er forældet, jf. lov nr. 522 af 6. juni 2007, foræl- delsesloven § 30, jf. § 21, stk. 4, jf. princippet i § 20, stk. 2, nr. 2, Side 5/7

idet forældelse senest skal regnes fra tidspunktet for Kundens reklama- tion over for A A/S ,

idet det ubestridt kan lægges til grund, at Kunden første gang reklame- rede over det påståede krav i 2007,

idet Kunden i hvert fald på tidspunktet for sin reklamation er bekendt med det påståede kravs omfang,

idet parterne ikke førte forligsmæssige drøftelser i perioden december 2007 til december 2009,

idet kravet er opstået før den nye forældelseslovs ikrafttræden den 1. januar 2008 og i henhold til overgangsbestemmelsen i forældelses- loven derfor blev forældet den 1. januar 2011,

idet Kunden først har indleveret stævning den 11. april 2011 og ikke forud herfor på anden måde har afbrudt forældelsens indtræden,

idet Kunden frivilligt hævede den af Kunden indleverede begæring om isoleret bevisoptagelse forud for skønsforretningens afslutning, er forældelsens indtræden ikke herved blevet afbrudt.

at Kunden kunne have indleveret stævning i sagen frem for begæring om isoleret bevisoptagelse,

idet Kunden allerede på tidspunktet for indlevering af begæring om isoleret bevisoptagelse var bekendt med, at A A/S anså rappor- ten udarbejdet af Teknologisk Institut (bilag 3) for ensidigt ind- hentet, jf. bilag I (brev af 18. februar 2010)

at A A/S allerede af den grund ikke er erstatningsansvarlig."

Rettens begrundelse og afgørelse

Det omhandlede krav angår mangler ved køb af løsøre. Forældelsen af et så- dant krav løber fra leveringen, men kan suspenderes indtil det tidspunkt, hvor manglerne blev eller burde været blevet opdaget. Klinkerne blev leve- ret i september 2007, og sagsøgerne har oplyst, at de kort tid efter, at klin- kerne var lagt og taget i brug, konstaterede, at det ikke var muligt at rengøre klinkerne på en tilfredsstillende måde. Sagsøgerne har videre oplyst, at der blev reklameret til sagsøgte herover i december 2007/januar 2008. Sagsøgte har oplyst, at sagsøgerne reklamerede i december 2007. Det lægges efter dis- se oplysninger til grund, at forældelsen af kravet senest er begyndt at løbe med udgangen af december 2007.

Kravet var forud for 1. januar 2008 omfattet af 1908-lovens 5-årige foræl- delse og ville således efter denne lov være forældet med udgangen af de- cember 2012.

Den 1. januar 2008 trådte den nye forældelseslov i kraft. Det fremgår af de- nne lovs § 30, stk. 1, 1. pkt., at den finder anvendelse også på fordringer, der Side 6/7

er stiftet inden lovens ikrafttræden. Kravet forældes efter den nye forældels- eslov § 3, stk. 1, på 3 år, dvs. med udgangen af december 2010.

Af overgangsbestemmelsen i den nye forældelseslov § 30, stk. 1, 2. led, fremgår det, at fordringer, der er stiftet før lovens ikrafttræden, tidligst for- ældes den 1. januar 2011, hvis fordringen ikke ville være forældet efter beg- ge love inden denne dato.

Hvis forældelsesfristen ikke forinden kan anses for afbrudt, var kravet i nær- værende sag således forældet den 1. januar 2011.

Det kan efter de foreliggende oplysninger ikke lægges til grund, at sagsøgte på noget tidspunkt har erkendt nogen erstatningsforpligtelse over for sagsø- gerne.

Sagsøgerne har gjort gældende, at forældelsen er foreløbigt afbrudt i medfør af forældelseslovens § 21, stk. 4, som følge af, at sagsøgerne har begæret isoleret bevisoptagelse i sagen. Sagsøgte har bestridt dette under henvisning til, at sagsøgerne frivilligt hævede sagen om isoleret bevisoptagelse.

Sagen om isoleret bevisoptagelse blev indledt i 2010, men hævet af retten den 15. marts 2011 på baggrund af sagsøgernes brev herom af den 10. marts 2011.

Det fremgår af forældelseslovens § 21, stk. 4, at forældelse i tilfælde af iso- leret bevisoptagelse, der er begæret inden forældelsesfristens udløb, tidligst indtræder 1 år efter "skønsforretningens afslutning". Under hensyn til, at sagsøgerne egenhændigt hævede sagen, og at der således ikke foreligger no- gen egentlig afsluttet skønsforretning, finder retten ikke, at der er sket fore- løbig afbrydelse af forældelsen efter denne bestemmelse.

Sagsøgerne har videre gjort gældende, at forældelsen er foreløbigt afbrudt i medfør af forældelseslovens § 21, stk. 5, idet der gennem hele perioden på- gik forhandlinger med henblik på at få sagen løst forligsmæssigt og herunder efter aftale mellem parterne blev indhentet en erklæring fra Teknologisk In- stitut. Sagsøgte har bestridt, at der har været forligsmæssige drøftelser mel- lem parterne af betydning for sagen.

Efter forældelseslovens § 21, stk. 5, indtræder forældelse tidligst 1 år efter det tidspunkt, hvor forhandlinger mellem parterne om fordringen, eventuelt under medvirken af en uafhængig tredjemand, må anses for at være afsluttet.

Det fremgår af sagens bilag 2, at sagsøgte ved email til sagsøgerne af 22. ok- tober 2009 erklærede sig indforstået med, at klinkerne blev testet på Tekno- logisk Institut og var villig til at betale herfor, hvis testen skulle vise, at pro- duktet ikke opfyldte de gældende normer. Teknologisk Institut afgav sin ud- talelse den 12. november 2009, jf. sagens bilag 3. Det fremgår af sagens bil- Side 7/7

ag E, at sagsøgtes advokat ved brev af 18. december 2009 til sagsøgernes advokat meddelte, at sagsøgte på det foreliggende grundlag afviste reklama- tionen over klinkerne og henviste sagsøgerne til at indlede syn- og skønsfor- retning. Det er ikke godtgjort, at der efter dette tidspunkt er foregået for- handlinger mellem parterne.

Bestemmelsen i forældelseslovens § 21, stk. 5, findes på denne baggrund uden betydning for sagen, idet den foreløbige afbrydelse af forældelsesfri- sten, som denne bestemmelse kunne medføre, ophørte den 18. december 2010 og dermed inden udløbet af den egentlige forældelsesfrist.

Da sagsøgerne ikke har godtgjort, at der på andet grundlag er sket afbrydelse af forældelsesfristen, inden forældelsen af det rejste krav indtrådte den 1. ja- nuar 2011, og idet nærværende sag er anlagt efter den 1. januar 2011, får sagsøgte medhold i sin påstand om frifindelse.

I sagsomkostninger skal sagsøgerne betale 25.000 kr. til sagsøgte. Beløbet udgør et passende beløb, eksklusive moms, til dækning af udgiften til advo- katbistand. Retten har lagt vægt på sagens værdi, omfang og udfald - herun- der på den ene side, at sagsøgerne har indledt isoleret bevisoptagelse, og på den anden side, at sagen er afgjort ved en delafgørelse på skriftligt grundlag.

Thi kendes for ret:

Sagsøgte, A A/S frifindes.

I sagsomkostninger skal sagsøgerne, Part 1 og Part 2 inden 14 dage betale 25.000 kr. til A A/S .

Dommer