BS-26436/2020-OLR · Østre Landsret

Sag i forbindelse med udbyttesagen, om et erstatningskrav fra Skatteforvaltningen mod et advokatfirma i anledning af den rådgivning, som advokat ydede en udenlandsk bank i 2014 vedrørende et muligt ansvar for banken ved at medvirke til et påtænkt skattearrangement med refusion af dansk udbytteskat

[DOKUMENT] Domsresumé (1 sider) Advokatfirma frifundet for erstatningskrav i forbindelse med udbyttesagen

Østre Landsret har den 28. april 2022 afsagt dom i en sag, som Skatteforvaltningen havde anlagt mod Advokatfirmaet Sagsøgte I/S.

Sagen angik, om Sagsøgte I/S havde pådraget sig erstatningsansvar over for den danske stat (Skatteforvaltningen) i anledning af den rådgivning, som en advokat fra firmaet havde ydet en tysk bank i 2014 vedrørende et muligt ansvar for banken ved at medvirke til et påtænkt skattearrangement med refusion af dansk udbytteskat.

Skatteforvaltningen havde under sagen krævet betaling af et beløb på ca. 1,25 mia. kr., hvoraf ca. 725 mio. kr. bestod af uberettigede refusioner af indeholdt udbytteskat til amerikanske pensionsplaner, og resten var renter.

Landsretten fastslog, at den rådgivning, som Sagsøgte I/S havde ydet, havde karakter af modelrådgivning og skulle bedømmes ud fra en streng culpanorm.

Efter karakteren af rådgivningen, herunder beskrivelsen af arrangementet, og under de forudsætninger og forbehold, som Sagsøgte I/S havde lagt til grund og taget som led i deres rådgivning af den tyske bank, fandt landsretten ikke, at Sagsøgte I/S' rådgivning havde været ansvarspådragende i forhold til Skatteforvaltningen.

Det var heller ikke ansvarspådragende, at Sagsøgte I/S ikke havde indset, at banken ville gennemføre arrangementet, så det blev cirkulært og udelukkende med papirtransaktioner uden aktier og reelle pengestrømme (bedrageri).

Sagsøgte I/S blev derfor i det hele frifundet.

Østre Landsret har behandlet sagen som 1. instans.

/

[DOKUMENT] Afgørelse (215 sider) ØST RE LAND SRET DOM afsagt den 28. april 2022

Sag BS-26436/2020-OLR (12. afdeling)

Skatteforvaltningen (advokat Boris K. Frederiksen, advokat Steffen Sværke og advokat Jacob Sølling)

mod

Sagsøgte I/S (Advokatfirma)

(advokat Ole Spiermann og Jakob Lentz) 2

Indholdsfortegnelse

1. Indledning og påstande mv. side 3

2. Sagsfremstilling side 4

2.1. Rådgivningsforløbet side 4

2.2. Bank 1´s forhold side 71

2.3. Transaktioner side 90

2.4. Forholdene i SKAT side 101

2.5. Tabsopgørelse og forlig side 110

2.6. Øvrige oplysninger side 111

3. Forklaringer side 112

3.1. Vidne 1 (V1) side 112

3.2. Vidne 2 (V2) side 120

3.3. Vidne 3 (V3) side 129

3.4. Vidne 4 (V4) side 134

3.5. Vidne 5 (V5) side 139

3.6. Vidne 6 (V6) side 144

3.7. Vidne 7 (V7) side 145

4. Anbringender side 148

4.1. Skatteforvaltningen side 148

4.2. Sagsøgte I/S side 187

5. Landsrettens begrundelse og resultat side 208

6. Bilag (separat) 3

1. Indledning og påstande mv. Landsdommerne Bloch Andersen, Ib Hounsgaard Trabjerg og Ane Røddik Christensen har deltaget i sagens afgørelse.

Sagen er anlagt ved Københavns Byret den 8. juni 2020. Ved byrettens kendelse af 1. juli 2020 er sagen henvist til behandling ved landsretten efter retsplejelovens § 226, stk. 1.

Sagen angår, om Sagsøgte I/S har pådraget sig et erstatningsansvar over for Skatteforvaltningen i anledning af den rådgivning, som advokat V2 fra Sagsøgte I/S ydede North Channel Bank i 2014 vedrørende et muligt ansvar for banken ved at medvirke til et påtænkt skattearrangement med refusion af dansk udbytteskat.

Sagsøgeren, Skatteforvaltningen, har nedlagt følgende påstande:

”Principalt

Påstand 1 Sagsøgte I/S tilpligtes at betale 722.290.313,77 kr. til Skatteforvaltningen med tillæg af renter fra 3. september 2021 og til betaling sker.

Påstand 2 Sagsøgte I/S tilpligtes at betale 447.357.276,28 kr. til Skatteforvaltningen.

Påstand 3 Sagsøgte I/S tilpligtes at betale 78.129.171,06 kr. til Skatteforvaltningen.

Subsidiært Sagsøgte I/S skal anerkende, at Sagsøgte I/S er erstatningsansvarlig over for Skatteforvaltningen for sin rådgivning til North Channel Bank.

Mere subsidiært Sagsøgte I/S skal anerkende at være erstatningsansvarlig for Skatteforvaltningens tab som følge af ansøgninger om refusion af indeholdt udbytteskat dateret i perioden 12. maj 2014 til 22. juli 2015 baseret på Credit Advices udstedt af North Channel Bank, subsidiært i en kortere periode fastsat efter rettens vurdering.”

Sagsøgte I/S har nedlagt følgende påstande:

”1. Påstande 1.1 Over for Skatteforvaltningens principale påstande 4

Frifindelse, subsidiært frifindelse for tiden.

1.2 Over for Skatteforvaltningens subsidiære påstand Afvisning, subsidiært frifindelse.

1.3 Over for Skatteforvaltningens mere subsidiære påstand Frifindelse.”

Under sagens forberedelse har landsretten den 29. september 2021 afsagt kendelse, hvorefter det blev pålagt Skatteforvaltningen at fremlægge kreditoraftale af 11. september 2019 mellem North Channel Bank og Skatteforvaltningen/Skattestyrelsen og forligsaftale af 28. maj 2019 mellem 61 amerikanske pensionsplaner m.fl. og Skatteforvaltningen/Skattestyrelsen, begge med tilhørende bilag, for så vidt angår de dele af aftalerne med bilag, der vedrører grundlaget for og størrelsen af kravene mod de enkelte forligsparter, herunder oplysninger om, hvilke poster der indgår i forligsbeløbene, hvad der allerede måtte være betalt af de enkelte forligsparter, vilkår for indbetaling af forligsbeløbet samt oplysninger om forrentning.

Under hovedforhandlingen har landsretten den 28. februar 2022 afsagt kendelse om, at Skatteforvaltningens anbringende om, at en udbyttenota, eller såkaldt ”Dividend Credit Advice”, alene skulle kunne udstedes ved bankens modtagelse af udbytte direkte fra det udbytteudloddende selskab, men ikke ved modtagelse af en kompensationsbetaling, uanset betalingen svarer til og repræsenterer sådant udbytte, ikke tillades fremsat.

2. Sagsfremstilling 2.1. Rådgivningsforløbet

Ved mail af 3. februar 2014 blev advokat V6 , Sagsøgte I/S , kontaktet af Advokat 1 (Adv. 1) fra Advokatfirma 1 (Adv.firma 1) i Tyskland. Af mailen fremgår:

”…

Vi arbejder for en klient (North Channel Bank GmbH & Co.KG, en tysk bank), som er blevet bedt om at levere visse banktjenester i relation til en dividend stripping-transaktion med aktier i et dansk børsnoteret aktieselskab. Vores klient vil ikke være en del af selve transaktionen, men vil levere ydelser til parterne i transaktionen.

Vi forstår, at parterne i transaktionen vil realisere en skattefordel i Danmark, som formentlig består i dobbelt refusion af indeholdt udbytteskat (men vi har ikke set et strukturdokument). Måske du kender disse strukturer? 5

Klienten er bekymret for, om der er problemer for dem i Danmark, som de skal være opmærksomme på (skattesvig, lovgivning til bekæmpelse af omgåelse mv.). Kan du komme i tanke om nogen relevante problemer, som de kunne stå over for i Danmark (herunder omdømmeproblemer)?

Vi skal udarbejde et notat til klienten, som skal bekræfte, at de ikke løber ind i problemer i henholdsvis Tyskland (regulatorisk) eller dit land.

Indtil for nylig var der smuthuller i den tyske skattelovgivning, som gav mulighed for dobbelt refusion af kildeskat. Skattemyndighederne undersøger nu disse transaktioner og forsøger at gøre gældende, at de er misbrug eller endda strafbare forhold.

Vi skal have et telefonmøde med klienten i løbet af i morgen, og det ville være godt, hvis du kunne give mig dine første tanker. Vi kan naturligvis også tage en snak på telefonen for at gennemgå dette spørgsmål.”

Samme dato besvarede advokat V2 , Sagsøgte I/S , henvendelsen fra Adv. 1 således:

”Jeg har modtaget nedenstående mail fra V6 , som også lagde en telefonbesked til dig.

Den type transaktion, du beskriver, som kan indebære mulighed for, at to aktionærer kan ansøge om refusion af den samme kildeskat, har været forelagt os før ("cum/ex-transaktioner"). Som jeg mener, V6 også tilkendegav, er transaktionerne efter vores erfaring generelt problematiske set ud fra et juridisk perspektiv, og oftest er det ikke muligt at give den form for opinion om juridiske og ansvarsmæssige spørgsmål, som de involverede parter normalt ansøger om.

Skulle du have lyst til at diskutere eller drøfte nærmere, deltager vi gerne i et opkald, ligesom vi gerne uddyber vores analyse, hvis det ønskes.”

I en mail af 5. februar 2014 skrev Adv. 1 herefter blandt andet følgende til V2 og V6 :

”…

Vi talte med klienten i går og forelagde dem jeres første reaktion. De vil gerne have et salærtilbud fra jer for en udtalelse om de risici, der kan opstå for dem i henhold til dansk ret. Vi får en kopi af den opinion, som en af parterne i cum/ex-transaktionen modtog fra dansk advokat og vil dele den med jer. Denne opinion giver os forhåbentlig flere oplysninger om transaktionen. Klientens rolle vil være begrænset til at levere tjenester som depotbank til parterne i cum/ex-transaktionen.

Klienten vil være North Channel Bank GmbH & Co.KG ( HYPERLINK "http://www.northchannelbank.com" www.northchannelbank.com). Vi 6

har (endnu) ikke fået oplyst identiteten af parterne i cum/extransaktionen.”

Samme dag skrev V6 på mail følgende til Adv. 1 :

”...

Baseret på de meget begrænsede oplysninger, som er tilgængelige lige nu, mener jeg, at vi kan lave denne analyse til et sted mellem 6.000- 7.000 EUR eks. moms for selve opinion. Kan det accepteres? Bemærk, at disse strukturer typisk er problematiske i henhold til dansk ret.”

Ved mail af 6. februar 2014 besvarede Adv. 1 V6´s henvendelse således:

”Tak for det. Jeg sender dette videre til klienten.

Tror du, at din opinion kan være en begrundet "bør"-opinion (dvs. "NCB bør ikke være genstand for strafferetlig forfølgning mv.") med visse rimelige forudsætninger (f.eks. at handle i god tro, henholde sig til en ekspert-opinion, ingen deltagelse i – potentielt – uberettiget skattefordel mv.) og forbehold (ingen præcedens/retspraksis mv.).”

Ved mail af 7. februar 2014 besvarede V2 denne henvendelse:

”Jeg henviser til din mail til V6 nedenfor.

Som nævnt er transaktionen problematisk fra et dansk juridisk synspunkt, og bør-niveau kan ikke loves. For at foretage denne vurdering skal vi have et fuldt overblik over transaktionen og klientens rolle, herunder hvad der foregår i Danmark.”

Adv. 1 skrev herefter på mail af 7. februar 2014 til V2 :

”Forstået.

Vi håber, at alle oplysningerne om transaktionen bliver tydeligere, når vi har set den opinion, som parterne har modtaget fra deres rådgivere.”

I en mail af 10. februar 2014 til V6 og V2 fremsendte Adv. 1 et udkast til opinion om skattemæssige forhold udarbejdet af Advokat 2 (Adv. 2) og Advokat 3 fra Advokatfirma 2 . Af mailen fremgår:

”Jeg vedhæfter et udkast til opinion om den påtænkte transaktion, som [jeg] lige har modtaget. Kan I allerede se på dette dokument, om det 7

vedrører den type transaktioner, som I allerede har set. (Jeg har videresendt jeres tilbud til klienten og afventer bekræftelse).”

Den i mailen omtalte opinion af 27. juni 2012 har følgende ordlyd:

”DANSK TAX OPINION

1 INDLEDNING Denne opinion ("Opinion") er udarbejdet på anmodning af LLP.

Denne Opinion omhandler de danske skattemæssige konsekvenser af visse transaktioner med danske børsnoterede aktier, som er indgået af en amerikansk pensionsfond ("USPF").

2 SCOPE I denne Opinion vurderes de danske skattemæssige konsekvenser for USPF af de påtænkte transaktioner. Denne Opinion omhandler ikke de potentielle skattemæssige konsekvenser for nogen modparter i de påtænkte transaktioner.

3 PÅTÆNKTE TRANSAKTIONER

USPF påtænker at foretage følgende transaktioner:

1) USPF køber danske børsnoterede aktier ("Aktierne") (enten via en reguleret inter-dealer-mægler eller ved at købe Eurex-enkeltaktier, fysisk leverede børsnoterede flex futurekontrakter vedrørende de relevante Aktier).

2) Købet af Aktierne vil finde sted før ex udbyttedatoen, men senest på udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date], hvilket betyder den dato, hvor udbyttet endeligt godkendes til udlodning (generelt datoen for den årlige generalforsamling) ("Udbyttegodkendelsesdatoen") [Dividend Approval Date]. Afviklingsdatoen [Settlement Date] for købet af Aktierne vil være på eller efter udbytteregistreringsdatoen [Dividend Record Date]. I tilfælde af fysisk leverede børsnoterede futurekontrakter er udløbsdatoen for futurekontrakten senest på Udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date].

3) USPF modtager det udbytte, som er deklareret på Aktierne på udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date] (det "Danske Udbytte").

4) Ved køb af Aktierne afdækker USPF sin lange eksponering på Aktierne ved at sælge børsnoterede, kontantafviklede enkeltaktiefutures vedrørende Aktierne (det "Korte Derivat"). Prisen på det Korte Derivat tager højde for en andel af det forventede Danske Udbytte i beregningen af strike-prisen for det Korte Derivat, men 8

der foretages ingen justering, hvis det faktiske udbyttebeløb er mere eller mindre end det forventede udbyttebeløb.

5) På eller efter ex udbyttedatoen sælger USPF Aktierne via en interdealer-mægler. Afviklingsdatoen [Settlement Date] for salget af Aktierne er den samme dato som Afviklingsdatoen [Settlement Date] for købet af Aktierne i 2) ovenfor. Samtidig vil USPF indgå i en lang futureposition vedrørende Aktierne for at lukke den korte futureposition, der blev oprettet i trin 4 ovenfor. Den lange futureposition udløber på samme dato som den korte futureposition oprettet i trin 4 ovenfor.

6) Det er muligt, at Aktierne i perioden frem til salget vil blive udlånt ved et aktieudlån (ved brug af en standard Global Master Securities Lending Agreement) til en ikke-relateret part (som kan være hjemmehørende i enhver jurisdiktion) for at minimere finansieringsomkostningerne. Aktielånets løbetid forventes ikke at overstige 3 måneder, og aktielånet ydes mod kontant sikkerhedsstillelse. Aktielånstransaktionen kan indgås på eller efter Udbytteregistreringsdatoen [Dividend Record Date] (med afvikling af aktielånet samme dag), men altid efter udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date], og låntageren af Aktierne vil ikke modtage noget udbytte på Aktierne.

4 FORUDSÆTNINGER

Med henblik på denne Opinion har vi antaget følgende:

1) USPF er skattemæssigt hjemmehørende i USA.

2) USPF har ikke et fast driftssted i Danmark.

3) Udbytte modtaget af USPF på Aktierne hidrører ikke fra udøvelse af virksomhed af USPF eller gennem et forbundet foretagende.

4) USPF er omfattet af artikel 22, stk. 2, litra e), i den gældende dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og USA ”Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA"), hvilket betyder, at USPF er: a) en juridisk person, en juridisk person, der er organiseret efter lovgivningen i USA med det formål at yde pension eller lignende ydelser efter en fastsat ordning til arbejdstagere, herunder selvstændige erhvervsdrivende, og

b) mere end 50 pct. af USPFs begunstigede, medlemmer eller deltagere er fysiske personer, som er hjemmehørende i enten USA eller Danmark.

5) Ved køb af Aktierne opnår USPF ubetinget ejerskab til Aktierne og vil have fulde ejerskabsrettigheder over Aktierne på Udbyttegod- 9

kendelsesdatoen [Dividend Approval Date], herunder retten til at modtage det udbytte, som deklareres på den pågældende dato

6) Aktierne vil blive holdt af USPF gennem en depotbank. USPF's ejerskab til Aktierne registreres hos depotbanken og, afhængigt af depotbankens og underdepotbankens andre lange og korte positioner, Værdipapircentralen i Danmark.

7) Depotbankens register vil vise, at USPF er den juridiske og retmæssige ejer af Aktierne på Udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date], og at det Danske Udbytte repræsenterer reelt udbytte på Aktierne, som videregives til USPF af depotbanken.

5 OPINION

På grundlag af de fakta og forudsætninger, som er anført i punkt 3 og punkt 4 ovenfor, er det vores opinion, at:

1) De påtænkte transaktioner over Aktierne bør ikke pålægges anden dansk skat end kildeskat af udbytte udloddet på Aktierne.

2) USPF bør være berettiget til at kræve fuld refusion af det danske indeholdte udbytte på Aktierne i henhold til Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA.

6 ANVENDELIGE DANSKE SKATTEREGLER

6.1 Skattemæssig behandling af udgående udbytte

Udbytte, der udloddes af et dansk selskab, er som hovedregel skattepligtigt hos den person eller enhed, som er registreret som indehaver af de udbyttebetalende aktier på Udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date].

Hvis indehaveren af de udbyttebetalende aktier er en udenlandsk person eller enhed, er udbyttet som udgangspunkt underlagt dansk udbytteskat på 27 %.

Der findes dog visse undtagelser, ifølge hvilke visse udenlandske aktionærer kan være berettiget til hel eller delvis fritagelse for dansk udbytteskat.

En amerikansk pensionsfond er berettiget til fuld fritagelse for dansk udbytteskat, hvis pensionsfonden opfylder følgende betingelser i artikel 10, stk. 3, litra c), og artikel 22, stk. 2, litra e), i Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA: 10

1) Den amerikanske pensionsfond er skattemæssigt hjemmehørende i USA.

2) Den amerikanske pensionsfond er den retmæssige ejer af udbyttet.

3) Det pågældende udbytte hidrører ikke fra udøvelse af virksomhed af pensionskassen eller gennem et forbundet foretagende.

4) Den amerikanske pensionsfond er en juridisk person, der er organiseret efter lovgivningen i USA med det formål at yde pension eller lignende ydelser efter en fastsat ordning til arbejdstagere, herunder selvstændige erhvervsdrivende, og mere end 50 pct. af denne persons begunstigede, medlemmer eller deltagere er fysiske personer, som er hjemmehørende i USA eller Danmark.

En amerikansk pensionsfond, som opfylder ovenstående betingelser, er berettiget til fuld fritagelse for dansk udbytteskat på danske kilder.

Denne fritagelse sker dog ikke ved kilden, og den udbytteudloddende danske enhed skal indeholde skat af udbyttet (til standardsatsen på 27 %), uanset fritagelsen. For at opnå fritagelsen skal en amerikansk pensionsfond indgive en refusionsansøgning til de danske skattemyndigheder som beskrevet i punkt 6.2 nedenfor.

Betingelsen for retmæssigt ejerskab Som det fremgår af ovenstående, kræver retten til fritagelse fra dansk udbytteskat i henhold til Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA, at den amerikanske pensionsfond kvalificerer sig som den retmæssige ejer (beneficial owner) af udbyttet.

Begrebet retmæssig ejer findes ikke i dansk national ret, og der skelnes således ikke formelt i dansk ret mellem retmæssigt og juridisk ejerskab af aktier og udbytte modtaget heraf. Den generelle opfattelse er derfor, at betingelsen for retmæssigt ejerskab skal forstås i overensstemmelse med begrebets overenskomstmæssige betydning. De danske skattemyndigheder har hidtil baseret deres fortolkning af betingelsen om retmæssigt ejerskab på vejledningen i OECD's kommentarer til udbytteog rentebestemmelserne i OECD's modeloverenskomst.

De danske skattemyndigheder har sat spørgsmålstegn ved en række udbyttekildeskattekrav med den begrundelse, at den udenlandske udbyttemodtager ikke er den retmæssige ejer af udbyttet og derfor ikke er berettiget til overenskomstfordele. Sådanne krav er dog kun blevet rejst i tilfælde, hvor der er udbetalt udbytte til et mellemliggende moder- /holdingselskab, som kontrolleres af en investor i en offshorejurisdiktion. De danske skattemyndigheder har indtaget det standpunkt, at sådanne holdingselskaber skal anses for rene gennemstrømningsselskaber, som ikke kan anses for at være den retmæssige ejer af det modtagne udbytte.

Indtil videre har de danske skattemyndigheder ikke nægtet fritagelse for dansk udbytteskat, der udbetales til andre enheder end mellemliggende holdingselskaber, og vi har ikke set noget, der tyder på, at de vil- 11

le overveje at udvide anvendelsen af betingelsen om den retmæssige ejer til andre kategorier af aktionærer.

En nylig kendelse fra den schweiziske føderale forvaltningsdomstol antyder kraftigt, at betingelsen om den retmæssige ejer i dobbeltbeskatningsoverenskomster ikke kan anvendes til at nægte fritagelse for udbytteskat med den begrundelse, at udbyttemodtageren har indgået en derivattransaktion vedrørende de pågældende aktier.

6.2 Procedure for refusion af indeholdt dansk udbytteskat For at opnå fritagelse for dansk udbytteskat i henhold til Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA skal en amerikansk pensionsfond indgive en ansøgning om refusion af det indeholdte skattebeløb til de danske skattemyndigheder. Der findes en særlig formular (formular nr. 06.003), som skal bruges til dette formål. Denne formular er vedlagt denne Opinion. Formularen er også tilgængelig på skattemyndighedernes hjemmeside.

Ansøgningen om refusion skal ledsages af dokumentation, der viser, at den amerikanske pensionsfond er skattemæssigt hjemmehørende i USA. Endvidere skal den amerikanske pensionsfond fremlægge dokumentation for, at den amerikanske pensionsfond opfylder betingelserne i artikel 22, stk. 2, litra e), i Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA.

Refusionsprocessen tager normalt en måned. Der opstår ret til rentegodtgørelse, hvis det indeholdte skattebeløb ikke refunderes af de danske skattemyndigheder senest seks måneder efter indgivelsen af ansøgningen. I så fald tilbydes rentekompensation med en sats på 0,5 % pr. måned i det tidsrum, der overstiger perioden på seks måneder.

6.3 Skattemæssig behandling af kursgevinster på aktier Udenlandske aktionærer er ubetinget fritaget for dansk beskatning af kursgevinster på danske aktier. Derfor vil hverken en udenlandsk aktionærs besiddelse eller salg af danske aktier give anledning til dansk aktieavancebeskatning.

Det betyder også, at indgåelse af en aktielånstransaktion med danske aktier ikke vil give anledning til aktieavancebeskatning for den udenlandske långiver eller udenlandske låntager af aktien.

6.4 Skattemæssig behandling af aktiefuturetransaktioner

En aktiefuturetransaktion med danske aktier giver ikke anledning til dansk beskatning af en udenlandsk hjemmehørende part i transaktionen.

6.5 Overførselsafgifter

Der pålægges ingen stempelafgift eller andre overførselsafgifter på transaktioner med danske aktier.

7 ANALYSE 12

7.1 Dansk udbytteskat På grundlag af vores forståelse af, at USPF vil have fulde ejerskabsrettigheder over Aktierne på Udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date], og at USPF kun vil udlåne Aktierne efter Udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date] uden tilknyttede udbytterettigheder, mener vi, at USPF skal betragtes som modtageren af det Danske Udbytte fra et dansk nationalretligt perspektiv.

Vi finder derfor, at det Danske Udbytte skal beskattes hos USPF.

USPF vil dog være berettiget til fuld fritagelse for dansk udbytteskat, hvis betingelserne i artikel 10, stk. 3, litra c), og artikel 22, stk. 2, litra e), i Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA er opfyldt. På grundlag af de fakta og forudsætninger, som er anført i punkt 3 og 4 ovenfor, finder vi, at USPF må anses for at opfylde disse betingelser.

Med hensyn til betingelsen om retmæssigt ejerskab noterer vi følgende:

 USPF er ikke juridisk forpligtet til at betale nogen del af det Danske Udbytte til nogen person.

 I prisen for det Korte Derivat tages der højde for en andel af det forventede Danske Udbytte ved beregning af strikekursen på det Korte Derivat, men der foretages ingen justering, hvis det faktiske udbyttebeløb er højere eller lavere end det forventede udbyttebeløb.

 Forpligtelserne under det Korte Derivat eksisterer og skal opfyldes af USPF, uanset om USPF erhverver de danske Aktier.

Under disse omstændigheder finder vi, at USPF bør anses for at være den retmæssige ejer af det Danske Udbytte i henhold til Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA. Vi finder derfor, at USPF bør være berettiget til fuld fritagelse for dansk kildeskat på det Danske Udbytte.

For at opnå fritagelsen skal USPF dog indgive en ansøgning om refusion til de danske skattemyndigheder ledsaget af dokumentation, der viser, at USPF er skattemæssigt hjemmehørende i USA, og endvidere at betingelserne i artikel 22, stk. 3, litra e), i Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA er opfyldt. Det betyder, at USPF skal indsende dokumentation, der viser, at USPF er en juridisk person, der er organiseret efter lovgivningen i USA med det formål at yde pension eller lignende ydelser efter en fastsat ordning til arbejdstagere, herunder selvstændige erhvervsdrivende, og at mere end 50 pct. af denne persons begunstigede, medlemmer eller deltagere er fysiske personer, som er hjemmehørende i USA eller Danmark.

7.2 Andre danske skattemæssige konsekvenser af de påtænkte transaktioner 13

Der bør ikke gælde andre danske skatter for påtænkte transaktioner, og de påtænkte transaktioner bør derfor ikke give anledning til andre danske skattemæssige konsekvenser end indeholdelse og efterfølgende krav om refusion af dansk skat på det Danske Udbytte.

For at undgå tvivl bemærkes det, at udstedelse af bankgebyrer eller lignende gebyrer som følge af registrering af ejerskab hos Værdipapircentralen i Danmark eller tilsvarende udenlandsk værdipapircentral ikke tages i betragtning.

8. GÆLDENDE LOV OG VÆRNETING

Denne Opinion henhører under og skal fortolkes i overensstemmelse med dansk ret, og enhver tvist, der opstår som følge af eller i forbindelse med denne Opinion er underlagt de danske domstoles enekompetence.

9. PÅBERÅBELSE

Denne Opinion er udelukkende afgivet til brug for jer og kan kun påberåbes i forbindelse med denne sag og den heri anførte kontekst.

Denne Opinion må ikke uden forudgående skriftligt samtykke videregives til nogen anden person, bortset fra at den må videregives uden sådant samtykke til jeres juridiske rådgiver.

Vi påtager os ingen forpligtelse til at underrette jer om nogen ændringer i de heri anførte udtalelser som følge af fakta eller omstændigheder, der kan komme til vores kendskab i fremtiden eller som følge af enhver efterfølgende ændring i dansk ret.”

I mail af 11. februar 2014 skrev Adv. 1 herefter således til V6 og V2 :

”Jeg har læst den danske opinion. Jeg kan forstå, at formålet med denne opinion er at bekræfte, at den amerikanske pensionsfond er berettiget til refusion af kildeskat, uanset at den kun ejer aktierne i meget kort tid.

Jeg var bekymret for, at der i transaktionen ville være en dobbelt refusion af kildeskat eller en anden skattefordel ud over refusionen af kildeskatten til pensionsfonden. (Det var faktisk formålet med de cum/extransaktioner, vi har set i Tyskland under tidligere lovgivning).

Da jeg læste denne opinion, fandt jeg ikke nogen indikation af sådanne yderligere skattefordele. Forventer I, at der er en yderligere skattefordel for nogen af transaktionens modparter?”

V2 besvarede samme dag mailen således:

”Ud fra en foreløbig gennemgang er jeg enig i, at den beskrevne transaktion ikke afslører et faktuelt mønster, der med sikkerhed inde- 14

bærer en cum/ex-handel, selv om mønstret afspejler en transaktion, hvor et aktiekøb sker før (eller på) registreringsdatoen [record date], og leveringen sker (på eller) efter registreringsdatoen [record date], hvilket vi også typisk har set i cum/ex-handlerne. For at være sikker vil jeg normalt også indbygge en forudsætning om, at sælgeren af aktierne til den amerikanske pensionsfond faktisk selv var ejer af de cum udbytteaktier, som i sidste ende bliver leveret, på salgstidspunktet eller i det mindste på udbytteregistreringsdatoen. Dette kunne dog formodentlig læses ind i forudsætningerne 5-7.

For så vidt angår den korte ejerperiode, har vi tidligere i lyset af faktiske forhold kunnet finde en løsning, hvis dette er bekymringen. Jeg ville dog tøve med at fremsætte min mening om et køb og salg, som begge sker på registreringsdatoen [record date] – også hvis køb og salg sker med blot et par dages mellemrum.

Den omstændighed, at transaktionen involverer derivater og aktieudlånstransaktioner, skaber normalt udfordringer med hensyn til komfortniveauet i en tax opinion, men ofte oplever vi, at vi kan finde et komfortniveau, som er tilfredsstillende for klienten.”

Ved mail af 12. februar 2014 skrev Advokat 4 (Adv. 4) fra Adv.firma 1 til V2 , at Adv.firma 1´s klient gerne ville gå videre med projektet på grundlag af salæroverslaget, og samtidig anmodede Adv. 4 V2 om at påbegynde arbejdet med at udarbejde ”et udkast til tax opinion”.

V2 skrev herefter i en mail af 12. februar 2014 til Adv. 4 :

”Vi går gerne videre. Vi har bare lige et par foreløbige spørgsmål:

Kan du bekræfte, at vi kan gå videre på grundlag af det faktuelle mønster, som fremgår af den anden danske opinion, som vi har modtaget?

Kan du oplyse os om, hvilke punkter vores opinion skal omhandle?”

Adv. 4 besvarede den 13. februar 2014 denne mail således:

”Mange tak for din e-mail. Jeg kan forstå, at du er blevet orienteret af Adv. 1 om den faktuelle baggrund og strukturen for denne transaktion. Da vores klient udelukkende er involveret som depotbank, har vi ikke behov for en genbekræftelse af transaktionen ud fra et skattemæssigt perspektiv, men en begrundet skatteanalyse af den risiko, som vores klient kan være eksponeret for, hvis de handler som depotbank i dette projekt. Jeg er ikke skatteekspert, men det spørgsmål, der skal besvares i min opinion er, om klienten ud fra et dansk skatteretligt perspektiv kan gøres ansvarlig eller endda retsforfølges for at støtte/facilitere en skatteunddragelse begået af en af de andre aktører i denne transaktion (hvilket var årsagen til, at vi anmodede om at få udleveret den danske tax opinion). 15

Af hensyn til din analyse kan du henvise til den danske opinion og antage følgende:

Strukturen blev ikke udviklet af vores klient. Vores klient vil udfylde rollen som værdipapirdepotbank, men ingen anden rolle. Vores klient er blevet anmodet om at udfylde [rollen som] depotbank, dvs. at klienten ikke aktivt markedsfører denne struktur til andre. Vores klient har ingen oplysninger eller viden om, hvorvidt ansøgningen om refusion af skat vil blive indgivet to gange/af en anden person.

Vil det være muligt at få et første udkast til din analyse i begyndelsen af næste uge? Adv. 1 , er der andet, som V2 skal være opmærksom på?”

Adv. 1 var kopimodtager på mailen.

Den 14. februar 2014 skrev V2 i en mail til Adv. 4 og Adv. 1 følgende: *Adv. 4 ”På baggrund af mailen fra * vil vi udelukkende fokusere vores opinion på spørgsmålet om klientens ansvar som depotbank i en transaktion, der – som vi forstår det – er skitseret i den faktuelle beskrivelse i den modtagne tax opinion fra Advokat 5 . I det omfang, det måtte være nødvendigt, vil vi foretage de forudsætninger, der er anført deri, samt forudsætningerne i *´s mail nedenfor, medmindre vi får andre anvisninger.

På denne baggrund sigter vi efter at give jer et første udkast tirsdag den 18. februar.

Lad mig endelig vide, hvis ovenstående giver anledning til kommentarer på nuværende tidspunkt.”

V2 fremsendte den 18. februar 2014 på mail det første udkast til legal opinion til Adv. 4 og Adv. 1 fra Adv.firma 1 . Af mailen, der ledsagede udkastet, fremgår:

”Vedlagt finder I vores udkast til dansk opinion vedrørende North Channel Bank i relation til den påtænkte transaktion, hvor NCB fungerer som depotbank.

Vi modtager gerne eventuelle kommentarer eller spørgsmål, som I måtte have. Bemærk især uddybningerne af de forudsætninger, vi har foretaget, hvor de vigtigste er markeret med gult. Vi bemærker, at det i den danske tax opinion, som vi har fået forelagt, forudsættes, at NCB vil afgive en erklæring om retmæssigt ejerskab i sine registre, hvilket forekommer usædvanligt, og vi er faktisk gået ud fra, at der ikke er en sådan registrering, men kommenter endelig. Hvis der faktisk er en regi- 16

strering af retmæssigt ejerskab, og dette også vil afspejles i et bevis udstedt af NCB om Aktierne, vil vi gerne vide det, da det kan have en indflydelse på vores analyse.”

Det første udkast til legal opinion af 18. februar 2014 har følgende ordlyd:

”Dansk opinion

1. Indledning

Denne opinion ("Opinion") er udarbejdet på anmodning af Adv.firma 1 , Tyskland, på vegne af North Channel Bank GmbH & Co. KG ("NCB").

Denne Opinion omhandler de danske ansvarsmæssige konsekvenser for NCB af at fungere som depotbank i visse transaktioner med danske børsnoterede aktier, som er indgået af en amerikansk pensionsfond ("USPF").

2. Scope

I denne Opinion vurderes alene, om NCB er skattepligtig i Danmark, NCB's civilretlige ansvar for et tab lidt af den danske stat og danske strafferetlige spørgsmål for NCB som følge af transaktionen på grundlag af den faktiske baggrund og forudsætningerne angivet i 3 og 4 nedenfor.

I denne Opinion vurderes ikke:

 den skattemæssige behandling i Danmark andre parter i den påtænkte transaktion end NCB  NCB's ansvar for krav rejst af andre parter end den danske stat, hvis den forudsatte danske skattemæssige behandling ikke i sidste ende opnås  beregningen af størrelsen af et ikke-kontraktuelt ansvar, som NCB potentielt har pådraget sig  spørgsmål om ansvar hos andre parter end NCB for krav rejst af den danske stat som følge af transaktionen  om dansk ret finder anvendelse med hensyn til at fastlægge et ansvar i henhold til de internationale lovvalgsregler  spørgsmål vedrørende de påtænkte transaktioner i henhold til anden lovgivning end dansk ret  de danske skattemyndigheders muligheder for at forfølge et dansk eller strafferetligt krav eller civilretligt ansvar i anledning af et lidt tab, hvor dette er relevant.

3. Påtænkte transaktioner

Vi forstår, at USPF påtænker at foretage følgende transaktioner:

1. USPF køber danske børsnoterede aktier ("Aktierne") (enten via en reguleret inter-dealer-mægler eller ved at købe Eurex- 17

enkeltaktier, som er fysisk leverede børsnoterede flex futureskontrakter vedrørende de relevante Aktier).

2. Købet af Aktierne vil finde sted før ex-udbyttedatoen, men senest på udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date], hvilket betyder den dato, hvor udbyttet endeligt godkendes til udlodning (generelt datoen for den årlige generalforsamling) ("Udbyttegodkendelsesdatoen") [Dividend Approval Date]. Afviklingsdatoen [Settlement Date] for købet af Aktierne vil være på eller efter udbytteregistreringsdatoen [Dividend Record Date]. I tilfælde af fysisk leverede børsnoterede futureskontrakter er udløbsdatoen for futureskontrakten senest på Udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date].

3. USPF modtager det udbytte, som er deklareret på Aktierne på Udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date] (det "Danske Udbytte").

4. Ved køb af Aktierne afdækker USPF sin lange eksponering på Aktierne ved at sælge børsnoterede, kontantafviklede enkeltaktiefutures vedrørende Aktierne (det "Korte Derivat"). Prisen på det Korte Derivat tager højde for en andel af det forventede Danske Udbytte i beregningen af strike-prisen for det Korte Derivat, men der foretages ingen justering, hvis det faktiske udbyttebeløb er mere eller mindre end det forventede udbyttebeløb.

5. På eller efter ex-udbyttedatoen sælger USPF Aktierne via en inter-dealermægler. Afviklingsdatoen [Settlement Date] for salget af Aktierne er den samme dato som Afviklingsdatoen [Settlement Date] for købet af Aktierne i 2) ovenfor. Samtidig vil USPF indgå i en lang futuresposition vedrørende Aktierne for at lukke den korte futuresposition, der blev oprettet i trin 4 ovenfor. Den lange futuresposition udløber på samme dato som den korte futuresposition oprettet i trin 4 ovenfor.

6. Det er muligt, at Aktierne i perioden frem til salget vil blive udlånt ved et aktieudlån (ved brug af en standard Global Master Securities Lending Agreement) til en ikke-relateret part (som kan være hjemmehørende i enhver jurisdiktion) for at minimere finansieringsomkostningerne. Aktielånets løbetid forventes ikke at overstige 3 måneder, og aktielånet ydes mod kontant sikkerhedsstillelse.. Aktielånstransaktionen kan indgås på eller efter udbyttedatoen (med afvikling af aktielånet samme dag), men altid efter Udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date], og låntageren af Aktierne vil ikke modtage noget udbytte på Aktierne.

7. USPF har indhentet en tax opinion fra dansk skatteadvokat, som bekræfter, at USPF i ovenstående faktiske scenarie bør være berettiget til at opnå fuld refusion af indeholdt dansk udbytteskat betalt på Aktierne.

4. Forudsætninger Med henblik på denne Opinion har vi antaget følgende: 18

1. USPF er skattemæssigt hjemmehørende i USA.

2. USPF har ikke et fast driftssted i Danmark.

3. Udbytte modtaget af USPF på Aktierne hidrører ikke fra udøvelse af virksomhed af USPF eller gennem et forbundet foretagende.

4. USPF er omfattet af artikel 22, stk. 2, litra e), i den gældende dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og USA ”Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA"), hvilket betyder, at USPF er:

a) en juridisk person, en juridisk person, der er organiseret efter lovgivningen i USA med det formål at yde pension eller lignende ydelser efter en fastsat ordning til arbejdstagere, herunder selvstændige erhvervsdrivende, og b) mere end 50 pct. af USPFs begunstigede, medlemmer eller deltagere er fysiske personer, som er hjemmehørende i enten USA eller Danmark.

5. Ved køb af Aktierne opnår USPF ubetinget ejerskab til Aktierne og vil have fulde ejerskabsrettigheder over Aktierne på Udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date], herunder retten til at modtage det udbytte, som deklareres på den pågældende dato

6. Aktierne vil blive holdt af USPF gennem en depotbank. USPF's ejerskab til Aktierne registreres hos depotbanken og, afhængigt af depotbankens og underdepotbankens andre lange og korte positioner, Værdipapircentralen i Danmark.

7. NCB's register vil vise, at USPF er den juridiske ejer [men ikke indeholde oplysninger om det retmæssige ejerskab] til Aktierne på Udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date], og at det Danske Udbytte repræsenterer reelt udbytte på Aktierne, som videregives til USPF af depotbanken. Det antages endvidere, at NCB på anmodning fra USPF vil udstede standarddokumentation om Aktierne i depotet, der viser det juridiske ejerskab til Aktierne og det modtagne udbytte.

8. NCB vil ikke udstede ejerskabsdokumentation vedrørende de Aktier, som er omfattet af den påtænkte transaktion, til andre parter end USPF i perioden fra USPF’s køb af Aktierne, og indtil der er udbetalt udbytte til USPF på Aktierne.

9. Den påtænkte transaktion blev ikke udviklet af NCB. 19

10. NCB vil udføre rollen som værdipapirdepotbank, men ingen anden rolle, og NCB udfører sin rolle som depotbank i forbindelse med den påtænkte transaktion i overensstemmelse med sine standardprocedurer, der er i overensstemmelse med de normale procedurer for depotbanker generelt.

11. NCB opkræver et gebyr for leverede depotbanktjenester i denne transaktion, som ikke afviger fra de gebyrer, der opkræves for depotbanktjenester generelt.

12. NCB er blevet anmodet om at udføre rollen som depotbank, dvs. at klienten ikke aktivt markedsfører denne struktur til andre.

13. NCB har ingen oplysninger eller viden om, hvorvidt ansøgningen om refusion af skat vil blive indgivet to gange/af en anden person.

5. Opinion

Baseret udelukkende på vores forståelse af de fakta, der er beskrevet i punkt 3, og de forudsætninger, der er beskrevet i punkt 4, som vi ikke har undersøgt eller verificeret særskilt, og med de kvalifikationer, der er beskrevet i punkt 7, finder vi, at:

5.1 NCB vil ikke være underlagt dansk skattepligt som følge af den påtænkte transaktion.

5.2 NCB bør ikke være underlagt dansk civilretligt ansvar, som indebærer pligt til at kompensere den danske stat for eventuelle tab som følge af bankens rolle i den påtænkte transaktion.

5.3 NCB bør ikke være underlagt dansk strafferetligt ansvar som følge af sin rolle i den påtænkte transaktion.

6. Danske skatteregler og analyse

6.1 Ansvar for dansk kildeskat

6.1.1 Retsgrundlaget kort

I henhold til dansk national ret vil udenlandske aktionærer, som ejer mindre end 10 % af aktiekapitalen i dansk selskab (børsnoteret eller ikke-børsnoteret) i første omgang være underlagt dansk kildeskat på 27 % af det modtagne udbytte, medmindre (for børsnoterede selskaber) det pågældende udbytteudloddende selskab eller Værdipapircentralen specifikt har aftalt med de danske skattemyndigheder, at der gælder en nedsat skattesats for udbytte fra det udloddende selskab til det relevante udenlandske selskab i overensstemmelse med den dobbeltbeskatningsoverenskomst, som gælder for den pågældende aktionær. 20

Eventuel dansk kildeskat kan søges refunderet af de danske skattemyndigheder i overensstemmelse med den gældende dobbeltbeskatningsoverenskomst ved at indgive en udbytterefusionsformular til de danske skattemyndigheder.

Siden 2002 har de danske skattemyndigheder fokuseret på begrebet retmæssigt ejerskab. I 2010 ændrede de danske skattemyndigheder officielt deres fortolkning af de danske regler om kildeskat af udbytte for udenlandske aktionærer til, at de danske skatteregler indeholder et ikke-omgåelseskrav i form af en betingelse om retmæssigt ejerskab.

Når en udenlandsk udbyttemodtager ikke består en test vedrørende retmæssigt ejerskab som anvendt af de danske skattemyndigheder, kan der således være krav om indeholdelse af kildeskat på udbytte. Testen vedrørende retmæssigt ejerskab bygger på kravet om retmæssigt ejerskab i artikel 10 i OECD’s modeloverenskomst og som yderligere forklaret i OECD’s kommentarer.

I alle sager, hvor den danske kildeskat frafaldes eller nedsættes i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst, skal udbyttemodtageren indgive en ansøgning om refusion af den overskydende kildeskat til den danske skatteforvaltning. Den danske skatteforvaltning refunderer derefter det overskydende indeholdte udbytteskattebeløb.

For at ansøge om refusion af overskydende kildeskat skal udbyttemodtageren udfylde en refusionsformular 06.003 EN, som ligger på de danske skattemyndigheders hjemmeside (www.skat.dk). Udbyttemodtageren skal på formularen til refusionsansøgning bekræfte, at denne er den retmæssige ejer af udbyttet og vil være forpligtet til at vedlægge et dividend advice, typisk i form af en gyldig SWIFT-betalingsmeddelelse, som bevis for, at der er indeholdt skat af udbytte udbetalt på danske aktier.

Betalingen foretages normalt af de danske skattemyndigheder inden for en måned. Nylige ændringer af de gældende renteregler fastsætter, at hvis kildeskat af udbytte ikke er tilbagebetalt inden seks måneder fra skattemyndighedernes modtagelse af refusionsansøgningen og dokumentation for refusionsansøgningen, pålægges en rente på 0,5 % (2014) pr. påbegyndt måned.

6.1.2 Dansk skattepligt af udbytte for NCB

Da NCB ikke på noget tidspunkt direkte eller indirekte erhverver Aktierne, vil NCB ikke i dansk skattemæssig henseende blive anset for at være underlagt dansk udbytteskattepligt på Aktierne, da dette alene vil gælde for ejeren af Aktierne.

6.2 Civilretligt ansvar

6.2.1 Retsgrundlaget kort 21

I henhold til dansk civilret kræver erstatningsansvar uden for kontrakt generelt, at tre kriterier er opfyldt:

- Der skal være et retsgrundlag for ansvaret, normalt forsømmelighed [negligence] eller forseelse [misconduct]. - Der skal være et økonomisk tab. - Der skal være årsagssammenhæng mellem forsømmeligheden/forseelsen og det økonomiske tab.

Den danske stat (skattemyndighederne) vil som udgangspunkt kun lide et tab, hvis den skattepligtige person eller enhed (skatteyderen) ikke betaler eller ikke er i stand til at betale de skyldige skatter. Endvidere lides et tab kun, hvis den skyldige skat ville være blevet betalt af eller på vegne af skatteyderen, hvis det ikke var for den udviste forsømmelighed eller forseelse.

Generelt vil de relevante spørgsmål i relation til ansvar for tab lidt af staten i skattespørgsmål være forekomsten af forsømmelighed eller forseelse og sammenhængen med det lidte tab.

Juridisk præcedens viser, at ledelsesmedlemmer, bestyrelsesmedlemmer og likvidatorer mv., der har en ledende eller kontrollerende funktion i en juridisk person efter omstændighederne kan blive ansvarlig for tab, som skattemyndighederne lider som kreditor, hvis den juridiske person bliver insolvent eller går konkurs.

Endvidere, men sjældnere, er revisorer og juridiske rådgivere blevet pålagt erstatningsansvar for skattemyndighedernes tab.

Så vidt vi ved, er en depotbank i dansk retspraksis aldrig blevet holdt ansvarlig for tab lidt af skattemyndighederne som følge af at have imødekommet en urigtig ansøgning om refusion af indeholdt udbytteskat. Endvidere er vi ikke bekendt med, at der er prøvet sager ved danske domstole eller i det danske administrative system, hvor danske skattemyndigheder fejlagtigt har udbetalt et refusionsbeløb og forsøgt at dække et tab ved en sådan forkert udbetaling hos andre parter end den tilbagesøgende part.

I en række retssager ("selskabstømmersagerne") indledt af skattemyndighederne i slutningen af 90'erne og begyndelsen af 00'erne blev der rejst civilretlige erstatningskrav mod forskellige deltagere i en vis type transaktion, hvorved "tomme" danske selskaber, der ejede et beløb i kontanter og skyldte et tilsvarende beløb i dansk skat, blev solgt til købere, som i det væsentlige hævede kontanterne, brugte dem til egen fordel og dermed aldrig betalte de skyldige skatter. Det stod med det samme klart, at køberne af sådanne selskaber var ansvarlige for skattemyndighedernes tab, og mange ifaldt også strafferetlige sanktioner. Skattemyndighederne forfulgte dog også de sælgende aktionærer i selskaberne samt deres rådgivere og de banker, der var involveret i finansieringen eller blot foretog kontantoverførslerne i forbindelse med opkøbene. En række sager mod sælgerne af selskaberne blev vundet af skattemyndighederne, også i den danske Højesteret, da det blev fastslå- 22

et, at sælgerne ikke havde opfyldt en bestemt forpligtelse til at sikre sig, at de skyldige skatter i sidste ende ville blive betalt, selv om sælgerne (eller deres rådgivere/bankerne) ikke var direkte involveret i selskabets manglende betaling af sådanne skatter, da dette skete efter salget.

I en højesteretssag fra 1999 blev den bank, der var involveret i salget af det "tomme" selskab, holdt ansvarlig for skattemyndighedernes tab på det grundlag, at banken var bekendt med hver enkelt transaktion, der førte til købet, som førte til, at selskabets penge på en bankkonto blev anvendt til at finansiere køberens erhvervelse heraf, hvilket banken havde anset for at være afgørende i den risikovurdering, som banken havde foretaget (og medførte et højere gebyr end normalt til banken). Med sine handlinger blev banken anset for på en uansvarlig måde at medvirke til selvfinansiering, som ikke var i overensstemmelse med dansk selskabsret, og banken havde ikke foretaget sig noget for at forhindre risikoen for, at skattemyndighedernes interesser blev tilsidesat.

Ovenstående sager vedrørende de tomme selskaber anses generelt for at være noget ekstraordinære. Retsgrundlaget for de rejste krav findes endvidere – i hvert fald til dels – i særlige regler i den danske selskabslov om forbud mod visse former for selvfinansiering. Sagerne viser dog også det danske retssystems evne og beslutsomhed med hensyn til at placere ansvar hos andre parter end de danske skattemyndigheder, hvis skattemyndighederne skønnes at lide et tab, som er en følge af handlinger udført af flere parter, selv hvis en enkelt part kun har spillet en begrænset rolle.

6.2.2 Civilretligt ansvar for NCB i den påtænkte transaktion

Generelt er der ingen retspraksis til at underbygge, at der kan rejses et krav mod NCB for at virke som depotbank for USPF i relation til Aktierne.

Hvis andre parter end USPF ansøger om refusion af dansk kildeskat, vil NCB's eventuelle rolle i en sådan refusionsansøgningsproces, om nogen, efter vores opfattelse være så fjern, at den ikke har nogen forbindelse til det tab, som lides i forbindelse med betalingen af refusionsansøgningen.

Forekomsten af et krav mod NCB ville efter vores opfattelse og baseret på de omstændigheder og forudsætninger, der er angivet ovenfor, i første omgang kræve, at USPF fejlagtigt har ansøgt om refusion af indeholdt udbytteskat i Danmark. For at kunne foretage en sådan refusionsansøgning vil de danske skattemyndigheder som udgangspunkt kræve, at refusionsformularen ledsages af dokumentation for, at skatten er påført den skatteyder, der ansøger om refusion, ofte i form af et udbyttebevis udstedt af depotbanken. Hvis NCB udsteder en sådan (standard)dokumentation til USPF, og USPF i dansk skattemæssig henseende anses for ikke at være berettiget til at ansøge om refusion af indeholdt dansk udbytteskat – efter refusionen er foretaget – vil NCB's rolle og hand- 23

linger være relevante for analysen af ansvar for NCB efter dansk ret.

Det bemærkes, at vi har forudsat, at NCB kun vil udstede standarddokumentation vedrørende USPF's ejerskab, at der er indhentet en dansk tax opinion vedrørende USPF's danske skattemæssige stilling, som er forelagt NCB, og at NCB – bortset fra eventuel udstedelse af standarddokumentation – ikke har haft nogen rolle i refusionsansøgningsprocessen eller de samlede oplysninger eller dokumentation, som er indgivet til de danske skattemyndigheder.

Det er derfor vores holdning, at NCB ikke bør være ansvarlig for ukorrekt tilbagebetaling af kildeskat til USPF foretaget af de danske skattemyndigheder.

Udfaldet af de i 6.2.1. ovenfor beskrevne sager vedrørende salget af "tomme" selskaber har vist de danske skattemyndigheders og de danske domstoles vilje til at placere erstatningsansvar for skattemyndighedernes tab hos andre involverede parter i de transaktioner, der har udløst tabet, når transaktionerne skønnes at have en tvivlsom karakter. I lyset deraf er det ikke sikkert, hvordan de danske skattemyndigheder ville opfatte den påtænkte transaktion vedrørende Aktierne og, hvis den skønnes tvivlsom, hvordan det danske retssystem vil reagere. Men selv om den skulle blive anset for tvivlsom, vurderer vi, at NCB's rolle i den påtænkte transaktion ikke kan sammenlignes med de ansvarlige parters rolle, herunder bankernes, i "selskabstømmersagerne", som var mere alvorlige og medvirkende i relation til skattemyndighedernes tab.

6.3 NCB's strafferetlige ansvar

6.3.1 Retsgrundlaget kort

I henhold til § 13 i den danske skattekontrollov straffes den, der med forsæt til at unddrage skat afgiver urigtige eller vildledende skatteoplysninger til skatteansættelse eller beløbet deraf, med sanktioner i form af bøde eller fængsel. Hvis den skattepligtige ikke er en fysisk person, er sanktionen en bøde. Dette gælder også, hvis de urigtige eller vildledende skatteoplysninger er afgivet som følge af forsømmelighed. Medvirken til sådant skattesvig er underlagt de samme sanktioner.

I henhold til § 15 i skattekontrolloven straffes den, der med forsæt til at unddrage skat undlader at indgive en selvangivelse, med strafferetlige sanktioner i form af bøde eller fængsel. Hvis den skattepligtige ikke er en fysisk person, er sanktionen en bøde.

Enhver undladelse af korrekt indgivelse af oplysninger til de danske skattemyndigheder vil ikke være underlagt strafferetlige sanktioner, hvis en sådan undladelse ikke skyldes grov forsømmelighed eller forsæt. 24

I henhold til § 23 i den danske straffelov anses en lovovertrædelse for begået af enhver, der ved tilskyndelse, råd eller dåd har medvirket til den strafbare handling.

Strafferetligt ansvar kræver generelt, at gerningsmanden har et kriminelt forsæt, men under visse omstændigheder er forsømmelighed tilstrækkeligt. De gældende strafferetlige sanktioner i tilfælde af forsømmelighed er dog generelt betydeligt mindre strenge.

Retspraksis har vist en høj grad af tilbageholdenhed med at anse andre end skatteyderen for at have medvirket til skatteunddragelse eller skattesvig, og generelt vil dette kræve en ganske direkte involvering i den strafbare handling, f.eks. bistand til at udfylde og indgive en forkert selvangivelse.

6.3.2 Strafferetligt ansvar for NCB

NCB vil som hovedregel ikke skulle indsende oplysninger til de danske skattemyndigheder som følge af Transaktionen. NCB vil, hvis overhovedet, kun være indirekte involveret i refusionsansøgningen ved at udstede det udbyttebevis, som de danske skattemyndigheder stiller krav om

Baseret på de i 2 ovenfor anførte omstændigheder og forudsætninger og navnlig under hensyntagen til de samme omstændigheder som beskrevet under 6.2.2 vedrørende civilretligt ansvar, bør der i dansk ret ikke være grundlag for at anse NCB som medvirkende til dansk skattesvig.

7. Kvalifikationer

7.1 Denne Opinion er afgrænset til forhold vedrørende dansk ret, som aktuelt er gældende og vedtaget af danske lovgivende myndigheder, og der udtrykkes ingen vurdering af lovgivningen i andre jurisdiktioner. Navnlig foregiver vi ikke at være bekendt med lovgivningen i Tyskland eller lovgivningen i nogen anden jurisdiktion end Danmark, og vi udtrykker ingen vurdering af forhold, der er underlagt eller fortolket i overensstemmelse med sådan lovgivning.

7.2 I denne Opinion beskrives danske juridiske begreber med engelske termer og ikke med deres oprindelige danske termer. De pågældende begreber svarer muligvis ikke til de begreber, der beskrives med de samme engelske termer, som forekommer under andre jurisdiktioners lovgivning. Denne Opinion kan derfor kun påberåbes på den udtrykkelige betingelse, at eventuelle fortolkningseller ansvarsspørgsmål, der opstår i forbindelse hermed, er underlagt dansk ret og indbringes for en dansk domstol.

7.3 Denne Opinion afgives på det grundlag, at den underlægges og fortolkes i overensstemmelse med dansk ret. 25

7.4 Denne Opinion er strengt begrænset til forhold anført heri og skal ikke læses som værende implicit gældende for andre forhold i forbindelse med den påtænkte transaktion.

8. Anvendelse

Denne Opinion er rettet til NCB til dennes gavn og brug og kan ikke påberåbes af nogen anden person eller til noget andet formål end i forbindelse med den påtænkte transaktion og må ikke bruges, rundsendes, citeres eller på anden måde henvises til noget andet formål, undtagen (i) til NCB's juridiske eller skattemæssige rådgivere i forbindelse med Transaktionen, (ii) hvor det er påbudt ved lov, retskendelse eller af et relevant tilsynsorgan eller (iii) i forbindelse med enhver tvist eller retssag, som NCB er part i, i hvilket tilfælde vi skal informeres om sådan brug.”

Ved mail af 20. februar 2014 fremsendte Adv. 4 ”nogle mindre kommentarer” til udkastet (påført med håndskrift), som de gerne ville have indarbejdet, og bad om at modtage et revideret udkast, som Adv.firma 1 sigtede på at sende til North Channel Bank den følgende dag.

V2 fremsendte herefter den 21. februar 2014 på mail et revideret udkast til legal opinion til Adv.firma 1 . Af fremsendelsesmailen fremgår:

”Vedhæftet finder du vores ændrede udkast i renset udgave og med ændringsmarkeringer.

Udsnittet i punkt 2, der nu lyder som følger:

"om dansk ret er gældende med hensyn til at fastlægge et ansvar uden for kontrakt for NCB, som er en ikke-dansk enhed, i henhold til de internationale lovvalgsregler"

skal adressere, at vi ikke har udarbejdet en vurdering af – eller en undersøgelse af – om dansk ret er gældende ret i henhold til internationale lovvalgsregler i det aktuelle grænseoverskridende scenarie, hvor det er en tysk enhed, der agerer i Tyskland, hvilket kunne have en tabsgivende effekt i Danmark for den danske stat.

Kontakt mig endelig, hvis vores ændringer giver anledning til bemærkninger eller ikke adresserer de bekymringer, du måtte have.”

Det reviderede udkast til legal opinion af 20. februar 2014 indeholdt – med rettelsesmarkeringer i forhold til det oprindelige udkast – navnlig følgende ændringer i afsnit 2 og afsnit 4, pkt. 9, 12 og 13, samt afsnit 6.3.2.:

”… 2. Scope

I denne Opinion vurderes alene, om NCB er skattepligtig i Danmark, NCB's civilretlige ansvar for et tab lidt af den danske stat og 26

danske strafferetlige spørgsmål for NCB som følge af transaktionen på grundlag af den faktiske baggrund og forudsætningerne angivet i 3 og 4 nedenfor.

I denne Opinion vurderes ikke:

 den skattemæssige behandling af andre parter end NCB i den påtænkte transaktion end NCB  NCB's ansvar for krav rejst af andre parter end den danske stat, hvis den forudsatte danske skattemæssige behandling ikke i sidste ende opnås  beregningen af størrelsen af et ikke-kontraktuelt ansvar, som NCB potentielt har pådraget sig  spørgsmålet om ansvar hos andre parter end NCB for krav rejst af den danske stat som følge af transaktionen  om dansk ret er gældende finder anvendelse med hensyn til at fastlægge et ansvar uden for kontrakt for NCB, som er en ikke-dansk enhed, i henhold til de internationale lovvalgsregler  spørgsmål vedrørende de påtænkte transaktioner i henhold til anden lovgivning end dansk ret  de danske skattemyndigheders muligheder for at forfølge et dansk eller strafferetligt krav eller civilretligt ansvar mod NCB i Tyskland i anledning af et lidt tab, hvor dette er relevant.

4. Forudsætninger … 9. Den påtænkte transaktion blev ikke udviklet struktureret af NCB.

…

12. NCB er blevet anmodet om at udføre rollen som depotbank, dvs. at klienten ikke aktivt markedsfører denne struktur til andre.

13. NCB har ingen grund til at antage, at - eller oplysninger eller viden om, hvorvidt - ansøgningen om refusion af skat vil blive indgivet to gange/af en anden personen anden person end USPF vil indgive en ansøgning om refusion af skat med hensyn til den kildeskat på udbytte, som er indeholdt på Aktierne.

… 6. Danske skatteregler og analyse … 6.3.2 Strafferetligt ansvar for NCB som følge af den påtænkte transaktion

NCB vil som hovedregel ikke skulle indsende oplysninger til de danske Skattemyndigheder som følge af Transaktionen. NCB vil, hvis overhovedet, kun være indirekte involveret i refusionsansøg- 27

ningen ved at udstede det udbyttebevis, som de danske skattemyndigheder generelt stiller krav om

Baseret på de i 2 … ovenfor anførte omstændigheder og forudsætninger og navnlig under hensyntagen til de samme omstændigheder som beskrevet under 6.2.2 vedrørende civilretligt ansvar, bør der i dansk ret ikke være grundlag for at anse NCB som medvirkende til dansk skattesvig. …”

Ved mail af 3. april 2014 skrev V2 til Adv. 4 og Adv. 1 , at Sagsøgte I/S var i gang med at udarbejde faktura i anledning af den ydede bistand. Det blev herunder oplyst, at salæret på baggrund af medgået tid ville udgøre 8.700 euro ekskl. moms set i forhold til det oprindelige salærskøn på 6.000 -7.000 euro ekskl. moms, og V2 anmodede den baggrund om en bekræftelse på, at dette var acceptabelt for kunden.

Samme dag skrev Adv. 1 på mail blandt andet følgende til V2 :

”Klienten har lige sendt en opdatering om strukturen, som vi er i gang med at gennemgå, og som kan påvirke vores opinion(s) – og som kan begrundelse en forhøjelse af salæret.

Vi vender snarest tilbage med et forslag til, hvordan vi skal gå videre med nye fakta og fakturaen. Tak for din tålmodighed!”

Ved mail af 7. april 2014 skrev Adv. 1 følgende til V2 og V6 :

”I mellemtiden kan vi se på de opdaterede oplysninger, vi har modtaget. Den ændring i strukturen, som klienten overvejer, er, at transaktionen ikke længere vil blive afviklet/opløst med en ”future”, men med en ”forward”-handel. Som vi forstår det, vil der ellers ikke være nogen ændringer til den overordnede transaktion. Vil dette ændre jeres analyse?

Klienten har gives os et tysk resumé af transaktionen, som indeholder en teknisk beskrivelse af de forskellige trin og de relaterede posteringer [book entries]. Vi kan selvfølgelig dele dokumentet med jer og/eller køre jer igennem de forskellige trin, hvis I mener, at det vil være nyttigt. Lad os høre, hvad I mener.”

I mail af 7. april 2014 skrev V2 herefter følgende til Adv. 1 :

”Er det korrekt forstået, at dette medfører, at parterne i transaktionen dermed vil søge at anvende et OTC-instrument i stedet for et standardiseret finansielt instrument? Eller vil forwarden også være i en standardiseret form?” 28

Adv. 1 svarede samme dag på mail:

”Som jeg forstår det, vil dette være en slags OTC-transaktion, men beskrivelsen af handlen er ikke helt klar. Er det noget, vi kan spørge klienten om?”

V2 skrev herefter ligeledes samme dag til Adv. 1 :

”Jeg mener, at disse oplysninger kan være nyttige for en dansk analyse. Det er for tidligt at sige, om de er af stor betydning.”

I en mail af 8. april 2014 skrev Adv. 1 herefter til V2 , at kunden havde bekræftet, ”at forwards er OTC-transaktioner”.

Adv. 4 skrev herefter i mail af 10. april 2014, kl. 15.29, til V2 :

”Jeg tror, Adv. 1 har bekræftet for dig, at de futures, som X og Z vil indgå i, erstattes af OTC-forwardtransaktioner.

Jeg vedhæfter et opdateret diagram fra klienten med angivelse af forskellige trin og med præcisering af de datoer, hvor transaktionerne indgås og afvikles. Det foreligger uheldigvis kun på tysk, så sig til, hvis du har spørgsmål eller har brug for yderligere præcisering.

Jeg vil være taknemmelig, hvis du kan sende os et opdateret udkast til din opinion (og en sammenligning med det tidligere udkast) hurtigst muligt.”

V2 skrev samme dato, kl. 15.51, på mail til Adv. 4 :

”Tak for det. Vi gennemgår det modtagne materiale/oplysningerne og ændrer vores udkast til opinion på denne baggrund og sender det til dig. Jeg sigter mod at kunne sende det til dig i morgen COB.”

Den tyske transaktionsbeskrivelse er medtaget som bilag 1 til denne dom.

Den 11. april 2014 skrev V2 på mail til Adv. 4 med oplysning om, at han først kunne være færdig med det nye udkast om mandagen, og den 14. april 2014 skrev V2 herefter følgende i en mail til Adv. 4 :

”Jeg har forsøgt at gennemgå den tyske strukturbeskrivelse, som var vedhæftet din mail i sidste uge, et par gange. Med hensyn til tyskkundskaber, som jeg mener uheldigvis er [quite] utilstrækkelige til det krævede niveau, er jeg ikke tryg ved, at jeg kan fastslå, i hvilket omfang beskrivelsen deri afspejler de faktuelle forudsætninger i vores første udkast til opinion, bortset fra afvigelsen fra den indledende forudsætning om at anvende Futures, som nu erstattet af forwards. 29

Jeg foreslår derfor enten, at i) vi baserer vores opinion på den samme faktuelle beskrivelse som sidst (som var baseret på den faktuelle beskrivelse i den tax opinion, som den amerikanske pensionsfond fik), men erstatter futures med OTC-forwards, ii) at du/ Adv. 1 ændrer den faktuelle beskrivelse i vores udkast til opinion, eller iii) at der indhentes/udarbejdes en engelsk version af det fremsendte strukturdokument. Jeg har kort tjekket med vores interne translatør, som forventer at kunne oversætte strukturdokumentet til under 1.000 EUR ekskl. moms og forventer at kunne levere oversættelsen til mig inden for en dags tid.

Ring endelig, hvis du vil drøfte mulighederne yderligere, inden du beslutter dig om ovenstående.”

I besvarelse af denne mail skrev Adv. 4 den 14. april 2014 følgende til V2 :

”Tak for det. Jeg tror ikke, vi har brug for en formel oversættelse af dokumentet og foreslår, at du baserer din opinion på den tidligere faktuelle beskrivelse og erstatter futures med forwards (som drøftet). Når vi har modtaget det opdaterede udkast, gennemgår vi beskrivelsen og bekræfter eventuelle faktuelle ændringer.”

Ved mail af 15. april 2014 sendte V2 herefter et nyt udkast til legal opinion til Adv. 4 . Af fremsendelsesmailen fremgår:

”Vedhæftet finder du vores ændrede udkast til opinion med ændringsmarkeringer i forhold til den seneste version fra den 20. februar.

Som du kan se, har vi ændret opinion en smule, fordi OTC-kontrakter erstatter futures. Det vi er mest bekymret for er, at der nu ikke er nogen tax opinion, som specifikt dækker den transaktion, som NCB vil fungere som depotbank for.

Kontakt mig endelig, hvis det vedhæftede giver anledning til kommentarer eller spørgsmål.”

Det reviderede udkast til legal opinion af 15. april 2014 indeholdt – med rettelsesmarkeringer i forhold til tidligere udkast – navnlig følgende ændringer i afsnit 3, afsnit 5 og afsnit 6, pkt. 6.2.2:

”… 3. Påtænkte transaktioner

Vi forstår, at USPF påtænker at foretage følgende transaktioner:

1. USPF køber danske børsnoterede aktier ("Aktierne") (enten via en reguleret inter-dealer-mægler eller ved at købe Eurexenkeltaktier, fysisk leverede børsnoterede flex futurekontrakter [vil disse også blive ændret til OTC-kontrakter?] vedrørende de relevante Aktier). 30

2. Købet af Aktierne vil finde sted før ex udbyttedatoen, men senest på udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date], hvilket betyder den dato, hvor udbyttet endeligt godkendes til udlodning (generelt datoen for den årlige generalforsamling) ("Udbyttegodkendelsesdatoen") [Dividend Approval Date]. Afviklingsdatoen [Settlement Date] for købet af Aktierne vil være på eller efter udbytteregistreringsdatoen [Dividend Record Date]. I tilfælde af fysisk leverede børsnoterede futurekontrakter er udløbsdatoen for futurekontrakten senest på Udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date] [vil disse også blive ændret til OTC-kontrakter?].

3. USPF modtager det udbytte, som er deklareret på Aktierne på udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date] (det "Danske Udbytte").

4. Ved køb af Aktierne afdækker USPF sin lange eksponering på Aktierne ved at indgå en OTC-forwardkontrakt med USPF på den korte side med reference til sælge børsnoterede, kontantafviklede enkeltaktiefutures vedrørende Aktierne (det "Korte Derivat"). Prisen på det Korte Derivat tager højde for en andel af det forventede Danske Udbytte i beregningen af strikeprisen for det Korte Derivat, men der foretages ingen justering, hvis det faktiske udbyttebeløb er mere eller mindre end det forventede udbyttebeløb.

5. På eller efter ex udbyttedatoen sælger USPF Aktierne via en inter-dealer-mægler. Afviklingsdatoen [Settlement Date] for salget af Aktierne er den samme dato som Afviklingsdatoen [Settlement Date] for købet af Aktierne i 2) ovenfor. Samtidig vil USPF indgå i en OTC-forwardkontrakt, hvori den har en lang futuresposition vedrørende Aktierne for at lukke den korte futuresposition, der blev oprettet i trin 4 ovenfor. Den lange futuresposition udløber på samme dato som den korte futuresposition oprettet i trin 4 ovenfor.

6. Det er muligt, at Aktierne i perioden frem til salget vil blive udlånt ved et aktieudlån (ved brug af en standard Global Master Securities Lending Agreement) til en ikke-relateret part (som kan være hjemmehørende i enhver jurisdiktion) for at minimere finansieringsomkostningerne. Aktielånets løbetid forventes ikke at overstige 3 måneder, og aktielånet ydes mod kontant sikkerhedsstillelse. Aktielånstransaktionen kan indgås på eller efter Udbytteregistreringsdatoen [Dividend Record Date] (med afvikling af aktielånet samme dag), men altid efter udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date], og låntageren af Aktierne vil ikke modtage noget udbytte på Aktierne.

7. USPF har indhentet en tax opinion fra dansk skatteadvokat, som bekræfter at USPF i ovenstående faktiske scenarie, idet det dog heri antages, at USPF indgår futureskontrakter i stedet 31

for OTC-kontrakter for at afdække deres position i Aktierne, bør være berettiget til at opnå fuld refusion af indeholdt dansk udbytteskat betalt på Aktierne. … 5. Opinion

Baseret udelukkende på vores forståelse af de fakta, der er beskrevet i punkt 3, og de forudsætninger, der er beskrevet i punkt 4 ovenfor, som vi ikke har undersøgt eller verificeret særskilt, og med de kvalifikationer, der er beskrevet i punkt 7, finder vi, at:

5.1 NCB vil ikke være underlagt dansk skattepligt som følge af den påtænkte transaktion.

5.2 NCB bør ikke være underlagt dansk civilretligt ansvar, som indebærer pligt til at kompensere den danske stat for eventuelle tab som følge af bankens rolle i den påtænkte transaktion.

Følgende omstændigheder forhindrer os dog i at nå frem til en mere definitiv vurdering af NCB´s position:

1. Den omstændighed, at USPF indgår OTC-forwardkontrakter (og ikke f.eks. børsnoterede futures) for at afdække deres position, kan i princippet give mulighed for en "fuld afdækning" ["perfect hedge"] af USPF's position i Aktierne og kan muligt også pege i retning af en anden identificeret part, som kan anses for at være den retmæssige udbytteejer af det udbytte, som er modtaget på Aktierne, i stedet for USPF som retmæssig ejer. Dette vil kunne indebære en mulighed for arbitrage, som er identificerbar for NCB, og hvor standarddokumentationen for ejerskab udstedt af NCB kan være vildledende.

2. Den omstændighed, at USPF ikke har indhentet en tax opinion om den præcise transaktion, som er udført af USPF (tax opinion forudsætter futures og ikke OTC-forwardkontrakter), vil gøre det vanskeligere for NCB at gøre gældende, at banken pr. definition har handlet i god tro (og dermed ikke er ansvarspådragende) med hensyn til den danske skattemæssige behandling af transaktionen.

3. De i 6.2.1. nedenfor beskrevne sager vedrørende salget af "tomme" selskaber har vist de danske skattemyndigheders og de danske domstoles vilje til at placere erstatningsansvar for skattemyndighedernes tab hos andre involverede parter i de transaktioner, der har udløst tabet, når transaktionerne skønnes at have en tvivlsom karakter. I lyset deraf er det ikke sikkert, hvordan de danske skattemyndigheder ville opfatte den påtænkte transaktion vedrørende Aktierne og, hvis den skønnes tvivlsom, hvordan det danske retssystem vil reagere. Men selv om den skulle blive anset for tvivlsom, vurderer vi, at NCB's rolle i den påtænkte transaktion ikke kan sammenlignes med de ansvarlige parters rolle, herunder bankernes, i "selskabstømmersagerne", som var mere alvorlige og medvirkende i relation til skattemyndighedernes tab.

5.3 NCB bør ikke være underlagt dansk strafferetligt ansvar som følge af sin rolle i den påtænkte transaktion. 32

6. Danske skatteregler og analyse … 6.2.2 Civilretligt ansvar for NCB i den påtænkte transaktion

Generelt er der ingen retspraksis til at underbygge, at der kan rejses et krav mod NCB for at virke som depotbank for USPF i relation til Aktierne.

Hvis andre parter end USPF søger om refusion af dansk kildeskat, vil NCB's eventuelle rolle i en sådan refusionsansøgningsproces efter vores opfattelse være så fjern, at den ikke har nogen forbindelse til det tab, som lides i forbindelse med betalingen af refusionsansøgningen.

Forekomsten af et krav mod NCB ville efter vores opfattelse og baseret på de omstændigheder og forudsætninger, der er angivet ovenfor, i første omgang kræve, at USPF fejlagtigt har søgt om refusion af indeholdt udbytteskat i Danmark. For at kunne foretage en sådan refusionsansøgning vil de danske skattemyndigheder som udgangspunkt kræve, at refusionsformularen ledsages af dokumentation for, at skatten er påført den skatteyder, der søger om refusion, ofte i form af et udbyttebevis udstedt af depotbanken. Hvis NCB udsteder en sådan (standard)dokumentation til USPF, og USPF i dansk skattemæssig henseende anses for ikke at være berettiget til at søge om refusion af indeholdt dansk udbytteskat – efter refusionen er foretaget – vil NCB's rolle og handlinger være relevante for analysen af ansvar for NCB efter dansk ret.

Det bemærkes, at vi har forudsat, at NCB kun vil udstede standarddokumentation vedrørende USPF's ejerskab, som ikke omhandler retmæssigt ejerskab, at der er indhentet en dansk tax opinion vedrørende USPF's danske skattemæssige stilling, som er forelagt NCB, og at NCB – bortset fra eventuel udstedelse af standarddokumentation – ikke har haft nogen rolle i refusionsansøgningsprocessen eller de samlede oplysninger eller dokumentation, som er indgivet til de danske skattemyndigheder.

Det er derfor vores holdning, at NCB ikke bør være ansvarlig for ukorrekt tilbagebetaling af kildeskat til USPF foretaget af de danske skattemyndigheder.

Følgende omstændigheder forhindrer os imidlertid i at nå frem til en mere definitiv vurdering af NCB´s position:

4. Den omstændighed, at USPF indgår OTC-forwardkontrakter (og ikke f.eks. børsnoterede futures) for at afdække deres position, kan i princippet give mulighed for en "fuld afdækning" ["perfect hedge"] af USPF's position i Aktierne og kan muligt også pege i retning af en anden identificeret part, som kan anses for at være den retmæssige udbytteejer af det udbytte, som er modtaget på Aktierne, i stedet for USPF som retmæssig ejer. Dette vil kunne indebære en mulighed for arbitrage, som er identificerbar for 33

NCB, og hvor standarddokumentationen for ejerskab udstedt af NCB kan være vildledende.

5. Den omstændighed, at USPF ikke har indhentet en tax opinion om den præcise transaktion, som er udført af USPF (tax opinion forudsætter futures og ikke OTC-forwardkontrakter), vil gøre det vanskeligere for NCB at gøre gældende, at den pr. definition har handlet i god tro (og dermed ikke er ansvarspådragendelig) med hensyn til den danske skattemæssige behandling af transaktionen.

6. De i 6.2.1. ovenfor beskrevne sager vedrørende salget af "tomme" selskaber har vist de danske skattemyndigheders og de danske domstoles vilje til at placere erstatningsansvar for skattemyndighedernes tab hos andre involverede parter i de transaktioner, der har udløst tabet, når transaktionerne skønnes at have en tvivlsom karakter. I lyset deraf er det usikkert, hvordan de danske skattemyndigheder ville opfatte den påtænkte transaktion vedrørende Aktierne og, hvis den skønnes tvivlsom, hvordan det danske retssystem vil reagere. Men selv om den skulle blive anset for tvivlsom, vurderer vi, at NCB's rolle i den påtænkte transaktion ikke kan sammenlignes med de ansvarlige parters rolle, herunder bankernes, i selskabstømmersagerne", som var mere alvorlige og medvirkende i relation til skattemyndighedernes tab.

…”

Ved mail af 15. april 2014 skrev Adv. 4 herefter følgende til V2 :

”Mange tak for det opdaterede udkast. For at bringe din forståelse af transaktionen på linje med klientens beskrivelse og for at undgå forvirring om forwards har vi udarbejdet et beskrivende resumé af transaktionen, som jeg vedhæfter. Jeg vil foreslå, at du erstatter din beskrivelse i punkt 3 i opinion med vedhæftede beskrivelse (med de nødvendige tilpasninger til terminologien). Hvis du har spørgsmål, eller hvis noget er uklart, så sig til, så vi kan drøfte det.

Så snart vi har modtaget dit opdaterede udkast, sender vi det til klienten. Vi vil også spørge klienten, om de vil fremskaffe en opdateret tax opinion til USFP (se din bemærkning i punkt 5.2 og 6.2.2). ”

Det i mailen omtalte resumé af transaktionen, der er udfærdiget på engelsk, har følgende ordlyd i den danske oversættelse:

”… 1. På handelsdatoen ("Handelsdatoen") [Trade Date] køber US- FP/Partnerskabet danske/belgiske børsnoterede aktier ("Aktierne") gennem en reguleret inter-dealer-mægler ("Mægleren"). Købet vil finde sted forud for ex udbyttedatoen, men efter udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date] (cum udbytte). Afviklingsdatoen [Settlement Date] for transaktionen ("Afviklingsdatoen") [Settlement Date] vil være efter udbytteregistreringsdatoen [Dividend Record Date] (ex udbytte). 34

2. På handelsdatoen [Trade Date] sælger sælgeren ("Sælgeren") Aktierne gennem Mægleren. Salget vil finde sted forud for ex udbyttedatoen, men efter udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date] (cum udbytte). Afviklingsdatoen [Settlement Date] vil være efter udbytteregistreringsdatoen [Dividend Record Date] (ex udbytte).

3. Både USFP/Partnerskabet og Sælgeren har en værdipapirkonto hos North Channel Bank GmbH & Co. KG ("Depotbanken").

4. USFP/Partnerskabet modtager det udbytte (ekskl. kildeskat), som er deklareret på Aktierne på udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date] ("Udbyttet") gennem Depotbanken. Depotbanken forsyner USFP/Partnerskabet med et certifikat (credit advice) om modtagelsen af nettoudbyttet. Samtidig forsyner Depotbanken Sælgeren med et debit advice om nettoudbyttet.

5. På Handelsdatoen [Trade Date]:

a. Sælgeren aftaler med en tredjepart (ikke relateret til Sælger) at indgå i en aktieudlånstransaktion ("Aktieudlånstransaktionen") på Afviklingsdatoen [Settlement Date], i henhold til hvilken tredjeparten accepterer, at denne på Afviklingsdatoen [Settlement Date] vil udlåne Aktierne (plus udbytte) til Sælgeren. Da Aktierne leveres ex udbytte, vil tredjeparten foretage en kompensationsbetaling til Sælger; og

b. USFP/Partnerskabet aftaler med en tredjepart (ikke relateret til USFP/Partnerskabet) at indgå i en Aktieudlånstransaktion på Afviklingsdatoen [Settlement Date], i henhold til hvilken US- FP/Partnerskabet accepterer, at denne/dette på Afviklingsdatoen [Settlement Date] vil udlåne Aktierne (plus udbytte) til tredjeparten. Da Aktierne leveres ex udbytte, vil US- FP/Partnerskabet foretage en kompensationsbetaling til tredjeparten.

6. På Handelsdatoen [Trade Date]:

a. Sælgeren indgår i en forwardtransaktion med en tredjepart (ikke relateret til Sælger) ("Forwardtransaktionen"), i henhold til hvilken tredjeparten på Afviklingsdatoen [Settlement Date] vil levere Aktierne (ex udbytte) til Sælgeren; og

b. USFP/Partnerskabet indgår i en Forwardtransaktion med en tredjepart (ikke relateret til USFP/Partnerskabet), i henhold til hvilken USFP/Partnerskabet på Afviklingsdatoen [Settlement Date] vil levere Aktierne (ex udbytte) til tredjeparten.

7. På afviklingsdatoen [Settlement Date]:

a. Aktieudlånstransaktionen og Forwardtransaktionen mellem Sælgeren og tredjeparten afvikles, dvs. at tredjeparten leverer 35

Aktierne til Sælgeren i henhold til Forwardtransaktionen, og Sælgeren returnerer Aktierne til tredjeparten i henhold til Aktieudlånstransaktionen; og

b. Aktieudlånstransaktionen og Forwardtransaktionen mellem USFP/Partnerskabet og tredjeparten afvikles, dvs. US- FP/Partnerskabet leverer Aktierne til tredjeparten i henhold til Forwardtransaktionen, og tredjeparten returnerer Aktierne til USFP/Partnerskabet i henhold til Aktieudlånstransaktionen.”

Ved mail af 15. april 2014 besvarede V2 mailen fra Adv. 4 således:

”Tak for din mail. Jeg tilpasser den faktuelle beskrivelse og overvejer den eventuelle indvirkning på opinion som sådan.

Jeg sigter mod at sende dig et ændret udkast i løbet af i morgen.”

Ved mail af 16. april 2014 skrev V2 herefter følgende til Adv. 4 :

”I forlængelse af modtagelsen af den nye faktuelle beskrivelse, kan jeg muligvis forstå det forkert, men jeg har gennemgået beskrivelsen, og jeg læser den, som om der faktisk er en indikation af, at transaktionen er en cum/ex-transaktion, hvilket var vores oprindelige bekymring, men som vi følte, at vi kunne udelukke efter at have læst tax opinion.

Jeg forstår, at USPF i den nye faktuelle beskrivelse erhverver aktier fra sælger ved betaling af en cum udbyttepris, men som sælger vil levere ex udbytte i form af lånte ex udbytteaktier plus en udbytte "kompensationsbetaling".

Endvidere anføres det i nr. 1 i den faktuelle beskrivelse, at købet endda vil ske efter "udbyttegodkendelsesdatoen" [Dividend Approval Date]. Hvis der med "udbyttegodkendelsesdato" [Dividend Approval Date] menes den dato, hvor generalforsamlingen i det danske udloddende selskab godkender udbytteudlodningen, er det fra et skattemæssigt perspektiv den afgørende dato for ejerskab af udbyttet, således at aktionæren på denne dato også er ejeren af udbyttet. Hvis USPF således ikke engang erhverver Aktierne før efter denne dato, bør dette i vores analyse i sig selv forhindre USPF i at blive anset for at erhverve cum udbytteaktier i dansk skattemæssig henseende og dermed formentlig NCB i at udstede et udbytteejercertifikat til USPF, som USPF kan bruge som grundlag for at søge om refusion af indeholdt dansk udbytteskat.

Ovenstående synes, som jeg læser det, under alle omstændigheder at udelukke, at vi beholder forudsætning 5 i vores udkast til opinion, da USPF erhverver cum udbytteaktier fra en Sælger, som ikke ejer (eller leverer) cum udbytteaktier, og USPF kan derfor pr. definition ikke være ejer af cum udbytteaktier på udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date], hvilket efter vores opfattelse er en forudsætning for at blive betragtet som ejer af aktierne og dermed selve udbyttet i dansk skattemæssig henseende. Vores forudsætning 5 i vores udkast til opini- 36

on er derfor afgørende for at nå et bør-niveau for os for NCB, også selv om vi fik forelagt en ny tax opinion, der opnår bør-niveau i analysen af indeholdt dansk udbytteskat til USPF i lyset af ovenstående, og på hvilken NCB muligvis kan basere sin handlen i god tro i transaktionen.

Da NCB handler for både Sælgeren og USPF og kender karakteren af transaktionen, vil dette efter vores opfattelse gøre det endnu vanskeligere for NCB at distancere sin rolle i forhold til transaktionen.

Jeg modtager gerne dine tanker om ovenstående, og om du mener, at vores forudsætning 5 kan fastholdes, og jeg vil gerne ringe sammen og drøfte ovenstående for at kunne fastlægge den bedste fremgangsmåde herfra.” Adv. 4 besvarede samme dag V2´s henvendelse således:

”Jeg tror, at det er bedst at ringe sammen for at gennemgå dine punkter og bekymringer, som jeg er sikker på kan løses. Da Adv. 1 er væk i denne uge, foreslår jeg, at vi ringer sammen næste tirsdag, hvis det passer dig. Jeg tjekker med Adv. 1 og Adv. 6 , om de er tilgængelige.”

Der foreligger ikke i sagen et referat af det omtalte telefonmøde.

I mail af 22. april 2014 skrev Advokat 6 (Adv. 6) fra Adv.firma 1 følgende til V2 :

”Tak for at tage dig tid til et telefonmøde.

Som drøftet vedhæfter jeg et revideret resumé af transaktionen (med ændringsmarkeringer) baseret på *´s tidligere mail. Jeg håber, det af- * Advokat 4 spejler vores drøftelser behørigt.

For vores klient vil det sandsynligvis være nyttigt at tilføje to aspekter til opinion:

1. En forudsætning om, at Udbyttegodkendelsesdatoen [”Dividend Approval Date”] – som det er almindelig dansk virksomhedspraksis [”corporate practice”] – er identisk med Udbytteregistreringsdatoen [”Dividend Record Date”] (alle som defineret).

2. En præcisering af, at ejerskabet af Aktierne i henhold til dansk civilret overgår, når en køber og en sælger er enige om købet (genstanden for salget og prisen) af Aktierne (uanset den senere afviklingsdato [Settlement Date]).

Ring endelig, hvis du har brug for yderligere præcisering.”

Det i mailen omtalte reviderede resumé af transaktionen dateret 22. april 2014 indeholder alene ændringer i punkt 1 og 2, der herefter har følgende ordlyd i den danske oversættelse: 37

”… 1. På handelsdatoen ("Handelsdatoen") [Trade Date] køber US- FP/Partnerskabet danske børsnoterede aktier ("Aktierne") af en reguleret inter-dealer-mægler ("Mægleren"). Købet vil finde sted før eller på den dato, hvor generalforsamlingen i udstederen af Aktierne ("Udstederen") beslutter at anvende hele eller en del af indtjeningen og overskuddet til at udlodde et udbytte ("Udbyttegodkendelsesdatoen") [Dividend Approval Date], men senest på Udbytteregistreringsdatoen [Dividend Record Date] (cum udbytte), dvs. før ex udbyttedatoen. Afviklingsdatoen for Transaktionen "Afviklingsdatoen") [Settlement Date] vil være efter udbytteregistreringsdatoen [Dividend Record Date] (ex dividend). "Udbytteregistreringsdatoen" [Dividend Record Date] er udløbet af den børshandelsdag, der slutter umiddelbart før ex udbyttedatoen. 2. På handelsdatoen [Trade Date] sælger sælgeren (”Sælgeren”) Aktierne gennem Mægleren. Salget vil derfor finde sted før ex udbyttedatoen, dvs. før eller på udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date], men senest på Udbytteregistreringsdatoen [Dividend Record Date] (cum udbytte). Afviklingsdatoen [Settlement Date] vil være efter udbytteregistreringsdatoen [Dividend Record Date] (ex udbytte). …”

Ved mail af 22. april 2014 til blandt andre Adv. 4 takkede V2 for mail og telefonmøde samme dato og anførte videre:

”… Jeg ændrer den faktuelle beskrivelse og opinion på grundlag deraf i det fornødne omfang.”

Den 23. april 2014 fremsendte V2 herefter på mail et revideret udkast til legal opinion til Adv. 6 , Adv. 1 og Adv. 4 . Det reviderede udkast til legal opinion af 23. april 2014 havde – med rettelsesmarkeringer i forhold til tidligere udkast – følgende ordlyd:

”Dansk Opinion

1 Indledning

Denne opinion ("Opinion") er udarbejdet på anmodning af Adv.firma 1 Tyskland, på vegne af North Channel Bank GmbH & Co. KG ("NCB").

Denne Opinion omhandler de danske ansvarsmæssige konsekvenser for NCB af at fungere som depotbank i visse transaktioner med danske børsnoterede aktier, som er indgået af en amerikansk pensionsfond ("USPF").

2 Scope 38

I denne Opinion vurderes det alene, om NCB er skattepligtig i Danmark, NCB's civilretlige ansvar for et tab lidt af den danske stat og danske strafferetlige spørgsmål for NCB som følge af transaktionen på grundlag af den faktiske baggrund og forudsætningerne i 3 og 4 nedenfor. I denne Opinion vurderes ikke:

2.1.1 den skattemæssige behandling i Danmark af andre parter end NCB i den påtænkte transaktion 2.1.2 NCB's ansvar for krav rejst af andre parter end den danske stat, hvis den forudsatte danske skattemæssige behandling ikke i sidste ende opnås 2.1.3 beregningen af størrelsen af et ikke-kontraktuelt ansvar, som NCB potentielt har pådraget sig 2.1.4 spørgsmålet om ansvar hos andre parter end NCB for krav rejst af den danske stat som følge af transaktionen 2.1.5 om dansk ret er gældende med hensyn til at fastlægge et ansvar uden for kontrakt for NCB, som er en ikke-dansk enhed, i henhold til de internationale lovvalgsregler 2.1.6 spørgsmål vedrørende de påtænkte transaktioner i henhold til anden lovgivning end dansk ret 2.1.7 de danske skattemyndigheders muligheder for at forfølge et dansk eller strafferetligt krav eller civilretligt ansvar mod NCB i Tyskland i anledning af et lidt tab, hvor dette er relevant.

3 Påtænkte transaktioner

Vi forstår, at USPF påtænker at foretage følgende transaktioner: 1. USPF køber danske børshandlede aktier ("Aktierne") (enten via en reguleret inter-dealer-mægler eller ved at købe Eurexenkeltaktier, som er fysisk leverede børsnoterede flex futureskontrakter [vil disse også blive ændret til OTC-kontrakter?] vedrørende de relevante Aktier).

3.1 På handelsdatoen ("Handelsdatoen") [Trade Date] køber USPF/Partnerskabet danske børsnoterede aktier ("Aktierne") af en reguleret inter-dealer-mægler ("Mægleren") [som ejer Aktierne på Handelsdatoen [Trade Date]]. Købet vil finde sted før eller på den dato, hvor generalforsamlingen i udstederen af Aktierne ("Udstederen") beslutter at anvende hele eller en del af indtjeningen og overskuddet til at udlodde et udbytte ("Udbyttegodkendelsesdatoen") [Dividend Approval Date], men senest på Udbytteregistreringsdatoen [Dividend Record Date] (cum udbytte), dvs. før ex udbyttedatoen. Afviklingsdatoen for Transaktionen ("Afviklingsdatoen") [Settlement Date] vil være efter Udbytteregistreringsdatoen [Dividend Record Date] (ex dividend). "Udbytteregistreringsdatoen" [Dividend Record Date] er udløbet af den børshandelsdag, der slutter umiddelbart før ex udbyttedatoen. 2. Købet af Aktierne vil finde sted før ex-udbyttedatoen, men senest på udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date], hvilket betyder den dato, hvor udbyttet endeligt godkendes til udlodning (generelt datoen for den årlige generalforsamling) ("Udbyttegodkendelsesdatoen") [Dividend Ap- 39

proval Date]. Afviklingsdatoen [Settlement Date] for købet af Aktierne vil være på eller efter udbytteregistreringsdatoen [Dividend Record Date]. I tilfælde af fysisk leverede børsnoterede futureskontrakter er udløbsdatoen for futureskontrakten senest på Udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date] [vil disse også blive ændret til OTC-kontrakter?].

3.2 På Handelsdatoen [Trade Date] sælger sælgeren ("Sælgeren") Aktierne gennem Mægleren. Salget vil derfor finde sted før ex udbyttedatoen, dvs. før eller på Udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date], men senest på Udbytteregistreringsdatoen [Dividend Record Date] (cum udbytte). Afviklingsdatoen [Settlement Date] vil være efter Udbytteregistreringsdatoen [Dividend Record Date] (ex udbytte).

3.3 Både USPF/Partnerskabet og Sælgeren har en værdipapirkonto hos North Channel Bank GmbH & Co. KG ("Depotbanken").

3.4 USPF modtager det udbytte, som er deklareret på Aktierne på Udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date] (det "Danske Udbytte"). USPF/Partnerskabet modtager det udbytte (ekskl. kildeskat), som er deklareret på Aktierne på udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date] ("Udbyttet") gennem Depotbanken. Depotbanken forsyner USPF/Partnerskabet med et certifikat (credit advice) om modtagelsen af nettoudbyttet. Samtidig forsyner Depotbanken Sælgeren med et debit advice om nettoudbyttet. 3. Ved køb af Aktierne afdækker USPF sin lange eksponering på Aktierne ved at indgå en OTC-forwardkontrakt med USPF på den korte side med reference til Aktierne (det "Korte Derivat"). Prisen på det Korte Derivat tager højde for en andel af det forventede Danske Udbytte i beregningen af strike-prisen for det Korte Derivat, men der foretages ingen justering, hvis det faktiske udbyttebeløb er mere eller mindre end det forventede udbyttebeløb.

3.5 På Handelsdatoen [Trade Date]:

3.5.1 Sælgeren aftaler med en tredjepart (ikke relateret til Sælger) at indgå i en aktieudlånstransaktion ("Aktieudlånstransaktionen") på afviklingsdatoen [Settlement Date], i henhold til hvilken tredjeparten accepterer, at denne på Afviklingsdatoen [Settlement Date] vil udlåne Aktierne (plus udbytte) til Sælgeren. Da Aktierne leveres ex udbytte, vil tredjeparten foretage en kompensationsbetaling til Sælger, og

3.5.2 USPF/Partnerskabet aftaler med en tredjepart (ikke relateret til USPF/Partnerskabet) at indgå i en Aktieudlånstransaktion på Afviklingsdatoen [Settlement Date], i henhold til hvilken USPF/Partnerskabet accepterer, at denne/dette på Afviklingsdatoen [Settlement Date] vil udlåne Aktierne (plus udbytte) til tredjeparten. Da Aktierne leveres ex udbytte, vil 40

USPF/Partnerskabet foretage en kompensationsbetaling til tredjeparten. 3. 3.6 4. På Handelsdatoen [Trade Date]:

3.6.1 Sælgeren indgår i en OTC-forwardtransaktion med en tredjepart (ikke relateret til Sælger) ("Forwardtransaktionen"), i henhold til hvilken tredjeparten på Afviklingsdatoen [Settlement Date] vil levere Aktierne (ex udbytte) til Sælgeren, og

3.6.2 USPF/Partnerskabet indgår i en OTC-Forwardtransaktion med en tredjepart (ikke relateret til USPF/Partnerskabet), i henhold til hvilken USPF/Partnerskabet på Afviklingsdatoen [Settlement Date] vil levere Aktierne (ex udbytte) til tredjeparten.

5. På eller efter ex-udbyttedatoen sælger USPF Aktierne via en inter-dealermægler. Afviklingsdatoen [Settlement Date] for salget af Aktierne er den samme dato som afviklingsdatoen [Settlement Date] for købet af Aktierne i 2) ovenfor. Samtidig vil USPF indgå i en OTC-forwardkontrakt, hvori den har en lang position med reference til Aktierne for at lukke den korte position, der blev oprettet i trin 4 ovenfor. Den lange position udløber på samme dato som den korte position oprettet i trin 4 ovenfor.

3.7 På Afviklingsdatoen [Settlement Date]:

3.7.1 Aktieudlånstransaktionen og Forwardtransaktionen mellem Sælgeren og tredjeparten afvikles, dvs. at tredjeparten leverer Aktierne til Sælgeren i henhold til Forwardtransaktionen, og Sælgeren returnerer Aktierne til tredjeparten i henhold til Aktieudlånstransaktionen; og

6. Det er muligt, at Aktierne i perioden frem til salget vil blive udlånt ved et aktieudlån (ved brug af en standard Global Master Securities Lending Agreement) til en ikke-relateret part (som kan være hjemmehørende i enhver jurisdiktion) for at minimere finansieringsomkostningerne. Aktielånets løbetid forventes ikke at overstige tre måneder, og aktielånet ydes mod kontant sikkerhedsstillelse. Aktielånstransaktionen kan indgås på eller efter udbyttedatoen (med afvikling af aktielånet samme dag), men altid efter Udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date], og låntageren af Aktierne vil ikke modtage noget udbytte på Aktierne. 3.7.2 Aktieudlånstransaktionen og Forwardtransaktionen mellem USPF/Partnerskabet og tredjeparten afvikles, dvs. USPF/Partnerskabet leverer Aktierne til tredjeparten i henhold til Forwardtransaktionen, og tredjeparten returnerer Aktierne til USPF/Partnerskabet i henhold til Aktieudlånstransaktionen. 41

73.8. USPF har indhentet en tax opinion fra den danske skatteadvokat, som bekræfter, at USPF i ovenstående faktiske scenarie bør være berettiget til at opnå fuld refusion af indeholdt dansk udbytteskat betalt på Aktierne. [når Forwardtransaktionen beskrevet i 3.6 gennemføres med futures og ikke forwardkontrakter].

4. Forudsætninger

Med henblik på denne Opinion har vi antaget følgende:

1. USPF er skattemæssigt hjemmehørende i USA.

2. USPF har ikke et fast driftssted i Danmark.

3. Udbytte modtaget af USPF på Aktierne hidrører ikke fra udøvelse af virksomhed af USPF eller gennem et forbundet foretagende.

4. USPF er omfattet af artikel 22, stk. 2, litra e), i den gældende dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og USA "Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA"), hvilket betyder, at USPF er:

a. en juridisk person, der er organiseret efter lovgivningen i USA med det formål at yde pension eller lignende ydelser efter en fastsat ordning til arbejdstagere, herunder selvstændige erhvervsdrivende, og

b. mere end 50 pct. af USPFs begunstigede, medlemmer eller deltagere er fysiske personer, som er hjemmehørende i enten USA eller Danmark.

5. På Handelsdatoen [Trade Date] opnår USPF ubetinget ejerskab til Aktierne og vil have fulde ejerskabsrettigheder over Aktierne på Udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date], herunder retten til at modtage det Uudbytte, som deklareres på den pågældende dato.

6. Aktierne vil blive holdt af USPF gennem NCB som depotbank. USPF's ejerskab til Aktierne registreres hos NCB og, afhængigt af NCB's/underdepotbankens andre lange og korte positioner, Værdipapircentralen i Danmark.

7. NCB's register vil vise, at USPF er den juridiske ejer men ikke indeholde oplysninger om det retmæssige ejerskab til Aktierne på Udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date], og at det Danske Udbytte repræsenterer reelt udbytte på Aktierne, som videregives til USPF af depotbanken. Det antages endvidere, at NCB på anmodning fra USPF vil udstede standardejerskabsdokumentation om Aktierne i depotet, der viser det juridiske ejerskab til Aktierne og det modtagne udbytte. 42

8. NCB vil ikke udstede ejerskabsdokumentation vedrørende de Aktier, som er omfattet af den påtænkte transaktion, til andre parter end USPF i perioden fra USPF's køb af Aktierne, og indtil der er udbetalt udbytte til USPF på Aktierne eller udstede dokumentation, der viser andre ejere end USPF i den pågældende periode.

9. Den påtænkte transaktion blev ikke struktureret af NCB.

10. NCB vil udføre rollen som værdipapirdepotbank, men ingen anden rolle, f.eks. assistance med at søge om refusion af indeholdt dansk udbytteskat på Aktierne, og NCB udfører sin rolle som depotbank i forbindelse med den påtænkte transaktion i overensstemmelse med sine standardprocedurer, der er i overensstemmelse med de normale procedurer for depotbanker generelt.

11. NCB opkræver et gebyr for leverede depotbanktjenester i denne transaktion, som ikke afviger fra de gebyrer, der opkræves for depotbanktjenester generelt.

12. NCB er blevet anmodet om at udføre rollen som depotbank.

13. NCB har ingen grund til at antage – eller oplysninger eller viden om, hvorvidt en anden person eller enhed end USPF vil indgive en ansøgning om refusion af skat med hensyn til den kildeskat på udbytte, som er indeholdt på Aktierne.

5. Opinion

Baseret udelukkende på vores forståelse af de fakta, der er beskrevet i punkt 3, og de forudsætninger, der er beskrevet i punkt 4, som vi ikke har undersøgt eller verificeret særskilt, og med de kvalifikationer, der er beskrevet i punkt 7, finder vi, at:

5.1 NCB vil ikke være underlagt dansk skattepligt som følge af den påtænkte transaktion.

5.2 NCB bør ikke være underlagt dansk civilretligt ansvar, som indebærer pligt til at kompensere den danske stat for eventuelle tab som følge af bankens rolle i den påtænkte transaktion.

Følgende omstændigheder forhindrer os dog i at nå frem til en mere definitiv vurdering af NCB's position:

1. Den omstændighed, at USPF i Forwardtransaktionen indgår OTC-forwardkontrakter (og ikke f.eks. børsnoterede futures) for at afdække deres position, kan i princippet give mulighed for en "fuld afdækning" ["perfect hedge"] af USPF's position i Aktierne, som eliminerer ejerskabsrisikoen, og kan muligt også pege i retning af en anden identificeret part, der påtager sig en sådan ejerskabsrisiko, som således kan anses for at være den retmæssige udbytteejer af det udbytte, som er modtaget på Aktierne, i stedet 43

for USPF som retmæssig ejer. Dette vil kunne indebære en mulighed for arbitrage, som er identificerbar for NCB, og hvor standarddokumentationen for ejerskab udstedt af NCB kan være vildledende.

2. Den omstændighed, at USPF (eller NCB) ikke har indhentet en tax opinion om den præcise transaktion, som er udført af USPF (tax opinion forudsætter futures og ikke OTC-forwardkontrakter), vil gøre det vanskeligere for NCB at gøre gældende, at banken pr. definition har handlet i god tro (og dermed ikke er ansvarspådragende) med hensyn til den danske skattemæssige behandling af transaktionen, som af en professionel part med rimelighed kan anses for at indeholde problematiske forhold i relation til ejerskabet af Aktierne

3. De i 6.2.1. nedenfor beskrevne sager vedrørende salget af "tomme" selskaber har vist de danske skattemyndigheders og de danske domstoles vilje til at placere erstatningsansvar for skattemyndighedernes tab hos andre involverede parter i de transaktioner, der har udløst tabet, når transaktionerne skønnes at have en tvivlsom karakter. I lyset deraf er det ikke sikkert, hvordan de danske skattemyndigheder ville opfatte den påtænkte transaktion vedrørende Aktierne og, hvis den skønnes tvivlsom, hvordan det danske retssystem vil reagere. Men selv om den skulle blive anset for tvivlsom, vurderer vi, at NCB's rolle i den påtænkte transaktion ikke kan sammenlignes med de ansvarlige parters rolle, herunder bankernes, i "selskabstømmersagerne", som var mere alvorlige og medvirkende i relation til skattemyndighedernes tab.

5.3 NCB bør ikke være underlagt dansk strafferetligt ansvar som følge af sin rolle i den påtænkte transaktion.

6. Danske skatteregler og analyse

6.1 Ansvar for dansk kildeskat

6.1.1 Retsgrundlaget kort

Generelt vil den juridiske ejer af aktierne på datoen for beslutningen om udlodning af udbytte også blive anset som ejer af udbyttet i et dansk skatteog selskabsretligt perspektiv, selv om køberen (endnu) ikke er registreret som ejer af aktierne, hvilket udgør sikringsakten i henhold til dansk ret, på datoen for generalforsamlingen (både Udbyttegodkendelsesdato og Udbytteregistreringsdato).

Standardafviklingsbetingelserne for en salgsog købstransaktion vedrørende børsnoterede danske Aktier registreret i VP Securities A/S er T+3.

VP Securities A/S afvikler således som udgangspunkt udbyttebetalinger på dag 4 efter generalforsamlingen i Udstederen. Den faktiske udbyttebetaling er baseret på Udstederens aktieregister pr. 44

datoen for generalforsamlingen i Udstederen og som opdateret ved udgangen af dag 3. Distribution på dag 4 er derfor baseret på den forudsætning, at alle T+3-aktiehandler, der udføres til og med datoen for generalforsamlingen er registreret, når udbyttet udbetales. De aktionæroplysninger, der skal indgives til de danske skattemyndigheder af (eller på vegne af) Udstederen, er listen over aktionærer på datoen for generalforsamlingen i Udstederen som opdateret ved udgangen af dag 3.

For handler, der udføres på standard-T+3-vilkår, bør en ansøgning fra køberen af de danske aktier om refusion af indeholdt dansk udbytteskat derfor generelt ikke give anledning til uoverensstemmelser mellem udbyttemodtageren og den juridiske ejer af aktierne, og endvidere bør den juridiske ejer af aktierne ikke have problemer med at få refunderet overskydende kildeskat, da den juridiske ejer også vil være registreret hos de danske skattemyndigheder som modtager af udbyttet.

I henhold til dansk national ret vil udenlandske aktionærer, som ejer mindre end 10 % af aktiekapitalen i en Udstederet dansk selskab (børsnoteret eller ikkebørsnoteret) i første omgang være underlagt dansk kildeskat på 27 % af det modtagne udbytte, medmindre (for børsnoterede selskaber) Udstederen det pågældende udbytteudloddende selskab eller Værdipapircentralen specifikt har aftalt med de danske skattemyndigheder, at der gælder en nedsat skattesats for udbytte fra det udloddende selskab til det relevante udenlandske selskab i overensstemmelse med den dobbeltbeskatningsoverenskomst, som gælder for den pågældende aktionær.

I praksis indeholder og afvikler det udbytteudloddende selskab 27 % skat på alt udbytte, som ikke er berettiget til en lavere kildeskatterate. Hvis Udstederen indeholder utilstrækkelig kildeskat af udbytte, hæfter denne for den skat, som ikke indeholdes, medmindre den manglende indeholdelse ikke kan betragtes som forsømmelighed [negligence].

Aktionæren (hvis denne er den retmæssige ejer) kan anmode Eventuel dansk kildeskat kan anmodes refunderet af de danske skattemyndigheder om refusion af eventuel danske kildeskat i overensstemmelse med den gældende dobbeltbeskatningsoverenskomst ved at indgive en udbytterefusionsformular til de danske skattemyndigheder.

Siden 2002 har de danske skattemyndigheder fokuseret på begrebet retmæssigt ejerskab. I 2010 ændrede de danske skattemyndigheder officielt deres fortolkning af de danske regler om kildeskat af udbytte for udenlandske aktionærer til, at de danske skatteregler indeholder et ikke-omgåelseskrav i form af en betingelse om retmæssigt ejerskab.

Når en udenlandsk udbyttemodtager ikke består en test vedrørende retmæssigt ejerskab som anvendt af de danske skattemyn- 45

digheder, kan der således være krav om indeholdelse af kildeskat på udbytte. Testen vedrørende retmæssigt ejerskab bygger på kravet om retmæssigt ejerskab i artikel 10 i OECD’s modeloverenskomst og som yderligere forklaret i OECD’s kommentarer.

I alle sager, hvor den danske kildeskat frafaldes eller nedsættes i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst, skal udbyttemodtageren indgive en ansøgning om refusion af den overskydende kildeskat til den danske skatteforvaltning. Den danske skatteforvaltning refunderer derefter det overskydende indeholdte udbytteskattebeløb.

For at søge om refusion af overskydende kildeskat skal udbyttemodtageren udfylde en refusionsformular 06.003 EN, som ligger på de danske skattemyndigheders hjemmeside (www.skat.dk). Udbyttemodtageren skal på formularen til refusionsansøgning bekræfte, at denne er den retmæssige ejer af udbyttet og vil være forpligtet til at vedlægge et dividend advice, typisk i form af en gyldig SWIFT-betalingsmeddelelse som bevis for, at der er indeholdt skat af udbytte udbetalt på danske aktier.

Betalingen foretages normalt af de danske skattemyndigheder inden for en måned. Nylige ændringer af de gældende renteregler fastsætter, at hvis kildeskat af udbytte ikke er tilbagebetalt inden seks måneder fra skattemyndighedernes modtagelse af refusionsansøgningen og dokumentation for refusionsansøgningen, pålægges en rente på 0,5 % (2014) pr. påbegyndt måned.

6.1.2 Dansk skattepligt af udbytte for NCB

Da NCB ikke på noget tidspunkt direkte eller indirekte erhverver Aktierne, vil NCB ikke i dansk skattemæssig henseende blive anset for at være underlagt dansk udbytteskattepligt på Aktierne, da dette alene vil gælde for ejeren af Aktierne og – i tilfælde af forsømmelighed [negligence] med hensyn til at indeholde og/eller afvikle udbytteskat – Udstederen.

6.2 Civilretligt ansvar

6.2.1 Retsgrundlaget kort

I henhold til dansk civilret kræver erstatningsansvar uden for kontrakt generelt, at tre kriterier er opfyldt:

- Der skal være et retsgrundlag for ansvaret, normalt forsømmelighed [negligence] eller forseelse [misconduct]. - Der skal være et økonomisk tab. - Der skal være årsagssammenhæng mellem forsømmeligheden/forseelsen og det økonomiske tab.

Den danske stat (skattemyndighederne) vil som udgangspunkt kun lide et tab, hvis den skattepligtige person eller enhed (skatteyderen) ikke betaler eller ikke er i stand til at betale de skyldige 46

skatter. Endvidere lides et tab kun, hvis den skyldige skat ville være blevet betalt af eller på vegne af skatteyderen, hvis det ikke var for den udviste forsømmelighed eller forseelse.

Generelt vil de relevante spørgsmål i relation til ansvar for tab lidt af staten i skattespørgsmål være forekomsten af forsømmelighed eller forseelse og sammenhængen med det lidte tab.

Juridisk præcedens viser, at ledelsesmedlemmer, bestyrelsesmedlemmer og likvidatorer mv., der har en ledende eller kontrollerende funktion i en juridisk person efter omstændighederne kan blive ansvarlig for tab, som skattemyndighederne lider som kreditor, hvis den juridiske person bliver insolvent eller går konkurs.

Endvidere, men sjældnere, er revisorer og juridiske rådgivere blevet pålagt erstatningsansvar for skattemyndighedernes tab.

Så vidt vi ved, er en depotbank i dansk retspraksis aldrig blevet holdt ansvarlig for tab lidt af skattemyndighederne som følge af at have imødekommet en urigtig ansøgning om refusion af indeholdt udbytteskat. Endvidere er vi ikke bekendt med, at der er prøvet sager ved danske domstole eller i det danske administrative system, hvor danske skattemyndigheder fejlagtigt har udbetalt et refusionsbeløb og forsøgt at dække et tab ved en sådan forkert udbetaling hos andre parter end den tilbagesøgende part.

I en række retssager ("selskabstømmersagerne") indledt af skattemyndighederne i slutningen af 90'erne og begyndelsen af 00'erne blev der rejst civilretlige erstatningskrav mod forskellige deltagere i en vis type transaktion, hvorved "tomme" danske selskaber, der ejede et beløb i kontanter og skyldte et tilsvarende beløb i dansk skat, blev solgt til købere, som i det væsentlige hævede kontanterne, brugte dem til egen fordel og dermed aldrig betalte de skyldige skatter. Det stod med det samme klart, at køberne af sådanne selskaber var ansvarlige for skattemyndighedernes tab, og mange ifaldt også strafferetlige sanktioner. Skattemyndighederne forfulgte dog også de sælgende aktionærer i selskaberne samt deres rådgivere og de banker, der var involveret i finansieringen eller blot foretog kontantoverførslerne i forbindelse med opkøbene. En række sager mod sælgerne af selskaberne blev vundet af skattemyndighederne, også i den danske Højesteret, da det blev fastslået, at sælgerne ikke havde opfyldt en bestemt forpligtelse til at sikre sig, at de skyldige skatter i sidste ende ville blive betalt, selv om sælgerne (eller deres rådgivere/bankerne) ikke var direkte involveret i Partnerskabets manglende betaling af sådanne skatter, da dette skete efter salget.

I en højesteretssag fra 1999 blev den bank, der var involveret i salget af det "tomme" selskab, holdt ansvarlig for skattemyndighedernes tab på det grundlag, at banken var bekendt med hver enkelt transaktion, der førte til købet, som førte til, at Partnerskabets penge på en bankkonto blev anvendt til at finansiere køberens erhvervelse heraf, hvilket banken havde anset for at være afgørende 47

i den risikovurdering, som banken havde foretaget (og medførte et højere gebyr end normalt til banken). Med sine handlinger blev banken anset for på en uansvarlig måde at medvirke til den selvfinansiering [financial assistance], som ikke var i overensstemmelse med dansk selskabsret, og banken havde ikke foretaget sig noget for at forhindre risikoen for, at skattemyndighedernes interesser blev tilsidesat.

Ovenstående sager vedrørende de tomme selskaber anses generelt for at være noget ekstraordinære. Retsgrundlaget for de rejste krav findes endvidere – i hvert fald til dels – i særlige regler i den danske selskabslov om forbud mod visse former for selvfinansiering. Sagerne viser dog også det danske retssystems evne og beslutsomhed med hensyn til at placere ansvar hos andre parter end de danske skattemyndigheder, hvis skattemyndighederne skønnes at lide et tab, … som er en følge af tvivlsomme handlinger udført af flere parter, selv hvis en enkelt part kun har spillet en begrænset rolle.

6.2.2 Civilretligt ansvar for NCB i den påtænkte transaktion

Generelt er der ingen retspraksis til at underbygge, at der kan rejses et krav mod NCB for at virke som depotbank for USPF i relation til Aktierne.

Hvis andre parter end USPF søger om refusion af dansk kildeskat, vil NCB's eventuelle rolle i en sådan refusionsansøgningsproces, om nogen, efter vores opfattelse være så fjern, at den ikke har nogen forbindelse til det tab, som lides i forbindelse med betalingen af refusionsansøgningen.

Forekomsten af et krav mod NCB ville efter vores opfattelse og baseret på de omstændigheder og forudsætninger, der er angivet ovenfor, i første omgang kræve, at USPF fejlagtigt har søgt om refusion af indeholdt udbytteskat i Danmark. For at kunne foretage en sådan refusionsansøgning vil de danske skattemyndigheder som udgangspunkt kræve, at refusionsformularen ledsages af dokumentation for, at skatten er påført den skatteyder, der søger om refusion, ofte i form af et udbyttebevis udstedt af depotbanken. Hvis NCB udsteder en sådan (standard)dokumentation til USPF, og USPF i dansk skattemæssig henseende anses for ikke at være berettiget til at søge om refusion af indeholdt dansk udbytteskat – efter refusionen er foretaget – vil NCB's rolle og handlinger være relevante for analysen af ansvar for NCB efter dansk ret.

Det bemærkes, at vi har forudsat, at NCB kun vil udstede standarddokumentation vedrørende USPF's ejerskab, som ikke omhandler retmæssigt ejerskab, at der er indhentet en dansk tax opinion vedrørende USPF's danske skattemæssige stilling, som er forelagt NCB, og at NCB – bortset fra eventuel udstedelse af standarddokumentation ikke har haft nogen rolle i refusionsansøgningsprocessen eller de samlede oplysninger eller dokumentation, som er indgivet til de danske skattemyndigheder. 48

I denne henseende henvises der specifikt til vores forudsætninger om i) at USPF vil erhverve Aktierne com udbytte, hvilket indebærer, at USPF vil blive ejer af det faktiske udbytte på Aktierne pr. Handelsdatoen [Trade Date], ii) at USPF kun skal levere aktier ex udbytte i den efterfølgende Aktieudlånstransaktion, iii) at NCB kun vil udstede standarddokumentation vedrørende USPF's formelle juridiske ejerskab, som ikke vedrører retmæssigt ejerskab, iv) at NCB kun vil udstede en sådan dokumentation til USPF, v) at der er indhentet en dansk tax opinion vedrørende USPF's danske skattemæssige stilling i en næsten identisk struktur, som er forelagt NCB, og vi) at NCB – bortset fra eventuel udstedelse af standarddokumentation til USPF – ikke har haft nogen rolle i eller faktisk viden om processen med ansøgning om refusion af indeholdt udbytteskat i Danmark vedrørende Aktierne eller de oplysninger eller den dokumentation, som er indgivet til de danske skattemyndigheder.

Det er derfor vores holdning, at NCB ikke bør være ansvarlig for ukorrekt tilbagebetaling af kildeskat til USPF foretaget af de danske skattemyndigheder.

Følgende omstændigheder forhindrer os imidlertid i at nå frem til en mere definitiv vurdering af NCB's position:

1. Den omstændighed, at USPF indgår OTC-forwardkontrakter (og ikke f.eks. børsnoterede futures) for at afdække deres position, kan i princippet give mulighed for en "fuld afdækning" ["perfect hedge"] af USPF's position i Aktierne og kan muligt også pege i retning af en anden identificeret part, som kan anses for at være den retmæssige udbytteejer af det udbytte, som er modtaget på Aktierne, i stedet for USPF som retmæssig ejer. Dette vil kunne indebære en mulighed for arbitrage, som er identificerbar for NCB, og hvor standarddokumentationen for ejerskab udstedt af NCB kan være vildledende.

2. Den omstændighed , at USPF ikke har indhentet en tax opinion om den præcise transaktion, som er udført af USPF (tax opinion forudsætter futures og ikke OTC-forwardkontrakter), vil gøre det vanskeligere for NCB at gøre gældende, at den pr. definition har handlet i god tro (og dermed ikke er ansvarlig) med hensyn til den danske skattemæssige behandling af transaktionen.

3. De i 6.2.1. ovenfor beskrevne sager vedrørende salget af "tomme" selskaber har vist de danske skattemyndigheders og de danske domstoles vilje til at placere erstatningsansvar for skattemyndighedernes tab hos andre involverede parter i de transaktioner, der har udløst tabet, når transaktionerne skønnes at have en tvivlsom karakter. I lyset deraf er det ikke sikkert, hvordan de danske skattemyndigheder ville opfatte den påtænkte transaktion vedrørende Aktierne og, hvis den skønnes tvivlsom, hvordan det danske retssystem vil reagere. Men selv om den skulle blive anset for tvivlsom, vurderer vi, at NCB's rolle i den påtænkte transaktion ikke kan sammenlignes med de ansvarlige parters rolle, herunder 49

bankernes, i "selskabstømmersagerne", som var mere alvorlige og medvirkende i relation til skattemyndighedernes tab.

6.3 NCB's strafferetlige ansvar

6.3.1 Retsgrundlaget kort

I henhold til § 13 i den danske skattekontrollov straffes den, der med fortsæt til at unddrage skat afgiver urigtige eller vildledende skatteoplysninger til skatteansættelse eller beløbet deraf, med sanktioner i form af bøde eller fængsel. Hvis den skattepligtige ikke er en fysisk person, er sanktionen en bøde. Dette gælder også, hvis de urigtige eller vildledende skatteoplysninger er afgivet som følge af forsømmelighed. Medvirken til sådant skattesvig er underlagt de samme sanktioner.

I henhold til § 15 i skattekontrolloven straffes den, der med fortsæt til at unddrage skat undlader at indgive en selvangivelse, med strafferetlige sanktioner i form af bøde eller fængsel. Hvis den skattepligtige ikke er en fysisk person, er sanktionen en bøde.

Enhver undladelse af korrekt indgivelse af oplysninger til de danske skattemyndigheder vil ikke være underlagt strafferetlige sanktioner, hvis en sådan undladelse ikke skyldes grov forsømmelighed eller forsæt.

I henhold til § 23 i den danske straffelov anses en lovovertrædelse for begået af enhver, der ved tilskyndelse, råd eller dåd har medvirket til den strafbare handling.

Strafferetligt ansvar kræver generelt, at gerningsmanden har et kriminelt forsæt, men under visse omstændigheder er forsømmelighed tilstrækkeligt. De gældende strafferetlige sanktioner i tilfælde af forsømmelighed er dog generelt betydeligt mindre strenge.

Retspraksis har vist en høj grad af tilbageholdenhed med at anse andre end skatteyderen for at have medvirket til skatteunddragelse eller skattesvig, og generelt vil dette kræve en ganske direkte involvering i den strafbare handling, f.eks. bistand til at udfylde og indgive en forkert selvangivelse.

6.3.2 Strafferetligt ansvar for NCB som følge af den påtænkte transaktion

NCB vil som hovedregel ikke skulle indsende oplysninger til de danske skattemyndigheder som følge af Transaktionen. NCB vil, hvis overhovedet, kun være indirekte involveret i refusionsansøgningen ved at udstede det udbyttebevis, som de danske skattemyndigheder generelt stiller krav om

Baseret på de i 2 ovenfor anførte omstændigheder og forudsætninger og navnlig under hensyntagen til de samme omstændighe- 50

der som beskrevet under 6.2.2 … vedrørende civilretligt ansvar, bør der i dansk ret ikke være grundlag for at anse NCB som medvirkende til dansk skattesvig.

7. Kvalifikationer

7.1 Denne Opinion er afgrænset til forhold vedrørende dansk ret, som aktuelt er gældende og vedtaget af danske lovgivende myndigheder, og der udtrykkes ingen vurdering af om lovgivningen i andre jurisdiktioner. Navnlig foregiver vi ikke at være bekendt med lovgivningen i Tyskland eller lovgivningen i nogen anden jurisdiktion end Danmark, og vi udtrykker ingen vurdering af forhold, der er underlagt eller fortolket i overensstemmelse med sådan lovgivning.

7.2 I denne Opinion beskrives danske juridiske begreber med engelske termer og ikke med deres oprindelige danske termer. De pågældende begreber svarer muligvis ikke til de begreber, der beskrives med de samme engelske termer, som forekommer under andre jurisdiktioners lovgivning. Denne Opinion kan derfor kun påberåbes på den udtrykkelige betingelse, at eventuelle fortolkningseller ansvarsspørgsmål, der opstår i forbindelse hermed, er underlagt dansk ret og indbringes for en dansk domstol.

7.3 Denne Opinion afgives på det grundlag, at den underlægges og fortolkes i overensstemmelse med dansk ret.

7.4 Denne Opinion er strengt begrænset til forhold anført heri og skal ikke læses som værende implicit gældende for andre forhold i forbindelse med den påtænkte transaktion.

8. Anvendelse

Denne Opinion er rettet til NCB til dennes gavn og brug og kan ikke påberåbes af nogen anden person eller til noget andet formål end i forbindelse med den påtænkte transaktion og må ikke bruges, rundsendes, citeres eller på anden måde henvises til noget andet formål, undtagen i) til NCB's juridiske eller skattemæssige rådgivere i forbindelse med Transaktionen, ii) hvor det er påbudt ved lov, retskendelse eller af et relevant tilsynsorgan eller iii) i forbindelse med enhver tvist eller retssag, som NCB er part i, i hvilket tilfælde vi skal informeres om sådan brug.”

Ved mail af 1. maj 2014 til Adv. 6 , Adv. 1 og Adv. 4 skrev V2 følgende:

”Lige en opfølgning – er der sket yderligere i forhold til vores udkast af 23. april.” Adv. 4 besvarede samme dag mailen således: 51

”Jeg talte i telefon med klienten i tirsdags. De har det generelt fint med udkastet med forbehold for to kommentarer.

1. Afviklingsdatoen for forwards [Forward Settlement Date] er efter afviklingsdatoen [Settlement Date] for aktietransaktionen. Brugen af det definerede udtryk ”Afviklingsdato” [Settlement Date] indebærer, at dette er én og samme dag.

2. I næstsidste afsnit af afsnit 6.1.1 henviser du til en bestemt type dividend advice. NCB har informeret mig om, at de ikke vil udstede nogen form for skatteudtalelse mv., så det bedste vil være at slette henvisningen til ”gyldig SWIFT-betalingsmeddelelse”.

Kan du hjælpe med de to punkter? Alternativt, hvis du sender os en Word-version af dit sidste udkast, kan vi give dig en rettet udgave, der afspejler ovenstående.”

I mail af 2. maj 2014 skrev V2 herefter følgende til Adv. 4 :

”Må jeg bede dig om at indsætte de to ændringsmarkeringer i den vedhæftede version. Derefter vil jeg tjekke, om dette vil påvirke vores analyse.” Adv. 4 fremsendte herefter samme dag på mail en rettet udgave af udkastet til legal opinion sammen med en sammenligningsversion i forhold til den seneste version af udkastet. I mailen anførte Adv. 4 videre:

”Sig til, hvis du ønsker at drøfte nogen af ændringerne, eller om de er acceptable for dig. I så fald beder jeg dig om at sende os et revideret endeligt udkast til din opinionsskrivelse.”

Det reviderede udkast til legal opinion af 2. maj 2014 indeholdt – med rettelsesmarkeringer i forhold til tidligere udkast – følgende ændringer i afsnit 3:

”…

3. Påtænkte transaktioner

Vi forstår, at USPF påtænker at foretage følgende transaktioner:

3.1 På handelsdatoen ("Handelsdatoen") [Trade Date] køber USPF/Partnerskabet danske børsnoterede aktier ("Aktierne") gennemaf en reguleret inter-dealermægler ("Mægleren") [som ejer Aktierne på Handelsdatoen [Trade Date]]. Købet vil finde sted før eller på den dato, hvor generalforsamlingen i udstederen af Aktierne ("Udstederen") beslutter at anvende hele eller en del af indtjeningen og overskuddet til at udlodde et udbytte ("Udbyttegodkendelsesdatoen") [Dividend Approval Date], men senest på Udbytteregistreringsdatoen [Dividend Record Date] (cum udbytte), dvs. før ex udbyttedatoen. Afviklingsdatoen for AktietTransaktionen ("Ak- 52

tieaAfviklingsdatoen") [Equities Settlement Date] vil være efter Udbytteregistreringsdatoen [Dividend Record Date] (ex dividend). Udbytteregistreringsdatoen" [Dividend Record Date] er udløbet af den børshandelsdag, der slutter umiddelbart før ex udbyttedatoen.

3.2 På Handelsdatoen [Trade Date] sælger sælgeren ("Sælgeren") Aktierne gennem Mægleren. Salget vil derfor finde sted før ex udbyttedatoen, dvs. før eller på Udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date], men senest på Udbytteregistreringsdatoen [Dividend Record Date] (cum udbytte). AktieaAfviklingsdatoen [Equities Settlement Date] vil være efter Udbytteregistreringsdatoen [Dividend Record Date] (ex udbytte).

3.3 Både USPF/Partnerskabet og Sælgeren har en værdipapirkonto hos North Channel Bank GmbH & Co. KG ("Depotbanken").

3.4 USPF/Partnerskabet modtager det udbytte (ekskl. kildeskat), som er deklareret på Aktierne på udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date] ("Udbyttet") gennem Depotbanken. Depotbanken forsyner USPF/Partnerskabet med et certifikat (credit advice) om modtagelsen af nettoudbyttet. Samtidig forsyner Depotbanken Sælgeren med et debit advice om nettoudbyttet. 3.5 På Handelsdatoen [Trade Date]:

3.5.1 Sælgeren aftaler med en tredjepart (ikke relateret til Sælger) at indgå i en aktieudlånstransaktion ("Aktieudlånstransaktionen") på AktieaAfviklingsdatoen [Equities Settlement Date], i henhold til hvilken tredjeparten accepterer, at denne på AktieaAfviklingsdatoen [Equities Settlement Date] vil udlåne Aktierne (plus udbytte) til Sælgeren. Da Aktierne leveres ex udbytte, vil tredjeparten foretage en kompensationsbetaling til Sælger, og

3.5.2 USPF/Partnerskabet aftaler med en tredjepart (ikke relateret til USPF/Partnerskabet) at indgå i en Aktieudlånstransaktion på AktieaAfviklingsdatoen [Equities Settlement Date], i henhold til hvilken USPF/Partnerskabet accepterer, at denne/dette på AktieaAfviklingsdatoen [Equities Settlement Date] vil udlåne Aktierne (plus udbytte) til tredjeparten. Da Aktierne leveres ex udbytte, vil USPF/Partnerskabet foretage en kompensationsbetaling til tredjeparten. 3.6 På Handelsdatoen [Trade Date]: 3.6.1 Sælgeren indgår i en OTC-forwardtransaktion med en tredjepart (ikke relateret til Sælger) ("Forwardtransaktionen"), i henhold til hvilken tredjeparten på en dag efter AktieaAfviklingsdatoen [Equities Settlement Date] ("Forwardafviklingsdatoen") [Forward Settlement Date] vil levere Aktierne (ex udbytte) til Sælgeren, og 53

3.6.2 USPF/Partnerskabet indgår i en OTC-Forwardtransaktion med en tredjepart (ikke relateret til USPF/Partnerskabet), i henhold til hvilken USPF/Partnerskabet på ForwardaAfviklingsdatoen [Forward Settlement Date] vil levere Aktierne (ex udbytte) til tredjeparten.

3.7 På AktieaAfviklingsdatoen [Equities Settlement Date]:

3.7.1 Aktieudlånstransaktionen mellem Sælgeren og tredjeparten afvikles, dvs. at tredjeparten udlåner Aktierne til Sælgeren, og Sælgeren leverer Aktierne (ex udbytte) til USPF/Partnerskabet, og

3.7.2 Aktieudlånstransaktionen mellem USPF/Partnerskabet og tredjeparten afvikles, dvs. at USPF/Selskabet udlåner Aktierne til tredjeparten.

3.8 På Forwardafviklingsdatoen [Forward Settlement Date]:

3.87.1Aktieudlånstransaktionen og Forwardtransaktionen mellem Sælgeren Og tredjeparten afvikles, dvs. at tredjeparten leverer Aktierne til Sælgeren i henhold til Forwardtransaktionen, og Sælgeren returnerer Aktierne til tredjeparten i henhold til Aktieudlånstransaktionen; og

3.78.2Aktieudlånstransaktionen og Forwardtransaktionenmellem USPF/Partnerskabet og tredjeparten afvikles, dvs. USPF/Partnerskabet leverer Aktierne til tredjeparten i henhold til Forwardtransaktionen, og tredjeparten returnerer Aktierne til USPF/Partnerskabet i henhold til Aktieudlånstransaktionen.

3.98. USPF har indhentet en tax opinion fra dansk skatteadvokat, som bekræfter, at USPF i ovenstående faktiske scenarie bør være berettiget til at opnå fuld refusion af indeholdt dansk udbytteskat betalt på Aktierne [når forwardtransaktionen beskrevet i 3.6 gennemføres med futures og ikke forward kontrakter] I modsætning til ovenstående beskrivelse forudsætter den danske tax opinion, at parterne leverer Aktierne i henhold til futurekontrakter og ikke forwardtransaktioner. Vi er blevet anmodet om at forudsætte, at der ikke er nogen økonomisk forskel mellem de oprindeligt påtænkte futurekontrakter og de ovenfor beskrevne forwardtransaktioner.. …”

Herudover indeholdt udkastet et forslag til en ændring i pkt. 6.1.1, hvorefter en henvisning til, at Dividend Credit Advice typisk ville foreligge i form af en gyldig SWIFT-betalingsmeddelelse, skulle udgå. 54

Ved mail af 5. maj 2014 til Adv. 4 fremkom V2 herefter med bemærkninger til ændringerne i udkastet til legal opinion. Af mailen fremgår:

”Jeg har været igennem de foreslåede ændringer, og der synes ikke at være behov for ændringer til opinionen.

Vil du kort uddybe bevæggrundene til at adskille aktieafviklingsdatoen [Equities Settlement Date] og forwardafviklingsdatoen [Forward Settlement Date], så sidstnævnte falder en dag senere. Fra mit perspektiv ser det ud til, at det tydeligere skelner aktielånstransaktionen og forwardtransaktionen, men jeg ville sætte pris på at vide, om der er andet at opnå ud over dette.”

Adv. 4 besvarede samme dag henvendelsen således på mail:

”Mange tak for din bekræftelse. Det lyder godt.

Din forståelse af timingen og formålet bag er korrekt. Vigtigst af alt skal vi skelne mellem aktieafviklingsdatoen [Equities Settlement Date] og forwardafviklingsdatoen [Forward Settlement Date], da sælgeren ellers ikke vil være i stand til at levere aktierne til køberen, da denne har returneret dem til X og er short. Den måde, det nu er struktureret og beskrevet på, sikrer, at alle positioner afvikles i den rigtige rækkefølge.

Hvis du er enig, sender vi det reviderede udkast til opinion til vores klient til gennemgang og godkendelse.”

I forsættelse heraf skrev V2 samme dag følgende til Adv. 4 : Adv. 4 ”Tak,

En enkelt ting: Jeg vil foretrække at beholde formuleringen om SWIFT- meddelelsen, da det er i det afsnit, der beskriver, hvordan det danske system normalt fungerer, altså uden specifik henvisning til den pågældende transaktion og dermed uden hensyntagen til, om NCB i dette tilfælde ville udsende en sådan meddelelse. Sig til, hvis det giver anledning til problemer fra din side.”

Adv. 4 anførte herefter samme dag på mail:

”Ok, kan vi formulere det som følger for at understrege, at det er et eksempel, men ikke nødvendigvis normen?

”… og vil være forpligtet til at vedlægge en udbytteadvisering som bevis (f.eks. i form af en bekræftet SWIFT-betalingsmeddelelse) for, at der er indeholdt skat på udbytte betalt på danske aktier.”

Denne formulering blev samme dag accepteret af V2 . 55

I juni 2014 blev der herefter fra Sagsøgte I/S´ side taget initiativ til fakturering for den ydede rådgivning, og det blev indledningsvist afklaret, at Sagsøgte I/S skulle fakturere North Channel Bank direkte. Af Adv. 4´s mail af 23. juni 2014 til V2 fremgår således:

”Send venligst faktura og bilag direkte til NCB. Du må gerne give dem en forklaring på salæroverskridelsen og tage højde for, at du vil blive anmodet om at forelægge den udførte opinion i den form, som blev drøftet og aftalt i maj, uden tillægssalær.

Lad os tales ved.”

Sagsøgte I/S´ faktura af 23. juni 2014 på 14.650 euro blev herefter sendt til Person 2 (P2) , North Channel Bank. Salæropgørelsen indeholder følgende oplysninger:

”Vores salær for juridiske ydelser i ovennævnte sag i perioden 10. februar 2014 til i dag, inkl.

 Gennemgang af et udkast til tax opinion vedrørende den påtænkte transaktion som modtaget fra Adv.firma 1 den 10. februar 2014, gennemgang af din e-mail dateret den 11. februar, juridiske undersøgelser i forhold til gældende lov og jurisdiktion og vores svar herpå af 11. februar 2014.

 Udarbejdelse af vores opinion i relation til den påtænkte transaktion, hvor NCB fungerer som depotbank, som sendt til dig den 18. februar 2014.

 Gennemgang af kommentarerne til opinion fra Adv.firma 1 og ændringer til opinion.

 Gennemgang af transaktionsdiagrammet, juridiske undersøgelser i forhold til OTC-instrumenter sammenlignet med standardiserede finansielle instrumenter og udarbejdelse af vores opinion baseret på den tidligere faktuelle oversigt, hvor futures dog erstattes med forwards, og fremsendelse heraf til Adv.firma 1 den 15. april 2014.

 Gennemgang af Adv.firma 1´s kommentarer af 15. april 2014 og udarbejdelse af vores e-mail-memorandum dateret den 16. april 2014 til Adv.firma 1 .

 Forberedelse til og deltagelse i telefonkonference den 22. april 2014.

 Gennemgang af det reviderede resumé af transaktionen som modtaget den 22. april 2014 og udarbejdelse af et ændret udkast til opinion. 56

 Gennemgang af den reviderede opinion som modtaget den 2. maj 2014 og vores kommentarer hertil af 5. maj 2014.

 Diverse telefonsamtaler og omfattende mailkorrespondance med Adv. 4 , Adv. 1 og Adv. 6 fra Adv.firma 1 .”

Af et medfølgende brev af samme dato til P2 fremgår følgende:

”Dansk tax opinion – North Channel Bank

Som aftalt med Adv. 4 vedhæfter jeg vores faktura for assistance i 1. halvår 2014.

Bemærk, at det fakturerede beløb overstiger vores første estimat i februar 2014 på 6-7.000 EUR ekskl. moms, som var baseret på meget foreløbige oplysninger. Vores estimat var dog mere eller mindre nøjagtigt (bortset fra en overskridelse på 1.700 EUR), da vi færdiggjorde vores udkast til opinion den 21. februar på grundlag af den faktuelle beskrivelse, der var givet på det tidspunkt, og efter at have indarbejdet kommentarer fra Adv.firma 1 . Vi sendte vores salærstatus på 8.700 EUR til Adv.firma 1 den 3. april 2014.

Derefter blev den påtænkte transaktion ændret, og vi modtog en mere udførlig beskrivelse – først på tysk og derefter på engelsk – hvilket krævede en ny analyse for at fastslå de krævede ændringer i det oprindelige udkast til opinion som følge deraf. De nye oplysninger tilføjede yderligere en del kompleksitet til analysen og krævede yderligere drøftelser med Adv.firma 1 samt fremsendelse af ændrede udkast til versioner af vores opinion. Dette arbejde forudså vi ikke, da vi gav vores første estimat baseret på en anden faktuel beskrivelse.

Det fakturerede beløb i henhold til vedhæftede er fastsat på baggrund af medgået tid og til vores standardtimetakster, men omfatter også færdiggørelse af vores opinion på grundlag af faktiske omstændigheder heri og i dens nuværende form.

Jeg håber, ovenstående forklarer fakturaafvigelsen fra det oprindelige estimat, men vi uddyber naturligvis gerne, hvis I ønsker det.”

Den 18. juli 2014 rettede Adv. 4 på mail henvendelse til V2 , idet det blev oplyst, at North Channel Bank havde anmodet om at modtage den underskrevne opinion. Af mailen fremgår blandt andet:

”… Jeg vedhæfter en opdateret version af udkastet, som vi har aftalt (sammen med en sammenligningsversion i forhold til den seneste version) og vil gerne bede dig om at udfærdige den på jeres brevpapir.

Vil du sende en kopi af den udfærdigede opinion på mail til mig og ligeledes sende originalen til min adresse. Så sender jeg alle dokumenterne til NCB. 57

Ring endelig, hvis du har spørgsmål.”

Mailen var vedhæftet et udkast til legal opinion dateret 5. maj 2014 med ganske få rettelsesmarkeringer.

Den endelige legal opinion af 4. august 2014, der er underskrevet af V2 og fremsendt til Adv.firma 1 samme dag, og som indholdsmæssigt svarer til det udkast, der blev fremsendt af Adv.firma 1 den 18. juli 2014, har følgende ordlyd:

”Dansk Opinion

1. Indledning

Denne opinion ("Opinion") er udarbejdet på anmodning af Adv.firma 1 , Tyskland, på vegne af North Channel Bank GmbH & Co. KG ("NCB").

Denne Opinion omhandler de danske ansvarsmæssige konsekvenser for NCB af at fungere som depotbank i visse transaktioner med danske børsnoterede aktier, som er indgået af en amerikansk pensionsfond ("USPF").

2. Scope

I denne Opinion vurderes det alene, om NCB er skattepligtig i Danmark, NCB's civilretlige ansvar for et tab lidt af den danske stat og danske strafferetlige spørgsmål for NCB som følge af transaktionen på grundlag af den faktiske baggrund og forudsætningerne i 3 og 4 nedenfor. I denne Opinion vurderes ikke:

2.1.1 den skattemæssige behandling i Danmark af andre parter end NCB i den påtænkte transaktion 2.1.2 NCB's ansvar for krav rejst af andre parter end den danske stat, hvis den forudsatte danske skattemæssige behandling ikke i sidste ende opnås 2.1.3 beregningen af størrelsen af et ikke-kontraktuelt ansvar, som NCB potentielt har pådraget sig 2.1.4 spørgsmålet om ansvar hos andre parter end NCB for krav rejst af den danske stat som følge af transaktionen 2.1.5 om dansk ret er gældende med hensyn til at fastlægge et ansvar uden for kontrakt for NCB, som er en ikke-dansk enhed, i henhold til de internationale lovvalgsregler 2.1.6 spørgsmål vedrørende de påtænkte transaktioner i henhold til anden lovgivning end dansk ret 2.1.7 de danske skattemyndigheders muligheder for at forfølge et dansk eller strafferetligt krav eller civilretligt ansvar mod NCB i Tyskland i anledning af et lidt tab, hvor dette er relevant.

3. Påtænkte transaktioner 58

Vi forstår, at USPF påtænker at foretage følgende transaktioner:

3.1 På handelsdatoen ("Handelsdatoen") [Trade Date] køber USPF/Partnerskabet danske børshandlede aktier ("Aktierne") gennem en reguleret inter-dealer-mægler ("Mægleren"). Købet vil finde sted før eller på den dato, hvor generalforsamlingen i udstederen af Aktierne ("Udstederen") beslutter at anvende hele eller en del af indtjeningen og overskuddet til at udlodde et udbytte ("Udbyttegodkendelsesdatoen") [Dividend Approval Date], men senest på Udbytteregistreringsdatoen [Dividend Record Date] (cum udbytte), dvs. før ex udbyttedatoen. Afviklingsdatoen [Settlement Date] for Aktietransaktionen ("Aktieafviklingsdatoen") [Equities Settlement Date] vil være efter Udbytteregistreringsdatoen [Dividend Record Date] (ex dividend). Udbytteregistreringsdatoen" [Dividend Record Date] er udløbet af den børshandelsdag, der slutter umiddelbart før ex udbyttedatoen.

3.2 På Handelsdatoen [Trade Date] sælger sælgeren ("Sælgeren") Aktierne gennem Mægleren. Salget vil derfor finde sted før ex udbyttedatoen, dvs. før eller på Udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date], men senest på Udbytteregistreringsdatoen [Dividend Record Date] (cum udbytte). Aktieafviklingsdatoen [Equities Settlement Date] vil være efter Udbytteregistreringsdatoen [Dividend Record Date] (ex udbytte).

3.3 Både USPF/Partnerskabet og Sælgeren har en værdipapirkonto hos North Channel Bank GmbH & Co. KG ("Depotbanken").

3.4 USPF/Partnerskabet modtager det udbytte (ekskl. kildeskat), som er deklareret på Aktierne på Udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date] ("Udbyttet") gennem Depotbanken. Depotbanken udsteder [issues] til USPF/Partnerskabet et certifikat (credit advice) om modtagelsen af nettoudbyttet. Samtidig udsteder [issues] Depotbanken til Sælgeren et debit advice om nettoudbyttet.

3.5 På Handelsdatoen [Trade Date]:

3.5.1 Sælgeren aftaler med en tredjepart (ikke relateret til Sælger) at indgå i en aktieudlånstransaktion ("Aktieudlånstransaktionen") på Aktieafviklingsdatoen [Equities Settlement Date], i henhold til hvilken tredjeparten accepterer, at denne på Aktieafviklingsdatoen [Equities Settlement Date] vil udlåne Aktierne (plus udbytte) til Sælgeren. Da Aktierne leveres ex udbytte, vil tredjeparten foretage en kompensationsbetaling til Sælger; og

3.5.2 USPF/Partnerskabet aftaler med en tredjepart (ikke relateret til USPF/Partnerskabet) at indgå i en Aktieudlånstransaktion på Aktieafviklingsdatoen [Equities Settlement Date], i hen- 59

hold til hvilken USPF/Partnerskabet accepterer, at denne/dette på Aktieafviklingsdatoen [Equities Settlement Date] vil udlåne Aktierne (plus udbytte) til tredjeparten. Da Aktierne leveres ex udbytte, vil USPF/Partnerskabet foretage en kompensationsbetaling til tredjeparten.

3.6 På Handelsdatoen [Trade Date]:

3.6.1 Sælgeren indgår i en OTC-forwardtransaktion med en tredjepart (ikke relateret til Sælger) ("Forwardtransaktionen"), i henhold til hvilken tredjeparten på en dag efter Aktieafviklingsdatoen [Equities Settlement Date] ("Forwardafviklingsdatoen") [Forward Settlement Date] vil levere Aktierne (ex udbytte) til Sælgeren; og

3.6.2 USPF/Partnerskabet indgår i en OTC-Forwardtransaktion med en tredjepart (ikke relateret til USPF/Partnerskabet), i henhold til hvilken USPF/Partnerskabet på Forwardafviklingsdatoen [Forward Settlement Date] vil levere Aktierne (ex udbytte) til tredjeparten.

3.7 På Aktieafviklingsdatoen [Equities Settlement Date]:

3.7.1 Aktieudlånstransaktionen mellem Sælgeren og tredjeparten afvikles, dvs. at tredjeparten udlåner Aktierne til Sælgeren, og Sælgeren leverer Aktierne (ex udbytte) til USPF/Partnerskabet; og

3.7.2 Aktieudlånstransaktionen mellem USPF/Partnerskabet og tredjeparten afvikles, dvs. at USPF/Partnerskabet udlåner Aktierne til tredjeparten.

3.8 På Forwardafviklingsdatoen [Forward Settlement Date]:

3.8.1 Forwardtransaktionen mellem Sælgeren og tredjeparten afvikles, dvs. at tredjeparten leverer Aktierne til Sælgeren i henhold til Forwardtransaktionen, og Sælgeren returnerer Aktierne til tredjeparten i henhold til Aktieudlånstransaktionen, og

3.8.2 Forwardtransaktionen mellem USPF/Partnerskabet og tredjeparten afvikles, dvs. at USPF/Partnerskabet leverer Aktierne til tredjeparten i henhold til Forwardtransaktionen, og tredjeparten returnerer Aktierne til USPF/Partnerskabet i henhold til Aktieudlånstransaktionen.

3.9. USPF har indhentet en tax opinion fra en dansk skatteadvokat, som bekræfter, at USPF i ovenstående faktiske scenarie bør være berettiget til at opnå fuld refusion af indeholdt dansk udbytteskat betalt på Aktierne. I modsætning til ovenstående beskrivelse forudsætter den danske tax opinion, at parterne leverer Aktierne i henhold til futurekontrakter og ikke forwardtransaktioner. Vi er blevet anmodet om at for- 60

udsætte, at der ikke er nogen økonomisk forskel mellem de oprindeligt påtænkte futurekontrakter og de ovenfor beskrevne forwardtransaktioner.

4. Forudsætninger

Med henblik på denne Opinion har vi antaget følgende:

1. USPF er skattemæssigt hjemmehørende i USA.

2. USPF har ikke et fast driftssted i Danmark.

3. Udbytte modtaget af USPF på Aktierne hidrører ikke fra udøvelse af virksomhed af USPF eller gennem et forbundet foretagende.

4. USPF er omfattet af artikel 22, stk. 2, litra e), i den gældende dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og USA "Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA"), hvilket betyder, at USPF er:

a. en juridisk person, der er organiseret i henhold til lovgivningen i USA med henblik på at yde pension eller andre lignende fordele til ansatte, herunder selvstændige personer, i henhold til en plan, og

b. mere end 50 % af USPF's modtagere, medlemmer eller deltagere er personer bosiddende i enten USA eller Danmark.

5. På Handelsdatoen [Trade Date] opnår USPF ubetinget ejerskab til Aktierne og vil have fulde ejerskabsrettigheder over Aktierne på Udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date], herunder retten til at modtage det Udbytte, som erklæres på den pågældende dato.

6. Aktierne vil blive holdt af USPF gennem NCB som depotbank. USPF's ejerskab til Aktierne registreres hos NCB og, afhængigt af NCB's/underdepotbankens andre lange og korte positioner, Værdipapircentralen i Danmark.

7. NCB's register vil vise, at USPF er den juridiske ejer men ikke indeholdeoplysninger om det retmæssige ejerskab til Aktierne på Udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date], og at det Danske Udbytte repræsenterer reelt udbytte på Aktierne, som videregives til USPF af depotbanken. Det antages endvidere, at NCB på anmodning fra USPF vil udstede standardejerskabsdokumentation til USPF om Aktierne i depotet, der viser det juridiske ejerskab til Aktierne og det modtagne udbytte.

8. NCB vil ikke udstede ejerskabsdokumentation vedrørende de Aktier, som er omfattet af den påtænkte transaktion, til andre parter end USPF i perioden fra USPF’s køb af Aktierne, og indtil der er udbetalt udbytte til USPF på Aktierne eller udstede 61

dokumentation, der viser andre ejere end USPF i den pågældende periode.

9. Den påtænkte transaktion blev ikke struktureret af NCB.

10. NCB vil udføre rollen som værdipapirdepotbank, men ingen anden rolle, f.eks. assistance med at ansøge om refusion af indeholdt dansk udbytteskat på Aktierne, og NCB udøver sin rolle som depotbank i forbindelse med den påtænkte transaktion i overensstemmelse med sine standardprocedurer, der er i overensstemmelse med de normale procedurer for depotbanker generelt.

11. NCB opkræver et gebyr for leverede depotbanktjenester i denne transaktion, som ikke afviger fra de gebyrer, der opkræves for depotbanktjenester generelt.

12. NCB er blevet anmodet om at udføre rollen som depotbank.

13. NCB har ingen grund til at antage, at – eller oplysninger eller viden om, hvorvidt – en anden person eller enhed end USPF vil indgive en ansøgning om refusion af skat med hensyn til den kildeskat på udbytte, som er indeholdt på Aktierne.

5. Opinion

Baseret udelukkende på vores forståelse af de fakta, der er beskrevet i punkt 3, og de forudsætninger, der er beskrevet i punkt 4 ovenfor, som vi ikke har undersøgt eller verificeret særskilt, og med de kvalifikationer, der er beskrevet i punkt 7, finder vi, at:

5.1 NCB vil ikke være underlagt dansk skattepligt som følge af den påtænkte transaktion.

5.2 NCB bør ikke være underlagt dansk civilretligt ansvar, som indebærer pligt til at kompensere den danske stat for eventuelle tab som følge af bankens rolle i den påtænkte transaktion.

Følgende omstændigheder forhindrer os dog i at nå frem til en mere definitiv vurdering af NCB's position:

1. Den omstændighed, at USPF i Forwardtransaktionen indgår OTC-forwardkontrakter (og ikke f.eks. børsnoterede futures) for at afdække deres position, kan i princippet give mulighed for en "fuld afdækning" [”perfect hedge”] af USPF's position i Aktierne, som eliminerer ejerskabsrisikoen, og kan muligt også pege i retning af en anden identificeret part, der påtager sig en sådan ejerskabsrisiko, som således kan anses for at være den retmæssige udbytteejer af det udbytte, som er modtaget på Aktierne, i stedet for USPF. Dette vil kunne indebære en mulighed for arbitrage, som er identificerbar for NCB, og hvor standarddokumentationen for ejerskab udstedt af NCB kan være vildledende på en måde, som NCB har kendskab til eller mistænker. 62

2. Den omstændighed, at USPF (eller NCB) ikke har indhentet en tax opinion om den præcise transaktion, som er udført af USPF (tax opinion forudsætter futures og ikke OTC-forwardkontrakter), vil gøre det vanskeligere for NCB at gøre gældende, at banken pr. definition har handlet i god tro (og dermed ikke er ansvarspådragende) med hensyn til den danske skattemæssige behandling af transaktionen, som af en professionel part med rimelighed kan anses for at indeholde problematiske forhold i relation til ejerskabet af Aktierne.

3. De i 6.2.1. nedenfor beskrevne sager vedrørende salget af "tomme" selskaber har vist de danske skattemyndigheders og de danske domstoles vilje til at placere erstatningsansvar for skattemyndighedernes tab hos andre involverede parter i de transaktioner, der har udløst tabet, når transaktionerne skønnes at have en tvivlsom karakter. I lyset deraf er det ikke sikkert, hvordan de danske skattemyndigheder ville opfatte den påtænkte transaktion vedrørende Aktierne og, hvis den skønnes tvivlsom, hvordan det danske retssystem vil reagere. Men selv om den skulle blive anset for tvivlsom, vurderer vi, at NCB's rolle i den påtænkte transaktion ikke kan sammenlignes med de ansvarlige parters rolle, herunder bankernes, i "selskabstømmersagerne", som var mere alvorlige og medvirkende i relation til skattemyndighedernes tab.

5.3 NCB bør ikke være underlagt dansk strafferetligt ansvar som følge af sin rolle i den påtænkte transaktion.

6. Danske skatteregler og analyse

6.1 Ansvar for dansk kildeskat

6.1.1 Retsgrundlaget kort

Generelt vil den juridiske ejer af aktierne på datoen for beslutningen om udlodning af udbytte også blive anset som ejer af udbyttet i et dansk skatteog selskabsretligt perspektiv, selv om køberen (endnu) ikke er registreret som ejer af aktierne, hvilket udgør sikringsakten i henhold til dansk ret, på datoen for generalforsamlingen (både Udbyttegodkendelsesdato og Udbytteregistreringsdato).

Standardafviklingsbetingelserne for en salgsog købstransaktion vedrørende børsnoterede danske Aktier registreret i VP Securities A/S er T+3.

VP Securities A/S afvikler således som udgangspunkt udbyttebetalinger på dag 4 efter generalforsamlingen i Udstederen. Den faktiske udbyttebetaling er baseret på Udstederens aktieregister pr. datoen for generalforsamlingen i Udstederen og som opdateret ved udgangen af dag 3. Distribution på dag 4 er derfor baseret på den forudsætning, at alle T+3-aktiehandler, der udføres til og med datoen for generalforsamlingen, er registreret, når udbyttet udbe- 63

tales. De aktionæroplysninger, der skal indgives til de danske skattemyndigheder af (eller på vegne af) Udstederen, er listen over aktionærer på datoen for generalforsamlingen i Udstederen som opdateret ved udgangen af dag 3.

For handler, der udføres på standard-T+3-vilkår, bør en ansøgning fra køberen af de danske aktier om refusion af indeholdt dansk udbytteskat derfor generelt ikke give anledning til uoverensstemmelser mellem udbyttemodtageren og den juridiske ejer af aktierne, og endvidere bør den juridiske ejer af aktierne ikke have problemer med at få refunderet overskydende kildeskat, da den juridiske ejer også vil være registreret hos de danske skattemyndigheder som modtager af udbyttet.

I henhold til dansk national ret vil udenlandske aktionærer, som ejer mindre end 10 % af aktiekapitalen i en Udsteder (børsnoteret eller ikke-børsnoteret) i første omgang være underlagt dansk kildeskat på 27 % af det modtagne udbytte, medmindre (for børsnoterede selskaber) Udstederen eller Værdipapircentralen specifikt har aftalt med de danske skattemyndigheder, at der gælder en nedsat skattesats for udbytte fra det udloddende selskab til det relevante udenlandske selskab i overensstemmelse med den dobbeltbeskatningsoverenskomst, som gælder for den pågældende aktionær.

I praksis indeholder og afvikler det udbytteudloddende selskab 27 % skat på alt udbytte, som ikke er berettiget til en lavere kildeskat. Hvis Udstederen indeholder utilstrækkelig kildeskat af udbytte, hæfter denne for den skat, som ikke indeholdes, medmindre den manglende indeholdelse ikke kan betragtes som forsømmelighed [”negligence”].

Aktionæren (hvis denne er den retmæssige ejer) kan anmode de danske skattemyndigheder om refusion af eventuel danske kildeskat i overensstemmelse med den gældende dobbeltbeskatningsoverenskomst ved at indgive en udbytterefusionsformular til de danske skattemyndigheder.

Siden 2002 har de danske skattemyndigheder fokuseret på begrebet retmæssigt ejerskab. I 2010 ændrede de danske skattemyndigheder officielt deres fortolkning af de danske regler om kildeskat af udbytte for udenlandske aktionærer til, at de danske skatteregler indeholder et ikke-omgåelseskrav i form af en betingelse om retmæssigt ejerskab.

Når en udenlandsk udbyttemodtager ikke består en test vedrørende retmæssigt ejerskab som anvendt af de danske skattemyndigheder, kan der således være krav om indeholdelse af kildeskat på udbytte. Testen vedrørende retmæssigt ejerskab bygger på kravet om retmæssigt ejerskab i artikel 10 i OECD’s modeloverenskomst og som yderligere forklaret i OECD’s kommentarer. 64

I alle sager, hvor den danske kildeskat frafaldes eller nedsættes i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst, skal udbyttemodtageren indgive en ansøgning om refusion af den overskydende kildeskat til den danske skatteforvaltning. Den danske skatteforvaltning refunderer derefter det overskydende indeholdte udbytteskattebeløb.

For at søge om refusion af overskydende kildeskat skal udbyttemodtageren udfylde en refusionsformular 06.003 EN, som kan udskrives, og som ligger på de danske skattemyndigheders hjemmeside (www.skat.dk). Udbyttemodtageren skal på formularen til refusionsansøgning bekræfte, at denne er den retmæssige ejer af udbyttet og er forpligtet til at vedlægge et dividend advice (f.eks. i form af en gyldig SWIFT-betalingsmeddelelse) som bevis for, at der er indeholdt skat af udbytte udbetalt på danske aktier.

Betalingen foretages normalt af de danske skattemyndigheder inden for en måned. Nylige ændringer af de gældende renteregler fastsætter, at hvis kildeskat af udbytte ikke er tilbagebetalt inden seks måneder fra skattemyndighedernes modtagelse af refusionsansøgningen og dokumentation for refusionsansøgningen, pålægges en rente på 0,5 % (2014) pr. påbegyndt måned.

6.1.2 Dansk skattepligt af udbytte for NCB

Da NCB ikke på noget tidspunkt direkte eller indirekte erhverver Aktierne, vil NCB ikke i dansk skattemæssig henseende blive anset for at være underlagt dansk udbytteskattepligt på Aktierne, da dette alene vil gælde for ejeren af Aktierne og – i tilfælde af forsømmelighed [”negligence”] med hensyn til at indeholde og/eller betale udbytteskat – Udstederen.

6.2 Civilretligt ansvar

6.2.1 Retsgrundlaget kort

I henhold til dansk civilret kræver erstatningsansvar uden for kontrakt generelt, at tre kriterier er opfyldt:

- Der skal være et retsgrundlag for ansvaret, normalt uagtsomhed [negligence] eller forseelse [misconduct]. - Der skal være et økonomisk tab. - Der skal være en årsagssammenhæng mellem forsømmeligheden/forseelsen og det økonomiske tab.

Den danske stat (skattemyndighederne) vil som udgangspunkt kun lide et tab, hvis den skattepligtige person eller enhed (skatteyderen) ikke betaler eller ikke er i stand til at betale de skyldige skatter. Endvidere lides et tab kun, hvis den skyldige skat ville være blevet betalt af eller på vegne af skatteyderen, hvis det ikke var for den påviste forsømmelighed eller forseelse. 65

Generelt vil de relevante spørgsmål i relation til ansvar for tab lidt af staten i skattespørgsmål være forekomsten af forsømmelighed eller forseelse og sammenhængen med det lidte tab.

Juridisk præcedens viser, at ledelsesmedlemmer, bestyrelsesmedlemmer og likvidatorer mv., der har en ledende eller kontrollerende funktion i en juridisk person efter omstændighederne kan blive ansvarlig for tab, som skattemyndighederne lider som kreditor, hvis den juridiske person bliver insolvent eller går konkurs.

Endvidere, men sjældnere, er revisorer og juridiske rådgivere blevet pålagt erstatningsansvar for skattemyndighedernes tab.

Så vidt vi ved, er en depotbank i dansk retspraksis aldrig blevet holdt ansvarlig for tab lidt af skattemyndighederne som følge af at have imødekommet en urigtig ansøgning om refusion af indeholdt udbytteskat. Endvidere er vi ikke bekendt med, at der er prøvet sager ved danske domstole eller i det danske administrative system, hvor danske skattemyndigheder fejlagtigt har udbetalt et refusionsbeløb og forsøgt at dække et tab ved en sådan forkert udbetaling hos andre parter end den tilbagesøgende part.

I en række retssager ("selskabstømmersagerne") indledt af skattemyndighederne i slutningen af 90'erne og begyndelsen af 00'erne blev der rejst civilretlige erstatningskrav mod forskellige deltagere i en vis type transaktion, hvorved "tomme" danske selskaber, der ejede et beløb i kontanter og skyldte et tilsvarende beløb i dansk skat, blev solgt til købere, som i det væsentlige hævede kontanterne, brugte dem til egen fordel og dermed aldrig betalte de skyldige skatter. Det stod med det samme klart, at køberne af sådanne selskaber var ansvarlige for skattemyndighedernes tab, og mange ifaldt også strafferetlige sanktioner. Skattemyndighederne forfulgte dog også de sælgende aktionærer i selskaberne samt deres rådgivere og de banker, der var involveret i finansieringen eller blot foretog kontantoverførslerne i forbindelse med opkøbene. En række sager mod sælgerne af selskaberne blev vundet af skattemyndighederne, også i den danske Højesteret, da det blev fastslået, at sælgerne ikke havde opfyldt en bestemt forpligtelse til at sikre sig, at de skyldige skatter i sidste ende ville blive betalt, selv om sælgerne (eller deres rådgivere/bankerne) ikke var direkte involveret i selskabets manglende betaling af sådanne skatter, da dette skete efter salget.

I en højesteretssag fra 1999 blev den bank, der var involveret i salget af det "tomme" selskab, holdt ansvarlig for skattemyndighedernes tab på det grundlag, at banken var bekendt med hver enkelt transaktion, der førte til købet, som betød, at selskabets penge på en bankkonto blev anvendt til at finansiere køberens erhvervelse heraf, hvilket banken havde anset for at være afgørende i den risikovurdering, som banken havde foretaget (og medførte et højere gebyr end normalt til banken). Med sine handlinger blev banken anset for på en uansvarlig måde at medvirke til selvfinansiering [Financial assistance], som ikke var i overensstemmelse med 66

dansk selskabsret, og banken havde ikke foretaget sig noget for at forhindre risikoen for, at skattemyndighedernes interesser blev tilsidesat.

Ovenstående sager vedrørende de tomme selskaber anses generelt for at være noget ekstraordinære. Retsgrundlaget for de rejste krav findes endvidere – i hvert fald til dels – i særlige regler i den danske selskabslov om forbud mod visse former for selvfinansiering. Sagerne viser dog også det danske retssystems evne og beslutsomhed med hensyn til at placere ansvar hos andre parter end de danske skattemyndigheder, hvis skattemyndighederne skønnes at lide et tab, som er en følge af tvivlsomme handlinger udført af flere parter, selv hvis en enkelt part kun har spillet en begrænset rolle.

6.2.2 Civilretligt ansvar for NCB i den påtænkte transaktion

Generelt er der ingen gældende retspraksis til at underbygge, at der kan rejses et krav mod NCB for at virke som depotbank for USPF i relation til Aktierne.

Hvis andre parter end USPF søger om refusion af dansk kildeskat, vil NCB's eventuelle rolle i en sådan refusionsansøgningsproces, om nogen, efter vores opfattelse være så fjern, at den ikke har nogen forbindelse til det tab, som lides i forbindelse med betalingen af refusionsansøgningen.

Forekomsten af et krav mod NCB ville efter vores opfattelse og baseret på de omstændigheder og forudsætninger, der er angivet ovenfor, i første omgang kræve, at USPF fejlagtigt har søgt om refusion af indeholdt udbytteskat i Danmark. For at kunne foretage en sådan refusionsansøgning vil de danske skattemyndigheder som Udgangspunkt kræve, at refusionsformularen ledsages af dokumentation for, at skatten er påført den skatteyder, der søger om refusion, ofte i form af et udbyttebevis udstedt af depotbanken. Hvis NCB udsteder en sådan (standard)dokumentation til USPF, og USPF i dansk skattemæssig henseende anses for ikke at være berettiget til at søge om refusion af indeholdt dansk udbytteskat – efter refusionen er foretaget – vil NCB's rolle og handlinger være relevante for analysen af ansvar for NCB efter dansk ret.

I denne henseende henvises der specifikt til vores forudsætninger om (i) at USPF vil erhverve Aktierne com udbytte, hvilket indebærer, at USPF vil blive ejer af det faktiske udbytte på Aktierne pr. Handelsdatoen [Trade Date], (ii) at USPF kun skal levere aktier ex udbytte i den efterfølgende Aktieudlånstransaktion, (iii) at NCB kun vil udstede standarddokumentation vedrørende USPF's formelle juridiske ejerskab, som ikke omhandler retmæssigt ejerskab, (iv) at NCB kun vil udstede en sådan dokumentation til USPF, (v) at der er indhentet en dansk tax opinion vedrørende USPF's danske skattemæssige stilling i en næsten identisk struktur, som er forelagt NCB, og (vi) at NCB – bortset fra eventuel udstedelse af standarddokumentation til USPF – ikke har haft nogen rolle i eller 67

faktisk viden om processen med ansøgning om refusion af indeholdt udbytteskat i Danmark vedrørende Aktierne eller de oplysninger eller den dokumentation, som er indgivet til de danske skattemyndigheder.

Det er derfor vores holdning, at NCB ikke bør være ansvarlig for ukorrekt tilbagebetaling af kildeskat til USPF foretaget af de danske skattemyndigheder.

Følgende omstændigheder forhindrer os imidlertid i at nå frem til en mere definitiv vurdering af NCB's position:

1. Den omstændighed, at USPF indgår OTC-forwardkontrakter (og ikke f.eks. børsnoterede futures) for at afdække deres position, kan i princippet give mulighed for en "fuld afdækning" [”perfect hedge”] af USPF's position i Aktierne og kan muligt også pege i retning af en anden identificeret part, som kan anses for at være den retmæssige udbytteejer af det udbytte, som er modtaget på Aktierne, i stedet for USPF som retmæssig ejer. Dette vil kunne indebære en mulighed for arbitrage, som er identificerbar for NCB, og hvor standarddokumentationen for ejerskab udstedt af NCB kan være vildledende.

2. Den omstændighed, at USPF ikke har indhentet en tax opinion om den præcise transaktion, som er udført af USPF (tax opinion forudsætter futures og ikke OTC-forwardkontrakter), vil gøre det vanskeligere for NCB at gøre gældende, at banken pr. definition har handlet i god tro (og dermed ikke er ansvarlig) med hensyn til den danske skattemæssige behandling af transaktionen.

3. De i 6.2.1. ovenfor beskrevne sager vedrørende salget af "tomme" selskaber har vist de danske skattemyndigheders og de danske domstoles vilje til at placere erstatningsansvar for skattemyndighedernes tab hos andre involverede parter i de transaktioner, der har udløst tabet, når transaktionerne skønnes at have en tvivlsom karakter. I lyset deraf er det ikke sikkert, hvordan de danske skattemyndigheder ville opfatte den påtænkte transaktion vedrørende Aktierne og, hvis den skønnes tvivlsom, hvordan det danske retssystem vil reagere. Men selv om den skulle blive anset for tvivlsom, vurderer vi, at NCB's rolle i den påtænkte transaktion ikke kan sammenlignes med de ansvarlige parters rolle, herunder bankernes, i "selskabstømmersagerne", som var mere alvorlige og medvirkende i relation til skattemyndighedernes tab.

6.3 NCB's strafferetlige ansvar

6.3.1 Retsgrundlaget kort

I henhold til § 13 i den danske skattekontrollov straffes den, der med forsæt til at unddrage skat afgiver urigtige eller vildledende skatteoplysninger til afgørelse af skattepligt eller skatteansættelse eller beløbet deraf, med strafferetlige sanktioner i form af bøde eller fængsel. Hvis den skattepligtige ikke er en fysisk person, er 68

sanktionen en bøde. Dette gælder også, hvis de urigtige eller vildledende skatteoplysninger er afgivet som følge af forsømmelighed. Medvirken til sådant skattesvig er underlagt de samme sanktioner.

I henhold til § 15 i skattekontrolloven straffes den, der med forsæt til at unddrage skat undlader at indgive en selvangivelse, med strafferetlige sanktioner i form af bøde eller fængsel. Hvis den skattepligtige ikke er en fysisk person, er sanktionen en bøde.

Enhver undladelse af korrekt indgivelse af oplysninger til de danske skattemyndigheder vil ikke være underlagt strafferetlige sanktioner, hvis en sådan undladelse ikke skyldes grov forsømmelighed eller forsæt.

I henhold til § 23 i den danske straffelov anses en lovovertrædelse for begået af enhver, der ved tilskyndelse, råd eller dåd har medvirket til den strafbare handling.

Strafferetligt ansvar kræver generelt, at gerningsmanden har et kriminelt forsæt, men under visse omstændigheder er forsømmelighed tilstrækkeligt. De gældende strafferetlige sanktioner i tilfælde af forsømmelighed er dog generelt betydeligt mindre strenge.

Retspraksis har vist en høj grad af tilbageholdenhed med at anse andre end skatteyderen for at have medvirket til skatteunddragelse eller skattesvig, og generelt vil dette kræve en ganske direkte involvering i den strafbare handling, f.eks. bistand til at udfylde og indgive en forkert selvangivelse.

6.3.2 Strafferetligt ansvar for NCB som følge af den påtænkte transaktion

NCB vil som hovedregel ikke skulle indsende oplysninger til de danske skattemyndigheder som følge af Transaktionen. NCB vil, hvis overhovedet, kun være indirekte involveret i refusionsansøgningen ved at udstede det udbyttebevis, som de danske skattemyndigheder generelt stiller krav om

Baseret på de i 2 ovenfor anførte omstændigheder og forudsætninger og navnlig under hensyntagen til de samme omstændigheder som beskrevet under 6.2.2 vedrørende civilretligt ansvar, bør der i dansk ret ikke være grundlag for at anse NCB som medvirkende til dansk skattesvig.

7. Kvalifikationer

7.1 Denne Opinion er afgrænset til forhold vedrørende dansk ret, som aktuelt er gældende og vedtaget af danske lovgivende myndigheder, og der udtrykkes ingen vurdering af lovgivningen i andre jurisdiktioner. Navnlig foregiver vi ikke at være bekendt med lovgivningen i Tyskland eller lovgivningen i nogen anden jurisdik- 69

tion end Danmark, og vi udtrykker ingen vurdering af forhold, der er underlagt eller fortolket i overensstemmelse med sådan lovgivning.

7.2 I denne opinion beskrives danske juridiske begreber med engelske termer og ikke med deres oprindelige danske termer. De pågældende begreber svarer muligvis ikke til de begreber, der beskrives med de samme engelske termer, som forekommer under andre jurisdiktioners lovgivning. Denne Opinion kan derfor kun påberåbes på den udtrykkelige betingelse, at eventuelle fortolkningseller ansvarsspørgsmål, der opstår i forbindelse hermed, er underlagt dansk ret og indbringes for en dansk domstol.

7.3 Denne Opinion afgives på det grundlag, at den underlægges og fortolkes i overensstemmelse med dansk ret.

7.4 Denne Opinion er strengt begrænset til forhold anført heri og skal ikke læses som værende implicit gældende for andre forhold i forbindelse med den påtænkte transaktion.

8. Anvendelse

Denne Opinion er rettet til NCB til dennes gavn og brug og kan ikke påberåbes af nogen anden person eller til noget andet formål end i forbindelse med den påtænkte transaktion og må ikke bruges, rundsendes, citeres eller på anden måde henvises til til noget andet formål, undtagen (i) til NCB's juridiske eller skattemæssige rådgivere i forbindelse med Transaktionen, (ii) hvor det er påbudt ved lov, retskendelse eller af et relevant tilsynsorgan eller (iii) i forbindelse med enhver tvist eller retssag, som NCB er part i, i hvilket tilfælde vi skal informeres om sådan brug.”

I sommeren 2015 blev Sagsøgte I/S på ny kontaktet af Adv.firma 1 om den legal opinion, som blev afgivet den 4. august 2014, idet North Channel Bank nu ønskede at modtage bekræftelse på indholdet heraf. Af Adv. 1´s mail af 15. juli 2015 til V2 fremgår således følgende:

”… Siden du afgav din opinion, har klienten foretaget en række transaktioner for sine kunder i henhold til det arrangement [scheme] som du gav din opinion om sidste år.

Vi er blevet bedt om at bekræfte, at transaktionerne er blevet gennemført som beskrevet i den tyske opinion og bekræfte, at der ikke er nogen juridisk udvikling, som kan påvirke disse opinions, siden den blev afgivet.

Vi har gennemgået eksempler på posteringer [Sample book entries] for et par "rigtige" transaktioner og kan bekræfte, at transaktionerne blev udført som tidligere påtænkt. Vi kan naturligvis bekræfte, at de tyske retsforhold ikke har ændret sig [siden] den tyske opinion blev afgivet. Vi har dog brug for din hjælp til at bekræfte, at den juridiske/skatte- 70

mæssige situation i Danmark ikke har ændret sig, siden opinionen blev afgivet.

Vi beder dig venligst udarbejde et dokument, som henviser til den oprindelige opinion, og bekræfter, at der ikke er sket nogen (relevante) ændringer i dansk ret, og at du kan gentage din opinions indhold i dag. Ideelt set vil vi gerne sende udkast til et sådant dokument til klienten i [løbet af] næste uge.

Kontakt mig endelig, hvis du har spørgsmål.”

Ved mail af 20. juli 2015 bekræftede Sagsøgte I/S den tidligere afgivne legal opinion. Samtidig gjorde Sagsøgte I/S opmærksom på ligningslovens § 3 som indsat ved lov nr. 540 af 29. april 2015 om ændring af ligningsloven, boafgiftsloven, fondsbeskatningsloven, skatteforvaltningsloven og forskellige andre love (Skattelypakke om trusts, værdiansættelse af aktiver i forbindelse med bindende svar og international omgåelsesklausul samt udskydelse af selvangivelsesfristen for selskaber m.v., lempelse af sanktionen ved manglende registrering af underskud og korrektion af satserne for vægtafgift af personbiler m.v.), hvorved der blandt andet blev indført en generel omgåelsesklausul. Af mailen fremgår blandt andet:

”Den danske lov øger usikkerheden i forhold til at kræve dobbeltbeskatningsoverenskomstmæssige fordele i en række tilfælde. Efter vores opfattelse kan den nye omgåelsesklausul have indflydelse på USPF's mulighed for at kræve overenskomstmæssige fordele i relation til de transaktioner, der er beskrevet i opinionen. Det er dog vores vurdering, at risikoen vil være USPF's og ikke NCB's.”

Ved en mail af samme dato anmodede Adv. 1 Sagsøgte I/S om at udarbejde en skrivelse – ideelt i samme format som legal opinion fra 2014 – med en drøftelse af, om ændringerne havde betydning for analysen/opinion fra året før.

En bekræftelse af indholdet af den tidligere afgivne legal opinion, som i punkt 6.1. medtager et afsnit svarende til det ovenfor citerede fra mailen af 20. juli 2015, blev herefter fremsendt til Adv.firma 1 den 24. juli 2015. Bekræftelsen var i V2´s fravær underskrevet af Advokat 7 . Det fremgår af sagen, at Sagsøgte I/S modtog et salær på 3.900 euro for bekræftelsen. Af faktureringen fremgår, at Sagsøgte I/S´ bistand har omfattet: ”… gennemgang af legal opinion vedrørende de danske ansvarsmæssige konsekvenser for NCB af at handle som depotbank i visse transaktioner og for udstedelse af bekræftende legal opinion af 24. juli 2015.”

Det fremgår af sagen, at der i november og december 2015 var kontakt på mail mellem Sagsøgte I/S og Adv.firma 1 , idet Adv.firma 1 var blevet kontaktet af North Channel Bank i anledning af, at man var bekymret for, om de transaktioner, 71

som banken var involveret i, kunne blive genstand for undersøgelse fra de danske myndigheders side i tilknytning til den nu verserende sag om svig med ansøgninger om refusion af dansk udbytteskat. For denne rådgivning modtog Sagsøgte I/S et salær fra North Channel Bank på 3.200 euro. I 2017 blev Sagsøgte I/S på ny kontaktet af Adv.firma 1 om sagen i lyset blandt andet af en henvendelse til North Channel Bank fra den tyske indskydergarantiordning, og ved brev af 5. april 2017 skrev Sagsøgte I/S følgende til Adv.firma 1 :

”Med henvisning til vores telefonmøde sidste fredag kan jeg bekræfte, at dansk ret ikke har noget koncept om sekundær skattepligt for kildeskatter.

Endvidere kan jeg bekræfte, at gældende retspraksis og administrativ praksis ikke støtter et ansvar for dansk kildeskat for en depotbank, der udelukkende handler i sin kapacitet som depotbank uden nogen involvering i processen med at søge om refusion af dansk kildeskat. North Channel Banks stilling i forhold til dansk udbytteskattepligt, som er beskrevet i vores legal opinion af 4. august 2014, har efter vores opfattelse ikke ændret sig.”

2.2. North Channel Banks forhold North Channel Bank GmbH & Co. KG (herefter North Channel Bank) er en bank med hovedsæde i Mainz, Tyskland. Banken er ultimativt ejet af det i USA hjemmehørende selskab Oban Holdings LLC.

I perioden fra juni 2013 til april 2014 var der overvejelser om etablering af depotvirksomhed som et nyt forretningsområde i North Channel Bank. Der er i sagen dokumenteret mailkorrespondance mellem bankens daværende ledelse, direktørerne Person 1 (P1) og P2 , bankens hovedaktionærer samt en række eksterne samarbejdspartnere, herunder Person 3 (P3) , Person 4 (P4) og Person 5 (P5) , vedrørende den nærmere tilrettelæggelse heraf. Der blev i den forbindelse blandt andet udvekslet udkast til transaktionsbeskrivelser og projektplaner.

I november 2013 blev der i kredsen udvekslet nogle regneark med beskrivelser af de forskellige skridt i forbindelse med handel med henholdsvis aktier og futures. Der fremgår nederst på et regneark vedrørende aktiehandler med rød skrift: ”VIGTIGST: Alle afviklinger skal ske på én gang. Alle afviklinger bør foretages ”fri for betaling” for at undgå kreditrisiko.”

Den 29. januar 2014 blev der internt i North Channel Bank rundsendt en milestone-plan. Det fremgår af planen, at der som led i projektet skulle indhentes legal opinions, og at opgaven var allokeret til North Channel Bank. Der er mellem sagens parter ikke enighed om, hvorvidt det kan udledes af planen, at opgaven skulle være udført inden udgangen af uge 9 i 2014. 72 Person 7 (P7)

P2 Den 11. februar 2014 skrev til P3 , P5 , Person 6 (P6) , P7 , Person 8 (P8) og P1 :

”venligst brug kun vores mailadresse @bankingbusiness.de til al emailtrafik i forbindelse med de ”særlige” handler.

Alle mails til de officielle bankadresser gemmes automatisk og kan ikke slettes.”

De for denne sag relevante ansøgninger om refusion af udbytteskat blev indsendt til SKAT i perioden fra den 12. maj 2014 til den 22. juli 2015.

Den 17. juni 2015 skrev det tyske Finanstilsyn (BaFin) til direktionen i North Channel Bank, at det på baggrund af revisionsrapport for bankens årsregnskab for 2014 kunne konstateres, at der var foretaget 567 kundetransaktioner i aktier udstedt i danske, belgiske, japanske og tyske selskaber, og at ingen af kundedepoterne ved årets udgang udviste en beholdning. Det fremgår videre af brevet, at transaktionerne fremtrådte med en høj grad af lighed med udbyttestrippingtransaktioner eller udbyttearbitrage-transaktioner, hvorfor BaFin anmodede banken om at redegøre for, hvorledes banken havde sikret sig, at der for banken ikke var tale om sådanne lovmæssige eller omdømmemæssige risici.

Ved skrivelse af 1. juli 2015 svarede North Channel Bank ved P2 og P1 følgende:

”Vi har under det forberedende arbejde i forbindelse med kundetransaktionerne beskæftiget os med de juridiske og – især på baggrund af de i Deres skrivelse omtalte problemstillinger – skatteretlige aspekter. For at udelukke eventuelle juridiske og omdømmemæssige risici har vi forud for udførelsen af kundetransaktionerne i begyndelsen af 2014 indhentet en udtalelse fra et velrenommeret, internationalt advokatfirma.

Inden for rammerne af udfærdigelsen af udtalelsen er der af advokatfirmaet indhentet tilsvarende forberedende udtalelser for landene Belgien og Danmark fra advokater …, der er hjemmehørende i disse lande, som der i udtalelsen indholdsmæssigt er taget hensyn til. For Japans vedkommende er der alene gennemført fem testtransaktioner, hvorfor man her har fravalgt udarbejdelse af en specifik udtalelse. Efter at have konfereret med vores kunder påtænkes der ikke gennemført yderligere transaktioner i Japan. For så vidt angår den tyske transaktion, er skatten på kapitalafkast indbetalt som skattemæssigt foreskrevet.

Da den af os under det forberedende arbejde i forbindelse med transaktionerne bestilte udtalelse er udarbejdet på grundlag af beskrivelser af kunderne, har vi i mellemtiden bedt advokatfirmaet om endnu engang at bekræfte udsagnene i deres udtalelse ud fra de rent faktisk gennemførte transaktioner og i den forbindelse også tage hensyn til eventuelle 73

juridiske eller skattemæssige ændringer. Efter vores opfattelse afviger de oprindelige beskrivelser ikke fra de gennemførte transaktioner.

Vi forventer at fremlægge den opdaterede udtalelse inden udgangen af juli.

Der vil desuden i vores risikokapacitetsmodel blive taget hensyn til eventuelt tilbageværende omdømmemæssige risici.”

Den 31. marts 2016 meddelte BaFin ledelsen i North Channel Bank, at BaFin havde besluttet at iværksætte en revision af bankens forretningsførelse. Revisionen skulle foretages af KPMG’s afdeling i Frankfurt am Main.

KPMG’s rapport forelå den 29. juli 2016. Af rapporten fremgår blandt andet følgende:

”1 Revisionsopdrag Det tyske Finanstilsyn i Bonn (BaFin) har med skrivelse af 22. marts 2016 … givet os i opdrag at gennemføre en ekstern revision iht. § 44, stk. 1, 2. pkt. i den tyske Lov om Finansiel Virksomhed [KWG] hos

North Channel Bank GmbH & Co. KG, Mainz - efterfølgende kort benævnt ”NCB” eller ”Banken” –

Iht. den af BaFin … trufne beslutning af 31. marts 2016 om iværksættelse af en ekstern revision af NCB skal de nærmere omstændigheder i forbindelse med 567 i 2014 gennemførte kundetransaktioner i aktier udstedt af danske, belgiske, japanske og tyske udstedere undersøges ... Særligt skal det afklares om og i hvilket omfang der i Banken forefandtes informationer om den forretningsmæssige baggrund for transaktionerne. Det skal også undersøges, hvordan og på hvis initiativ de pågældende transaktioner er kommet i stand, og om gennemførelsen af transaktionerne, henset til de i 2014 og 2015 indhentede Legal Opinions, er i overensstemmelse med behørig og forsvarlig forretningsledelse.

Ifølge den af BaFin trufne beslutning om iværksættelse af en ekstern revision er der en høj grad af lighed mellem de omhandlede transaktioner og dividend strippingeller arbitragetransaktioner – såkaldte ”cum/extransaktioner”. Det er derfor nødvendigt gennem denne eksterne revision at afklare de nærmere omstændigheder i forbindelse med disse transaktioner for at gøre det muligt for BaFin at foretage en endelig vurdering af, om der har været tale om behørig og forsvarlig forretningsledelse i Banken (ledelsens overordnede ansvar). …

Ved planlægningen af revisionen har vi i forbindelse med gennemgangen af de i 2014 hos NCB gennemførte værdipapirtransaktioner taget udgangspunkt i de problematikker, der er redegjort for i udbudsmaterialet fra BaFin. På baggrund heraf har vi opstillet følgende fokusområder: 74

- Overholdelse af Finanstilsynets krav til omsættelsen til praksis af forpligtelsen til at udvise omhu og agtpågivenhed (Know-Your- Customer-princippet), herunder særligt kravet om indhentning af informationer og dokumentation for kundernes økonomiske baggrund hhv. den økonomiske baggrund for de transaktioner, der er gennemført for de i 2014 antageligt 39 kunder;

- Kortlægning af de i 2014 gennemførte værdipapirtransaktioner med henblik på identifikation af transaktionsmønstre;

- Gennemgang af de af Banken indhentede Legal Opinions;

- Undersøgelse af, om tilrettelæggelsen af proceduren i forbindelse med oprettelse af nye produkter inden for forretningsområdet Depotservices … samt det skriftligt fastlagte regelsæt for depotservices, der var til rådighed i 2014, var adækvat og tilstrækkeligt. …

Iht. aftale med BaFin omfatter revisionen ikke en vurdering af lovmedholdeligheden af de transaktioner i indog udenlandske aktier, der i hvert enkelt tilfælde finder sted umiddelbart før og efter udbytteregistreringsdagen [dividend record date] i den pågældende aktieudsteders aktier.

Efter aftale med BaFin omfatter revisionen heller ikke en vurdering af, om de af advokatfirmaerne i de af disse afgivne Legal Opinions beskrevne og bedømte strukturer for de respektive værdipapirtransaktioner stemmer overens med de i Banken rent faktisk gennemførte transaktioner, og om og hvorvidt de i disse Legal Opinions nævnte forudsætninger og trufne antagelser er overholdt hhv. bliver overholdt.

Vi har ej heller undersøgt de skattemæssige implikationer af transaktionerne med henblik på tysk og udenlandsk skatteret eller mulige aspekter af transaktionernes manglende forenelighed med tysk eller udenlandsk skatteret, således som disse [implikationerne] diskuteres i forbindelse med cum/extransaktioner i tyske aktier i årene før 2012. En bedømmelse af clearing-transaktionerne ud fra et skatteretligt, civilretligt eller strafferetligt synspunkt og mulige retlige konsekvenser heraf i jurisdiktionerne Belgien, Danmark, Tyskland, Japan og hjemlandene for de involverede kunder samt en bedømmelse af den principielle lovmedholdelighed af clearing-transaktionerne har udtrykkeligt efter aftale med BaFin ikke været genstand for revisionen.

…

2 Resumé af resultaterne af den gennemførte revision …

Depotservices

I 2014 blev forretningsområdet Sekundære Services i Forbindelse med Værdipapirhandel … taget op som nyt forretningsområde, og der blev foretaget en række volumenmæssigt store aktietransaktioner med aktier 75

udstedt af udenlandske børsnoterede aktieselskaber, som tidsmæssigt blev gennemført i umiddelbar tilknytning til udbytteregistreringsdagen [dividend record date] i de handlede aktier. Med en tysk udsteders aktier blev der gennemført i alt to transaktioner (to køb og to salg), hver især med et volumen på 100 styk. De for NCB’s kunder i 2014 gennemførte værdipapirtransaktioner blev normalt udført efter et fast mønster.

 Organistionsmanualen for Værdipapirservices (OHB Wertpapierservice) blev udarbejdet i 2014 og af Bankens ledelse sat i kraft den 31. oktober 2014. Den omfatter en redegørelse for de væsentlige opgaver inden for forretningsområdet Værdipapirservices samt en redegørelse for afviklingen af værdipapirtransaktioner inden for forretningsområdet Depotservices. Dermed forelå der på tidspunktet for optagelsen af forretningsområdet Depotservices i marts 2014 og frem til tidspunktet for ikrafttrædelsen af Organisationsmanualen for Værdipapirservices ikke noget skriftligt fastlagt regelsæt. Ligeledes er yderligere procedurebeskrivelser og instrukser, som vedrører depotservices, først trådt i kraft i maj og august 2014 hhv. i januar 2015.

 Iht. kravene i MaRisk AT 5 skal pengeinstituttet sikre, at forretningsaktiviteterne sker på grundlag af organisationsretningslinjer. Dette krav er opfyldt for depotservices.

- Mønsteret for de i 2014 gennemførte værdipapirtransaktioner er beskrevet i afsnit 5.2 i Rapporten. Overordnet set blev der på et tidspunkt af en kunde i Banken af en broker købt et bestemt antal aktier af en bestemt type … til en aftalt fast kurs …, og af en anden kunde i Banken til samme aftalte faste kurs … solgt samme antal aktier af samme type til brokeren. For så vidt angår Køberen, var der altid tale om en Pension Plan med hjemsted i USA, sælgerne havde hjemsted i Belize eller British Virgin Islands. Brokeren havde et depot og en konto hos NCB.

På samme tidspunkt indgik Køber og Sælger værdipapirlåneforretninger med en tredjepart, der ligeledes var kunde i NCB. Dette betød, at Køber udlånte de erhvervede værdipapirer til tredjeparten, og at Sælger lånte værdipapirerne. På valørdagen var der således ingen beholdning i depoterne.

På et senere tidspunkt blev aktierne via brokeren solgt hhv. købt af Køber og Sælger til den aftalte faste kurs …, og værdipapirlåneforretningerne blev afsluttet. På grundlag af de mellem Køberne hhv. Sælgerne og tredjeparten indgåede OTC-forward-forretninger, som var baseret på cash settlement, opstod der ingen kursgevinster hhv. kurstab i forbindelse med transaktionerne.

…

Købshhv. salgstidspunktet for aktierne lå i hvert enkelt tilfælde kort før udbytteregistreringsdagen [dividend record date] for de respektive aktier og settlement efter udbytteregistreringsdagen [dividend record date]. I overensstemmelse med de aktiebeholdnin- 76

ger, der eksisterede pr. udbytteregistreringsdagen [dividend record date], blev der for bankens kunder udstedt skriftlige bekræftelser ”Dividend Credit for non-resident tax payer status” (Dividend Credit Advice) på hhv. krediteringer og debiteringer af beløb svarende til nettoudbyttet.

Ifølge en henvisning på disse Dividend Credit Advices var der i den forbindelse ikke tale om skatteattester .... Det bemærkes dog, at formatet og den grafiske udformning af disse Dividend Credit Advices er meget lig formatet og udformningen af de pågældende skatteattester.

Udstedelsen af Dividend Credit Advices synes at have været relevant for gennemførelsen af de her omhandlede transaktioner. De respektive Dividend Credit Advices synes i den forbindelse at have spillet en rolle for processen i forbindelse med den refusion af udbytteskat, som udenlandske serviceudbydere har forestået.

…

 Proceduren i forbindelse med oprettelse af nye produkter inden for forretningsområdet Depotservices blev startet op i henhold til ledelsesbeslutning af 29. august 2013. Det var hensigten at afslutte denne procedure inden udgangen af 2013 og at kunne tilbyde produktet Depotservices fra første kvartal 2014.

Beslutningsforlægget/ledelsesbeslutningen med henblik på afslutning af proceduren i forbindelse med oprettelse af nye produkter inden for forretningsområdet Depotservices blev underskrevet den 24. november 2014, og proceduren i forbindelse med oprettelse af nye produkter inden for forretningsområdet Depotservices blev dermed først på dette tidspunkt afsluttet.

Forretningsområdet Depotservices blev startet op, før proceduren i forbindelse med oprettelse af nye produkter inden for forretningsområdet Depotservices var afsluttet, og kravene i MaRisk AT 8.1, var dermed, hvad angår indholdet, ikke på alle områder omsat til praksis. Kravene i MaRisk AT 8.1 var således ikke i fuldt omfang overholdt.

De antagelser, der ligger til grund for proceduren i forbindelse med oprettelse af nye produkter inden for forretningsområdet Depotservices, for så vidt angår den gennemsnitlige størrelse af transaktionerne og det gennemsnitlige antal transaktioner, var i forhold til det faktiske omfang af forretningsområdet ikke tilstrækkelige. Der må derfor stilles spørgsmålstegn ved arten og omfanget af de krav, der stilledes til den organisatoriske opbygning af forretningsområdet og afviklingen af transaktionerne, IT-systemer, kontrolkoncepter og integreringen i risikostyringsprocesser.

… 77

Forretningsmæssig baggrund

En forretningsmæssig baggrund for transaktionerne, som kunne retfærdiggøre foretagelsen af transaktionerne, har vi ikke kunnet identificere, hhv. har vi på vor forespørgsel til Bankens ledelse ikke fået nogen informationer om.

 De pågældende Pension Plans og selskaberne har ikke opnået nogen kursgevinster af købet og salget af værdipapirerne hhv. der har ikke været nogen kurstab, dvs. en formuetilvækst i form af kursgevinster var øjensynligt ikke tilsigtet. Da forretningerne blev indgået som OTC- forwardforretninger var der for køberne og sælgerne ingen kursrisiko forbundet med køb og salg af værdipapirerne.

 På baggrund af, at der øjensynligt ikke var andre motiver, f.eks. opnåelse af kursgevinster, må man få det indtryk, at værdipapirtransaktionerne for de pågældende Pension Plans var skattemæssigt motiverede og tog sigte på refusion af en mulig udenlandsk kildeskat. Resultatrelevante indgående betalingsstrømme, som ikke modsvaredes af direkte modsatrettede udgående betalingsstrømme, eller som skulle tilbageføres igen, har der for disse Pension Plans’ vedkommende kun været i form af krediteringer fra Accupay, Goal Taxback og Syntax, hvor der i den forbindelse synes at være tale om resultatet af refusion af udenlandsk kildeskat. Vi har fra Banken ikke fået oplysninger herom.

 For selskaberne er der kun indtægter i form af termination fees for mulig førtidig indfrielse [Fodnote: Værdipapirlåneforretningerne er øjensynligt bragt til ophør før udløbet af den oprindeligt aftalte løbetid; vi har i så henseende ikke fået endegyldige informationer fra Banken.] af værdipapirlåneforretningerne.

…

Initiativet

Initiativet til etableringen af kundeforholdene i 2014 udgik efter det af Bankens ledelse oplyste altid fra ejerne af Banken, som har tilstillet NCB oplysninger om kundernes navne og adresser.

 Transaktionerne for Pension Plans blev med en enkelt undtagelse rekvireret af Person 9 (P9) . P9 har afgivet ordrerne pr. e-mail hhv. har underskrevet de respektive anvisninger på eksempelvis overførsel af værdipapirer inden for rammerne af værdipapirlånet eller på overførsel af penge. Det bemærkes i den forbindelse, at P9´s underskrift på de anmodninger om overførsler, vi har taget indseende med, i overvejende grad var indføjet i form af et scannet billede.

 Selskaberne handlede ved de i hvert enkelt tilfælde tegningsberettigede personer. Afgivelse af ordrer hhv. indhentning af bekræftelser skete i hele perioden pr. e-mail, hhv. ved pr. e-mail fremsendte 78

uformelle pdf-filer. I de pdf-dokumenter, vi har taget indseende med, var de handlende personers underskrift i overvejende grad indføjet i form af scannede billeder.

 Henset til det forhold, at strukturen i værdipapirtransaktionerne og kredsen af involverede parter samt i de nødvendige aftaler forud for transaktionerne (værdipapirudlånsog forward-forretninger) i alle tilfælde i 2014 var den samme, har vi spurgt ind til relationerne mellem de handlende personer. Ledelsen i Banken og ressortchefen for forretningsområdet Værdipapirservices er efter det oplyste ikke bekendt med, at der skulle være tale om relationer mellem disse.

…

De udarbejdede Legal Opinions

Advokatfirmaerne Adv.firma 1 og Sagsøgte I/S er via de med disse selskaber indgåede rammeaftaler af NCB blevet anmodet om at udarbejde Legal Opinions; der har iflg. det af Bankens direktør oplyste ikke været tale om et særskilt meddelt opdrag (individuel ordre) på udarbejdelse af de respektive Legal Opinions. Det er derfor ikke muligt at fastslå et tidspunkt for mandatet.

Generelt bemærkes, at Banken ikke var pålagt en tilsynsretlig forpligtelse til forud for gennemførelsen af værdipapirtransaktionerne at indhente Legal Opinions i relation til nogen som helst aspekter af transaktionerne. Under samtalerne med Banken er det dog blevet fremhævet, som det også fremgår af skriftvekslingen med BaFin, at transaktionerne for Banken kunne eller kan være forbundet med lovmæssige eller omdømmemæssige risici. Udarbejdelsen af de respektive Legal Opinions er sket med henblik på identifikation af mulige risici for NCB i Bankens rolle som depotbank. De i Legal Opinions også anførte betragtninger mht. de skatteretlige aspekter er begrænset til de skattemæssige implikationer for NCB, og transaktionerne som sådanne er ikke undersøgt med henblik herpå.”

Det er mellem parterne ubestridt, at der ikke forelå en rammeaftale mellem North Channel Bank og Sagsøgte I/S .

Den danske anklagemyndighed anmodede den 10. februar 2017 Retten i Lyngby om at påse, at betingelserne for at fremsætte begæring over for de kompetente myndigheder i Tyskland om ransagning hos North Channel Bank var opfyldt. Anklagemyndigheden anførte i sin anmodning blandt andet, at North Channel Bank i foråret 2016 på vegne af det tyske finanstilsyn var blevet undersøgt af revisionsfirmaet KPMG, og at SØIK havde modtaget rapporten gennem JIT-samarbejdet.

Den 12. september 2018 anlagde SKAT et civilt søgsmål ved den engelske High Court of Justice mod blandt andre North Channel Bank med henblik på tilbage- 79

søgning af den uberettiget udbetalte refusion af udbytteskat. Efter det oplyste verserer sagen fortsat.

Den 23. september 2019 vedtog North Channel Bank ved administrerende direktør V3 et bødeforelæg på 110 mio. kr. for overtrædelse af straffelovens § 279, jf. § 286, stk. 2, jf. § 306, i et retsmøde i Retten i Glostrup. Det fremgår af retsmødebegæringen, at sigtelsen mod North Channel Bank angik:

”bedrageri af særlig grov beskaffenhed efter straffelovens § 279, if. § 286, stk. 2, jf. § 306, ved at ledere og medarbejdere i sigtede selskab i perioden 2014-2015 i forening og efter forudgående aftale eller fælles forståelse med flere fysiske og juridiske personer med henblik på at skaffe sigtede og dennes medgerningsmænd uberettiget vinding at have tilrettelagt og eksekveret et system, hvori sigtede kunne registrere fiktive aktieog pengebevægelser, hvorefter sigtede udfærdigede dokumenter (såkaldte Dividend Credit Advices) indeholdende urigtige oplysninger om udbetaling af udbytte fra danske aktier, som sigtedes medgerningsmænd i mindst 284 tilfælde på vegne af mindst 27 amerikanske "401 K pension plans" anvendte til at bringe ansatte i Skattestyrelsen (tidligere SKAT) i en vildfarelse om, at de amerikanske "401 K pension plans" havde fået indeholdt udbytteskat i Danmark og derved var berettiget til refusion heraf, alt hvorved Skattestyrelsen (tidligere SKAT) bestemtes til at udbetale ikke under 1,1 mia. kr., og hvorved sigtede opnåede en uberettiget vinding på ikke under 55 mio. kr.”

Af retsbogen fra retsmødet fremgår blandt andet følgende:

”North Channel Bank GmbH & Co. KG ved administrende direktør, V3 var mødt. V3 blev gjort bekendt med, at han som repræsentant for sigtede ikke havde pligt til at udtale sig.

… V3 forklarede blandt andet, at han siden 1. januar 2017 har været administrerende direktør i North Channel Bank. Banken ejes af 3 hovedaktionærer bosiddende i New York.

Kort efter sin tiltræden blev han klar over uregelmæssigheder vedrørende bankens medvirken til uretmæssig tilbagebetaling af udbytteskat. Han tog kontakt til det tyske Finanstilsyn og iværksatte en nærmere undersøgelser af forholdene. I maj 2017 fik han resultateterne heraf. Disse viste blandt andet, at der var flere mystiske udlån i banken, hvor låntager var bosiddende i skattely lande.

Den 20. juni 2017 blev banken ransaget af politiet. Det var en voldsom oplevelse. Myndighederne er fortsat i besiddelse af det materiale, som blev beslaglagt ved ransagningen. Efter ransagningen var der et intenst samarbejde med de tyske, danske og belgiske myndigheder omkring 81 Peroson 14 (P14) Tiltalte P10 var den hovedansvarlige leder af Afdeling 2 i NCB og har fra den 14.01.2015 haft prokura i NCB. Han havde ledelsesbeføjelser over for medarbejderne i Afdeling 2 , herunder særligt de tiltalte P11 og P12 samt den separat retsforfulgte P14 .

De tiltalte P11 og P12 var ansat i Afdeling 2 ,i hvilken forbindelse tiltalte P12 dog først tiltrådte den 01.06.2014. Hun var før det tidspunkt ansat i virksomhedens [bankens] kreditafdeling.

A. North Channel Bank NCB har fra den 06.04.2010 været registreret i Handelsregistret ved Amtsgericht Mainz under HRA 41054. Komplementar i selskabet er det tidligere nævnte selskab North Channel GmbH. Kommanditist i selskabet var i gerningsperioden selskabet OBAN Beteiligungsgesellschaft mbH. Ledelsen af NCB blev i gerningsperioden varetaget af de tiltalte P2 og P1 i forening.

Via kapitalandele i en række tyske og luxemburgske selskaber er sluttelig det i Delaware/USA hjemmehørende selskab Oban Holdings LLC den reelle ejer af NCB. I dette selskab har de af Danmark separat retsforfulgte P7 , Person 15 (P15) og P6 fra regnskabsåret 2013/2014 udøvet stemmemajoriteten. Også de tiltalte P2 og P1 har med kapitalandele på 7,3% og 9,0% fra og med regnskabsåret 2013/2014 været stemmeberettigede i Oban Holdings LLC. Faktisk har især den separat retsforfulgte P15 udøvet indflydelse på direktørerne og andre ansatte i banken.

B. Underliggende lovovertrædelser – konstateret modus operandi En internationalt agerende gruppe af gerningsmænd har fingeret aktiehandler i form af dækket short selling og har med urette til de kompetente skattemyndigheder i Danmark og Belgien indgivet anmodning om og også modtaget refusion af den angiveligt betalte udbytteskat. Konkret har de danske og belgiske myndigheder konstateret fiktive aktiehandler, ved hvilke der i tiden omkring skæringsdagen for retten til udbytte i det pågældende aktieselskab blev handlet aktier uden for børsregi (”over the counter”). De i Danmark og Belgien separat retsforfulgte individer har i tilknytning hertil – ved at indskyde banker som depositarer (”custodians”) og virksomheder med fuldmagt til at søge udbytteskatten refunderet (”tax-reclaim-agents”) – foregivet, at der af de angiveligt pr. skæringsdagen for retten til udbytte udbetalte udbytter var indbetalt kildeskat [udbytteskat] til de danske og belgiske skattemyndigheder.

Via de indskudte depositarer (”custodians”) blev der udfærdiget bekræftelser på indeholdt udbytteskat (såkaldte Dividend Credit Advices, kort: DCA’er), af hvilke den fiktive aktietransaktion og også den angiveligt indeholdte kildeskat [udbytteskat] fremgik. Disse bekræftelser blev via en mellemmand i Storbritannien, den af Danmark og Belgien separat retsforfulgte og under firmanavnet Indigo Securities Ltd. handlende P5 , stillet til rådighed for de respektive ”tax-reclaimagents”, som tillige med anmodningerne om refusion af udbytteskatten 82

indsendte de pågældende udbyttebekræftelser til både den danske skattemyndighed SKAT og de belgiske skattemyndigheder.

I den forbindelse har de i strid med sandheden gjort gældende, at der, for så vidt angår indehaverne af aktierne, var tale om amerikanske selskaber (pensionsfonde), som i forvejen blev beskattet i USA. Iht. den mellem Danmark og USA eksisterende dobbeltbeskatningsaftale af 19. august 1999 samt den mellem Belgien og USA eksisterende dobbeltbeskatningsaftale overførte de danske og belgiske skattemyndigheder den refunderede udbytteskat til konti tilhørende de ”tax-reclaimagents”, der havde fået til opgave at indsende refusionsanmodningerne, fordi de fiktive udbytter angiveligt blev beskattet i USA. I realiteten modtog pensionsfondene overhovedet ikke nogen udbytter, der skulle beskattes. Derfra [Fodnote: Fra ”tax reclaim-agents”] blev refusionsbeløbene i form af batchoverførsler overført til konti tilhørende de angivelige indehavere af aktierne, de amerikanske pensionsfonde.

Via denne konstaterede modus operandi blev der iflg. det af Danmark oplyste i tiden fra 2012 til 2015 på bedragerisk vis opnået refusion af udbytteskat i størrelsesordenen ca. 1,67 mia. EUR. Der er her tale om strafbart, erhvervsmæssigt begået skattesvig udført af flere i forening, som omhandlet i §§ 279, 286 og 88 i den danske Straffelov, som straffes med frihedsstraf på indtil 12 år.

Iflg. det af Belgien oplyste er der ved denne modus operandi i tiden fra 2012 til 2015 på bedragerisk vis opnået refusion af udbytteskat i størrelsesordenen ca. 46.218.455,91 EUR. Der er her især tale om strafbart bedrageri iht. art. 496 i den belgiske Straffelov, som straffes med frihedsstraf indtil 10 år.

28 af de af de separat retsforfulgte individer stiftede og benyttede pensionsfonde havde konti i NCB. NCB fungerede for gruppen af gerningsmænd som en af flere depositarer, som for bagmændene udfærdigede falske udbyttebekræftelser med henblik på forelæggelse for de udenlandske skattemyndigheder.

De tiltalte P2 og P1 anvendte i forening med de øvrige tiltalte bevidst den af dem drevne bank til deres medvirken til den i Danmark begåede skattesvig og til at dække over de fra skattesvigen stammende belastede [inkriminerede] penge. Med dette for øje oprettede de tiltalte P2 og P1 først en indtil dette tidspunkt ikke eksisterende Afdeling 2 i NCB og ansatte nye medarbejdere til denne afdeling. De instruerede på særlige kurser, i vejledninger og på møder medarbejderne i at foretage de respektive posteringer, udstede og fremsende DCA’er samt modtage de belastede [inkriminerede] penge, der indgik, og, som beskrevet i det følgende, dække over disse. For at dække over deres ulovlige aktiviteter oprettede tiltalte P1 uden for virksomhedens [bankens] regi e-mail-adresser for alle de personer, der var involveret i skattesvigen, hos e-mail-udbyderen bankingbusiness.de.

De tiltalte P2 og P1 var desuden fuldt ud inddraget i NCB’s e-mailkorrespondance med de i Danmark og Belgien separat 84

NCB i de for de respektive pensionsfonde udstedte DCA’er, at der rent faktisk var sket udbetaling af udbytte og indeholdt udbytteskat.

…

Det konkrete forløb af de fiktive forretninger og forberedelsen og udfærdigelsen af DCA’erne var som følger: Person 17 (P17) Fra begyndelsen af 2013 har de tiltalte P2 og P1 i tæt samarbejde med de i Danmark separat retsforfulgte P7 , P15 , P6 , P3 , P17 , P8 , P5 , P4 og P9 i NCB gennemført den fiktive handel med aktier for de ovenfor nævnte pensionsfonde. De første fiktive transaktioner blev gennemført af medarbejdere i NCB den 18.03.2014. Med henblik på aftalerne i forbindelse med disse i emailkorrespondancen som specialtransaktioner (”special trades”) betegnede forretninger oprettede tiltalte P1 e-mail-konti hos e-mailudbyderen ”bankingbusiness.de”. Den 11.02.2014 opfordrede tiltalte P2 de øvrige involverede til kun at afvikle korrespondance af enhver art vedr. dette projekt, som blev døbt ”Fennec”, over emailadresserne hos bankingbusiness.de. Derudover har der fra februar 2013 været ugentlige telefonmøder (”weekly calls”) mellem de separat retsforfulgte P7 , P15 og P6 på den ene side og de tiltalte P2 og P1 på den anden side. I løbet af 2013 blev der så med henblik på gennemførelsen af de fiktive forretninger i NCB oprettet en Afdeling 2 og med henblik herpå pr. 01.10.2013 tiltalte P11 ansat og pr. 01.01.2014 tiltalte P14 ansat. Desuden blev tiltalte P12 pr. 01.06.2014 flyttet fra kreditafdelingen til Afdeling 2 . P11 Tiltalte udviklede efter konkrete retningslinjer fra den separat retsforfulgte P5 en køreplan i tabelform for gennemførelsen af de fiktive posteringer. I udviklingen heraf var også altid de tiltalte P2 og P1 involveret. I tilknytning hertil blev der af tiltalte P14 udfærdiget procesdiagrammer og kommunikationsforlæg og også opstillet såkaldte etapemål.

Medarbejderne i NCB fik af den separat retsforfulgte P9 købsinstrukserne (”payment orders”) pr. e-mail. Denne skrev i den forbindelse til den fælles e-mail postkasse i depotafdelingen E-mailadresse 1 som alle medarbejdere i denne afdeling og de tiltalte P2 og P1 kunne tilgå. Den separat retsforfulgte P9 var i dokumenterne vedr. kontooprettelsen i NCB registreret som tegningsog dispositionsberettiget for de forskellige pensionsfonde. De tiltalte P2 og P1 undlod dog at informere BaFin om alle de tilfælde, hvor den separat retsforfulgte P9 var dispositionsberettiget i relation til de respektive konti, således at oplysningerne herom på forespørgsler iht. § 24c i den tyske Lov om Finansiel Virksomhed ikke svarede til de faktiske forhold.

Når den separat retsforfulgte P9 havde afgivet en købsordre, blev ordren derefter registreret i dwp-Banks WP2-system, som NCB benyttede via en samarbejdsaftale med DZ Bank AG. Med dette for øje fremsendte særligt tiltalte P12 pr. fax såkaldte depotbogføringsordrer 85

til DZ-Bank. Systemet i dwp-Bank udsteder på grundlag af de i WP2- systemet bogførte aktiebeholdninger automatisk en udbytteafregning til de banker, der er tilknyttet systemet. På grundlag af kundeoversigterne og de i systemet indlagte udbyttedata for de enkelte aktier udfærdigede NCB så under anvendelse af dwp-Banks system de allerede nævnte DCA’er, som optisk ligner tilsvarende skatteattester.

…

Transaktionen blev på et senere tidspunkt afsluttet bogføringsteknisk på en sådan måde, at de ovennævnte aktier via børsmægleren af de oprindelige købere og sælgere blev solgt hhv. opkøbt til en aftalt fast kurs. Da transaktionstidspunktet lå umiddelbart før skæringsdagen for retten til udbytte for den pågældende type aktier, blev den respektive DCA udfærdiget i overensstemmelse med de på skæringsdagen for retten til udbytte eksisterende beholdninger. Den beskrevne værdipapirtransaktion giver i økonomisk henseende ikke nogen som helst mening, da der er tale om en nulsumsforretning. Af de sikrede køreplaner for handelsdagen fremgår, at det absolut vigtigste var, at køb og salg (…) igen udlignes, og at depotet om aftenen udviser en saldo på ”0”.”.

…

Af disse ”tax-reclaim-agents” blev der til den danske skattemyndighed ”SKAT”, her att. den af Danmark separat retsforfulgte medarbejder ved det danske skattevæsen V7 , samt til de belgiske skattemyndigheder på vegne af de ovenfor eksplicit betegnede pensionsfonde fremsendt en kort skrivelse med henvisning til den mellem Danmark hhv. Belgien og USA eksisterende dobbeltbeskatningsaftale tillige med nedenstående bilag:

 Blanket, der redegør for kravet på fritagelse for dansk og belgisk udbytteskat (blanket nr. 06.003 ENG), underskrevet af en person, der handler på vegne af den pågældende ”tax-reclaim-agent”;

 Dividend Credit Advice, udstedt af NCB og adresseret til den pågældende pensionsfond;

 Certifikat [certificate of residence] i original, der bekræfter hjemstedet for den pågældende Pension Plan [pensionsfond] i det pågældende skatteår;

 Fuldmagt fra den pågældende Pension Plan [pensionsfond] til ”taxreclaimagent”, for alle pensionsfondes vedkommende underskrevet af ” P9 ”.

Efter behandling af sagen hos de danske og belgiske skattemyndigheder blev den af pensionsfondene angiveligt betalte udbytteskat refunderet på konti tilhørende de respektive ”tax-reclaim-agents” og derfra i batchoverførsler videreoverført til de i NCB førte konti tilhørende de pågældende pensionsfonde. 86

Ved at foretage de fiktive posteringer og foranledige de respektive DCA’er udfærdiget, som i bedragerisk øjemed blev forelagt de danske og belgiske skattemyndigheder sammen med refusionsanmodningen, har de tiltalte P2 og P1 som minimum gjort sig skyldige i medvirken til den til skade for det danske og belgiske skattevæsen begåede skattesvig, der er begået af de personer, som rent faktisk drev de respektive pensionsfonde. For gennemførelsen af de fiktive posteringer betalte pensionsfondene for hver enkelt værdipapirtransaktion en provision på 7.500,00 EUR til NCB.

…

IV. indhentelse af [advokat]erklæringer / Legal Opinions Hos NCB forelå der diverse [advokat]erklæringer omhandlende den retlige kvalifikation af Cum-Ex-transaktioner, som til dels er fremlagt af bagmændene og til dels er indhentet af de tiltalte P2 og P1 .

1. Emnet for [advokat]erklæringerne Emnet for advokaterklæringerne [Legal Opinions] er clearingtransaktioner med belgiske og danske aktier og forsøget på at give svar på spørgsmålet om, hvorvidt der for NCB som depotbank kunne være mulige civilretlige, skatteretlige eller strafferetlige risici forbundet med disse transaktioner i Belgien, Danmark og Tyskland ....

…

2. Vurdering af [advokat]erklæringerne [Legal Opinions]

…

b) Adv.firma 1 af 21.07.2014 samt bekræftelse af 30.07.2015 (= belgisk Opinion) I denne erklæring er det ved første øjekast den i NCB gennemførte transaktionsmodel, der bedømmes. Erklæringen forudsætter dog, at der rent faktisk kommer en handel med de pågældende aktier i stand – i modsætning til hvad der i praksis var tilfældet i NCB – og forholder sig netop ikke eksplicit til rækkefølgen [af transaktionerne] på den pågældende handelsdag. Således tages der i forbindelse med beskrivelsen af transaktionen ikke hensyn til, at købet af aktierne bliver bogført på et tidspunkt, hvor salget af aktierne endnu ikke er eksekveret, og at pensionsfondenes udlån af værdipapirerne til det som långiver og låntager optrædende selskab foretages før Sherwood Enterprises Limited’s udlån af værdipapirerne til kunde Z …

I erklæringen gøres der som resultat af bedømmelsen udtrykkeligt opmærksom på, at transaktioner som de beskrevne muligvis kan sættes i forbindelse med skatteoptimering, skatteunddragelse og aggressiv skatteplanlægning, og at de involverede banker kan være udsat for omdømmemæssige risici ...

c. Sagsøgte I/S af 04.04.2014 med bekræftelse af 24.07.2015 (= dansk Opinion) Også i denne erklæring er det ved første øjekast den i NCB gennemførte 88

before (”cum-/ex trades”). As I believe is also indicated by V6 , in our experience the trades are generally problematic from a legal perspective and most often it is not possible to provide the kind of opinion legal and liability issues which is normally requested by the parties involved.” ...

Efter de betydelige betænkeligheder, repræsentanterne for advokatfirmaet Sagsøgte I/S gav udtryk for, efterspurgte Adv. 1 på vegne af NCB udtrykkeligt hos Sagsøgte I/S en såkaldt ”Should”[Fodnote udeladt] Opinion”, i hvilken de af NCB ønskede resultater ganske vist ikke endeligt kunne konstateres, men i det mindste kunne anses for mulige.

I Adv. 1´s e-mail af 06.02.2014 hedder det:

”Do you think you opinion could be a reaseoned ”should” opinion (i.e. ”NCB should not be subject to criminal prosecution etc.”) subject to certain reasonable sumptions (e.g. acting in good faith, relied on expert opinion, no participation in – potentially – unjustified tax advantage, etc.) an reservations (no precedent/case law etc.).” …

Da advokatfirmaet Sagsøgte I/S inden for rammerne af deres undersøgelse af de retlige aspekter ville være kommet til et negativt resultat og ville have bekræftet, at transaktionen var ulovlig, selv hvis der havde været tale om en rigtig og netop ikke blot fiktiv cum-/extransaktion, blev efterfølgende de tidligere krav til en sådan erklæring betydeligt reduceret. For de af de tiltalte P13 , P2 og P1 antagne juridiske rådgivere samt for de tiltalte selv var det et spørgsmål om at få et fripas [frie hænder] til de i NCB foretagne formodede cum-/ex transaktioner. Da de måtte konstatere, at de ikke uden videre ville få en sådan udtalelse fra de danske advokater, forsøgte de at påvirke repræsentanterne for advokatfirmaet Sagsøgte I/S , så de i det mindste kunne få en vurdering, der anså det for muligt, at der var tale om lovlige transaktioner.

Efter at den danske advokat havde anmodet om at modtage en detaljeret oversigt over transaktionerne, meddelte Adv. 1 den 10.02.2014 den tiltalte P2 og den separat retsforfulgte Adv. 4 resultatet af drøftelserne med de danske kolleger. Konkret anførte han i sin e-mail:

”Kollegerne gør i hvert enkelt tilfælde opmærksom på, at de er nødt til at få indsigt i de for ”x” udfærdigede udtalelser (Opinions) for at kunne udfærdige deres udtalelser (Opinions), og at der i udtalelserne ville indgå forbehold og begrænsninger, da den retlige situation i jurisdiktionerne ikke var entydig.” …

Endnu samme dag fremsendte tiltalte P2 nedennævnte dokumenter til den separat retsforfulgte Adv. 4 :

 Danish-US PF opinion.pdf  Opinion Udenl.Virk.1 -Pension Funds-Us Treaty 20052012 (2).docx …

For så vidt angår disse dokumenter er der tale om erklæringer, der behandler spørgsmålet om fremsættelse af krav på tilbagebetaling af kildeskat til amerikanske pensionsfonde. Af filnavnet på den anden fil ” Udenl.Virk.1 ” er desuden referencen til bagmændene tydelig. Det var i 89

sidste ende medarbejdere i Udenl.Virk.1 , der fremsendte dokumenterne fra pensionsfondene til NCB med henblik på åbning af konti ... Den kvindelige direktør [Managerin] i Udenl.Virk. 1 overtog desuden dele af forretningerne i Flamand Capital LLC.

Efter disse erklæringer var blevet fremsendt til Adv. 4 , videresendte denne App. A/S til sine kolleger i Bruxelles og København ...

Den 25.02.2014 blev de første udkast til de belgiske erklæringer fremsendt til de tiltalte P2 og P1 med titlen ”Cum / Ex Trades, Entwürfe Belgische Opinion” ...

I disse første vurderinger er der to centrale punkter, der tiltrækker sig opmærksomhed. For det første bliver der redegjort for, at retlige følger for NCB kun kan udelukkes, såfremt de netop ikke er gerningsmænd til eller meddelagtige i en i forening forøvet plan om misbrug af skatteretten. Endvidere modsiger koncipisten på væsentlige områder den af tiltalte P2 oversendte erklæring fra advokatfirmaet Freshfields. I modsætning til redegørelsen i den fremsendte erklæring måtte det tværtimod lægges til grund, at både den herskende opfattelse i litteraturen og det belgiske finansministerium med henvisning til de respektive OECD-anbefalinger netop ikke ville lade sig nøje med pensionsfondenes formelle ejerskab, men tværtimod ville inddrage den reelle ejer for enden af kæden af holdingselskaber....

Sammenholder man følgelig dette udkast, der blev fremsendt til de tiltalte P2 og P1 allerede før gennemførelsen af de første transaktioner i marts 2014, med den senere midt på året 2014 fremlagte version, er det tydeligt, at de problematiske punkter ikke længere omtales …

I henseende til den i Danmark udarbejdede erklæring blev den af Sagsøgte I/S ønskede ”deal-struktur”, som samme dag var videresendt af den separat retsforfulgte Adv. 4 , af tiltalte P2 fremsendt den 03.04.2014 ... I sin e-mail af 16.04.2014 gav den danske advokat V2 udtryk for betydelige betænkeligheder ved denne deal-struktur og spørgsmålet om, hvorvidt NCB var i god tro.

”As NCB is acting both for Seller and USPF (anmærkning: amerikanske pensionsfonde) and knows the nature of the transaktion, this would in our view make it further difficult for NCB to distance its role from the transaction.” ....

I tilknytning til denne e-mail blev samtalen mellem de involverede alene ført mundtligt …

Færdiggørelsen af de endelige, og når man sammenholder de forskellige versioner med hinanden, ufuldstændige erklæringer fandt endelig sted på et tidspunkt, hvor den fiktive handel med aktier allerede var fuldbyrdet af de tiltalte. Medens erklæringerne først blev underskrevet medio 2014, var de første fiktive transaktioner i NCB allerede påbegyndt medio marts 2014. 90

Endelig gjorde tiltalte P2 i sin e-mail af 09.10.2014 tiltalte P1 opmærksom på en afgørelse fra Bundesfinanzhof [Forbundsskatteretten] af 15.04.2014 …, i hvilken det særligt hedder:

”Reelt ejerskab af anparterne i denne forstand kan dog ikke komme på tale ved såkaldte cum/ex-transaktioner med aktier, når købet af aktierne er forbundet med et af et pengeinstitut initieret og som model præsenteret overordnet kontraktligt koncept, iflg. hvilket initiator finansierer købet af anparterne med fremmedkapital, køber af aktierne umiddelbart efter købet af disse videregiver dem til initiator i forbindelse med et såkaldt værdipapirudlån, og køber overdrager den med aktierne forbundne markedsrisiko til initiator inden for rammerne af en såkaldt Total&Return Swap-transaktion.”

4. Sammenfatning Det er i den foreliggende sag i sidste ende afgørende, at der i erklæringerne på intet tidspunkt er taget stilling til, hvad der rent faktisk er foregået i NCB. Alle erklæringer tager udgangspunkt i, at der er tale om en klassisk cum-/ex-handel. Men en sådan handel har aldrig fundet sted i NCB, da de aktier, der blev ”handlet” der, kun blev handlet bogføringsteknisk, og de involverede aktører på intet tidspunkt har været i besiddelse af retten til at disponere over aktierne. Dette ses allerede af det forhold, at det af udbyttebekræftelserne fremgår, at et identisk antal aktier på en og samme dag samtidig er købt af flere pensionsfonde. Eller sagt mere enkelt: De handlede aktier fandtes i princippet på markedet, men disse var aldrig rent faktisk til stede i et af de af NCB førte depoter. Der var slet og ret tale om fiktive posteringer …

Men selv hvis der rent faktisk var blevet handlet aktier, ville der have været tale om ulovlige transaktioner, således som det fremgår af erklæringerne, især de tidlige versioner. Dette var de tiltalte P2 og P1 sig også bevidst, da de var i hyppig og intensiv kontakt med deres respektive juridiske rådgivere. Tværtimod forsøgte de tiltalte P2 og P1 i samspil med Adv. 1 og Adv. 4 at øve indflydelse på de udenlandske advokater og foranledigede, at der blev foretaget ændringer i de forskellige ”Opinions”. Dette skete ene og alene med det formål i tilfælde af en mulig retsforfølgelse at kunne henholde sig til, at der var tale om en uundgåelig vildfarelse mht. et forbud og således at kunne foregive, at der ikke var handlet skyldspådragende.

…”

Der er efter det oplyste endnu ikke afsagt dom i sagen.

Den 13. april 2021 rejste den danske anklagemyndighed tiltale mod seks personer for overtrædelse af straffelovens § 279, jf. § 286, stk. 2, i forbindelse med udbetaling af 1.135.775.447,99 kr. i refusion for udbytteskat i forening med North Channel Bank. Der er endnu ikke afsagt dom i sagen.

2.3. Transaktioner Der er i North Channel Bank dokumentation for i alt 284 transaktionskæder, som har ført til udbetaling af refusion af indeholdt udbytteskat. 91

Der er enighed mellem parterne om, at der i North Channel Bank faktisk hverken var udbytter, aktier eller pengestrømme og derfor heller ingen reelle transaktioner.

Der er endvidere enighed om, at den enkelte transaktionskæde omfatter følgende i alt 45 aftalebekræftelser:

Indledende transaktioner:

 Købsbekræftelse: Pensionsplanen og broker  Købsbekræftelse: Broker og sælger  Bekræftelse af potentielt aktielån mellem sælger og tredjemand  Bekræftelse af aktielån: Sælger og tredjemand  Bekræftelse af aktielån: Tredjemand og pensionsplanen  Overførsel af sikkerhedsstillelse: Sælger til tredjemand  Overførsel af sikkerhedsstillelse: Tredjemand til pensionsplanen  Forward: Sælger og tredjemand  Forward: Tredjemand og pensionsplanen  Overførsel af aktier: Pensionsplanen til tredjemand  Overførsel af aktier: Tredjemand til sælger  Kompensationsbetaling: Pensionsplanen til tredjemand  Kompensationsbetaling: Tredjemand til sælger Afvikling:

 Forward: Sælger og tredjemand  Forward Pensionsplanen og tredjemand  Kontantafregning af forwards: Sælger og tredjemand  Kontantafregning af forwards: Pensionsplanen og tredjemand  Købsbekræftelse: Sælger og broker  Købsbekræftelse: Pensionsplanen og broker  Opsigelse af aktielån: Sælger og tredjemand  Opsigelse af aktielån: Pensionsplanen og tredjemand  Tilbagebetaling af sikkerhedsstillelse for aktielån: Tredjemand til sælger  Tilbagebetaling af sikkerhedsstillelse for aktielån: Pensionsplanen til tredjemand  Bekræftelse af opsigelse af aktielån: Pensionsplanen og tredjemand  Bekræftelse af opsigelse af aktielån: Sælger og tredjemand  Annulleringsgebyr: Pensionsplanen til tredjemand  Annulleringsgebyr: Tredjemand til sælger 92

 Tilbagelevering af aktier fra aktielån: Tredjemand til pensionsplanen  Tilbagelevering af aktier fra aktielån: Sælger til tredjemand Pengelån:

 Tilbagekaldelse af pengelån, afvikling: Pensionsplanen og tredjemand  Tilbagekaldelse af pengelån, afvikling: Sælger og tredjemand  Tilbagekaldelse af pengelån, indledende: Sælger og tredjemand  Tilbagekaldelse af pengelån, indledende: Pensionsplanen og tredjemand  Udbetaling af pengelån, afvikling: Tredjemand til sælger  Udbetaling af pengelån, afvikling: Pensionsplanen til tredjemand  Udbetaling af pengelån, indledende: Tredjemand til pensionsplanen  Udbetaling af pengelån, indledende: Sælger til tredjemand  Bekræftelse af pengelån, afvikling: Pensionsplanen og tredjemand  Bekræftelse af pengelån, afvikling: Sælger og tredjemand  Bekræftelse af pengelån, indledende: Pensionsplanen og tredjemand  Bekræftelse af pengelån, indledende: Sælger og tredjemand  Tilbagebetaling af pengelån, indledende: Tredjemand til sælger  Tilbagebetaling af pengelån, indledende: Pensionsplanen til tredjemand  Tilbagebetaling af pengelån, afvikling: Sælger til tredjemand  Tilbagebetaling af pengelån, afvikling: Tredjemand til pensionsplanen

Der er dog ikke enighed om, at oversigten er retvisende for så vidt angår rækkefølgen af de anførte transaktioner.

Der er under sagen dokumenteret et eksempel på en transaktionskæde med udgangspunkt i pensionsplanen Margaux Ventures Pension Plans køb af 1.025.500 B-aktier i Coloplast A/S. I eksemplet optræder Bastion Capital London Ltd. som broker, Claghan Capital Limited som sælger og Sherwood Enterprises Limited som tredjemand.

I eksemplet indgik Margaux Ventures Pension Plan den 6. maj 2015 en aftale med Bastion Capital London Ltd. om køb af 1.025.500 B-aktier i Coloplast A/S. 93

Det fremgår af aftalen, at afviklingsdagen er den 11. maj 2015. Samtidigt solgte Claghan Capital Limited de samme aktier til Bastion Capital London Ltd. ligeledes med afviklingsdag den 11. maj 2015. Margaux Ventures Pension Plan og Claghan Capital Limited har begge en værdipapirkonto hos North Channel Bank.

Den 6. maj 2015 indgik Claghan Capital Limited en OTC-forwardaftale med Sherwood Enterprises Limited, hvorefter Sherwood Enterprises Limited på en dato efter aktieafviklingsdagen vil levere aktierne uden udbytte til Claghan Capital Limited, og samme dag indgik Margaux Ventures Pension Plan en OTC- forwardaftale med Sherwood Enterprises Limited om levering af aktierne uden udbytte til Sherwood Enterprises Limited på forwardafviklingsdatoen.

Den 11. maj 2015 udstedte North Channel Bank følgende Dividend Credit Advice til Margaux Ventures Pension Plan: 95 96

Det håndskrevne beløb er efter det oplyste påført af V7 .

North Channel Bank udstedte samme dato en Debit Advice til Claghan Capital Limited.

Den 11. maj 2015 indgik Claghan Capital Limited og Sherwood Enterprises Limited en aftale om, at Sherwood Enterprises Limited på afviklingsdatoen (ligeledes den 11. maj 2015) udlåner aktierne med udbytte til Claghan Capital Limited mod kontant sikkerhedsstillelse. Da aktierne leveres uden udbytte, foretager Sherwood Enterprises Limited en kompensationsbetaling til Claghan Capital Limited. Afviklingen af aktieudlånet er dokumenteret ved en ordre fra Sherwood Enterprises Limited om overførsel af aktierne til Claghan Capital Limited.

Ligeledes den 11. maj 2015 indgik Margaux Ventures Pension Plan og Sherwood Enterprises Limited en aftale om, at Margaux Ventures Pension Plan udlåner de pågældende aktier med udbytte til Sherwood Enterprises Limited mod kontant sikkerhedsstillelse. Da aktierne leveres uden udbytte, foretager Margaux Ventures Pension Plan en kompensationsbetaling til Sherwood Enterprises Limited. Afviklingen af aktieudlånet er dokumenteret ved en ordre fra Margaux Ventures Pension Plan om overførsel af aktierne til Sherwood Enterprises Limited.

Den 13. august 2015 var forward settlement date i det konkrete eksempel. På denne dato modtog Claghan Capital Limited i henhold til forward-aftalen aktierne fra Sherwood Enterprises Limited og tilbageleverede aktierne til Sherwood Enterprises Limited i henhold til aktielånet. Samme dag fik Margaux Ventures Pension Plan tilbageleveret aktierne fra Sherwood Enterprises Limited i henhold til aktielånet og leverede aktierne til Sherwood Enterprises Limited i henhold til forwardaftalen.

Den 26. maj 2015 sendte reclaim-agenten Goal TaxBack Ltd. følgende skrivelse til SKAT: 100

Endvidere var der vedlagt følgende fuldmagt til Goal TaxBack Ltd.’s skrivelse til SKAT, som i dansk oversættelse lyder således:

“Margaux Ventures Pension Plan 99 John Street Apt 1710 New York, NY 10038

Fuldmagt

DENNE FULDMAGT, som er udfærdiget denne 25. dag i april 2014 af Margaux Ventures Pension Plan ("Selskabet"), BEVIDNER SOM FØL- GER:

1. Selskabet udpeger hermed Goal TaxBack, ("GTB") som Selskabets befuldmægtigede og til i Selskabets navn og på anden vis på Selskabets vegne og som Selskabets ord og gerning at underskrive, forsegle, udføre, levere, fuldende og udfærdige alle dokumenter, instrumenter, handlinger og ting, som kan være påkrævet (eller som GTB anser for nødvendige) for eller i forbindelse med leveringen af skatteydelser til Selskabet til enhver tid, herunder ansøgning om refusion fra enhver skattemyndighed i enhver jurisdiktion (alt efter omstændighederne) beløb med hensyn til betalinger foretaget til Selskabet eller gennem GTB på vegne af Selskabet. Selskabet bemyndiger også GTB til at fastsætte proceduren for inddrivelse af de krævede beløb.

2. Selskabet ratificerer og bekræfter alle transaktioner indgået, dokumenter udført og ting foretaget af GTB eller dets delegerede i kraft af fuldmagten givet i punkt 1 i dette dokument, medmindre det er bevist, at GTB eller dets delegerede har handlet uagtsomt, med forsætlig misligholdelse eller svig.

3. Selskabet accepterer at holde GTB skadesløs for alle omkostninger, forpligtelser og udgifter, herunder (uden begrænsning) alle rimelige advokatsalærer og udbetalinger, som direkte eller indirekte opstår som følge af udøvelse eller påstået udøvelse af GTB's beføjelser i henhold til dette dokument, DOG SÅLEDES AT GTB ikke holdes skadesløs for sådanne forpligtelser, omkostninger og udgifter, som opstår som følge af GTB's eller enhver udpeget persons eller agents eller delegerets egen forsætlige misligholdelse, uagtsomhed eller svig.

4. Selskabet erklærer, at enhver person, der handler med GTB, ikke skal være bekymret for at se eller forespørge om ejendomsretten eller hensigtsmæssigheden af nogen handling, noget dokument, noget forhold eller nogen ting, som GTS måtte gøre eller udføre i Selskabets navn i kraft af dette dokument.

5. Dette dokument kan ophæves ved Selskabets ensidige handling, forudsat at GTB gives mindst fem arbejdsdages varsel om en sådan ophævelse. Bestemmelserne i punkt 2 og 3 fortsætter efter ophør af dette dokument. 101

6. Dette dokument er underlagt og fortolkes i overensstemmelse med engelsk ret, og Selskabet underkaster sig hermed uigenkaldeligt de engelske domstoles ikke-eksklusive jurisdiktion.

…

TIL BEKRÆFTELSE heraf er dette dokument udført af Selskabet og påtænkes at blive leveret og leveres hermed på ovennævnte dato.

Udførelse af et dokument af et selskab stiftet uden for Storbritannien. Dokumentet udført af –

Selskabets navn: Margaux Ventures Pension Plan

Ved: P9

Behørigt bemyndiget tegningsberettiget/bemyndigede tegningsberettigede: “

Det er oplyst, at P9 har underskrevet fuldmagter for samtlige 27 pensionsplaner, som er omfattet af denne sag.

Der er fremlagt andre eksempler på certifikater fra de amerikanske skattemyndigheder, som bærer vandmærket ”void” (ugyldig). I den forbindelse har de amerikanske myndigheder i mail af 27. januar 2022 til Person 20 (P20) fra SKAT oplyst følgende:

“It is our understanding that form 6166 is issued on a special paper which protects it against inter alia being copied by changing the watermark to “void”. Sending form 6166 without the void-watermark would thus have required – we understand – the pension plans to apply for several forms. Your understanding of the watermark of Form 6166 and its intended purpose to prevent copying is correct.”

2.4. Forholdene i SKAT I Problemkatalog – Udbytteskatten af 7. november 2006 peges på en række udfordringer i udbytteskatteadministrationen. Blandt andet beskrives det, at anvendelsen af internettet og nominee-depoter – dvs. depoter, hvor de deponerede aktier ejes af andre end den registrerede depotindehaver – gør det sværere at kontrollere handlen med værdipapirer mv.

Den 10. maj 2010 afgav Intern Revision i SKAT (SIR) en revisionsrapport benævnt ”Undersøgelse af Provenuet fra kildebeskatningen af udlændinge – udbytteskat”. Formålet med rapporten var at undersøge den problemstilling, at det ikke kunne udelukkes, at der blev refunderet for megen kildeskat via den 102

såkaldte refusionsordning. I rapporten fremkom Intern Revision med en anbefaling om, at der etableres et overordnet ansvar for hele processen til håndtering af udbyttebeskatningen, at der etableres et kontrolmiljø, som sikrer overensstemmelse mellem angivelse og indberetning, og at der foretages en fornyet vurdering af en tidligere etableret arbejdsgruppes problemkatalog for udbytteskat.

Den 30. maj 2013 afgav Intern Revision en rapport benævnt ”Revision af udbytteog royaltyskat for 2012”. Formålet med revisionen var at vurdere, om SKAT havde tilrettelagt regnskabsfunktionen på en tilfredsstillende måde, herunder etableret forretningsgange og interne kontroller, der medvirker til at sikre en korrekt regnskabsaflæggelse, og om de initiativer, som SKAT havde iværksat som følge af Intern Revisions rapport fra 2010, var tilstrækkelige og dækkende. I rapporten konkluderes det, at det på baggrund af den gennemførte revision er Intern Revisions samlede vurdering, at forvaltningen på udbytteog royaltyområdet havde fungeret ikke helt tilfredsstillende. Det fremgår blandt andet videre, at der er behov for, at SKAT sikrer sig bedre mod uretmæssig refusion af udbytteskat, hvilket er angivet med vigtigheden 2 på en skala fra 1-3, hvor 1 er det vigtigste. Det fremgår endelig, at der er behov for, at der i forretningsgangene for udbetaling af refusion af udbytteskat beskrives, hvad der skal kontrolleres/påses, forinden anmodning imødekommes, hvilket er angivet med vigtigheden 3.

Den 16. juni 2015 modtog underdirektør Person 21 (P21) en henvendelse fra en dansk skatteadvokat. Af mailen fremgik følgende:

”Kære P21 Under henvisning til vores telefonsamtale for lidt siden skal jeg hermed pr mail orientere SKAT om en formodet svindel vedr udbetaling af indeholdt udbytteskatter i størrelsesorden op til 500.000.000kr. Svindlen foregår angiveligt gennem udnyttelse af DBO mellem Danmark og Malaysia, gennem skuffeselskaber registreret som hjemmehørende på en ø ved navn Labuan. Et større antal selskaber (18?) har under foregivende af, at eje aktier i danske børsnoterede aktier, gennem ialt 4 udenlandske selskaber der er specialiserede i at tilbagesøge indeholdte udbytteskatter , formået SKAT til at udbetale skatterne. Svindlen består angiveligt i at der er tale " lånte" aktier som cirkulerer rundt mellem et antal selskaber, der alle er kontrolleret af en eller måske ialt tre engelske statsborgere, men som vist alle bor i Dubai. Hovedpersonen er angiveligt en Person 22 (P22) som ejer Koncern 1 , som har selskaber i Uk og Dubai. De fire reclaim selskaber der indsender blanketter til SKAT - og som derfor må figurere på listen over dem, der anmoder om udbetaling af udbytteskatter er ifølge det oplyste: Goal Taxback Ltd , Tim Partners, acupay's, SEB Futures og SynTax GIS. Jeg har modtaget kontoudskrifter fra min klient - som af frygt for repressalier - ønsker at være anonym, som viser et lille udpluk af transaktioner fra ultimo 2014 primo 2015, hvor flere af de navne jeg anfører 103

ovenfor fremgår, med angivelse af beløb mv, og som både vedrører Danmark og Belgien. Jeg vil sende disse i morgen, når jeg returnerer fra London - jeg anmoder dog om at jeg ligeledes kan betragtes som anonym anmelder, indtil der måtte være klarhed over sagen.”

P21 videresendte samme dag mailen til blandt andre V4 og Person 23 (P23).

Den 17. juni 2015 sendte samme advokat en mail til P21 med følgende indhold:

”Kære P21

Tak for din mail og som lovet fremsender jeg kontoudtog for perioden 16. december 2014 - 15. januar 2015 i såvel DKK som i Euro. Udover at det fremgår at P22 modtager 7,8 mio Euro, fremgår det at de fire nævnte reclaimagenter har modtaget betalinger - Goal Trueback LIM, Syntruc GIS Ltd, The TIM Partneres og ACUPAY. Jeg kan yderligere oplyse at P22´s to partnere er og - som oprindeligt er uddannede som revisorer med speciale i skat (hos KPMG og/eller E & Y) ejer angiveligt sammen et firma ved navn Virk. Ltd 1 - som ifgl det oplyste har stået for stiftelsen af en lang række af de selskaber der har sået som "købere" af børsnoterede aktier, som der efterfølgende er ansøgt om betaling af indeholdte udbytteskatter, selv om de ikke var ejere af aktierne. Angiveligt ejer P22 sammen med andre følgende firmaer som formentlig er med i cirkuleringen af aktier: Bl. a Virk. Ltd 2 og Udenl. Virk. 2 (fund), samt Udenl. Virk. 3 Virk. Ltd 3 , Virk. Ltd 4 , Virk. Ltd 5 , Udenl. Virk. 4 , Udenl. Virk. 5 og Udenl. Virk. 6 .

Jeg håber disse oplysninger kan være med til at få lidt mere overblik over denne meget specielle sag. - Du er velkommen til at kontakte mig telefonisk for at gennemgå de oplysninger jeg har fremsendt, idet jeg kan oplyse at jeg har en af mig håndskreven liste over der selskaber der angiveligt har optrådt som fiktive ejere af aktierne, som de 4 – 5 reclaimagenter har indsendt begæringerne om udbetaling af indeholdte ubbytteskatter. Jeg er på vej til et heldagsmøde og har derfor ført tid i morgen, men du er velkomme til at kontakte mig telefonisk i løbet af i dag, således at vi kan aftale det videre forløb.”

Den 18. juni 2015 sendte samme advokat en mail med følgende indhold til P21 :

”Kære P21

I fortsættelse af min mail forleden fremsender jeg hermed en fortegnelse over de udenlandske selskaber, som angiveligt har stået som den formelle ejer af de aktier som Reclaim agenterne har repræsenteret i 104

forbindelse med deres anmodning om udbetaling af indeholdte udbytteskatter.

Jeg har skrevet listen af i hånden efter en af min klient håndskreven liste, hvorfor jeg ikke ved om navne mv er korrekte, eller stavet korrekt:

…

Jeg er i besiddelse af lidt yderligere oplysninger om de angivelige "sælgere" af aktier til de ovennævnte 25 selskaber, men min klient har bedt mig om at vente med at oplyse disse, da han som tidligere anført frygter for, at der vil kunne afsløres hvem der muligvis står bag anmeldesen.

Jeg har selvfølgelig forståelse for, at der påhviler SKAT en streng fortrolighed om sagens videre forløb, men af hensyn til min klient og hans personlige sikkerhed, så jeg meget gerne om jeg kunne få et "hint" om, at man har taget anmeldelsen alvorligt og videresendt den til SØIK, således at han kan gøre sig klar til at beskytte sig selv bedst muligt.”

Det fremgår af sagen, at SKAT den 27. juli 2015 modtog en telefonisk henvendelse fra HM Revenue & Customs, der orienterede om fremsendelsen af oplysninger vedrørende formodet svindel med udbytteskat mod den danske stat. SKAT (Særlig Kontrol) modtog henvendelsen skriftligt den 30. juli 2015. Den 6. august 2015 modtog SKAT en mail fra de engelske myndigheder med oplysninger om 184 navngivne selskaber, som angiveligt kunne være benyttet til at tilbagesøge udbytteskat.

Den 6. august 2015 blev der afholdt et møde i SKAT om sagen, og samme dag blev der indført øjeblikkeligt stop for udbetalinger.

Den 24. august 2015 indgav SKAT en anmeldelse til SØIK om formodet svindel mod den danske stat omfattet af straffelovens § 279 ved uberettiget tilbagesøgning af indeholdt udbytteskat for perioden 2012 til 2015 for ikke mindre end 6,2 mia. kr.

Den 24. september 2015 afgav Intern Revision en rapport om SKAT’s administration af udbytteskat og refusion af udbytteskat. Det fremgår heraf blandt andet, at der har været en væsentlig stigning i refusionsprocenten fra 11,6 pct. i 2012 til 47,2 pct. juni 2015. Ligeledes fremgår det, at gennemsnitsbeløbet pr. refusionsanmodning er øget fra 47.197 kr. i 2013 til 250.466 kr. i juni 2015. Stigningstakten i det gennemsnitlige refusionsbeløb var for blanketordningen væsentligt større end for bankordningen i perioden 2012 til 2015, mens ordningerne var på niveau i perioden fra 2010 til 2012. Det konkluderes i rapporten blandt andet, godkendelseskontrollen i begrænset omfang har omfattet en efterprøvning af, hvorvidt de modtagne refusionsanmodninger kan henføres til et aktionærforhold, samt om refusionsanmodningen kan henføres til en forudgå- 105

ende indeholdelse af udbytteskat. Det konstateres endvidere, at opfølgningen på regnskabsdata i forbindelse med den løbende regnskabsgodkendelse har været mangelfuld. Det fremgår endvidere, at der ikke i SKAT har været placeret et overordnet ansvar for hele processen vedrørende udbytteskat, og at SKAT endnu ikke har implementeret tidligere anbefalinger om etablering af et overordnet ansvar, sikring mod uretmæssig refusion af udbytteskat samt afstemning mellem angivelse og indberetning.

Den 16. november 2015 indgav SKAT en anmeldelse til SØIK om formodet svindel med refusion af udbytteskat for yderligere 2,9 mia. kr.

Borgerog retssikkerhedschefen i SKAT fremkom i februar 2016 med en faktuel redegørelse om administrationen af udbytterefusion i perioden 2010-2015. Redegørelsen blev udarbejdet som led i en intern undersøgelse af SKAT’s administration af udbytteområdet, som blev iværksat efter Intern Revisions rapport af 24. september 2015. Redegørelsen omfatter blandt andet den organisatoriske placering af opgaven, ledelsesmæssige beslutninger om opfølgning på rapporterne fra 2010 og 2013 fra Intern Revision, interne retningslinjer og processer for administration af området samt eventuelle advarsler internt fra organisationen om problemet med administration af området.

Rigsrevisionen afgav i februar 2016 en beretning til Statsrevisorerne om SKAT’s forvaltning af og Skatteministeriets tilsyn med refusion af udbytteskat. Det fremgår heraf blandt andet, at Rigsrevisionen samlet vurderer, at SKAT’s forvaltning af og Skatteministeriets tilsyn med refusion af udbytteskat har været meget kritisabelt, at SKAT har ført en helt utilstrækkelig kontrol med udbetalingerne af refusion af udbytteskat, og at Skatteministeriets tilsyn med området har været særdeles mangelfuldt. Det fremgår videre, at SKAT i hvert fald siden 2010 har været vidende om, at der var problemer med refusion af udbytteskat, men at SKAT først blev opmærksom på den formodede svindel, da SKAT modtog oplysninger herom udefra. Det fremgår endelig, at Rigsrevisionen må konstatere, at Skatteministeriets tilsyn har været fragmenteret og reaktivt, idet Skatteministeriet ikke har sammenholdt de oplysninger, som ministeriet fik som led i sit almindelige tilsyn, med de øvrige indikationer på problemer med refusion af udbytteskat, som ministeriet løbende modtog gennem årene. Havde Skatteministeriet ført et mere proaktivt tilsyn, herunder sammenholdt de oplysninger, som ministeriet fik på forskellig vis, ville det klart have peget på behovet for en nærmere undersøgelse af området.

Som svar på Rigsrevisionens beretning fra februar 2016 anførte skatteministeren i ministerredegørelse af 4. maj 2016 til Statsrevisorernes beretning nummer 11/2015 om SKAT’s forvaltning af og Skatteministeriets tilsyn med refusion af udbytteskat blandt andet, at han var enig i, at sagsbehandlingsprocessen omkring refusion af udbytteskat ikke havde været tilrettelagt forsvarligt. 106

Den 24. august 2016 indgav SKAT anmeldelse til SØIK for svindel med tilbagesøgning af udbytteskat for yderligere 3,2 mia. kr. Der fremgår følgende af anmeldelsen:

”…

Yderligere anmeldelse om svindel med tilbagesøgning af Udbytteskat for kr. 3,2 mia.

SKAT har i perioden 24. august - 13. november 2015 indgivet anmeldelse om formodet svindel med tilbagesøgning af indeholdt udbytteskat for perioden 2012 -2015 på kr. 9,1 milliarder.

SKAT har tidligere anmeldt følgende udenlandske selskaber/Custodians.

• Virk. LLP 1 • OLD PARK LANE CAPITAL PLC • TELESTO • WEST POINT

Selskaberne har benyttet følgende professionelle virksomheder – såkaldte reclaimagenter til at tilbagesøge udbytteskatten gennem.

• SYNTAX GIS LTD • ACUPAY • GOAL TAXBACK

SKAT har efterfølgende gennemgået alle udbetalinger til ovenstående agentvirksomheder og har på det foreliggende grundlag fremfundet yderligere 81 selskaber/pensionsplaner hjemmehørende i bl.a. USA, der kan have tilknytning til eller der er formodning om har benyttet samme eller lignende metoder, som selskaberne i de foregående anmeldelser.

Af beløbet på kr. 3,2 milliarder, kan kr. 2,0 milliarder henføres til ovenstående 3 agentvirksomheder. Ved gennemgangen, er det endvidere konstateret, at flere af anmodningerne fra … og North Channel Bank kommer fra reclaimagenten .... De resterende kr. 1,2 milliarder kan derfor henføres til denne agent.

Af materialet fremgår det, at der fortrinsvis er tale om Amerikanske pensionsplaner og enkelte Canadiske Pensionsplaner, der har benyttet sig af følgende custodians/brokervirksomheder:

1. … 2. … 3. … 4. … 107

5. NORTH CHANNEL BANK GMBH & CO. KG Erthalstrasse 1 Bonifaziusturm B 55118 Mainz

Agentvirksomheden

6. …

Bemærkninger til ovenstående:

Ad 1 og 2)

SKAT har fra … modtaget oplysninger om meget store handler med danske aktier foretaget tæt på udbyttedagen af … og … Oplysninger er tillige tidligere fremsendt til SØIK. Af oplysningerne fremgår, at alle handler "går i nul'', idet der er foretaget lige store køb og salg af den enkelte aktie, hvilket på papiret gør broker/custodianvirksomhedeme i stand til at udfærdige meget store ansøgninger om refusion af indeholdt udbytteskat.

SKAT har i forbindelse med sagsbehandlingen af modtagne men ikke udbetalte ansøgninger forespurgt om yderligere dokumentation i sager hvor … er benyttet som custodian. SKAT har ikke modtaget yderligere materiale til sagen.

Vedrørende … skal blot bemærkes, at der er en vis lighed mellem … og … udforming af deres Credit Advice (CDA).

Ad 3)

… er en custodian/broker virksomhed beliggende … har blot foretaget tilbagesøgninger for 2 amerikanske pensionsplaner og 1 engelsk pensionsplan. Der er dog tale om tilbagesøgninger for mere end 300 mio. kroner, svarende til et udbytte på kr. 1,6 mia..

SKAT har i forbindelse med sagsbehandlingen af modtagne men ikke udbetalte ansøgninger forespurgt om yderligere dokumentation. SKAT har bl.a. forespurgt om originale CDA'er, Købsog Salgsbilag og bankkontoudskrifter. CDA'erne indeholder bl.a. forkerte ISIN numre på aktierne. Der er ikke modtaget dokumentation for pengestrømmene etc.

Det af … anførte telefonnummer kan ved opslag henføres til en bank …

Trustee i den engelske pensionsplan er … resident i … … har dog også adresse i … Ved googlesøgning på … er det konstateret, at denne har været tilknyttet ...

SKAT har endvidere forespurgt de Amerikanske Skattemyndigheder (IRS) om den skattemæssige status på de 2 amerikanske pensionsplaner. IRS har oplyst, at der er tale om planer fra 2012 og 2013 med akti- 108

ver under $ 250.000. Den modtagne udbytterefusion kan derfor ikke være tilgået pensionsplanerne.

Ad 4) … udfærdiger Tax Voucher for en stor del af de Amerikanske og Canadiske pensionsplaner. Dokumenterne ligner til forskel fra North Channel Bank ikke en "rigtig" depotoversigt, men en bekræftelse på at pensionsplanen har modtaget udbyttet.

Til forskel fra alle andre nævnte custodians/brokervirksomheder er … registreret med depoter af danske aktier i VP Securities.

SKAT har i forbindelse med sagsbehandlingen af modtagne men ikke udbetalte ansøgninger forespurgt om yderligere dokumentation. SKAT har bl.a. forespurgt om originale CDA' er, Købsog Salgsbilag og bankkontoudskrifter. SKAT har ikke modtaget tilstrækkelig dokumentation for forholdende og ingen pengestrømme er til dato dokumenteret.

Der er også her tale om forholdsvis nye pensionsplaner med begrænsede midler, der foretager investeringer i milliardklassen.

Ad 5)

Der er tale om en tysk Broker/bank, der har ageret som mellemled mellem de amerikanske pensionsplaner og reclaimagenterne. Udformningen af dokumentationen ser meget anderledes ud end de øvrige broker/custodianvirksomheder, idet der her tale om en "rigtigt" udseende depotoversigt/udbyttemedelelse.

North Channel Bank (NCB)har udfærdiget mange CDA og der har været tilbagesøgt gennem alle reclaimagenter med hovedvægten lagt på … og …

SKAT har dog ikke på baggrund af oplysninger modtaget fra VP Securities om udenlandske ejerandele (depot) af danske aktier, kunnet finde NCB anført med depoter af danske aktier.

SKAT har i forbindelse med sagsbehandlingen af modtagne men ikke udbetalte ansøgninger forespurgt om yderligere dokumentation for pengestrømme, men har heller ikke her modtaget den ønskede dokumentation.

SKAT fra IRS modtaget informationer om hovedparten af de i anmeldelsen nævnte pensionsplaner. Informationerne indeholder oplysninger om stiftelsestidspunkt, adresse, selvangivelsesstatus. Enkelte pensionsplaner er der tillige modtaget kopi af indsendt selvangivelse, oplysninger om trustee eller andet.

Eksempel:

… pension Plan … stiftet feb. 2014. … er anvendt som agent. NCB som custodian. 109

April 2015 indsendes 8 ansøgninger om tilbagesøgning af indeholdt udbytteskat på kr. 37 mio. og et brutto udbytte på kr. 138 mio.

NCB har oplyst, at de har krediteret Pensionsplanens konto i NCB for det modtagne udbytte. Der er søgt tilbage på 8 forskellige aktier. Hovedparten af udbyttet kommer fra en investering i Novo Nordisk på omkring kr. 3 mia.,12 måneder efter pensionsplanens stiftelse. Investeringen og Cashflowet skulle ifølge ovenstående være foregået over pensionsplanens konto i NCB.

Ifølge IRS er der umiddelbart tale om en pensionsplan med aktiver under $ 250.000.

Ad 6)

… er en forholdsvis nystiftet virksomhed. (stiftet nov. 2014). Det bemærkelsesværdige ved … er, at de fra 20 april 2015 til 23 juli 2015 indsender anmodninger om refusion for i alt kr. 1,2 mia.

… anmoder om refusion på baggrund af CDA udarbejdet af … og NCB.

Også her er mønstret nystiftede pensionsplaner med meget store investeringer og tilbagesøgninger, hvilket ikke stemmer overens med de modtagne oplysninger fra IRS.

Afslutningsvist skal det bemærkes at de er det samme persongalleri, der går igen som trustee i mange af planerne.

Bilagsmateriale og dokumentation for de i anmeldelse anførte iagttagelser, vil blive fremsendt løbende til SØIK. …”

I foråret 2016 fremsendte SKAT flere bistandanmodninger til de tyske skattemyndigheder til brug for SKAT’s undersøgelse af den formodede svindel.

Den 10. oktober 2016 sendte SKAT’s kontaktperson hos Finanzamt für Steuerstrafsachen en mail til P20 , som varetog SKAT’s kontakt med de tyske myndigheder om sagen. Af mailen fremgår følgende:

”Kære hr. P20 , … Der foreligger for vores kontor oplysninger om Cum-Ex-transaktioner, som er gennemført via en tysk bank som depotbank. Der er handlet med følgende danske aktier over udbytteregistreringsdagen: Aktievolumen A.P. Møller-Mærsk A-S (B) 250.600 Danske Bank A/S 51.100.000 Tryg A-S 4.279.500 DSV A-S 200 TDC A-S 117.200.000 110

Pandora A-S 11.082.000 Coloplast A-S (B) 19.890.000 Novo Nordisk A-S (B) 304.700.000 (i hvert enkelt tilfælde halvdelen køb og halvdelen salg) Der foreligger også erklæringer fra advokatkontorerne Sagsøgte I/S , København, og Adv.firma 1 , der har bekræftet, at den tyske bank har forholdt sig legalt. Der er udelukkende tale om transaktioner, der har fundet sted i 2014. Man må imidlertid gå ud fra, at der også i 2015 er gennemført tilsvarende transaktioner. Det er amerikanske pensionsfonde [US Pension Plans], der har anmodet om refusion af den danske udbytteskat. Navnene på de pågældende pensionsfonde og yderligere materiale foreligger på vores kontor og kan videregives, såfremt det har interesse.”

Den 23. maj 2018 blev V7 idømt fængsel i 5 år for bedrageri af særlig grov beskaffenhed ved i 2007 i forening med en medtiltalt i 14 tilfælde retsstridigt at have tilbagesøgt ca. 37 mio. kr. i indeholdt udbytteskat ved at gøre brug af urigtige oplysninger.

Den 29. maj 2018 anmodede SKAT’s tyske advokat det tyske finanstilsyn BaFin om aktindsigt i sagsakterne vedrørende den eksterne revision af North Channel Bank, subsidiært i den af KPMG udarbejdede rapport af 29. juli 2016. Den 27. juni 2018 fremsendte BaFin KPMG-rapporten til SKAT’s tyske advokat. Adv.firma 1 og Sagsøgte I/S´ legal opinions var medtaget som bilag hertil.

Der er under sagen dokumenteret uddrag af forklaringer afgivet af Person 24 , V5 , V4 , Person 25 Person 29 (P29) , Person 26 , Person 27 , Person 28 V1 , P30 , Person 31 , Person 32 , Person 33 , Person 34 , Person 35 , P23 , P21 , Person 36 , Person 37 og Person 38 for Undersøgelseskommissionen vedrørende SKAT som gengivet i delberetning om forholdene vedrørende SKAT’s udbetaling af refusion af udbytteskat 2021.

2.5. Tabsopgørelse og forlig Den 2. april 2020 fremsendte Skatteforvaltningen et påkrav til Sagsøgte I/S om betaling af 748.749.586 kr. med tillæg af renter, i alt 1.191.060.338,22 kr., inden 10 dage.

Det er ubestridt, at der er udbetalt i alt 1.135.775.442,18 kr. til 27 pensionsplaner i refusion af indeholdt udbytteskat i perioden fra den 17. juni 2014 til den 6. august 2015 i henhold til ansøgninger, der var vedlagt en udbyttenota udstedt af North Channel Bank. Det er endvidere ubestridt, at udbetalingerne var uretmæssige. Af dette beløb er 282.329.482,50 kr. udbetalt forud for den 4. august 2014, hvor V2 underskrev sin legal opinion, og 317.898.703,83 kr. er ud- 111

betalt efter den 16. juni 2015, hvor SKAT modtog anmeldelsen fra den danske skatteadvokat.

Skatteforvaltningen har den 28. maj 2019 indgået et forlig med 61 pensionsplaner, 56 fysiske personer og 102 selskaber. Forliget vedrører et samlet krav på 2.937.851.407 kr., der også omfatter et beløb på 1.086.466.021 kr., som uberettiget blev udbetalt til 26 af de 27 pensionsplaner, hvis ansøgninger var baseret på North Channel Banks medvirken. Forliget er fremlagt i uddrag under sagen. Skatteforvaltningen har reduceret kravet mod Sagsøgte I/S med et beløb på 413.485.128,41 kr. i anledning af betalinger i henhold til forligsaftalen, hvorefter kravet er opgjort til 722.290.313,77 kr. Skatteforvaltningen har oplyst, at ca. 40,9 pct. af betalingerne i henhold til forliget efter en forholdsmæssig fordeling vedrører kravet mod Sagsøgte I/S .

Skatteforvaltningen har endvidere den 28. maj 2019 indgået en aftale med ejerne af North Channel Bank, som indebærer, at Skatteforvaltningen vil modtage mindst 50 mio. kr. i tilfælde af, at North Channel Bank bliver solgt i fri handel, og banken ikke går konkurs.

Den 4. september 2019 indgik Skatteforvaltningen en betinget interkreditoraftale med North Channel Bank og den belgiske stat. Aftalen er fremlagt i uddrag under sagen. Det følger af aftalens pkt. 2.1.2., at Skatteforvaltningen forpligter sig til ved modtagelse af 86,97 pct. af købsprisen ved salg af North Channel Bank at betale den bøde, som North Channel Bank vedtog i et retsmøde i Retten i Glostrup den 23. september 2019, og resten af forligsbeløbet skal dække det civilretlige krav.

Det er under hovedforhandlingen oplyst af Skatteforvaltningen, at der endvidere er indgået forligsaftaler med to af de reclaimagenter, som er omfattet af denne sag, for et beløb på i alt 26 mio. kr., hvoraf en mindre del relaterer sig til denne sag. Som følge heraf kan kravet mod Sagsøgte I/S ifølge Skatteforvaltningen nedskrives med yderligere 3,7 mio. kr.

2.6. Øvrige oplysninger I december 2017 afsluttede Sagsøgte I/S sin advokatundersøgelse benævnt ”Undersøgelse af forholdene vedrørende SKATs udbetaling af refusion af udbytteskat”.

Den 21. december 2018 indgav Skatteministeriet en adfærdsog salærklage til Advokatnævnet med påstand om, at Sagsøgte I/S havde tilsidesat god advokatskik ved at have påtaget sig hvervet som uvildig undersøgelsesadvokat på trods af, at Sagsøgte I/S havde repræsenteret tre canadiske pensionsplaner i sager om forhold, som Sagsøgte I/S havde undersøgt som uvildig undersøgelsesadvokat. Advokatnævnet fandt, at fire navngivne partnere fra Sagsøgte I/S hav- 112

de tilsidesat god advokatskik ved at påtage sig at udføre advokatundersøgelsen, og at Sagsøgte I/S ikke havde krav på salær herfor.

Advokatnævnets kendelse af 4. juli 2019 blev indbragt for domstolene af Sagsøgte I/S . Østre Landsret afsagde dom i sagen den 23. juni 2021, hvorefter Advokatnævnets kendelse blev opretholdt for så vidt angår adfærdsklagen vedrørende de fire partnere, og Skatteministeriet blev frifundet for Sagsøgte I/S´ salærkrav. Dommen er anket til Højesteret, som endnu ikke har truffet afgørelse i sagen.

3. Forklaringer Der er afgivet forklaring af V1 , V2 , V3 , V4 , V5 , V6 og V7 .

3.1. V1 V1 har forklaret blandt andet, at han ved sin tiltræden som departementschef i 2012 havde to hovedarbejdsopgaver: at føre organiseringen af skattevæsenet tilbage til en klassisk myndighedsstruktur med et ”smalt” departement og fagstyrelser frem for den hidtidige enhedsforvaltning i SKAT samt at fortsætte effektiviseringerne i overensstemmelse McKinsey-rapporten. McKinsey-rapportens overordnede konklusion var, at der var et betydeligt effektiviseringspotentiale i SKAT opgjort til en lille mia. kr. Den analyse var der på daværende tidspunkt ingen, der stillede spørgsmål ved.

Skatteministeriets Interne Revisions rapporter indgår som en del af Skatteministeriets overordnede koncerntilsyn. Skatteministeriets departement er ikke og må ikke være inddraget i den konkrete skattesagsbehandling. Direktionen i SKAT havde til opgave at udarbejde handleplaner for kontrolindsatserne på de enkelte områder i lyset blandt andet af rapporterne fra Skatteministeriets Interne Revision (SIR). Der var en klar fremgangsmåde for, hvordan man skulle forholde sig i SKAT, når der blev modtaget en rapport fra SIR. En rapport blev således altid sendt til den ansvarlige direktør og økonomichefen samt til Rigsrevisionen, ligesom der blev udarbejdet en handleplan for opfølgning mv. Rapporterne fra SIR angav gennem farvekoderne rød, gul og grøn, hvilket behov der var for reaktion på konklusionerne i rapporterne, men rapporterne sagde ikke i selv noget om risikoen for svig. Et gult punkt kunne godt lukkes i handleplanen, selvom det ikke var løst, men man skulle forholde sig til problemstillingen.

Den omstændighed, at der i 2013 alene skete forelæggelse af 3 rapporter fra SIR for vidnet, indebærer ikke, at de almindelige procedurer ikke er blevet fulgt i forhold til forelæggelse for de ansvarlige direktører og direktørområder mv. Der var jo tale om driftsrelaterede problemstillinger, der under alle omstændigheder skulle afklares i de enkelte driftsenheder. I 2015 fik vidnet på baggrund af 113

en ændring af arbejdstilrettelæggelsen, der ikke havde sin baggrund i udbyttesagen, forelagt 43 ud af 45 rapporter fra SIR.

Rigsrevisionen byggede i vidt omfang sit arbejde på de interne revisionsrapporter mv., der blev udarbejdet af SIR. Der var et meget massivt revisionstryk i SKAT. Han havde et møde med rigsrevisor Person 39 om hendes bekymring for kvaliteten af det arbejde, der blev udført af SIR. Drøftelserne førte blandt andet til et kompetenceløft i SIR og ansættelse af flere medarbejdere. I 2014 blev der også ansat en ny chef for SIR. Sidenhen er de såkaldte § 9-aftaler blevet opsagt, således at Rigsrevisionen generelt har hjemtaget revisionen. Det gælder også for andre ministerområder.

Han blev ikke ved sin tiltræden eller i perioden frem mod 2015 gjort opmærksom på, at der var problemer i forhold til udbytteskatteområdet. Han hørte således første gang om svig på udbytteskatteområdet i august 2015. Perioden omkring august 2015 var stærkt kaotisk. Når han ser på forløbet i dag, burde man nok have været lidt mere forsigtig i sine konklusioner dengang, fordi man stadig var i den indledende afdækningsfase. Som han også har forklaret i undersøgelseskommissionen, blev han orienteret om sagen den 18. august 2015, og han fik, så vidt han husker, samtidig at vide, at der var iværksat et udbetalingsstop. Han var således ikke involveret i beslutningen om et udbetalingsstop. Det var en meget vidtgående beslutning, og han er ikke bekendt med, at der tidligere er blevet truffet en sådan beslutning på andre områder. Han er enig i P21´s udsagn over for undersøgelseskommissionen om, at man ikke tidligere end sket havde mulighed for at iværksætte udbetalingsstoppet.

Det danske skattesystem bygger i høj grad på en tillidsbaseret selvangivelsesmodel. Tredjemandsdokumenter og oplysninger hidrørende fra tredjemand tillægges desuden generelt høj bevismæssig værdi ved skattemyndighedernes administration. Det omfatter f.eks. oplysninger fra banker, forsikringsselskaber og realkreditinstitutter. Sådanne oplysninger anses generelt for valide. Personskatteområdet er i dag i vidt omfang baseret på tredjepartsindberetninger, der som udgangspunkt bliver lagt til grund for skatteligningen. Momsområdet bygger også på selvangivelser (momsangivelser), og der er tale om meget store beløb i såvel positive som negative momstilsvar. Negative momstilsvar udbetales uden brug af tredjepartserklæringer. Der er mange svigssager på momsområdet, hvilket har ført til iværksættelse af en vis kontrol, men det har ikke ført til udbetalingsstop, hvilket formentlig heller ikke ville være muligt på grund af EU-reguleringen på området.

Han hæftede sig i 2012 ikke særligt ved Skatteudvalgets betænkning af 11. juni 2012 til lovforslag nr. L 173, og lovforslaget havde heller ikke specifikt noget at gøre med udbytterefusion, men omhandlede et konkret sagskompleks vedrørende gennemstrømningsselskaber. Lovforslaget havde derfor intet at gøre med 114

generelle problemstillinger på udbytteområdet. Han var ikke inddraget i behandlingen af lovforslaget, da dette blev varetaget af den tidligere konstituerede departementschef. Han læste først lovforslaget i august/september 2015 i forbindelse med, at man foretog en gennemgang af de seneste års lovændringer på udbyttebeskatningsområdet. Der var ikke nogen mistanke om svig på udbytteskatteområdet i 2012/2013, men der blev foretaget nogle regelændringer efter, at en arbejdsgruppe havde anbefalet en styrkelse af kontrollen på området.

Han fik ikke forelagt SIR’s rapport af 10. maj 2010 om undersøgelse af provenuet fra beskatning af udlændinge – udbytteskat ved sin tiltræden i 2012. Han har efterfølgende læst rapporten, der ikke kan karakteriseres som specielt kritisk. På baggrund af rapporten blev der nedsat en arbejdsgruppe, der fremkom med nogle relativt klare anbefalinger og retningslinjer.

Han fik ikke forelagt SIR’s rapport af 30. maj 2013 om revision af udbytteog royaltyskat for 2012 i forbindelse med, at den blev afgivet, og har således først haft lejlighed til at læse den efter august 2015. Hverken rapporten generelt eller delkonklusionen under pkt. 3.2. om regnskabspraksis havde en ordlyd, der kunne give anledning til særskilt bekymring. Metodemæssigt bygger rapporten på et solidt fundament. SIR’s rapport fra 2013 stod på skuldrene af rapporten fra 2010 og kunne læses uafhængigt af den tidligere rapport. Han forstod det anførte om gennemgang af Regnskab 2’s forretningsgange under pkt. 3.4, herunder i delkonklusionen, således, at SIR vurderede, at blanketordningen fungerede fornuftigt, mens der var bekymring i forhold til regnearksordningen (bankordningen). Han må også læse det sådan, at oplysningerne om stigning i refusioner ikke gav SIR anledning til bekymring. Under pkt. 3.7. om organisering og ansvar på udbytteområdet var det i delkonklusionen SIR’s vurdering, at der var mange aktører og procesejere på udbytteområdet, og at der burde etableres et overordnet ansvar med ledelsesmæssigt fokus. Det kunne således være hensigtsmæssigt med en entydig procesejer. Det anførte i delkonklusionen var ikke noget, som han ville have fæstnet sig særligt ved. Et delt procesejerskab indebærer jo ikke, at der ikke er et overordnet ansvar, og kan heller ikke bruges til at drage en konklusion om, at man med et entydigt procesejeransvar kunne have undgået svig. Han opfatter ikke delkonklusionen under pkt. 3.8. om opfølgning på SIR’s rapport fra 2010 således, at der ikke var en tilstrækkelig opfølgning. Den samlede konklusion i pkt. 4.1. er ikke en alarmerende konklusion på SKATs område. Havde SIR været bekymret for svig, var man gået direkte til SKAT’s direktør. SIR er ikke langt oppe på kritikskalaen i denne rapport. Den gule markering vedrørende refusion af udbytteskat under pkt. 4.2. i rapporten relaterer sig udelukkende til bankordningen. Forelæggelsen den 7. juni 2013 af SIR’s rapport for SKAT’s direktion fulgte den sædvanlige fremgangsmåde. Havde der i den forelagte rapport været en konkret mistanke om svig, ville det være fremgået af forelæggelsen. SIR’s rapport fra 2013 gav da heller ikke på 115

daværende tidspunkt anledning til iværksættelse af konkrete tiltag rettet mod svig.

Det er meget sjældent, at konklusionen i SIR’s rapporter ligger i de to øverste kategorier, hvor konklusionen vedrørende det reviderede område er ”meget tilfredsstillende” eller ”tilfredsstillende”, da der jo er en grund til, at et område bliver udtaget til kontrol.

SIR’s rapport af 27. juni 2014 om SKAT’s opfølgning på SIR’s anbefalinger og identificerede, ikke-korrigerede fejl fra tidligere år førte til, at der blev iværksat retningslinjer for særskilt opfølgning på SIR’s rapporter. Der er imidlertid tale om en generel rapport, der ikke specifikt omhandler udbytteskat. Der blev desuden udarbejdet en større, generel turnusanalyse, hvis resultat forelå i sommeren/efteråret 2015. Den påviste bredt set over SKAT’s område nogle forbedringspotentialer.

SIR’s rapport af 24. september 2015 om SKAT’s administration af udbytteskat og refusion af udbytteskat blev udarbejdet på kort tid i lyset af udbetalingsstoppet og på et tidspunkt, hvor man så ind i en kæmpe svindelsag. Rapporten blev udarbejdet på foranledning af den daværende skatteminister og bar præg af, at man ”kiggede bagud”. Der var nogle klart andre konklusioner end i rapporten fra 2013, men nu var man jo også opmærksom på, at der var blevet begået svindel, og konteksten var derfor en helt anden. Det afspejlede sig også i konklusionerne, der var præget af mange efterrationaliseringer. Det var i forbindelse med denne rapport, at han blev klar over, at kontrolfunktionerne på udbytteskatteområdet var mangelfulde. Man skal imidlertid være opmærksom på, at det anførte i pkt. 9.6. om, at der ikke foretages en efterprøvelse af, om udbyttemodtageren er rette ejer, er skrevet i lyset af, at man nu var blevet klar over, at der var begået omfattende svindel. Han er enig i det anførte i delkonklusionen i rapportens pkt. 10.5. om den manglende konsolidering af procesejeransvaret, men det må læses under hensyntagen til, at de enkelte direktørområder mv. under SKAT jo fortsat var ansvarlige for en samlet og effektiv udbytteproces, således som det også fremgår af delkonklusionen. Delkonklusionen under pkt. 8.1. om ”forsvarslinjer” indeholder en meget generel og overordnet beskrivelse, der ikke siger så meget.

Rigsrevisionens beretning fra februar 2016 til statsrevisorerne om SKAT’s forvaltning af og Skatteministeriets tilsyn med refusion af udbytteskat var meget kritisk og bar præg af at være udarbejdet i den kontekst, at der var konstateret svig. Skatteministeriet var på lange stræk ikke enige i den kritik, der blev fremsat af Rigsrevisionen. Da Rigsrevisionens beretning forelå i 2016, måtte ministeriet imidlertid tage beretningen til efterretning, også selvom ministeriet ikke var enig i alle konklusioner. Beretningen indeholdt nogle efterrationaliseringer, som førte til en kritik, der efter hans opfattelse ikke er helt berettiget og ret 116

unuanceret. Dette blev også afspejlet i SKAT’s ministerredegørelse af 4. maj 2016 vedrørende beretningen. Ministerens bemærkninger i pkt. 1 i redegørelsen udtrykker dog naturligvis ministerens og ministeriets holdning. Han er enig i de konklusioner, der fremgår af ministerredegørelsen, men redegørelsen skal naturligvis læses i lyset af den meget kritiske beretning fra Rigsrevisionen. Man bør derfor også være varsom med at tage enkeltkonklusioner ud fra redegørelsen. Han er ikke helt enig i Rigsrevisionens bemærkninger under pkt. 44 i beretningen, der jo er indsat i den kontekst, at man ved, at der var begået svindel. Det kunne man efter hans opfattelse ikke se i realtid, og desuden havde medarbejderne i udbytteadministration som begrundelse for udviklingen i tallene på udbytteområdet jo henvist til, at der havde været en stigning i aktiekøb fra amerikanske pensionskasser. Den grafiske fremstilling i beretningen under pkt. 64 med angivelse af indikationer til Skatteministeriet på problemer med refusion af udbytteskat i perioden 1. januar 2010 til 5. august 2015 er efter hans opfattelse stærkt misvisende. Indikation 1 i form af SIR’s rapport fra 2010 så han slet ikke som kritisk, og der blev desuden fulgt op på rapporten. For så vidt angår indikation 2 og 3 kom henvendelserne fra V5 ham bekendt ikke videre op gennem systemet, idet V5 ikke formåede at overbevise sine foresatte om problemet. Det er en helt sædvanlig fremgangsmåde, at man går til sin chef, som herefter vurderer, om det er et anliggende, man skal gå videre med. Det var usædvanligt, at V5 rettede direkte henvendelse til Skatteministeriet som ansvarlig for udformningen af lovgivningen på området. Indikation 4 i form af SIR’s rapport fra 2013 så han slet ikke som kritisk. I Rigsrevisionens beretning under indikation 5 blev udbytte kort skitsereret, men ikke nævnt som et problem. Opfølgningsrapporterne fra SKAT indeholdt heller ikke advarselssignaler. Indikation 7 relaterede sig ikke til udbytteskat. Den ”early warning”, der er nævnt under indikation 8, vedrørte desuden en helt anden problemstilling om aktielån og havde ikke noget med udbytteskat at gøre. Det er således stærkt misvisende at konkludere, at det væltede ind med problemindikatorer. Hvis Rigsrevisionen havde fundet grundlag for det, kunne der også på grundlag af SIR’s rapport fra 2013 være taget et forbehold i Statsregnskabet. Det fandt Rigsrevisionen imidlertid ikke anledning til.

Han fik ikke forelagt regnskabsgodkendelser, herunder heller ikke regnskabsgodkendelsen fra maj 2015, hvor det vedrørende refusion af udbytteskat blandt andet er anført, at en del af stigningen i den udbetalte refusion af udbytteskat kan henføres til, at amerikanske pensionskasser foretager opkøb i danske selskaber. Han erindrer ikke noget om, at han på daværende tidspunkt skulle have hørt herom. SKAT indsendte regnskabsgodkendelserne til departementet til brug for opgørelsen af de såkaldte indtægtslister til Folketinget. Departementet modtog således regnskabsgodkendelserne for at kunne følge området ud fra en konjunkturmæssig synsvinkel. 117

Tabel 7.1. i SIR’s rapport fra 2013 viste, at både indtægter og refusioner var stigende. På de meget volatile skattearter, f.eks. udbytteskat, selskabsskat og pensionsbeskatning, er det imidlertid svært at skønne over indtægtsudviklingen. Der var ikke i de tal, som Skatteministeriet sendte til Folketinget, indikationer i realtid på, at der var noget galt i perioden fra 2005-14. Både indtægterne og refusionerne vedrørende udbytteskat steg i perioden. Man kunne ikke bare have lavet en analyse i 2014 og fundet ud af, at der var noget helt galt. En analyse udarbejdet på månedstal eller kvartalstal er desuden mere usikker. Der var ikke nogen, der havde noteret sig, at stigningen i refusioner var så særskilt stor, at det, også i lyset af det anførte om de amerikanske pensionskassers opkøb, gav anledning til tiltag. Der er desuden heller ikke nogen nødvendig indbyrdes sammenhæng mellem en stigning i udbytteskatter og en stigning i udbytterefusioner – afgørende er, hvor mange udenlandske købere der er.

SKAT genoptog udbetalingen af refunderet udbytteskat i marts 2016. Der var ikke tale om en hurtig genoptagelse af udbetalingerne, og i begyndelsen var der også kun tale om ganske få udbetalinger. Sagsbehandlingstiden i sager om refusion af udbytteskat er øget væsentligt, og det er svært at overholde sagsbehandlingsfristen på seks måneder. Skattemyndighederne har for tiden omkring 90.000 anmodninger under behandling dækkende over anmodninger om refusion for flere mia. kr. I dag er ansvaret for udbytteområdet opdelt på en anden måde end tidligere, og der er udpeget en underdirektør med ansvar for den samlede proces i Skattestyrelsen.

Perioden, hvor udbetalingsstoppet stod på, var præget af, at man arbejdede på at få etableret et kontrolregime, der sikrede, at svigen ikke kunne gentage sig. Han var involveret i tilrettelæggelsen af den nye strategi. Der blev hen over årene tilført godt 100 årsværk, ligesom der blev oprettet et årsværk i en analyseenhed. Der er nu etableret et exceptionelt højt kontroltryk på dette område. Det kommer særligt til udtryk, hvis man sammenligner med kontrollen på momsområdet, hvor et tilsvarende kontroltryk ville indebære ansættelse af flere tusinde yderligere medarbejdere. Etableringen af det omfattende kontrolregime skal ses i lyset af, at det blev vurderet, at det ville være altødelæggende, hvis der kom en sag til af lignende karakter. Det var et komplekst stykke arbejde at få udarbejdet en ny udbytteadministration. SIR’s rapporter fra 2010 og 2013 gav ikke noget relevant grundlag for indførelse af et tilsvarende regime allerede på daværende tidspunkt, hvor man ikke var bekendt med svindlen. Det var slet ikke et spørgsmål, man havde anledning til at overveje i 2013, og det ville heller ikke have været muligt at indføre en sådan kontrol, idet ressourcerne i givet fald dengang skulle være taget fra et andet område i SKAT.

Der blev ikke etableret et ejerregister i forbindelse med indførelsen af det nye kontrolregime. Et sådant register ville under alle omstændigheder ikke kunne stå alene i forbindelse med kontrollen, idet man ikke på tidspunktet for udlod- 118

ning af udbytte var i besiddelse af oplysninger om ”beneficial owner”. Et ejerregister ville også kunne have negativ betydning for investeringslysten i Danmark. En nettoindeholdelsesmodel har også været under overvejelse, og der arbejdes fortsat hermed. Der er imidlertid tale om et meget kompliceret område.

Han havde ikke nogen konkret viden om administrationen af udbytteområdet, herunder kontrollen på området, før august 2015, og han havde ikke forud herfor forholdt sig til, om administrationen af området blev anset for en ren tasteog bogholderiopgave, således som borgerog retssikkerhedschefen har anført i sin faktuelle redegørelse fra februar 2016 om administrationen af udbytterefusion i perioden 2010-2015.

Han er bekendt med regnskabsinstrukserne og med, at der skal føres kontrol ud fra kriterier om risiko og væsentlighed. I forhold til de sager, han har set, har de ægte dokumenter været til stede, men de har haft et urigtigt indhold. Han mener derfor, at man har levet op til de formelle krav vedrørende kontrol af ægthed og gyldighed af tredjepartserklæringer. SIR vurderede i rapporten fra 2013, at kontrollen på blanketordningen var tilstrækkelig. Der foretages ikke materiel kontrol på særlig mange skattearter, og der er ikke noget krav om, at man skal foretage en gennemgribende kontrol. Det anførte om materiel kontrol i § 38 i Skatteministeriets regnskabsinstruks udgør et stiliseret billede af, hvordan kontrol kan foretages. Skulle en sådan materiel kontrol foretages i alle tilfælde, ville der være tale om et helt andet antal medarbejdere i skattevæsenet. Det var op til direktionen i SKAT at vurdere, hvordan kontrolressourcerne nærmere skulle anvendes.

På tidspunktet for SKAT’s notat af 25. august 2015 om mistanke om omfattende økonomisk kriminalitet begået mod SKAT havde han ikke nogen viden om, hvorvidt SIR’s tidligere fremsatte anbefalinger var blevet fulgt. Det var det, man skulle undersøge.

Han har ikke set bilag 16 til opfølgningsprotokol 12-014 om Revision af udbytteog royaltyskat, og han har ikke forholdt sig til det heri anførte notat af 17. august 2015 om aktuel status.

Han har ikke nærstuderet begrundelsen i Østre Landsrets dom i straffesagen mod V7 , men han er nok i det efterfølgende forløb blevet gjort bekendt med, at udbetalinger fra skattemyndighederne på udbytteskatteområdet ville kunne ske på foranledning af én enkelt ansat. Det er ikke hans forståelse, at der ikke var en reel kontrol på udbytteområdet, idet der jo var en reel kontrol af, at den fornødne dokumentation var til stede. Generelt har skattemyndighederne tillid til de oplysninger, man modtager fra tredjepart, og det gør sig særligt gældende, når der ikke er et konkret risikobillede. 119

Han har først efter september 2015 set eksempler på konkrete ansøgninger om refusion af udbytteskat. Beløbsstørrelserne varierede meget i de enkelte ansøgninger. I det nye system, der er etableret efter svigssagen, foretages der kontrol ved ansøgninger på beløb over 250.000 kr. Dette skal ses i lyset af, at man hverken administrativt eller politisk kan tåle nye sager af denne karakter. Han har ikke haft anledning til at forholde sig til enkelte dele af ansøgningerne eller bilagene hertil, f.eks. underskrifter og stempler.

Refusionsbeløbet i Goal Groups ansøgning af 28. maj 2014 vedrørende KB Ventures Pension Plan kan ikke anses for usædvanligt. Brevet fra North Channel Bank dokumenterer, at der er udbetalt udbytte, og at der er sket fradrag for indeholdt skat. Denne dokumentation måtte på daværende tidspunkt som udgangspunkt anses for solid og valid, da den byggede på en oplysning fra en uafhængig tredjepart i form af en bank undergivet det tyske finanstilsyn. Det var således det bedste bevis for rette modtager af udbytterefusionen.

Han har ingen viden om ”gengangere” for så vidt angår selskaber og aktiestørrelser i de konkrete ansøgninger. Han er først blevet opmærksom på navnet ” P9 ” i forbindelse med den efterfølgende behandling af sagskomplekset.

Han har først efter august 2015 set Skatteministeriets notat af 17. september 2007 om forceret tilbagebetaling af indeholdt dansk udbytteskat mv. Hvad der står i et dokument fra 2007, er efter vidnets opfattelse irrelevant. Havde der på daværende tidspunkt været en bekymring for svig, ville det også være kommet frem i de rapporter mv., der blev udarbejdet efterfølgende.

Skattestyrelsens status af 30. oktober 2018 om bankordning og aktieudlån på udbytteområdet er udtryk for, at man foretager nogle efterrationaliseringer i lyset af den svindel, som man jo ikke tidligere havde kendt til.

Opgaverne i tilknytning til retsopgøret efter udbyttesagen, herunder søgsmålet i Storbritannien, varetages af Skattestyrelsen, men han bliver løbende orienteret. Han blev i forbindelse med søgsmålet i London orienteret om, at der var rejst et forældelsesspørgsmål.

Han var involveret i udbuddet omkring nedsættelse af den advokatundersøgelse, som endte med at blive forestået af Sagsøgte I/S . Der var i forbindelse med udbuddet en relativt generel formulering om, at Sagsøgte I/S havde ydet rådgivning omkring udbytteområdet, men det var ikke noget, der gav anledning til særskilt bekymring på det møde, der blev holdt den 22. februar 2017. Oplysningen herom kom fra Sagsøgte I/S . North Channel Bank blev ikke nævnt i den forbindelse. Hvis ministeriet havde vidst, at Sagsøgte I/S havde ydet rådgivning 120

til North Channel Bank, ville man formentlig have reageret anderledes. Der var imidlertid meget, man ikke vidste i 2017.

3.2. V2 V2 har forklaret blandt andet, at han i 2014 og en periode på ca. 5 år forud herfor beskæftigede sig en del med udbytteskat i forskellige sammenhænge. Advokat 7 Ud over ham beskæftigede også og indtil 2012 tillige Adv. 2 sig med udbytteskat hos Sagsøgte I/S . Han har tidligere rådgivet om skattearrangementer, hvor formålet formentlig har været at opnå en skattebesparelse – også i relation til udbytteskat og refusion af udbytteskat. Han har ikke tidligere rådgivet i tilfælde, hvor formålet med at eje aktier var at opnå ret til refusion af udbytteskat. Når han rådgiver, overvejer han altid realiteten i det arrangement, som han rådgiver om. Hvis et arrangement er rent proforma, er der ingen realitet, og så stopper rådgivningen der.

Det i e-mail af 3. februar 2014 fra ham til Adv. 1 anførte om, at cum/extransaktioner tidligere har været forelagt for dem, skal ikke forstås således, at han tidligere har rådgivet om cum/ex-transaktioner. Denne type transaktioner var ikke noget, som man anvendte i Danmark. Problemet er, at cum/extransaktioner formelt legitimerer to personer til refusion af udbytteskat. Han forstår en cum/ex-handel således, at aktier købes med udbytte, men leveres uden udbytte, og at der så senere falder en kompensationsbetaling. Med udsagnet ”generelt problematiske ud fra juridisk perspektiv” i samme e-mail mente han, at det er udelukket med dobbelt refusion, da det ville være ulovmedholdeligt. Mailen var en høflig afvisning.

Han var på rådgivningstidspunktet bekendt med VP Securities’ registrering af værdipapirer og aktier. Han var nok også bekendt med, at der var omnibusdepoter registreret i VP Securities. Han ved ikke, hvilke oplysninger VP Securities har om ejeren af en given aktie. Det er nok banken og ikke ejeren, der er registreret i VP Securities. Han kan ikke sige, om han i 2014 vidste, om der var et ejerregister i VP Securities. Han vil ikke antage, at man i VP Securities kunne se, hvem der ejede børsnoterede aktier, og han ved ikke, om der fandtes sådanne registre andre steder. På rådgivningstidspunktet vidste han, at udbytter blev udbetalt fra det udloddende selskab til den registrerede ejer tre dage efter generalforsamlingen. Ex-datoen ligger efter generalforsamlingsdatoen.

I rådgivningen af North Channel Bank var hans fokus på det skatteretlige ejerskab, da dette var afgørende for, hvem der var berettiget til udbetaling af refusion af indeholdt udbytteskat. Han fokuserede ikke på det civilretlige ejerskab.

Han skrev i e-mail af 18. februar 2014 til Adv. 4 og Adv. 1 , at det forekommer usædvanligt, at North Channel Bank vil afgive en erklæring om retmæssigt ejerskab, idet en bank normalt ikke vil erklære sig om det skatte- 121

mæssige ejerskab, da der deri ligger en kvalifikation. Det skattemæssige ejerskab var stadig centralt for hans rådgivning, uanset at banken ikke var ansvarlig for at kvalificere dette. Hvis banken forholdt sig til det skattemæssige ejerskab, ville banken gå videre, end hvad en bank normalt gør. Jo mere viden banken har, desto større risiko har den for at ifalde ansvar.

Efter hans opfattelse overgår den civilretlige ejendomsret til aktier, når der er indgået en købsaftale, således at man er ejer fra aftaletidspunktet og ikke leveringen. Ved aktielån er låntager ejer af aktierne i civilretlig henseende, fordi det reelt er ”lån til eje”. I skattemæssig henseende forbliver ejerskabet hos långiver, indtil låntager eventuelt videreoverdrager aktierne.

Indgåelse af kurssikringsaftaler har ikke nødvendigvis betydning for ejerskabet. Problemet i forhold til det skattemæssige ejerskab er, at registreret legalt ejerskab ikke nok, da man da ikke nødvendigvis er ”beneficial owner”. En kurssikringsaftale, der indebærer fuld risikoafdækning, fjerner substansen i ejerskabet, da man ikke længere bærer nogen risiko. Hvis der er tidsmæssigt sammenfald mellem overdragelserne, vil man se strengere på det.

En ”dividend advice” er en erklæring fra en depotbank om det udbytte, der er blevet betalt på en given aktie. Der er ikke nogen bestemt modtager af erklæringen, da det er bankkunden, der benytter erklæringen til brug for en ansøgning om refusion af indeholdt udbytteskat. Man skal selv bede sin bank om at lave sådan erklæring. Bankens grundlag for at udstede erklæringen er, at banken kan se, at der er blevet betalt et udbytte på nogle aktier. Han kan ikke forklare, hvordan banken rent teknisk kan se, at der er udbetalt udbytte. Bankkundens aftalepart sender et beløb til bankkunden, som betegner beløbet som udbytte. Banken kan kontrollere, at det rent faktisk er udbytte, gennem kundens aftaleparts bank. Det er nødvendigt for, at banken kan spore beløbet tilbage til den, der har udloddet udbyttet. Han ved ikke, hvor megen dokumentation en bank kræver. I punkt 4, nr. 7, i udkast til legal opinion af 21. juli 2014 har han brugt betegnelsen ”standardejerskabsdokumentation” som et standardbegreb, da banken skulle gøre, hvad den plejede. Han vil antage, at begrebet omfatter en ”dividend advice”. Hvis banken afviger fra, hvad den plejer at gøre, vil det tyde på, at noget ikke er, som det skal være.

Han er tidligere blevet bedt om at rådgive om en ”dividend strippingtransaktion” som anført i e-mail af 3. februar 2014 fra Adv. 1 til V6 . Han har ikke rådgivet om opnåelse af dobbelt refusion, som der blev henvist til i samme e-mail, men han kendte til fænomenet. Han er tidligere blevet spurgt om risikoen for at ifalde strafferetlige sanktioner på skatteområdet, men han husker ikke, om det også har været forud for gennemførslen af et givent arrangement. Han husker ikke, om han havde hørt noget om strafbare forhold i Tyskland, men det var ikke noget, som han relaterede til 122

Danmark. Det var oplagt, at Adv.firma 1 skulle tage sig af tyske lovgivningsmæssige forhold.

Han hæftede sig ikke ved, at Adv. 1 i e-mail af 5. februar 2014 til ham og V6 skrev ”en af parterne i cum/ex-transaktionen”. Han modtog mailen på et tidligt stadie, så han vidste ikke, hvad det egentligt gik ud på.

En ”should-opinion” er en juridisk vurdering med en vis grad af sikkerhed. Man opererer med kategorierne ”will”, “should” og “more likely than not”. “Will” angiver den højeste grad af sikkerhed, mere end 90 pct., og “more likely than not” angiver en sikkerhed på mindst 51 pct. ”Should” er et sted midt imellem. Det er sædvanligt, at man accepterer ”should”-niveau, når man spørger til strafansvar, også selv om vurderingen vedrører banker og transaktioner, der endnu ikke er gennemført. Han er tidligere blevet spurgt af banker om risikoen for at ifalde strafansvar.

Han skrev i e-mail af 7. februar 2014 til Adv. 1 , at han skulle have et fuldt overblik over transaktionen og klientens rolle for at kunne foretage vurderingen, da dette var nødvendigt for at kunne tage stilling. På dette tidspunkt vidste han ingenting. Man skal ikke lægge så meget i ordvalget, da det blot er en e-mail. Han husker ikke, om han på daværende tidspunkt vidste, hvad det var, han skulle rådgive om, men det ser ikke sådan ud. Adv. 2 havde den samme grad af overblik over transaktionerne, som man normalt har, når man rådgiver. Han læste primært Adv. 2´s konklusion. Adv. 2´s tax opinion er også en should-opinion, da det ikke var helt klart, hvornår der var ejerskab. Han lagde Adv. 2´s konklusion til grund.

Han skrev i e-mail af 11. februar 2014 til Adv. 1 , at han var enig i, at ”den beskrevne transaktion ikke afslører et faktuelt mønster, som med sikkerhed indebærer en cum/ex-handel”. Han husker ikke, hvorfor han valgte denne formulering, men pointen var, at modellen ikke længere lignede en cum/extransaktion. Formuleringen i samme mail om, at ”vi også typisk har set i cum/ex-handlerne”, hentyder blot til, at de tidligere har set cum-/ex-handler, og at det konkrete element i handlerne ligner cum/ex-handler. Man kan ikke læse så meget ud af en e-mail. Han husker ikke, hvad han henviste til med udsagnet om, at de tidligere har kunnet finde en løsning for så vidt angår den korte ejerperiode, men han har tidligere drøftet med kunder, om en ejertid kunne gøres længere. Han er ikke tidligere blevet forelagt en ejertid på et splitsekund. Han skrev, at han ville tøve med at fremsætte sin mening om et køb og salg, som begge sker på registreringsdatoen, fordi jo kortere ejertiden er, des større er risikoen for, at der ikke skatteretligt er et ejerskab. 123

De modtog opdraget med Adv. 4´s e-mail af 13. februar 2014. Han lagde ikke så meget i ordvalget, da Adv. 4 ikke var skatteekspert. Det anførte om, hvad de kunne antage, var vigtigt, herunder definitionen af bankens rolle. Han fandt ikke opdraget påfaldende, da det lå i naturlig forlængelse af, at banken havde besluttet at påtage sig rollen som depotbank. På dette tidspunkt virkede opgaven ikke specielt kompleks, og der var heller ikke lagt op til det store salær.

Transaktionsbeskrivelsen i punkt 3 i udkast til legal opinion af 18. februar 2014 var kopieret fra Adv. 2´s tax opinion. Han vurderede, at Adv. 2´s tax opinion var korrekt. Beskrivelsen i punkt 5 indebærer, at der kunne være ned til en dags ejertid. Han kan ikke svare på, hvorfor der var forskel på afviklingsdatoen ved pensionsplanens henholdsvise køb og salg af aktier. Han tænkte, at der var en grund til at gøre sådan. Det var en fravigelse af ”T+3”, men han overvejede ikke, om det gav anledning til misbrug. Han havde ingen mening om, hvad der var sædvanligt i udlandet. Han ved ikke, om ”T+3” var normen på alle børser. Han havde ikke noget indtryk af, at man kendte de parter, der skulle lave handlerne. Det var hans udgangspunkt, at der ikke var nogen relation mellem parterne. Det behøver dog ikke være et problem, at parterne ikke er uafhængige af hinanden. Han kan ikke forklare, hvorfor aktierne skulle udlånes som beskrevet i udkastets punkt 3.6, når de skulle købes og sælges samme dag, men det kan være, at parterne havde en grund. Det forekommer, at kunder kender til transaktioner, som han ikke selv kender. Han havde tillid til Adv.firma 1 . Der var tale om en tysk bank og et velrenommeret advokatselskab, som ikke gav ham grund til mistro.

Det centrale i forudsætning 5 i udkast af 18. februar 2014 er, hvem der er ejer af udbyttet. Det ville ikke være naturligt at lægge ind som forudsætning, at pensionsplanen var retmæssig ejer, da banken så ville indvende, at den jo ikke kunne vide dette. For så vidt angår forudsætning 10 er det naturligt i en ansvarsvurdering at lægge vægt på, om banken bare gjorde som den plejede, hvilket ikke omfattede bedrageri. Forudsætning 13 er også taget fra Adv. 4´s mail. I udkast til opinion af 20. februar 2014 tilføjede han på eget initiativ ”grund til at antage” i forudsætning 13, fordi ”burde viden” er af betydning i dansk ret. Han kunne ikke skrive som forudsætning, at der ikke var andre end pensionsplanen, der indgav ansøgning om refusion af udbytteskat, fordi banken så ville indvende, at den ikke kunne vide dette.

Beskrivelsen af højesteretsdommen fra 1999 i afsnittet om retsgrundlaget i udkast til opinion af 18. februar 2014 var et standardforbehold, som de indsatte ved rådgivning, der handlede om banker og skat. Han husker ikke, om han havde dommen fremme, da han skrev afsnittet. Afsnit 6.3.2. i samme udkast henviser til bankens kunders eventuelle skattesvig. 124

Ændringen i arrangementet fra futures til forwards havde ikke nødvendigvis nogen betydning. Man havde bedre mulighed for med en forward at fjerne en risiko ved handlen, så man kunne lave en ”perfect hedge” i modsætning til ved en future-aftale. Han kender ikke future-instrumentet i detaljer. Han forstod futures som en standardiseret kontrakt i modsætning til OTC, hvor parterne kan forhandle, som de vil. I OTC er parterne typisk hinanden bekendte i modsætning til ved futures.

Ved mail af 10. april 2014 fremsendte Adv. 4 et ”opdateret diagram”. Vidnet havde dog ikke forinden set noget diagram. Han er aldrig til brug for en legal opinion blevet præsenteret for en transaktionsbeskrivelse som den tyske. Normalt får han kun en tekst. Han er ikke bekendt med, at der var nogen, der rådgav på tysk i Sagsøgte I/S . Han ved ikke, hvem X og Z, som Adv. 4 nævner i mailen, er. Han husker ikke, om han spekulerede på, hvorfor Adv. 4 l brugte betegnelserne X og Z.

Han skrev i mail af 14. april 2014 til Adv. 4 , at hans tyskkundskaber ikke var tilstrækkelige til at forstå den tyske transaktionsbeskrivelse, fordi han ikke forstod den. Han forsøgte et par gange at kigge på den for at se, om den gav mening, men han er helt sikker på, at det ikke var noget, som han havde forstået. Han havde tysk i 7.-9. klasse samt to år i gymnasiet. Han foreslog tre forskellige løsninger. I første omgang valgte Adv.firma 1 den første løsning, hvor man brugte den hidtidige beskrivelse og udskiftede futures med forwards.

Udsagnet ”Gennemgang af transaktionsdiagrammet” som anført i salæropgørelsen af 23. juni 2014 henviser formentligt til det tyske diagram. Han har selv bidraget til udarbejdelsen af opgørelsen. Han brugte energien på den engelske beskrivelse og ikke den tyske. Han nævnte den tyske beskrivelse i opgørelsen, da fakturaen blev udfordret, og man så tager det hele med. Han husker ikke, om han ved afregningen forventede at skulle arbejde mere på sagen, men legal opinion var på dette tidspunkt ikke underskrevet. Når man underskriver, skal man sikre sig, at en opinion stadig er korrekt.

Hans mail til Adv. 4 af 10. april 2014 umiddelbart efter modtagelsen af det tyske diagram er udtryk for, at han på det tidspunkt forventede at ville kunne forstå det tyske, men sådan gik det ikke. Han talte ikke med Adv. 4 om det tyske diagram. Han forstår måske enkelte udtryk i beskrivelsen, men det er afgørende at forstå hele dokumentets sammenhæng. Han kan hverken nu eller dengang se af diagrammet, at der var tale om et shortsalg. Det er meget atypisk med en ”sildebensopstilling”, men han har set det før. Han har ikke overvejet brokerens interesse i at deltage i arrangementet. Han er enig i, at det ikke giver mening, at man starter udlodningen med en debitering af den bank, der skal modtage dividenden, men det havde han ikke forstået dengang. 125

Han bad om en anden beskrivelse, hvilket han fik. Han forholdt sig ikke til, om den adskilte sig fra den tyske beskrivelse, og han undrede sig ikke over, at den engelske var meget kortere end den tyske. Han kunne ikke sammenligne de to beskrivelser, når han ikke forstod den ene.

Han kom næppe så langt som til at se de seks nuller nederst på side 5 og side 7 i det tyske diagram, men det er heller ikke sikkert, at han i givet fald havde set problemet heri. Han husker ikke, hvor langt han nåede med den tyske transaktionsbeskrivelse. Han har aldrig lagt et tysk dokument til grund for sin rådgivning.

Han forstod mailen af 15. april 2014 fra Adv. 4 således, at den engelske beskrivelse svarede til det tyske diagram. Han husker ikke, hvordan han skabte sig et overblik over transaktionsforløbet, men det er muligt, at han tegnede det for sig selv. Punkt 5 a i den engelske beskrivelse adskiller sig fra Adv. 2´s tax opinion. Det kunne have betydning for hans legal opinion, at aktierne anskaffes via sælgerens lån af aktier. Det er væsentligt at sikre sig, at sælgeren har adkomst til de aktier, som erhverves af køberen. Han fæstnede sig også ved, at både sælger og køber var kunder i banken, og det har han også berørt i sin opinion. Der var ingen indikation i den engelske transaktionsbeskrivelse på, at der ikke ville være aktier i arrangementet. Han hæftede sig navnlig ved ordet ”leveret”. Det, at der var en broker involveret, gjorde han sig ikke mange tanker om. En broker var én måde at gøre det på, og det fandt han ikke mærkeligt, eftersom North Channel Bank kun var depotbank. I mail af 11. februar 2014 til Adv. 1 skrev han, at han for at være sikker normalt også ville indbygge en forudsætning om, at sælgeren af aktierne til den amerikanske pensionsfond faktisk selv var ejer af de cum udbytte-aktier, som i sidste ende bliver leveret, på salgstidspunktet eller i det mindste på udbytteregistreringsdatoen. Han tilføjede ikke en tilsvarende forudsætning om, at sælgeren var ejer af aktieudlånene, fordi han vurderede, at det ikke var nødvendigt. Hvis der ikke var noget ejerskab på generalforsamlingsdagen, ville både tax opinion og hans legal opinion være forkerte.

Pensionsplanens udlån af aktier skulle ifølge tax opinion ske uden udbytte, mens det efter den engelske transaktionsbeskrivelse skulle ske med udbytte. Han husker ikke, om han overvejede, om dette havde en betydning. Det kunne måske have den betydning, at man som pensionsplan ikke længere var skattemæssig ejer af udbyttet, hvis låntager videresolgte aktierne. Han kan ikke svare på, om en sådan manøvre gjorde det lettere at lave fiktive handler. At banken ved noget om både sælger og køber gør, at banken kommer tættere på. Dette kunne have betydning for bankens eventuelle strafansvar.

I mail af 16. april 2014 skrev han til Adv. 4 , at han læste den nye beskrivelse således, at der var en indikation af, at transaktionen er en cum/ex- 126

transaktion, hvilket var deres oprindelige bekymring, fordi cum/ex-handler øger risikoen for dobbelt refusion af indeholdt udbytteskat. Afsnittet skal dog læses i sammenhæng med resten af mailen. Han spekulerede ikke på, hvorfor man havde ændret på, hvornår købet skulle ske. Han husker ikke andre overvejelser, end hvad der fremgår af mailen. Han skrev i samme mail, at det ville gøre det endnu vanskeligere for North Channel Bank at distancere sin rolle i forhold til transaktionen, at North Channel Bank handler for sælgeren og pensionsplanen og kender karakteren af transaktionen. Hermed mener han, at de fra starten fik at vide, at North Channel Bank skulle spille en meget lille rolle, hvilket således ikke længere var tilfældet. Det gav dog ikke grund til at tro, at banken havde en meget stor rolle. Han husker ikke, om han spurgte, om banken kendte transaktionernes tredjeparter.

Han syntes, at det var lidt underligt, at klienten ønskede indsat en forudsætning om, at udbyttegodkendelsesdatoen var identisk med udbytteregistreringsdatoen som anført af Adv. 6 i mail af 22. april 2014, som det reviderede resumé af transaktionsbeskrivelsen var vedhæftet. Han overvejede ikke, hvorfor afviklingsdatoen skulle være efter det sædvanlige tidspunkt. Ordningen indebar, at der var en risiko for dobbeltrefusion, fordi der var to, der fik en ”credit advice”, men det lå i hans legal opinion, at der ikke skete dobbelt refusion. Den danske stat ville kunne lide et tab, hvis Adv. 2´s tax opinion var forkert. Han forholdt sig ikke til, om det var tredjemand, der med urette fik udbetalt refusionen. Det var fjernt for ham at tro, at sælger uberettiget ville søge refusion, uanset om vedkommende havde en ”credit advice”. Sælger skulle i så fald snyde. Han vidste nok, at også banken vidste, at der var to, der havde den formelle legitimation til at få udbetalt refusion af udbytteskat.

For så vidt angår afsnit 3.4. i udkast til legal opinion af 23. april 2014 var det helt centralt, at pensionsplanen modtog udbyttet, og at dette bekræftes af banken. Han husker ikke, hvad han konkret tænkte om afsnit 3.6.2 om forwardtransaktioner, men det viser, at han lagde til grund, at man modtog aktier uden udbytte. Forwardaftalerne er uden udbytte. Det var ikke forudsat, at tredjemand, der havde lånt aktierne af pensionsplanen, kunne sælge aktierne videre. Tilføjelsen i punkt 3.8 skyldes forskellen til tax opinion.

I udkast til legal opinion af 23. april 2014 ændredes ”udbytte” til ”Udbytte” i punkt 4, nr. 5, for at præcisere, at det var det samme udbytte, der var tale om. Punkt 6.1.1. var en generel beskrivelse af VP-formatet i Danmark, og han tænker, at det var affødt af den generelle drøftelse, der var med Adv.firma 1 . Man havde hos Adv.firma 1 svært ved at forstå sondringen mellem ”Dividend Approval Date” og ”Dividend Record Date”, hvoraf førstnævnte var det afgørende i en dansk kontekst. Det nye afsnit, der blev indsat i afsnit 6.2.2., skyldtes, at der var kommet flere oplysninger til, så det var nødvendigt at præcisere, hvad ansvarsvurderingen var baseret på. 127

I udkast til legal opinion af 2. maj 2014 med Adv.firma 1´s bemærkninger var der indføjet en særlig ”forward settlement date” og en ”equities settlement date”. I afsnit 3.9 var der indsat en tilføjelse, som beskriver ændringerne i forhold til tax opinion. Det gav ikke anledning til yderligere forbehold fra ham. I udkastet blev der på s. 8 slettet en bemærkning om SWIFT. Diskussionen om SWIFT berørt i hans e-mail af 5. maj 2014 til Adv. 4 vedrørte beskrivelsen af de generelle regler, som han ikke mente, at man skulle ændre i. Så måtte man hellere ændre i den konkrete beskrivelse, men det var en mindre ting.

Det i punkt 3.5.1. i udkast til legal opinion af 21. juli 2014 anførte om, at tredjepart ikke er relateret til sælger, er ikke noget, han har skrevet. Dette fremgik af Adv.firma 1´s beskrivelse. Han kan ikke svare på, om det havde nogen betydning. Hvis parterne ikke er relaterede, øges sandsynligheden for, at der handles på armslængdevilkår. Han kunne slet ikke forestille sig, at tredjeparterne i de to forwardaftaler kunne være den samme. Han forestillede sig, at der var fire parter i alt i de to forwardaftaler, og han antog, at de alle forfulgte egne interesser. Han vurderede ikke, om pensionsplanen havde en forretningsmæssig interesse i arrangementet, men det kunne der ligge i aftalerne med tredjemand. Hele formålet var, at pensionsplanerne kunne udnytte adgangen til refusion af udbytteskat, hvis de købte aktier fra en part, som ikke havde samme adgang til refusion, hvilket han dog ikke kunne vide. Han kunne ikke vide, om der også var andre formål. Der var i den forstand tale om et skattearrangement. Pensionsplanen købte aktier af sælger og skaffede finansiering ved at udlåne aktierne og samtidigt indgå en forwardaftale, men det afhænger af de konkrete aftaler, om pensionsplanen kunne tjene på arrangementerne. Han er ikke bekendt med, om det forekommer, at et dansk børsnoteret selskab ikke foretager den udlodning, som bestyrelsen har foreslået. Pensionsplanens risiko bestod alene i, at udlodningen ikke skete som forventet. Det står ikke i beskrivelsen, om risikoen er fuldt afdækket ved forwardaftalerne, og han bad ikke om at få den viden, da hans opgave var at afdække bankens risiko. Han foretog ikke en analyse af, hvordan de forskellige aktører kunne tjene penge, og han mener ikke, at det var nødvendigt. Han kan ikke svare på, om levering efter registreringsdagen er en fravigelse af markedsvilkår. Det er muligt, at det er en fravigelse af danske markedsvilkår.

Han havde ikke grund til at tro, at Adv.firma 1 ikke ønskede at give ham det fulde billede af arrangementet. Han kan udelukke, at Adv.firma 1 telefonisk har sagt til ham, at der i hele transaktionen kun indgik tre parter, for det ville han have reageret på. Hvis der kun var tre parter, ville arrangementet være cirkulært med risiko for, at der var tale om et proforma-arrangement, og så ville han ikke have rådgivet som sket.

Forudsætning 5 i samme udkast af 21. juli 2014 om ”ubetinget ejerskab” stammer fra Adv. 2´s tax opinion, så der menes hermed det skatteretlige ejerskab. 128

Med ”retsmæssige ejerskab” i forudsætning 7 menes ”beneficial ownership”, mens ”den juridiske ejer” henviser til den civilretlige ejer. Han kan ikke svare på, hvordan man kan registrere, at aktierne leveres til banken samme dag, når de går ud af banken samme dag. Forudsætningerne i en legal opinion gør det tydeligt for modtageren, hvordan man opfatter de faktiske forhold. Forudsætninger kan ikke være løsrevet fra virkeligheden. Forudsætningerne skal kunne efterprøves af modtageren. Han blev bedt om at indsætte forudsætning 9 om, at den påtænkte transaktion ikke blev struktureret af North Channel Bank. Det kunne godt gøre en forskel, om man havde struktureret arrangementet og ikke blot havde fuldt kendskab til det. Forudsætning 11 blev indsat, fordi det set i lyset af selskabstømmersagerne kunne have betydning for bankens ansvar, om banken har modtaget et normalt gebyr. Han har svært ved på stående fod vurdere betydningen af, at man fjerner den enkelte forudsætning.

Han skrev i punkt 5.2., nr. 3, i samme udkast, at North Channel Banks rolle i den påtænkte transaktion ikke kunne sammenlignes med de ansvarlige parter i selskabstømmersagerne, fordi det var hans vurdering, at disse havde en højere grad af viden end North Channel Bank i det forudsatte arrangement. Med ”de ansvarlige parter” mente han rådgivere, advokater, revisorer og især banker. Han er ikke enig i, at North Channel Bank kunne se, at der ikke var et forretningsmæssigt formål med arrangementet for pensionsplanerne.

Han havde en forventning om, at SKAT ville foretage en kontrol ved modtagelse af en ansøgning om refusion af indeholdt udbytteskat.

Det er stadig hans opfattelse som forklaret for landsretten som gengivet på s. 199 i dennes dom af 23. juni 2021, at ”tax fraud” er et bredt begreb, og at ”dividend stripping transaction” ikke er et fast defineret begreb, men vedrører udbyttearbitrage. Når han samme sted forklarede, at han ikke tog det så tungt, når dispositioner beskrives med ordet ”abusive” eller karakteriseres som kriminelle, skal det forstås således, at han reagerede på det, men at han forventede at få flere oplysninger.

Formuleringen af punkt 7.1. i legal opinion af 4. august 2014 er en typisk opinion-formulering, da man bærer ansvaret frem til denne dato. Kunderne kan normalt ikke bruge et udkast til en legal opinion til noget. Der kunne komme regelændringer. Det er ikke unormalt, at man senere genbekræfter en opinion.

Han modtog formentlig Adv. 1´s e-mail af 15. juli 2015 i sin sommerferie. Genbekræftelsen blev underskrevet den 24. juli 2015 af Advokat 7 , som var hans partnerkollega i skatteafdelingen. Han var ikke selv inde over genbekræftelsen. Hans rådgivning af North Channel Bank sluttede den 4. august 2014, da han underskrev sin legal opinion. 129

Han husker ikke, at han sendte en e-mail den 18. marts 2016 til Adv. 1 og Adv. 4 med en orientering om den seneste udvikling i forhold til ansøgninger om refusion af udbyttekildeskat. Det var en generisk mail, som han sendte til flere. Han husker ikke, om han tænkte over, at North Channel Bank kunne være involveret.

Det nyhedsbrev, som Adv. 1 den 22. juni 2017 videresendte til blandt andre P2 og P1 , havde vidnet sendt til mange, herunder Adv. 1 . Han husker ikke, om han tænkte, at North Channel Bank kunne være involveret.

Der var bestemt ikke nogen indikationer på svindel. Der var heller ikke indikation for, at der kunne være svindel i arrangementet, men svindel var mulig. Hvis man holdt sig til forbeholdene, kunne der ikke begås svindel i arrangementet.

3.3. V3 V3 har forklaret blandt andet, at han tiltrådte som direktør i North Channel Bank den 1. januar 2017, efter at den ekstraordinære revision udført af KPMG på foranledning af BaFin havde ført til, at den hidtidige ledelse ikke længere kunne anses for ”fit and proper”.

Han læste først KPMG’s rapport om den ekstraordinære revision i sin helhed efter sin tiltræden. Forud herfor havde han af ejerkredsen fået udleveret uddrag fra rapporten. Konklusionerne i rapporten rejste ingen ”røde flag” i forhold til cum/ex-transaktioner, men havde i stedet fokus på, at banken ikke havde overholdt proceduren i forbindelse med, at depotforretningen blev indført som nyt produkt i 2014, ligesom man ikke havde foretaget den fornødne kundeundersøgelse inden for rammerne af hvidvasklovgivningen i forbindelse med ”on boarding” af pensionsplanerne.

Selskabsstrukturen i North Channel Bank er fortsat som angivet under pkt. 3.1 i KPMG’s rapport. Der er tale om en gængs ejerstruktur i Tyskland, dog er den ikke så meget anvendt på bankområdet. Konstruktionen giver blandt andet mulighed for, at der indgås ”profit-and-loss sharing agreements” med et skattemæssigt sigte.

North Channel Bank blev grundlagt i 1924 som en ”family and friends”-bank under navnet Bankhaus Oswald Gruber. Banken ændrede navn til North Channel Bank, da den i 2009 blev købt af nogle nordamerikanske investorer. North Channel Banks tre hovedaktionærer købte ham bekendt banken i 2012. Banken lavede fra begyndelsen af 2014 forretning med aktier handlet omkring udbyttetidspunktet. Bankens eneste anden reelle forretning var finansiering af livsforsikring. 130

Han er bekendt med henvendelsen af 24. marts 2017 fra den tyske indskydergarantiordning, og herunder at der i den forbindelse også blevet rettet henvendelse til Adv.firma 1 og Sagsøgte I/S om den tidligere ydede rådgivning. Der er imidlertid nogle ting, der bliver blandet sammen i forhold til udbyttesagen. Umiddelbart efter sin tiltræden i banken erfarede han således, at der var en låneportefølje med SPV’er inden for en mellemstruktur med et stort antal selskaber. Låneporteføljen svarede næsten til bankens egenkapital og havde tilknytning til en person med tilknytning til ejerkredsen. Han tilkendegav over for indskydergarantiordningen, at han ikke kunne lave en due diligence herpå, og at der var behov for en ekstraordinær revision. Allerede i 2017 kom indskydergarantifonden til den konklusion, at der skulle ske hensættelser svarende til størrelsen af låneporteføljen på SPV’erne, hvilket ville føre til, at banken ikke kunne drives videre. I 2018 blev det afgjort, at ejerkredsen ikke var ”fit and proper” til at drive bank, og fra dette tidspunkt har han som direktør i North Channel Bank udelukkende varetaget bankens interesser og således ikke ejerinteresser.

Han erindrer ikke at have set Advokat 7´s brev af 5. april 2017 til Advokat 8 hos Adv.firma 1 .

Finanzamt Mainz Mitte tog i februar 2017 kontakt til North Channel Bank om en retshjælpsanmodning fra de danske myndigheder vedrørende refusion af udbytteskat. P1 og P2 fra den tidligere ledelse, der fortsat var ansat i koncernen, tilkendegav, at de nok skulle tage sig af henvendelsen, men vidnet bad dog om at se deres svar. Han fik at vide, at banken havde sikret sig gennem legal opinions fra både danske ( Sagsøgte I/S ) og belgiske ( Adv.firma 1 ) advokater og fik også tilsendt disse opinions. Han tænkte ikke i denne sammenhæng nærmere over KPMG’s rapport fra den ekstraordinære revision i 2016.

Han går ud fra, at han har set Advokat 9´s brev af 2. april 2019 til SØIK og Kammeradvokaten. Det var en brat opvågnen, da North Channel Bank i juni 2017 blev ransaget på grundlag af anmodninger fra danske og tyske myndigheder. Alt materiale vedrørende depotforretningen blev beslaglagt i den forbindelse, og forløbet førte til sagsanlægget mod banken ved High Court of Justice i London. North Channel Bank blev først bekendt med sagsanlægget i oktober 2018, selvom stævningen forelå i forsommeren 2018. Betalingskravet på omkring 1,1 mia. kr. var af en sådan størrelse, at going concern ikke var muligt uden en ordning med de involverede parter. Overvejelserne gik ud på, at man i stedet for at erklære North Channel Bank konkurs skulle prøve at få solgt banken i fri handel. North Channel Bank var klar over, at der, i modsætning til hvad der er muligt efter amerikansk ret, ikke kunne laves en ”deal” med myndighederne i Danmark, der også omfattede det strafferetlige ansvar. SØIK ønskede, at der blev afsagt dom over banken, og at der skulle være tale om en ”synlig” bøde. Formålet med Advokat 9´s brev var at illustrere 131

over for SØIK, at man kunne risikere, at det ville gå ud over mulighederne for at få tabet begrænset, hvis SØIK gik for hårdt frem. I 2018 havde banken kontakt til mange myndigheder, herunder blandt andet Bundeskriminalamt (BKA), og det stod klart for banken, at der måtte arbejdes proaktivt, hvis banken skulle overleve. Han havde som arbejdshypotese at opnå en løsning, som indebar, at bødebetalingen skulle udsættes, således at betalingen kunne tages af provenuet ved et salg af banken. På den måde ville banken trods en stor bøde kunne overleve i tiden frem til et salg. Det lykkedes da også at få en aftale i stand om, at bøden ikke skulle betales her og nu.

Det ”Letter of intent”, der blev udarbejdet, var et vigtigt dokument til brug for forevisning for revisionen ved årsafslutningen, idet dokumentet var afgørende for, om bankens regnskab kunne godkendes. Det materiale, som myndighederne fik adgang til i henhold til pkt. 4.1. og 4.2. i ”letter of intent”, var det due diligence-datarum, der skulle sættes op til brug for potentielle købere af banken. North Channel Bank så ingen grund til ikke at være fuldstændig transparente over for de danske og belgiske myndigheder, og derfor fik blandt andet Kammeradvokaten adgang til datarummet. Visse dele af materialet var dog på sædvanlig vis ekstraheret af hensyn til persondatareglerne og reglerne om bankhemmelighed. Der var imidlertid tale om en ubegrænset adgang til materialet, således det var gjort tilgængeligt i datarummet. Han erindrer ikke, om man på dette tidspunkt havde drøftelser med Sagsøgte I/S eller Adv.firma 1 om adgangen til materialet.

North Channel Banks amerikanske ejere var i 2017 og 2018 meget interesserede i at få at vide, hvem banken havde kontakt med hos de danske myndigheder. North Channel Bank har ikke noget kendskab til indholdet af de amerikanske ejeres aftaler med de danske myndigheder.

Han er ikke blevet anmodet om at attestere størrelsen af de gebyrer, som North Channel Bank har modtaget, men banken har udarbejdet en opgørelse over de indtægter, som banken har haft i forbindelse med depotforretningen. Han kan ikke huske, om opgørelsen skete på anmodning af Kammeradvokaten eller SØIK, men opgørelsen dannede grundlag for bødefastsættelsen under straffesagen ved Retten i Glostrup.

Både banken og bankens ejerkreds havde interesse i, at bøden skulle indgå i det samlede forligsbeløb, som banken skulle betale, men motiverne var forskellige. For banken var det af afgørende betydning for bankens egenkapital og muligheden for going concern, mens ejerkredsen alene var interesseret i bundlinjen.

North Channel Banks brev af 1. april 2019 til SØIK skal læses i lyset af, at SØIK havde anmodet banken om at udarbejde en opgørelse over, hvor smertegrænsen lå i forhold til bankens mulighed for at betale bøde og kompensation, og 132

brevet indeholder således en simulation over forskellige scenarier. Simulationen viste, at bankens smertegrænse lå på 3 mio. euro i forhold til going concern. Det ville have været yderst vanskeligt for banken at betale en bøde på 110 mio. kr. Den samlede kompensation, der omtales i brevet, dækker over både bøde og erstatning. Også forud for det i brevet af 1. april 2019 omtalte møde den 22. marts 2019 havde der fra bankens side været bestræbelser på at komme i dialog med de rette personer og myndigheder om sagen.

I den betingede interkreditoraftale fra september 2019 var der aftalt gensidig fortrolighed mellem parterne. Parterne kan fritage banken for fortrolighedskravet, men det vil kræve meget gode grunde. Han ved ikke, om banken er blevet spurgt ind til muligheden for at ophæve fortroligheden i forhold til Sagsøgte I/S , men det vil han gå ud fra. Aftalen indeholder ikke en samarbejdsforpligtelse, f.eks. om at rejse krav mod andre, men der er fastsat en række rammer for, hvad banken kan foretage af dispositioner som led i den almindelige forretningsmæssige drift frem mod et salg mv. Spørgsmålet om deling af dokumenter og data med skattemyndighederne er reguleret i Letter of Intent.

Han er bekendt med, at Kammeradvokaten har modtaget et stort antal dokumenter fra North Channel Bank, men han ved ikke, om tallet er 58.000. Persondatareglerne er blevet iagttaget i den forbindelse. Sagsøgte I/S er blevet nægtet adgang til de samme dokumenter under henvisning til persondatareglerne, men han har ikke i øvrigt noget kendskab til baggrunden herfor. Han er ikke bekendt med, at der skulle være givet Sagsøgte I/S adgang til 12.000 dokumenter, og banken har ikke produceret dokumenter til Sagsøgte I/S .

Bankens pressemeddelelse af 7. december 2021 skal læses i lyset af, at prisen for banken i 2018 blev vurderet til at ligge mellem 40 og 58 mio. euro. Det har siden vist sig, at dette beløb var sat for højt, og den korrigerende prissætning er nu mellem 20 og 35 mio. euro. Det er korrekt, at der er angivet en prissætning mellem 50 og 70 mio. euro i North Channel Banks brev af 1. april 2019 til SØIK. Det har været en meget broget skare, der har vist interesse for at købe banken, f.eks. har en gammel engelsk investeringsbank været på banen som mulig køber. Der har også været meget useriøse henvendelser. Nu er der en investor med rod i ejendomssektoren, der ønsker at komme ind på bankmarkedet. Den pågældende investor anses for seriøs og er allerede godkendt til køb af BaFin i anden sammenhæng. En afgørelse forventes i løbet af sommeren. North Channel Bank har fuld banklicens. Salget af banken er betinget af, at BaFin godkender køber, og at procestilvarslingen under denne sag fra Sagsøgte I/S tilbagekaldes. Hvis banken ikke bliver solgt, har BaFin tilkendegivet, at bankens drift skal ophøre.

Ved brev af 8. oktober 2019 til de danske skattemyndigheder gav North Channel Bank afkald på advokat-klient-privilegier i forbindelse med sagen, således at bankens rådgivere blev fritaget for deres tavshedspligt. Der er således tale 133

om et forhold, der er aftalt sidenhen, og som ikke indgår som en del af interkreditoraftalen. Brevets indhold er afstemt mellem Advokat 9 og Kammeradvokaten, og banken er ikke gået ind i en dybere vurdering af, hvem der skulle fritages og hvorfor.

North Channel Bank har været optaget af at give fri adgang til oplysninger i processen for at sikre åbenhed. Banken har hele tiden samarbejdet med myndighederne, men i begyndelsen var fokus på andre problemer end cum/extransaktionerne i bankens depotforretning.

Han har ikke tidligere set pressemeddelelsen af 16. december 2021 fra ReedS- mith. Adv. 1 fra Adv.firma 1 har haft en rolle i forbindelse med rådgivning af North Channel Bank om købsaftalen, men der har ikke været tale om rådgivning om væsentlige forhold. Han har ikke selv haft en drøftelse med Adv. 1 om, hvorvidt Adv. 1 kunne afgive vidneforklaring under denne sag, men det er blevet drøftet mellem hans kollega Person 40 og Adv. 1 . Når North Channel Bank har udtalt sig imod, at Adv. 1 afgiver vidneforklaring, skyldes det, at man er nervøs for, at en vidneforklaring vil kunne skade banken fremadrettet i lyset af den procestilsvarsling, som Sagsøgte I/S har foretaget af banken under denne sag. Det er også det, der fremgår af advokat Jakob Lentz’ brev af 20. december 2021 til Advokat 9 , hvor advokat Lentz gengiver Advokat 9´s tilkendegivelse herom.

Han blev opmærksom på, at der var en problemstilling med cirkulære transaktioner og cum/ex-transaktioner i løbet af 2. halvår 2017. I efteråret 2017 blev P1 og P2 presset ud af den overordnede koncernstruktur, og North Channel Bank fik herefter adgang til yderligere oplysninger. North Channel Bank iværksatte herefter grundige undersøgelser af betalingsstrømme mv. i banken. I løbet af 2018 blev de klar over, hvad der var foregået. Der var næsten 500 transaktioner. Det afdækkede setup havde intet at gøre med bankdrift. Når man så på bankens betalingssystemer, så man ingen betalinger. Det var en lukket forretning, helt klart kun med et formål – at udstede Dividend Credit Advices.

Hele setuppet med de amerikanske pensionsplaner bar præg af, at der ikke var nogen forretningsrisiko, og at dividenderne kørte i et kredsløb rundt om de samme aktører. En konstruktion, hvor både køber, sælger og broker opererer inden for den samme bank, er helt utænkelig. Der er ingen tvivl om, at North Channel Bank har været instrument i et veltilrettelagt bedrageri rettet mod flere stater.

Han er bekendt med det transaktionsdiagram, som Adv. 4 sendte til V2 med mail af 10. april 2014. Hans indtryk som bankmand er, at det indeholder en meget tydelig beskrivelse af, hvad der skal foregå, også selv om man ser 134

alene på den grafiske illustration. Det angiver, at der er tale om et lukket kredsløb, hvor alle kontrahenter inklusive brokeren har konti i North Channel Bank, og at transaktionerne går i nul. Dividenden vandrer således rundt i en cirkel, og det simuleres, at North Channel Bank har fået dividenden ind. Man kan se, at ingen tjener penge på konstruktionen, og at der hverken er et arbitrageeller forretningsmæssigt formål. Hele arrangementet er automatiseret. Det er også derfor, at North Channel Bank har accepteret at betale en bøde.

Hvis man kan læse tysk, vil man også kunne se, at der er en meget høj grad af grundighed i forhold til beskrivelsen af blandt andet rapporteringspligt og lignende. Hvis man blot ser på den enkelte konto, ser transaktionen ægte nok ud, men det er ikke tilfældet, når man ser på det samlede transaktionsmønster. Hvis der havde været realitet i arrangementet, ville man i øvrigt være begyndt med en kreditering og ikke som i denne sag en debitering. Arrangementet bygger blandt andet på anvendelse af WP2-systemet og anvendelse af Dwpbank (Deutsche WertPapierService Bank) som serviceprovider. Dwpbank anvendes således som clearingsbank for en række tyske banker, og der foretages ingen selvstændig prøvelse i Dwpbank af overførsler, der foretages af banken via WP2-systemet.

North Channel Banks brev af 11. maj 2015 til Campbellpur Pension Plan er et eksempel på et almindeligt ”Dividend Credit Advice”. Der er imidlertid tale om en erklæring med et positivt forkert indhold. Havde dokumentet indholdsmæssigt været korrekt, således at der rent faktisk havde været aktier og var sket en betaling af udbytte, ville der jo have været overført penge inden for Target/SWIFT-systemet, og det pengespor findes ikke i sagen.

Der er ud over letter of intent, interkreditoraftalen og afkaldet på advokatklient-privilegier ikke indgået aftaler mellem Skatteforvaltningen og North Channel Bank.

3.4. V4 V4 har forklaret blandt andet, at enheden Særlig Kontrol blev etableret i 2013. Der var dengang ca. 100 medarbejdere. Han var en del af underopgaven Projekt Enkeltsager. De modtog sagerne fra Øvrig Indsats. Det var et krav, at der var tale om komplekse svigsager, og at svigen var omfattet af straffelovens § 289. De måtte ikke selv finde sager. Deres undersøgelser var i sagens natur primært bagudrettet. De fleste ansatte i Særlig Kontrol var skatterevisorer. De var generalister med næse for kontrol. Særlig Kontrol havde ikke selvstændig kompetence til f.eks. at standse udbetalinger af refusion af udbytteskat.

Forud for juni 2015 havde han ingen kompetencer inden for udbytteområdet, og det var der heller ikke andre i Særlig Kontrol, der havde. Han var en del af 135

projektledelsen og var således med til at fordele sager. Typisk var der én sagsbehandler pr. sag. Han fik første gang en sag om refusion af udbytteskat den 17. juni 2015, da han modtog en anmeldelse herom gennem P21 .

Da han talte med P21 den 17. juni 2015, havde de ikke andre oplysninger, end hvad der fremgik af advokatens anmeldelse af 16. juni 2015. Han havde da endnu ikke set advokatens mail af 17. juni 2015, idet han var på kursus. På mødet den 17. juni 2015 blev han og P21 enige om, at sagen skulle placeres hos ham. De afventede yderligere oplysninger fra advokaten, som kom den 18. juni 2015. Han begyndte sit arbejde med sagen den 18. juni 2015. Henvendelsen fra advokaten var kun usædvanlig på grund af beløbets størrelse, om end den nok var lidt mere detaljeret end den typiske henvendelse.

Det første, som han gjorde, var at læse henvendelserne igennem og identificere aktørerne. Han søgte på alle navnene i deres daværende journalsystem, Captia, og i SKAT’s afgørelsessystem. En reclaimagent ville ikke være oprettet som part i systemet. Han søgte også på dele af navne for at gøre søgningen så bred som muligt, men han fik ikke et eneste hit. Han søgte også efter pensionsplanerne på internettet, men han fandt ikke noget. De manglende hits gjorde ikke, at han ikke opfattede henvendelsen som seriøs. Næste skridt var at kigge på dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Malaysia, og han undersøgte, hvordan processerne egentlig var.

På et møde den 22. juni 2015 talte han med blandt andre P21 om sagen. Derefter kontaktede han fagkontoret, fordi han ikke selv kunne komme videre. Han havde ikke indtryk af, at det var en brændende platform. Han fandt gennem personalefortegnelsen frem til V7 , som han sendte en mail den 24. juni 2015, hvor han bad om at få forklaret, hvordan processen var. Han tog ikke kontakt til advokaten, da det var P21 , der havde kontakten, og advokaten i øvrigt gerne ville have sagen overdraget til SØIK. Det virkede desuden, som om advokaten havde afgivet alle oplysninger i sin besiddelse.

Han kendte til eksistensen af systemet 3S, hvor man kan slå selskabers selvangivelser op. Han vidste ikke, at man brugte 3S til at behandle sager om refusion af udbytteskat. Der er formentlig mere end 100 IT-systemer i SKAT. Det var ikke naturligt på det tidspunkt at gå i 3S. Hvis han var gået i 3S på dette tidspunkt, og han havde de relevante rettigheder, ville han ikke have fået nogen hits på de første aktører, men han ville have fået hits på nogle af pensionsplanerne. De kontoudtog, som advokaten medsendte, kunne de ikke bruge til så meget, herunder da man ikke kan se, hvad beløbene vedrører. 136

V7 reagerede ikke på hans henvendelse af 24. juni 2015. Han rykkede derfor V7 telefonisk og lagde en besked. Omkring den 30. juni 2015 kontaktede han en kollega til V7 , som henviste til V7 . Han hørte dog fortsat ikke fra V7 . Han kunne ikke rigtigt gøre mere på egen hånd, så han var i venteposition. Han opfattede ikke sagen som hastende. Han mindes ikke, at P21 fortalte ham, at hun fik at vide, at der sad en mand i Taastrup, der var involveret i svindlen. Han blev ikke på daværende tidspunkt orienteret om, at P21 havde været i kontakt med Person 24 , og han hørte derfor heller ikke om Person 24´s tilkendegivelse om, at der ikke var noget at komme efter.

I perioden fra den 2. til den 27. juli 2015 var der sommerferie. Hvis han havde ment, at der var en brændende platform, ville han have overdraget sagen til en anden i ferieperioden.

Han modtog henvendelsen fra HM Revenue & Customs den 30. juli 2015. Han orienterede ikke straks sin chef herom, da det var i ferieperioden. Nogle af oplysningerne i henvendelsen havde de allerede fra advokaten, men der var derudover en detaljeret beskrivelse af aktørerne og det overordnede setup. Henvendelsen fra HM Revenue & Customs var klart mere detaljeret end henvendelsen fra advokaten, idet der blandt andet indgik flere navne. Listen med de 180 navne fik de først den 6. august 2015. SKAT har ikke udbetalt penge direkte til Virk. LLP 1 . Han forbandt straks henvendelsen fra HM Revenue & Customs med advokatens henvendelse.

Han rykkede på ny V7 den 30. juli 2015. Da han ikke hørte noget, ringede han til Person 25 den 3. august 2015. Han fortalte hende om sagen, og hun henviste igen til V7 . Person 25 bad ham sende nogle oplysninger og foreslog et møde den 6. august 2015 i Høje- Taastrup. Han foretog ikke yderligere søgninger, da der nu var hul igennem til fagområdet. Person 25 sagde, at de skulle bruge navnene på de endelige modtagere. Man kunne have udfundet udbetalingerne til reclaimagenterne, da de bogføres i økonomisystemet SAP38, hvor man dog kun ville kunne se bruttobeløbene. Han ville skulle have hjælp til at søge i SAP38.

Til stede på mødet den 6. august 2015 i Høje-Taastrup var to personer fra Store Person 41 Selskaber, som var procesejer for udbytte, Person 25 , V7 , en elev og vidnet. På mødet fremlagde han problemstillingen. Han havde fået oplyst fra sin kontakt i HM Revenue & Customs, at der Person 25 ville komme et nyt angreb, hvilket han fortalte . Person 25 ville gå til Person 24 med henblik på et generelt udbetalingsstop. Det var hendes beslutning, og han syntes, at det var fornuftigt, selv om det er et voldsomt indgreb. 138

dian, aktier, antal, udbytte pr. aktier, totalt udbyttebeløb, den indeholdte skat, refusionsbeløbet og udbetalingsdato. Der var også oplysninger om ”ex date” og ”payment date”.

Det var også ham, der indgav den anden politianmeldelse i november 2015. De yderligere 2,9 mia. kr. fremkom på baggrund af yderligere undersøgelser vedrørende de pågældende fire custodians. Den tredje politianmeldelse vedrørte et beløb på 3,2 mia. kr. KOI blev opdaget, fordi der i SKAT blev nedsat en task force, som stødte på KOI, og det lignede det, som man allerede var bekendt med. Det var vigtigt, at man fik det hele med. De var på dette tidspunkt bekendt med det samlede beløb, som knyttede sig til North Channel Bank.

Der blev i perioden fra den 1. januar 2012 til den 6. august 2015 udbetalt ca. 14,2 mia. kr. i blanketordningen, hvoraf 12,7 mia. kr. menes at være svindel. Differencen på ca. 1,5 mia. kr. vurderedes ikke at være svindel, hvilket var baseret på en sandsynlighedsvurdering, fordi man ikke kunne efterprøve underliggende data.

Han har ikke tidligere set den stævning, som SKAT har udtaget mod Virk. LLP 1 m.fl. i England. Han er enig i, at punkt 25 indeholder en opregning af de udbetalinger, som tilsammen udgør de ca. 12,7 mia. kr., som er politianmeldt. I punkt 5.b. angives de ni depotbanker, som er anmeldt til politiet. Han kan ikke sige, hvornår Særlig Kontrol blev bekendt med North Channel Banks involvering i svindlen. De fandt frem til North Channel Bank gennem de reclaimagenter, som var genstand for deres undersøgelser.

Han er bekendt med notat af 1. september 2016 benævnt ”Nærmere redegørelse for SKAT's anmeldelser til SØIK med fokus på de kontrolhandlinger, der er foretaget mellem de forskellige anmeldelser”. På dette tidspunkt havde man gennemgået ansøgninger fra de berørte reclaimagenter og custodians. De formodede, at der ikke ville blive anmeldt yderligere. Man fandt dog senere yderligere én reclaimagent. Den eneste tyske bank var North Channel Bank. Det var også den eneste custodian, der angav at være en bank. Han genkender mailen af 9. august 2016 fra P20 sendt til Person 42 vedhæftet en xlm-fil. Han husker det anførte om, at North Channel Bank angiveligt handler som mægler for mindst 24 små amerikanske medarbejderpensionsfonde, som alle er unge og ikke har nogen stor økonomisk volumen. P20 er den eneste, der er udnævnt som kompetent myndighed, så alle anmodninger gik gennem ham.

Han husker at have læst mailen af 9. september 2016 fra Advokat 10 til P21 . Han husker ikke, om han undrede sig over, at tyskerne skulle ha- Advokat 10 ve oplysninger om danske cum/ex-sager. P21´s svar til samme dag skal ses i lyset af, at der på dette tidspunkt var sendt en an- 139

modning til Tyskland. Han ved ikke, hvilken dialog svaret henviser til. Han husker ikke nærmere om opfølgningen. Han ved, at han og P21 har talt om Tyskland, og at det var svært at få oplysninger.

P20 videresendte mailen af 10. oktober 2016 fra Finanzamt für Steuerstrafsachen til ham. Identiteten på den tyske bank fremgik ikke, men de forsøgte ihærdigt over en lang periode at få oplysningen fra de tyske myndigheder, men det lykkedes ikke. Oplysningen må være tilgået politiet i stedet. Han overvejede ikke, hvem den tyske bank kunne være. Han noterede sig blot oplysningerne. Han ved ikke, om P21 eller andre blev orienteret om mailen. De undersøgte ikke nærmere på baggrund af denne mail, da de havde anmeldt det, der var at anmelde i sagen. Om de brugte oplysningerne i forhold til aktuelle sager, husker han ikke.

Han fulgte ikke specielt med i udbuddet af advokatundersøgelsen i december 2016, men han afleverede nogle dokumenter til brug herfor. Opdraget var alle dokumenter fra perioden, der kunne være relevante for svindelsagen. Han vidste, at Sagsøgte I/S vandt udbuddet. Han var ikke med til at finde materiale til andre undersøgelser, bortset fra SIR’s rapport fra september 2015.

Det skal nok passe, at der i 2015 var en gennemsnitlig sagsbehandlingstid mellem otte dage og to måneder i sager om refusion af udbytteskat.

3.5. V5 V5 har forklaret blandt andet, at hendes arbejdsplads fysisk var placeret i Ballerup og Høje-Taastrup, selvom ledelsen havde kontorer i Jylland.

Hun har ikke udarbejdet notat af 5. september 2007 om udbytteadministrationen i Ballerup. Hun erindrer ikke at have set notat af 17. september 2006 om forceret tilbagebetaling af indeholdt dansk udbytteskat mv., men hun er bekendt med den problemstilling, der omtales i notatet.

Hun er bekendt med Skatteministeriets notat af 14. november 2007 om tilbagebetaling af dansk udbytteskat til begrænset skattepligtige. Hendes enhed skulle altid gøre meget for at overbevise resten af organisationen om, at der var reelle problemer på udbytteskatteområdet. Hendes fokus var i begyndelsen rettet mod vanskelighederne i forbindelse med overholdelse af den regel på 30 dage, der gjaldt i forhold til rentebetaling. Det var efter hendes opfattelse ikke en problemstilling, der kunne løses med omlægning af de administrative procedurer, således som Skatteministeriet lagde op til. I forbindelse med en lovændring i 2012 blev der da også indført en seks måneders regel.

Hun har afgivet en dækkende forklaring i Undersøgelseskommissionen vedrørende SKAT om SIR’s revisionsundersøgelse fra 2009 af provenuet fra kildebe- 140

skatningen af udlændinge. Hun har ligeledes afgivet en dækkende forklaring i undersøgelseskommissionen om sin vurdering af konklusionen i SIR’s rapport fra 2010. I SIR’s rapport fra 2010 var det anført, at det var muligt at udstede flere udbyttenotaer vedrørende det samme udbytte, når der var tale om omnibusdepoter. Hendes fornemmelse var dog ikke, at det var sådan, det forholdt sig, men det er rigtigt, at der var en risiko for det. Der kom ikke noget ud af det notat, som hun fremsendte til Person 31 med mail af 28. oktober 2010, idet Danmark på daværende tidspunkt var dybt engageret i drøftelserne i OECD.

Hun har i forbindelse med sin forklaring i undersøgelseskommissionen givet en dækkende beskrivelse af spørgsmålet om kontrollen med udbytteområdet. For hendes enheds vedkommende var der tale om en bogholderiog tasteopgave. De havde forgæves søgt om at få midler til at foretage kontrol. Hun er således enig i den beskrivelse af opgaven med administration af udbytteskat, der er foretaget i pkt. 3 i borgerog retssikkerhedschefens redegørelse fra februar 2016.

Hun opfattede det anførte i SIR’s rapport fra 2013 således, at der blev ført formel, men ikke materiel, kontrol under blanketordningen. For så vidt angår regnearksordningen (bankordningen) var forholdet nærmere det, at bankerne gjorde det arbejde, som egentlig hørte under hendes enhed. De var trygge ved bankernes varetagelse af opgaven.

Hun har afgivet en dækkende forklaring i undersøgelseskommissionen om den fortsatte aktualitet af SIR’s rapport fra 2010 også efter afgivelsen af SIR’s rapport fra 2013.

Når hun i undersøgelseskommissionen har forklaret, at ”enhver overordnet chef” kendte til problemet med, at der reelt ikke var nogen mulighed for at føre kontrol med refusion af udbytteskat, sigter hun blandt andre til Person 31 , Person 26 og Person 24 .

Hun har givet en dækkende forklaring i undersøgelseskommissionen om forløbet af dialogmødet med Person 27 den 24. oktober 2013. Det anførte i hendes forklaring vedrørende ”hullet vedrørende refusioner” sigtede til, at der ikke var nogen kontrolmulighed, og at man måtte forlade sig på det materiale, der blev modtaget fra tredjemand.

Når hun i mail af 4. oktober 2011 sendte et notat direkte til kontorchef Person 43 i departementet, skyldtes det, at departementet på dette tidspunkt ikke var adskilt fra SKAT. Person 31 var bekendt med, at hun havde rettet henvendelse til departementet. Person 43 videresendte henvendelsen til Person 44 , der imidlertid fuldstændig afviste den. Det er i det lys, at hendes mail af 141

21. november 2011 til blandt andre Person 44 skal læses. Hun kan ikke huske, om hun fik noget svar på mailen.

Ansøgningerne i blanketordningen blev modtaget med almindelig post. P29 stod for at åbne og visitere posten. P29 gik på pension den 1. november 2013, og hun fulgte selv efter den 1. december 2013.

Alle ansøgninger blev som udgangspunkt lagt til V7 . I 2013 begyndte det at gå ned ad bakke med antallet af medarbejdere. Hun kan ikke huske, hvem der stadig var i enheden, da hun gik på pension. Det skal nok passe, at V7 i 2007 og de følgende år behandlede omkring 90 pct. af alle ansøgninger om udbytterefusion. Sagsbehandlingen skete i 3S-systemet, hvorfra der blev genereret lister til brug for udbetalingerne. Alt blev gemt i bundter, så de havde godt styr på dokumentationen.

Hun har afgivet en dækkende forklaring i undersøgelseskommissionen om adgangen til udbetaling af refunderet udbytteskat og om kontrasignatur. Kontrasignatur blev afskaffet i 2011, da de efterhånden var så få medarbejdere tilbage, at de ikke kunne opretholde en funktionsadskillelse. Bogholderiet fik alene overdraget listen over udbetalinger, ikke selve ansøgningsmaterialet.

Hun har afgivet en dækkende forklaring i undersøgelseskommissionen om lokal regnskabsgodkendelse. Det foregik som anført i Person 45´s mail af 14. maj 2014.

I forhold til gyldigheden af de dokumenter, som de fik forelagt, kunne de ikke gøre andet end at se på det tilsendte og forlade sig på, at materialet var ægte og oplysningerne korrekte. Det var et krav, at blanketten skulle være attesteret og underskrevet af den udenlandske skattemyndighed, således at de kunne vide, hvilken dobbeltbeskatningsoverenskomst der var tale om. Manglede attestation og underskrift, blev ansøgningerne sendt retur. Det skete ofte, og man gik ikke bort fra denne praksis i hendes tid. På et tidspunkt skete der dog en ændring i forhold til ansøgninger fra USA, således at det var tilstrækkeligt, at der blev vedlagt et certifikat fra de amerikanske myndigheder. Hun kan ikke huske, hvem der besluttede, at det var tilstrækkeligt til at opfylde dokumentationskravet.

Hun er bekendt med, at der blev anvendt reclaimagenter. Denne ordning opstod en gang efter 2010, hvor der blev indført nulskat på pensioner i USA. Ansøgningerne om udbytterefusioner fra amerikanske pensionsplaner begyndte så småt at blive indsendt fra 2010. De brugte meget ”krudt” på at finde ud af, hvad pensionsplaner overhovedet var for en størrelse. Hun husker ikke, at der var tale om så store beløb, som man f.eks. ser i ansøgningen af 12. maj 2014 fra Goal Group. Hun var i øvrigt ikke bekendt med denne reclaimagent. I hendes tid lå 142

de store beløb i bankordningen, således som hun også har forklaret over for undersøgelseskommissionen. Brugen af reclaimagenter foregik kun på blanketordningen. Gennem bankordningen var der jo ikke brug for agenter.

North Channel Banks ”dividend advice” af 9. april 2014 til Vanderlee Technologies Pension Plan er et eksempel på en udbyttenota. Hun kan ikke genkende den håndskrift, der er påført notaen. Hun har over for undersøgelseskommissionen afgivet en dækkende forklaring om, hvorvidt der blev stillet formkrav til en sådan udbyttenota. Udbyttenotaen var helt central for sagsbehandlingen. Hun stolede på bankerne. Denne sag kan kun være blevet så stor, fordi der var nogen, som de ellers stolede på, der svindlede. En bank, der har udstedt en udbyttenota, har ikke mulighed for at se, om der rent faktisk er indeholdt udbytteskat i det udloddende selskab, ligesom banken ikke har mulighed for at afgøre, hvem der er rette ”beneficial owner”. Udbyttenotaen skal dokumentere, at der er udbetalt udbytte til den angivne modtager. Udbyttenotaerne blev udstedt af de banker, som pengene løb gennem, og bankerne havde i hvert fald mulighed for at følge pengestrømmen. Pengene skulle jo havne hos udbyttemodtageren. Et refusionsbeløb på 37 mio. kr. var ikke unormalt. De havde ikke oplevet svindel med udbyttenotaer, men de tænkte da på, hvad der kunne ske undervejs i denne proces.

Hun erindrer ikke at være stødt på navnet P9 , som blandt andet fremgår af fuldmagten af 15. april 2014 udstedt af Vanderlee Technologies Pension Plan.

Hun har ikke set særligt mange certifikater svarende til certifikat af 7. april 2014 udstedt til Vanderlee Technologies Pension Plan af det amerikanske Department of Treasury. Brugen af disse certifikater var i sin vorden i hendes tid i SKAT. Den udenlandske skattemyndighed skulle i overensstemmelse med kravene i den relevante dobbeltbeskatningsoverenskomst attestere, at den refusionssøgende var skattepligtig i det pågældende land. Hun er ikke stødt på certifikater, hvor det af vandmærket fremgår, at certifikatet er ”void”. Det ville hun have undret sig over.

Hun husker ikke Virk. LLP 1 .

Ved deres gennemgang af ansøgningerne prøvede de at sikre sig, at der reelt var tale om en amerikansk pensionskasse. De skulle imidlertid alene forholde sig til de formelle forhold, og hvis blanketten så ud til at være i orden, havde de ikke så mange andre muligheder end at udbetale den refunderede udbytteskat. Kravet i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten om, at mindst 50 pct. af de begunstigede skulle være hjemmehørende i USA, blev ikke efterprøvet nærmere, og det blev således forudsat, at det forholdt sig således. Havde man haft en underskrift fra de amerikanske myndigheder på blanketten, ville de 143

amerikanske myndigheders underskrift også omfatte en attestation af dette forhold.

For så vidt angår præmisserne på s. 19, første afsnit, i Østre Landsret dom af 23. maj 2018 i ankesagen mod blandt andre V7 var det ikke en sædvanlig fremgangsmåde, at der ikke blev kontrasigneret. P29 foretog en grundig gennemgang af ansøgningerne ved modtagelsen af sagen, og allerede på dette tidspunkt blev flere ansøgninger afvist. Herefter blev ansøgningen registreret i 3S. Listen fra 3S skulle kontrasigneres af P29 , inden den gik videre til bogholderiet, og på dette tidspunkt så P29 ikke på ansøgningerne en gang til. De var meget få ansatte, og mængden af ansøgninger steg meget. De havde en enorm arbejdsbyrde, så de kunne ikke kontrollere alt muligt, hvad de jo heller ikke måtte, for så ville alt gå i stå. Kontrasignaturen inden overgangen til bogholderiet var derfor en formssag. I bogholderiet skulle der også være to underskrifter. Hun mener, at der var en særlig procedure i bogholderiet ved udbetalinger over en vis grænse. Hun kan ikke huske, om man i 2011/2012 gik bort fra kravet om kontrasignering. Hvis det så rigtigt ud, skulle de honorere udbetalingsanmodningen. De skulle ikke foretage andet end formel kontrol.

I 2011 rettede Skattecenter Holbæk, der havde til opgave at føre kontrol med skatteforholdene for ansatte i SKAT, henvendelse til hende med oplysning om, at man havde en verserende sag vedrørende V7 . Hun fik imidlertid aldrig at vide, hvad sagen drejede sig om. Hun havde afgjort tillid til V7 , der stod for at udvikle udbyttedelen i 3S-systemet og i øvrigt var fantastisk dygtig til sit arbejde. Hun var fuldkommen målløs, da hun fandt ud af, at V7 havde begået kriminalitet.

Hun var med til at udarbejde problemkataloget i 2006. Udbytteskat udgør en meget lille del af skattesystemet, og provenuet er ikke stort. Derfor var der nok ikke så mange, der interesserede sig for området. Man besluttede i sin tid, at administrationen af udbytteskatten skulle ske sammen med rentesystemet, hvilket ikke var hensigtsmæssigt, da udbytte jo kun kommer til udbetaling en gang årligt. Det var et problem, at der ikke skete nogen afstemning mellem det, der blev indberettet, og det, der blev selvangivet.

Udbytteadministrationen fik altid anmærkninger fra SIR, fordi man ikke kunne nå at udbetale den refunderede udbytteskat inden 30 dage. Det betød, at der løb renter på beløbet. Dette blev senere ændret, således at der først påløb renter efter seks måneder, og denne problemstilling blev også afbødet gennem indførelse af bankordningen. 144

Hun så lovændringen i 2009 som en stor forbedring. Lovændringen i 2012 førte ikke til, at sagsbehandlingen på udbytteområdet blev grundigere, men nu kunne man afslutte sagsbehandlingen inden for fristen for betaling af renter.

Udfordringerne vedrørende omnibusdepoterne var et globalt problem, og Danmark lagde meget energi i arbejdet i OECD. Hun var også involveret i dette arbejde og har deltaget i mange møder i OECD-regi. Der blev blandt andet arbejdet på en løsning med en central indberetningsordning vedrørende udlodninger, men det kunne hverken sikkerhedsmæssigt eller it-mæssigt lade sig gøre. Hende bekendt var Person 35 ikke særligt involveret i TRACE, men han var jo udlandsdirektør og har sikkert fulgt med. Om TRACE var fremtidsmusik kom jo an på, hvordan man skruede det sammen, men et akut problem kunne ikke løses i TRACE.

3.6. V6 V6 har forklaret blandt andet, at han har genlæst sin forklaring for landsretten som gengivet i dom af 23. juni 2021 som forberedelse til i dag, og han kan vedstå denne.

Han havde mange forskellige roller hos Sagsøgte I/S . Han havde sin daglige gang i skatteafdelingen, men han havde også med fast ejendom at gøre. Han deltog i mange internationale konferencer, hvor hans funktion var at sælge firmaet bedst muligt. Der kom ad den vej en bred vifte af sager, som han videresendte.

Adv.firma 1 var på Sagsøgte I/S´liste over foretrukne samarbejdspartnere i Tyskland, og firmaerne besøgte indimellem hinanden. Han har givetvis mødt Adv. 1 i den forbindelse. Han havde ikke tidligere hørt om North Channel Bank.

Da han modtog mailen af 3. februar 2014 fra Adv. 1 , havde han en idé om, hvad ”dividend stripping” var, men det var langt fra hans eget fagområde, så han vidste straks, at mailen skulle videre til den fagrelevante partner. Han havde fra V2 og Advokat 7 hørt noget om ”smuthullerne i den tyske skattelovgivning”, men han troede ikke, at dette kunne forekomme i Danmark. Han mener ikke, at han hørte om dette, før han modtog mailen af 3. februar 2014. Han tænkte nok på baggrund af mailen, at der var en klient, der var bekymret for, hvor de befandt sig i forhold til lovgivningen. Han får indimellem mails, hvor folk er bekymrede for, om de har gjort eller vil gøre noget strafbart. Han husker ikke, om han tænkte nærmere over formuleringerne i mailen. For ham var det alene et spørgsmål om at få henvendelsen hen til den fagrelevante partner. Han var måske i tvivl om, hvorvidt henvendelsen skulle til bankingafdelingen eller skatteafdelingen. V2 kunne have valgt at videresende mailen eller afvise den. 145

Han husker ikke, om han lagde en telefonbesked til Adv. 1 , men han har ikke talt med ham. Han sendte mailen af 5. februar 2014 med et prisestimat. Han husker ikke, hvordan estimatet blev lavet, men det var nok V2 , der lavede det og bad ham sende det.

Han var kopimodtager på V2´s mail af 18. februar 2014 med første udkast til legal opinion, fordi han var ”fanget” i mailstrengen. Han havde ikke forinden set udkastet. Han slettede blot disse mails, da han havde travlt med andre ting. Dette gælder også Adv. 4´s mail af 10. april 2014, hvor det tyske diagram var vedhæftet. Han kiggede med sikkerhed ikke på det, da han ikke forstår tysk. Han har aldrig hørt om, at nogen hos Sagsøgte I/S rådgav på tysk. Han læste heller ikke Adv. 4´s mail af 15. april 2014, hvor det engelske resumé var vedhæftet.

Han var ikke inde over afregningen med North Channel Bank i juni 2014. At han underskrev brev af 29. oktober 2015 til North Channel Bank vedlagt en faktura, skyldtes nok V2´s fratræden. Han husker ikke, at han fremsendte fakturaen den 21. januar 2016. Han kan se, at den er udarbejdet af Advokat 7 .

Han hørte ikke om Adv. 1´s henvendelse af 15. juli 2015. Han var ikke inde over genbekræftelsen af 24. juli 2015.

Han husker ikke mere om korrespondancen i november 2015 mellem Adv. 1 og Sagsøgte I/S , end hvad der er anført herom i gengivelsen af hans forklaring for Østre Landsret i dom af 23. juni 2021. Han lavede ikke en kobling til North Channel Bank. Han deltog ikke i noget telefonmøde den 11. november 2015. Han ofrede ikke Advokat 7´s mails af 11. og 16. november 2015 til Adv. 1 særlig opmærksomhed.

Han læste første gang legal opinion i slutningen af oktober 2018. Der var ikke noget deri, som han studsede over.

V2´s speciale var banker og finansielle institutioner. Han havde en dyb specialviden om området. Han var meget dygtig, så han var helt tryg ved at overlade sagen til ham. Habilitetsog hvidvasktjek foretages altid af den sagsansvarlige partner, så det må have været V2 .

Det kan ikke lovligt lade sig gøre at få udbytteskat refunderet to gange. I 2014 var han ikke bekendt med, at der foregik svindel med udbytteskat i Danmark. Det havde han ikke fantasi til at forestille sig.

3.7. V7 V7 har forklaret blandt andet, at han refererede til V5 frem til hendes pensionering. Herefter refererede han i det daglige til 146

Person 25 , idet den egentlige chef, Person 46 , befandt sig i Jylland.

Person 25 var involveret i opgaverne, dog mest i forhold til overholdelse af sagsbehandlingstiderne. Han drøftede ikke faglige spørgsmål med nogen, efter at V5 og P29 var gået på pension. Der fandtes en skriftlig vejledning for sagsbehandlingen. Den beskrev de ting, der skulle være opfyldt, for at man kunne godkende en ansøgning. Det fremgik blandt andet heraf, at man skulle påse skattepligten, og at der skulle foreligge en udbyttenota. Der skulle desuden være en attestation fra de udenlandske skattemyndigheder på selve blanketten, og ellers blev ansøgningen afvist. Det forekom dagligt, at ansøgninger blev afvist. Ansøgere fra USA havde dog en tilladelse til at vedlægge en separat erklæring fra skattemyndighederne som dokumentation for skattepligten, så derfor var der ikke noget stempel eller en underskrift på selve blanketten. Denne særordning for USA var fra før hans tid. SKAT’s ansøgningsblanket var tiltænkt ansøgere fra hele verden og var ikke forbeholdt ansøgere fra USA.

Han er bekendt med teksten i erklæringen af 7. april 2014 fra de amerikanske skattemyndigheder vedrørende Vanderlee Technologies Pension Plan. Det var tilstrækkeligt med et sådant skattecertifikat, da der står et sted, at amerikanske pensionsplaner er undtaget fra skattepligten. Han husker ikke at have set et certifikat med vandmærket ”void”. Han ved ikke, hvad ”void” betyder.

De talte i afdelingen om, at der var ”et kæmpe hul” i ordningen, og de har givetvis også talt om, at der var en risiko for svindel. Han kendte ikke til, hvad der samlet blev udbetalt hver måned under blanketordningen. Det fulgte han ikke med i. Han kender heller ikke det samlede beløb på årsbasis.

Han er bekendt med reclaimagenten Goal. Han husker også Acupay, Syntax og KOI. Han husker ikke, om der blev anvendt reclaimagenter før 2012. Brugen af reclaimagenter gav ikke anledning til særlige overvejelser. Ansøgningerne fra amerikanske pensionsplaner om betydelige millionbeløb begyndte nok omkring 2014. De undersøgte ikke, hvad det var for pensionsplaner. Han husker ikke, om han havde hørt om A/C Vanderlee Technologies Pension Plan. De overvejede ikke, hvor mange aktier man skulle eje for at være berettiget til en refusion på 26,6 mio. kr., men det kunne man regne ud. En aktiepost på ca. 4 mia. kr. var ikke påfaldende, da han var vant til store tal. Han bemærkede da beløbet, men der var jo dokumentation for det.

Han har i hånden påført refusionsbeløbet på udbyttenotaen af 4. april 2014 udstedt af North Channel Bank til Vanderlee Technologies vedrørende aktier i A.P. Møller. Han husker ikke, om han havde hørt om North Channel Bank forud for maj 2014. De undersøgte ikke, om North Channel Bank var registreret i 147

VP Securities, da de aldrig gjorde dette. Han husker også Virk. LLP 1 , som optrådte som custodian. De undersøgte ikke, om Virk. LLP 1 var en bank, men det tog han for givet. De tillagde udbyttenotaen betydning, da den skal vise, til hvem der er udloddet, og hvor megen skat der er indeholdt. Han kan ikke se, at den kunne udstedes af andre end en udenlandsk bank. Han har ikke hørt om kompensationsudbytte før. Hvis han havde hørt, at der var udstedt to udbyttenotaer på den samme aktie, ville han have sagt, at det ikke kunne lade sig gøre.

Han husker ikke noget om, at dokumentationen udstedt af North Channel Bank skulle fremstå anderledes end dokumentationen fra andre custodians, således som det er beskrevet i SKAT’s anmeldelse af 24. august 2016 til SØIK.

Han ved ikke, hvad det gennemsnitlige beløb pr. udbyttenota var før svindelsagen. En stigning fra 40.000 kr. i gennemsnit pr. udbyttenota før svindelsagen til ca. 3 mio. kr. pr. udbyttenota i svindelsagen er betydelig, men det var ikke nødvendigvis mistænkeligt, for både udlodninger og refusioner steg hvert år. Han kiggede nøje på det, men fandt ikke noget bekymrende. Han har muligvis talt med Person 25 herom, men han husker det ikke. Der var ikke nogen, der kontrollerede hans arbejde. Han hæftede sig ikke ved, at der var en betydelig lighed mellem ansøgningerne, fordi der også var en masse andre ansøgninger, så han havde ikke det samlede overblik. Han var ikke opmærksom på den markante udvikling i tallene, som fremgår af diagrammet på side 3 i Skattestyrelsens notat af 30. oktober 2018 benævnt ”Status: Bankordning og aktieudlån på udbytteområdet”.

Han husker ikke navnet P9 . Han bemærkede ikke, at der var mange fuldmagter underskrevet af P9 .

Han ved ikke, hvad angivelsen ”void” betyder.

Han husker ikke, om han fik mere travlt i 2013 og 2014. Man var i gang med at oplære nye medarbejdere, men det skyldtes, at opgaven skulle flyttes til Jylland.

Han har kun læst dobbeltbeskatningsoverenskomsten med USA i uddrag. Han husker ikke, om han har læst overenskomstens artikel 22, stk. 2, litra e, hvorefter det er en forudsætning, at mere end 50 pct. af pensionsplanens begunstigede, medlemmer eller deltagere er fysiske personer, som er hjemmehørende i en af de kontraherende stater.

Han har ikke modtaget penge eller anden form for modydelse for at behandle ansøgninger om refusion af udbytteskat fra Virk. LLP 1 P22 , nogen reclaimagent eller andre. Han var ikke med i svindlen. Han havde på intet tidspunkt mistanke om, at North Channel Bank, de 27 navngivne pensionsplaner, 148

der optræder i sagen, reclaimagenterne eller P9 var i færd med at lave et svindelnummer mod den danske stat.

4. Anbringender 4.1. Skatteforvaltningen Skatteforvaltningen har anført navnlig, at det ligger fast, at den danske stat er blevet frasvindlet 1,1 mia. kr., og at North Channel Bank, der var rådgivet af Sagsøgte I/S , har vedtaget en bøde på 110 mio. kr. for bedrageriet med refusion

af udbytteskat.

Ansvarsgrundlag

Sagsøgte I/S er erstatningsansvarlig over for statskassen for den rådgivning,

som advokatfirmaet har ydet North Channel Bank. Sagsøgte I/S rådgav om transaktioner, som intet andet formål havde end at hive penge op af den danske statskasse, og rådgivningen angår de transaktioner, som banken er straffet for. Bankens tidligere ledelse har påberåbt sig Sagsøgte I/S´ rådgivning i den tyske straffesag, og Sagsøgte I/S´ rådgivning er også brugt af banken som et juridisk figenblad for svindlen i forbindelse med det tyske finanstilsyns undersøgelse af banken. Sagsøgte I/S har altså rådgivet banken om det, der viste sig at være svindel. Dette gælder, selv om Sagsøgte I/S ikke vidste, at firmaet ydede rådgivning til brug for et svindelnummer og ikke havde til hensigt at medvirke til et bedrageri. Sagsøgte I/S udviste en bekymrende ligegladhed med selve forudsætningen for rådgivningens relevans, nemlig at den danske stat led et tab, herunder et tab forvoldt ved kriminel adfærd, således som det rent faktisk også var tilfældet. Sagsøgte I/S kunne henset til den naturlige bevisvægt, som bankdokumenter tillægges, ikke forlade sig på en antagelse om, at staten ville kontrollere refusionsanmodningerne. Skattemyndighederne havde i modsætning til Sagsøgte I/S ikke fuld adgang til bedragernes masterplan.

Sagsøgte I/S vidste, at hvis man gik ud fra, at der var aktier i setuppet, ville der

blive udstedt to udbyttenotaer for samme aktie, nemlig North Channel Banks udbyttenota og udbyttenotaen fra aktielångiverens bank. Når der udstedes to udbyttenotaer, er det for det første én udbyttenota for meget, hvis man forudsætter, at der er aktier, idet to udbyttenotaer indebærer, at der kan søges to gange refusion på samme aktiepost, hvilket ville være kriminelt. Det setup, som Sagsøgte I/S vurderede og bidrog med rådgivning om, muliggjorde en sådan

kriminel adfærd. Sagsøgte I/S gjorde intet for at forhindre en sådan dobbeltrefusion og forbeholdt sig ikke i sine forudsætninger mod en sådan dobbelt refu- 149

sion. Maksimalt distancerede Sagsøgte I/S bankens rolle fra den dobbelte refusion. For det andet er det besynderligt, at North Channel Bank vil udstede en udbyttenota, når North Channel Bank ved, at en anden bank også udsteder udbyttenota til den, der i denne bank er registreret som ejer af aktierne og modtager af udbyttet. Sagsøgte I/S vidste endda, at tredjemanden skattemæssigt havde afstået aktierne og derfor ikke kunne bruge en udbyttenota til noget som helst, bortset fra skattesvig. For det tredje vidste Sagsøgte I/S , at denne risiko for bedrageri kunne undgås, hvis man havde fulgt de almindelige regler for afvikling i markedet, fordi der ved anvendelse af de sædvanlige T+3 kun ville blive udstedt én udbyttenota. For det fjerde fik Sagsøgte I/S ingen forklaring på risikoelementet med to gange udbyttenotaer, og Sagsøgte I/S spurgte heller ikke nærmere ind hertil, selvom man kunne se, at det ikke hang sammen. For det femte vidste Sagsøgte I/S at cum/ex-modellen var brugt til formodet svindel i Tyskland, og i mails af 3. februar 2014 og 16. april 2014 var Sagsøgte I/S tydeligt nervøse for denne model, hvor der blev svindlet ved at adskille leverancen af udbytte fra leverancen af aktier.

Man sælger aktien cum, dvs. med udbytte, men leverer ex, dvs. uden udbytte, og udbyttet flyttes ved en kompensationsbetaling. Denne adskillelse tjente nok et formål, men Sagsøgte I/S overvejede ikke hvorfor, selvom advokatfirmaet – blandt andet ved den forelagte tyske transaktionsbeskrivelse – kunne se, at North Channel Bank og pensionsplanen ville adskille udbyttet og leverancen af aktier på samme måde som i Tyskland. Sagsøgte I/S kunne således se, at der alene var tre parter i setuppet, som var cirkulært og endte i nul for alle involverede parter. Sagsøgte I/S kunne se, at der ikke kom aktier eller penge ind i det cirkulære forløb, og at ingen af parterne endte med aktier eller penge. V2

koncentrerede sig imidlertid mere om, at North Channel Bank kunne distancere sig fra, hvad der skete, end at forhindre ulovlige refusioner. Det forekom vigtigere at rådgive North Channel Bank om, hvordan banken kunne bevissikre sig mod ansvar med forudsætningen om, at North Channel Bank alene fik et standardhonorar.

Sagsøgte I/S har begået mange fejl, og fejlene er hver for sig grove. Rådgivningen er dybt usædvanlig og groft uagtsom. Sagsøgte I/S´ forsvar er grundlæggende, at advokatfirmaet har skrevet sig ud af problemerne med transaktionskæden ud fra en betragtning om, at legal opinions skulle være noget særligt, hvor man ukritisk kan operere i en fantasiverden. Sagsøgte I/S mener, at man i forhold til den bedragne kan forudsætte sig ud af sit ansvar. Det er desuden urigtigt, at der ikke kan svindles med de forudsætninger, som Sagsøgte I/S ind- 150

satte i sin rådgivning af bedrageren, idet tredjemand jo uberettiget fik en udbyttenota og derfor kunne søge om refusion.

Det er ikke lykkedes for Sagsøgte I/S at skrive sig ud af problemerne, og det ville desuden være stærkt betænkeligt at tiltræde en retstilstand, hvor advokaten kan skrive sig ud af problemerne – uden at problemerne fjernes eller forhindres, når de er konstateret. For Sagsøgte I/S glemmer, at deres rådgivning ikke angår en situation, hvor det er deres klient, der er skadelidte. Sagsøgte I/S´ rådgivning angår den situation, hvor en tredjemand, den danske stat, er skadelidt. En rådgivning, der endda bygger på en forudsætning om denne tredjemands tab og ansvaret derfor. Det gælder generelt, at man ikke kan fraskrive sig noget ansvar over for tredjemand, og at man tværtimod skal advare herimod, navnlig når risikoen i forhold til tredjemand er nærliggende. Hertil kommer advokatens særlige stilling i samfundet. Det er advokatens opgave at fremme retfærdighed og modvirke uret, som det hedder i de advokatetiske regler. Advokaten må ikke vende det blinde øje til. Og advokaten må da slet ikke rådgive om, hvordan klienten kan distancere sig selv fra ansvaret. Det, som retten skal tage stilling til, er altså ikke Sagsøgte I/S´ ansvar i forholdet mellem Sagsøgte I/S som advokat og dennes klient. Her kan klienten måske tage risikoen for, at forudsætningerne kunne være undersøgt, hvis det er forudsætninger, som klienten selv har mulighed for at efterprøve. Men næppe, når det er forudsætninger, der angår forhold, som er advokatens arbejde, så som juridiske vurderinger. Efter selskabstømmersagerne ligger det fast, at når man har rådgivet en klient, kan man som rådgiver risikere at være erstatningsansvarlig over for tredjemand, hvis klienten har handlet ansvarspådragende.

Opdrag og advarsler

Indholdet og ordlyden af Adv.firma 1´s mail af 3. februar 2014 indeholdt en klar indikation på, at man ville fingere de tyske cum/ex-transaktioner i Danmark og dermed en klar indikation på potentiel svindel. Det påhvilede derfor Sagsøgte I/S at sørge for, at klienten ikke – bevidst eller ubevidst – kom til at deltage i netop dette. Sagsøgte I/S vidste, at cum/ex var problematisk, og Sagsøgte I/S endte med at udtale sig om en cum/ex-model, dvs. en transaktion, hvor man køber aktierne med ret til udbytte, men får dem leveret uden udbytte. Køberen af aktierne vil altså ikke være den samme som modtageren af udbyttet. Cum/ex er farligt, fordi der sker en kortslutning af sammenhængen mellem ejerskabet og modtagelsen af udbyttet. Man slører ejerforholdene, og der er risiko for svindel med udbyttet. Denne indbyggede risiko var Sagsøgte I/S opmærksom 151

på, og hvis man indsætter aktielån i en eller begge ender af transaktionskæden, er der endnu flere, der kan benytte sig af, at ejerforholdene sløres.

Denne type handel kan ikke ske på almindelige markedsvilkår. Markedets standarder for handel og levering er nemlig indrettet således, at man vil være registreret som ejer på det tidspunkt, hvor VP Securities tjekker, hvem der skal udbetales udbytte til, hvis et køb sker på det seneste tidspunkt, hvor man kan købe med ret til udbytte. Hvis man køber efter dette tidspunkt, er man ikke berettiget til udbyttet, og man får heller ikke udbetalt et udbytte. Ved handel i overensstemmelse med markedsvilkårene opstår cum/ex-situationen derfor ikke. Sagsøgte I/S har i deres rådgivning slet ikke forholdt sig til baggrunden for denne adskillelse af leveringen af aktier fra udbyttet, selvom Sagsøgte I/S var klar over, at dette var værktøjet i cum/ex-svindlen i Tyskland. Hvis man handler uden for det regulerede marked (OTC), følger man markedsvilkårene for afvikling på det marked, som aktierne handles på. Når markedet har ændret sin afviklingscyklus, har OTC-markedet derfor historisk set fulgt trop.

Temaet for opdraget

Scopet for Sagsøgte I/S´ legal opinion var, om det ville være ansvarspådragende eller strafbart for North Channel Bank i det påtænkte transaktionsforløb at udstede ejerskabsdokumentation, der skulle bruges til at tilbagesøge indeholdt udbytteskat, og der var således tale om et scope, der byggede på en forudsætning om, at staten lider tab. Der er tale om et dybt usædvanligt opdrag, særlig henset til at North Channel Bank angiveligt alene skulle tjene som en almindelig depotbank og have betaling i form af et sædvanligt salær.

Når North Channel Bank spørger Sagsøgte I/S , skyldes det, at der ikke er tale om en standardaftalesituation. Cum/ex-handlerne betød, at banken ikke ville modtage en betaling, der kunne henføres til det udloddende selskab. Alle handler blev afviklet samtidigt, og udbyttet blev udlånt. Handlerne var altså sat op, så der ikke ville være aktier på bankens depot eller udbytte på bankens konti på det tidspunkt, hvor banken skulle erklære sig om indholdet af depoterne og konti. Der skulle heller ikke i øvrigt være noget på bankens depoter og konti. Under disse omstændigheder er det særdeles risikabelt at udstede udbyttenotater, og det er ikke mindre risikabelt, når banken og Sagsøgte I/S vidste, at en anden bank også ville udstede udbyttenotaer, hvis der ellers havde været aktier. 152

Adv. 2´s opinion

Sagsøgte I/S har anført, at man blev betrygget af Adv. 2´s tax opinion. Det var imidlertid ikke denne, som Sagsøgte I/S endte med at udtale sig om. Adv. 2´s transaktionsmodel, som var med Sagsøgte I/S´ første udkast til legal opinion, blev således senere udskiftet med det engelske resumé af det tyske transaktionsdiagram og indeholdt en helt anden beskrivelse. En af ændringerne var, at man gik fra at bruge futures til at bruge forwards. Det forudsatte man – som det eneste – ikke ville medføre nogen økonomisk forskel. I den nye model, som erstattede Adv. 2´s transaktionsmodel, fik man blandt andet også indsigt i, hvad sælgeren foretog sig af dispositioner, og Sagsøgte I/S blev herunder gjort opmærksom på, at sælgeren ikke ejede aktierne, men at sælgeren selv ville låne disse – altså at der ville være tale om et short sale. Man ændrede også vilkåret om, at pensionsplanens låntager ikke måtte modtage udbyttet. I Adv. 2´s opinion skulle udbyttet forblive i banken, men i modellen, som Sagsøgte I/S vurderede, strøg betalingen direkte ud af banken igen. Det gjorde

aktierne også, og når udbyttet eller kompensationen ligesom aktierne stryger igennem banken, muliggør dette svindlen med rene bogføringsposteringer uden penge og aktier. Dette var et brud på en af de afgørende forudsætninger for Adv. 2´s vurdering, hvorefter pensionsplanen kun ville udlåne aktierne uden tilknyttede udbytterettigheder.

Adv. 2´s opinion var imidlertid heller ikke i sig selv egnet til at betrygge Sagsøgte I/S . Den omhandlede en transaktion, hvor køb og salg skulle afvikles

samme dag. Man indgik købsaftalen før ex-date, og salgsaftalen på eller efter ex-date, men man fraveg markedsvilkårene, så aktierne ville blive leveret til pensionsplanen i henhold til købsaftalen samme dag, som pensionsplanen skulle levere dem videre i henhold til salgsaftalen. Pensionsplanen ville ovenikøbet udlåne aktierne i perioden frem til salget, selvom pensionsplanen aldrig fik leveret aktierne, før de skulle leveres videre. Det er ikke betryggende, at banken i denne situation skulle producere dokumentation for, at pensionsplanen ejede aktierne, og Adv. 2´s opinion kan ikke have beroliget Sagsøgte I/S . Under alle omstændigheder kan den ikke have haft betydning for Sagsøgte I/S´ endelige opinion, hvor transaktionsbeskrivelsen var en helt anden.

Den endelige opinion

Skatteforvaltningen er ikke enig i, at man kan se bort fra den tyske transaktionsbeskrivelse, som Sagsøgte I/S fik forelagt som led i rådgivningsforløbet. 153

Allerede på grundlag af de oplysninger, som Sagsøgte I/S fik forelagt på engelsk – og altså uden at inddrage den tyske transaktionsbeskrivelse – kan man imidlertid analysere sig frem til, at tingene ikke hænger sammen, og at der er en risiko for, at der ikke er aktier. Cum/ex er således kontraproduktivt for skattespekulation, hvor der er aktier, og hvor det handler om, at en skattefri skal søge refusion på en skattepligtigs aktier. Det skaber bevisusikkerhed og fører til to udbyttenotaer, hvoraf kun den ene skal bruges, og der er ikke nogen fordele ved en sådan model. Cum/ex er derimod produktivt, hvis der skal opnås uretmæssig refusion, f.eks. hvis der ikke er aktier. Så kan man klare sig med bogholderimæssige posteringer og papirspor.

Der er mange forskellige udgaver og versioner af Sagsøgte I/S´ legal opinion, men de forskellige udkast har alle haft samme konklusion. Den endelige indholdsmæssige version af Sagsøgte I/S´ legal opinion forelå i juli måned 2014 og blev underskrevet i august 2014.

Det forretningsmæssige rationale

Der var ikke noget forretningsmæssigt rationale bag det setup, som Sagsøgte I/S fik forelagt. Det handlede om at få refusion uden at have risiko – altså at spekulere i at tjene penge på den udbytteskat, som ville blive indbetalt af det udloddende selskab. Spørgsmålet er, om det skulle ske med reelle aktiehandler, proforma eller, som det blev klart vist for Sagsøgte I/S , uden aktier. Når der ikke er noget forretningsmæssigt formål, men kun en klar skattefordel, således som det også var tilfældet i selskabstømmersagerne, burde Sagsøgte I/S som led i sin rådgivning overveje, om der var risiko for en tilsidesættelse af SKAT’s interesser, altså at den danske stat ville lide tab. Det betyder ikke, at Sagsøgte I/S ikke kunne rådgive, men hvis man vælger at rådgive om transaktioner uden forretningsmæssigt formål, går man på line mellem den lovlige skatteplanlægning og en bred vifte af ulovligheder – fra skatteunddragelse til bedrageri. Ansvarsnormen vil være hård, hvis man falder ned på den forkerte side.

Modellen som beskrevet i legal opinion

For så vidt angår North Channel Banks rolle er det i sig selv ansvarspådragende, når V2 , der er ekspert i udbyttebeskatning, hævder, at han alene skulle udtale sig om en depotbanks rolle, og at depotbanken bare skulle udfærdige en erklæring om aktier, der ligger på et værdipapirdepot. 154

Der er således enighed mellem parterne om, at Sagsøgte I/S skulle se på registreringerne på depotet. En depotbank udtaler sig om, hvorvidt kunden har aktier og udbytte på sin konto i banken. Det er en udtalelse, der normalt vil angå det civilretlige ejerskab – det vedrører de i banken registrerede forhold. Banken skulle erklære sig om ejerskabet til et udbytte. Derudover var der ved Sagsøgte I/S´ rådgivning til North Channel Bank en noget særlig situation, idet banken havde fået oplysninger om, hvordan og hvorfor pensionsplanen ville strukturere sine handler, som indebar, at North Channel Bank kunne forholde sig til, om pensionsplanen skatteretligt var ejer, og således, om den sædvanlige dokumentation ville være misvisende på grund af de konkrete omstændigheder. North Channel Bank havde således så meget indsigt i, hvad der foregik, at banken havde en dobbeltrolle, der for det første indebar, at banken ville være almindelig depotbank og derfor skulle interessere sig for det civilretlige ejerskab, og for det andet, at North Channel Bank havde så meget viden om transaktionerne, at de også blev nødt til at interessere sig for det skatteretlige ejerskab. Der havde ikke været behov for, at banken skulle have indblik i transaktionerne, hvis banken alene skulle være en normal depotbank. Banken får dette indblik, fordi den skal levere noget usædvanligt; nemlig en udbyttenota, selv om aktierne ikke står på bankens depot på det afgørende tidspunkt ved udgangen af registreringsdatoen, og selvom banken ikke i sine egne bøger kan se, om udbyttet kommer fra det udloddende selskab. Denne involvering af banken og bankens tilgang burde i sig selv have været et faresignal for V2 som erfaren skatteekspert.

V2 vidste, at banken kun skulle være depotbank helt kortvarigt og udstede udbyttenotaer i et usædvanligt setup – samme dag, som aktierne går ind, skulle de gå ud igen. V2 vidste, at udbyttenotaerne skulle bruges til at ansøge om refusion af udbytteskat, og at dokumenterne ville blive tillagt bevisværdi af skattemyndighederne, fordi de var udstedt af en reguleret, finansiel institution uden egeninteresse i at erklære sig om, at der er modtaget et udbytte på en given aktiepost. V2 vidste, at hele bankens troværdighed ville blive lagt i et dokument, der kunne præsenteres over for skattemyndighederne, og som uden yderligere kontrol ville blive lagt til grund af skattemyndighederne, således som det normalt er tilfældet med tredjemandsindberetninger. North Channel Banks rolle og bankens spørgsmål til Sagsøgte I/S var dybt usædvanlige og krævede en grundig vurdering på grund af den åbenlyse risiko for at påføre staten et tab ved udstedelse af urigtige udbyttenotaer. 155

For så vidt angår de aftaler, der indgår i transaktionerne, og som alle indgås samme dag (handelsdatoen), er der tale om et kompliceret setup med mange parter, hvor alt kører frem og tilbage. Aktierne og kompensationsbetalingerne strømmer fra en tredjemand til sælger til en pensionsplan til en tredjemand på én og samme dag. Aktieafviklingsdatoen er ifølge legal opinion efter udbytteregistreringsdatoen, og der er således tale om et vilkår, der afviger fra almindelige markedsvilkår, og som skaber et cum/ex-problem, hvorved man adskiller transaktionssporet fra udbytteretten og muliggør svindel.

Aktielånene i den model, som Sagsøgte I/S fik forelagt, afviger også fra de almindelige lånevilkår om udbyttebetalinger ved lånte aktier, hvor långiver har krav på at få afregnet et beløb, der svarer til det udbytte, der udbetales på aktierne i låneperioden. Långiver har således kursrisikoen på aktierne og ret til ethvert udbytte på aktierne. Låneaftalerne i Sagsøgte I/S´ opinion afviger herfra. For det første er tidspunktet for aftaleindgåelsen formuleret meget kringlet. På handelsdatoen aftales det at indgå en aktieudlånstransaktion på afviklingsdatoen, om at aktierne udlånes på afviklingsdatoen. Man aftaler således på handelsdatoen, at man på afviklingsdatoen vil aftale og afvikle et aktielån. Det betyder juridisk, at aftalen om aktielån er indgået på handelsdatoen. For det andet aftales det, at sælger skal låne aktier plus udbytte. Lånet skal afvikles på aktieafviklingsdatoen, altså efter registreringsdatoen, og det fremgår desuden af aftalevilkårene, at da aktierne leveres ex udbytte, vil tredjeparten foretage en kompensationsbetaling til sælger. Dette strider imod standardaftalerne, hvor aktielångiveren beholder udbyttet, men hvis man ikke gør det på denne måde, kommer der ikke en kompensationsbetaling ind i systemet. Uden en kompensationsbetaling kan banken heller ikke på falsk grundlag dokumentere modtagelse af et udbytte i form af kompensationsbetaling. Kompensationsbetalingen er således i dette setup et centralt element i udbyttesvindlen. Der gælder helt tilsvarende vilkår for pensionsplanens udlån til tredjemand.

Ejerskab

Ejerskab til udbytte hænger uløseligt sammen med ejerskab til aktieposterne.

For så vidt angår det civilretlige ejerskab udbetales udbytte til den, der er registreret som ejer ved udgangen af udbytteregistreringsdatoen. Det var ikke pensionsplanen. For pensionsplanen fik først aktierne leveret efter registreringsdatoen og skulle aflevere dem til låntager samme dag. Pensionsplanen var dermed ikke ejer ved udgangen af registreringsdatoen og skulle derfor ikke modtage 156

udbytte som registreret ejer i det udloddende selskab. Depotregistreringerne var således ikke grundlag for at udstede dokumentation for, at pensionsplanen havde modtaget et udbytte. I forhold til det civilretlige ejerbegreb har V2

grundlæggende lagt en forkert forståelse af begrebet til grund under sin forklaring for landsretten, idet han har forklaret, at det civilretlige ejerskab til aktier efter hans opfattelse overgik på aftaletidspunktet. Børsnoterede aktier er imidlertid en genusvare, og ejendomsretten til aktierne overgår derfor først ved bindende individualisering, dvs. når handlen afvikles, og aktierne registreres på det nye depot. Indtil da har man alene en fordring mod sin medkontrahent. Købelovens § 19 om, at køb af aktier sker inkl. alt udbytte, der forfalder efter købsaftalens indgåelse, regulerer i den forbindelse ikke ejendomsrettens overgang, men alene det obligationsretlige forhold mellem køber og sælger – altså købers fordring på levering. V2 lagde således forkert til grund, at pensionsplanen ville blive ejer på aftaletidspunktet.

Ved skatteretligt ejerskab er det aftaletidspunktet, der er afgørende, og ved udlån af aktier forbliver långiver ejer, medmindre låntager sælger aktierne, idet køberen herefter bliver ejer, og långivers ejerskab ophører. Det er imidlertid også tvivlsomt, om det skatteretlige ejerskab lå hos pensionsplanen.

Pensionsplanen indgår ganske vist aftale om køb af aktier med den hermed forbundne kursrisiko, men samtidig indgås en forwardaftale, dvs. en skræddersyet aftale, som fjerner kursrisikoen igen. Herudover indgås en aktielånsaftale. Hverken aktier eller risiko ligger således hos pensionsplanen. Både aktier og kompensationsbetalinger stryger desuden igennem på aktieafviklingsdagen. Det er meget tvivlsomt, om pensionsplanen i denne situation er skatteretlig ejer.

Dertil kommer, at pensionsplanen havde indgået en fysisk forwardaftale, hvorefter pensionsplanen allerede på handelsdatoen skulle indgå en aftale om, at pensionsplanen på forwardafviklingsdatoen skulle levere aktierne til en tredjemand. Det vil altså sige, at pensionsplanen og tredjemand aftalte på handelsdagen, at pensionsplanen skulle levere aktierne til tredjemanden til en bestemt kurs. Det er svarende til et køb på termin og er dermed i overensstemmelse med forarbejderne til kursgevinstloven en afståelse. Pensionsplanen havde altså solgt aktierne og var også af denne grund ikke skattemæssig ejer.

Det samme gælder, hvis man skulle kigge på beneficial ownership. Pensionsplanen havde ingen ejerrisici og var dermed ikke beneficial owner. 157

North Channel Bank burde derfor ikke i nogen sammenhæng erklære pensionsplanen for ejer. For banker kan og skal ikke erklære sig om noget, de ikke er sikre på. Ejerskab kan ikke attesteres baseret på sandsynligheder. Hvis der er tvivl, skal det tages med i erklæringen. Den må ikke fremstå uforbeholden som standarddokumentation, hvilket Sagsøgte I/S fejlagtigt har blåstemplet.

Forudsætninger mv.

En legal opinion er almindelig juridisk rådgivning og udgør ikke abstrakte, teoretiske værk ud fra en eller anden særlig hjemmel. Det betyder også, at de forudsætninger, der danner grundlag for en legal opinion ikke kan være løsrevet fra virkeligheden. Der er derudover ikke holdepunkter for, at man med forudsætninger skulle kunne skrive sig ud af et ansvar over for tredjemand. Forudsætningerne har derfor ikke nogen betydning i forhold til ansvaret over for den danske stat, medmindre de konkret modificerer transaktionsforløbet.

Forudsætning 5 om, at pensionsplanen på handelsdatoen opnår ubetinget ejerskab til aktierne og vil have fulde ejerskabsrettigheder over aktierne på udbyttegodkendelsesdatoen, herunder retten til at modtage det udbytte, som deklareres på den pågældende dato, angår de juridiske forhold, og der er derfor ikke tale om en forudsætning, som banken kan efterprøve. Den angår derimod de forhold, som V2 ved noget om, og giver derfor helt overordnet ikke nogen mening som forudsætning for legal opinion.

Der er ikke nogen tvivl om, at Sagsøgte I/S under retssagen har forstået det som en forudsætning om civilretligt ejerskab, men forudsætningen er forkert, idet pensionsplanen ikke var civilretlig ejer, og det kunne Sagsøgte I/S se ud fra transaktionsbeskrivelsen. Hertil kommer, at V2 under sin vidneforklaring har forklaret, at forudsætningen angik det skatteretlige ejerskab. Når Sagsø gte I/S og V2 ikke er enige om forudsætningens betydning, kan den ikke have nogen betydning. V2´s forklaring om, at han havde kopieret forudsætningen fra Adv. 2´s opinion, kan heller ikke lægges til grund, da Adv. 2 jo netop skulle vurdere, om pensionsplanen var skatteretlig ejer og derfor ikke kunne have forudsat et skatteretligt ejerskab.

Udbyttet følger ejerskabet, og med den tvivl, der var om ejerforholdene, kunne North Channel Bank ikke udstede en uforbeholden udbyttenota, og man kunne ikke afbøde den tvivl, der var om ejerskabet ved at indsætte forudsætning 5. 158

Ejerskabsvurderingen var en juridisk vurdering, og det var kernen i bankens spørgsmål.

Forudsætning 7 angiver, at North Channel Banks systemer vil vise, at pensionsplanen er juridisk ejer af aktierne. Dét er en fejl i bankens registre, der maksimalt burde vise aktierne fra de blev leveret til pensionsplanen, og til de blev afleveret videre samme dag. Det burde Sagsøgte I/S have påpeget. Det er desuden forkert, når det er angivet i forudsætningen, at North Channel Banks register vil vise, at udbyttet repræsenterer et reelt udbytte, idet registeret højst vil vise, at et beløb er gået ind på kontoen. V2´s forklaring om, at han gik ud fra, at North Channel Bank ville have adgang til aktielångiverens bank, og at han kunne forestille sig, at man skulle gå til dem, så man kunne spore udbyttet tilbage til det udloddende selskab, har ikke fundet vej til hans legal opinion, og det er heller ikke almindeligt for en depotbank at gøre. Forudsætning 7 udgør derfor ikke et betryggende, men derimod et forværrende forhold.

Sagsøgte I/S skulle have frarådet banken at udstede udbyttenotaer til pensionsplanen, for banken havde fuld indsigt i de tvivlsomme ejerforhold og den manglende markedskonformitet både hvad angår købsaftale og aktielån. Ved at udstede udbyttenotaerne begik North Channel Bank groft bedrageri imod Skatteforvaltningen og dermed den danske stat. Enhver advokat ved, at man ikke kan undskylde, at man juridisk har fortolket den viden, man har, forkert. Ukendskab til loven diskulperer ikke.

Modellen indebærer, at der udstedes to udbyttenotaer. Hver af disse to udbyttenotaer kan bruges til at skabe refusion for de samme aktier. V2 har forklaret, at han var klar over, at der kunne udstedes to udbyttenotaer for det samme udbytte, selvom der ikke ville være to, der kunne søge berettiget. Det er uforståeligt, hvordan han kunne nå frem til, at North Channel Bank ville kunne udstede udbyttenotaer uden at ifalde strafansvar. V2 kunne ikke skrive sig ud af denne risiko ved at indsætte forudsætninger i sin legal opinion.

Forudsætning 8 angår, at North Channel Bank ikke vil udstede ejerskabsdokumentation til andre. Den er ligegyldig, idet V2 har forklaret, at han vidste, at der ville blive udstedt ejerskabsdokumentation til långiver – bare af en anden bank.

Forudsætning 13 angår, at North Channel Bank ikke har grund til at antage, at andre vil søge om refusion. Det afhjælper ikke problemet. Modellen kunne bru- 159

ges til svindel, som umiddelbart konkret kunne ske i form af dobbelt refusion, men det er nærliggende at overveje, om den også kunne bruges til andre typer svindel. Når man har viden om, at noget som dette kan ske, og man selv spiller en rolle i det – enten ved at udstede en udbyttenota eller ved at afgive en opinion – så er man ansvarlig. For man kan se, hvad der skal foregå. Man kan ikke distancere sig fra ansvaret.

Forudsætning nr. 11 om et gebyr, der ikke afveg fra depotbanktjenester generelt, giver kun mening i forhold til en bevisvurdering. I selskabstømmersagerne havde nogle af bankerne krævet usædvanligt høje gebyrer for at medvirke i nogle arrangementer. Det blev anset som bevis for, at bankerne havde vidst, at der var noget galt, og derfor talte det for ansvar. Men det er jo ikke et spørgsmål om, at gebyret var ansvarspådragende – det var bare et bevismoment. Indsættelsen af denne forudsætning kan skyldes en klar mistillid til banken eller være skjult rådgivning om, hvordan banken kan distancere sig selv fra det, der skal foregå. Banken kan godt medvirke – bare den ikke bevismæssigt kan forbindes til transaktionerne. Det er svært at læse det på anden måde. Det er i hvert fald en eklatant ligegyldighed over for, om den danske stat lider tab.

Låntagers rolle

Ud over at både pensionsplanen og långiver ville få en udbyttenota, skulle pensionsplanen også udlåne aktien. Udlånet skulle ske på handelsdagen – altså generalforsamlingsdagen eller tidligere. Det er bemærkelsesværdigt, at pensionsplanens udlån af aktien sker på præcis samme vilkår, som da långiver udlånte aktien. De to låneaftaler beskrives med nøjagtig samme ordlyd i Sagsøgte I/S´ legal opinion. Hvis pensionsplanens låntager sælger aktien, er der således ny potentiel ejer og også her en risiko for situationer med dobbelt refusion eller tredobbelt refusion mv. Der er således i princippet tale om en kæde, der kan fortsætte uendeligt. Sagsøgte I/S burde have sagt nej til at rådgive eller have konkluderet, at der var risiko for erstatningsansvar og straf. Det er ikke afgørende, om North Channel Banks rolle er nær eller fjern. Der er en risiko for tredjemand, nemlig staten. Og North Channel Bank er med som en alvidende deltager i setuppet, og Sagsøgte I/S kan på samme måde se det hele. Så kan man ikke slippe for ansvar ved at distancere sin rolle.

Mange udbyttenotaer 160

Sagsøgte I/S burde have overvejet, hvad långivers og låntagers rolle i setuppet

gik ud på. Hvis långiver havde aktier og var skattepligtig, ville långiver modtage udbyttet på aktierne ind på sin konto, og der ville blive indeholdt kildeskat, og långiver ville blive registreret som modtager af udbytteindkomsten. Hvis långiver skulle fritages for beskatning, skulle långiver bevise over for skattemyndighederne, at indkomsten ikke tilkom ham. Især i et skattearrangement ville det formentlig ikke være muligt og i øvrigt have en uønsket kompleksitet og skabe problemer for de øvrige aktører. Alle aktører ville i denne situation ønske, at afvikling skete på markedsvilkår. Hvis långiver havde aktierne og var skattefri, kunne långiver selv søge refusion, og der ville ikke være nogen arbitragegevinst ved at benytte pensionsplanens skattefrihed. Setuppet er derfor også meningsløst i denne situation. Den eneste tilbageværende fornuft i modellen er, at man skal bruge det til at udstede udbyttenotaer, uden at der er nogen aktier hos långiver. Formålet er således at få North Channel Bank til at udstede udbyttenotaer med urette, så pensionsplanen kan søge med urette.

Også i forhold til låntager skaber udlånet en klar risiko for endnu en uberettiget udbyttenota for samme udbytte. Det giver grundlæggende ikke mening, at setuppet indeholder det udlån. Det indarbejder en ekstra risiko, nemlig at aktierne sælges før generalforsamlingen, og dermed er pensionsplanen ikke længere ejer. Det viser, at pensionsplanen er fuldstændigt ligeglad med at bevare sit ejerskab og ikke har noget ønske om at have aktierne, ligesom det viser, at banken er ligeglad. Banken er således villig til at attestere ejerskab, selvom aktierne er sendt videre. Alle aktører er altså villige til at sende ejerskabet videre, og det ville de ikke være, hvis der faktisk var aktier. Pensionsplanens videreudlån indebærer, at positionerne hos sælger og pensionsplan udligner hinanden. Alt, hvad den ene får ind, afleverer den anden. Det giver nul på North Channel Banks depotniveau. Og hvis man bare stiller en kontant sikkerhed for lånene, som svarer til købesummen, giver det også nul på kontoniveau. Lånet tjener altså et klart formål – nemlig at udligne positioner. De skal udligne hinanden, fordi det er en posteringsopgave, hvor man skal fingere, at der er aktier. Da der aldrig er aktier, må der imidlertid ikke være noget ved dagens udgang af aktier eller penge, som ville skulle fremgå i et depot. Det ville nemlig skulle afstemmes til aktiedepotet eller til konti. Og når alt i North Channel Bank skal udligne hinanden, hvordan kunne Sagsøgte I/S så være sikker på, at det samme ikke også skete ved tredjemand, og at tredjemændene kunne være én? Ingen af parterne havde nogen glæde af disse dybt besynderlige aftaler, hvis det handlede om, at pensionsplanen skulle søge refusion på andres aktier. Til gengæld gav 161

det en klar mulighed for at søge refusion med urette og mulighed for at udligne positioner til nul og dermed faktisk for at undvære aktier.

Det var tilsyneladende tredjemand, dvs. sælgers långiver, der skulle opnå den uberettigede refusion, men det giver ingen mening, at pensionsplanen skulle orkestrere et setup, der gav mulighed herfor. Selv hvis det var tilfældet, ville det være klart ansvarspådragende for banken, men der ville ikke være en økonomisk gevinst for andre end tredjemand (udlåner og låntager), som kan søge refusion med urette. Ordningen går derimod ud på, at tredjemand ikke ejer aktier, og at pensionsplanen og North Channel Bank laver et komplekst aftalesetup, der giver mulighed for udbyttenotaer og uberettigede refusionsansøgninger. Lånene viser, hvordan formålet med cum/ex-modellen kun kan være at opnå uberettiget refusion, og hvordan det kan lade sig gøre uden aktier.

Det er klart ansvarspådragende.

Økonomien

Hvis Sagsøgte I/S havde overvejet økonomien i de transaktioner, som de blev præsenteret for, ville man have afdækket, at det var en model uden forretningsmæssig begrundelse, og det var tydeligt, at der var tale om en skattefidus.

Modellen indeholdt intet økonomisk rationale for pensionsplanen, og det er i sig selv problematisk, at V2 har forklaret, at han ikke overvejede dette spørgsmål. Den meget komplekse forklaring, som Sagsøgte I/S har givet på, hvorfor pensionsplanen som led i markedsspekulation i kursen efter udlodning havde en gevinstmulighed, forekommer søgt og svarer heller ikke til, hvad pensionsplanen gjorde.

Heller ikke for sælger indeholdt modellen noget økonomisk rationale, fordi sælger er short-sælger og samtidig har kurssikret sig og dermed afdækket sin position fuldt ud. Sælger vil kun agere sådan i samarbejde med de andre aktører og er dermed kun med for at flytte ejerskab til pensionskassen.

Hverken pensionsplan eller sælger har en økonomisk interesse i handlerne, men de er begge kunder i North Channel Bank, og deres positioner i banken udligner hinanden gennem de modsatrettede forwardaftaler. Det kunne Sagsøgte I/S

se. 162

I forhold til banken var situationen den, at sælgerens lån blev modsvaret af pensionsplanens udlån, og at sælgerens forward blev modsvaret af pensionsplanens modsatrettede forward. Hvis man lægger dem sammen, får man altså nul. Så hvis de har samme bank – og eventuelt samme omnibuskonto – så får man nul på kontoen.

Sammenfattende kunne Sagsøgte I/S med den model, som den blev præsenteret på engelsk, have analyseret på parternes positioner og have konkluderet, at arrangementet ikke gav nogen mening, medmindre det handlede om at søge refusion med urette. Og når det var pensionsplanens model, måtte det logisk være pensionsplanen, der skulle opnå fortjenesten ved at søge med urette, dvs. at tredjemand ikke havde aktier, og at modellen dermed var uden aktier. Den analyse burde Sagsøgte I/S have lavet. Alt blev lagt åbent frem for dem. Sagsøgte I/S behøvede ikke være nået særlig langt i analysen, før de ville have opdaget, at de helt klart burde have afstået fra at yde den her rådgivning eller have svaret ”nej” til, at North Channel Bank kunne medvirke uden at risikere erstatningseller strafansvar.

Det er ikke et spørgsmål om, at Sagsøgte I/S skulle forstå kompleks bankjura eller særlige registreringsregler. Det var en lang række forskelligartede problemer, der hver for sig skulle have ført til et ”nej”. V2 kunne have opdaget, at der var en risiko for, at setuppet kunne gennemføres uden aktier, og når man analyserer det igennem, giver arrangementet kun mening, når det foregår uden aktier. Hvis der var aktier i arrangementet, havde man fulgt almindelige markedsvilkår. Setuppet med to udbyttenotaer skulle, hvis der var aktier, have til formål at begunstige tredjemand ved, at han kunne søge refusion uberettiget, hvilket i øvrigt også ville være kriminelt.

Det er tydeligt, at North Channel Bank ikke bør bekræfte noget som helst. Der var ikke nogen aktier eller penge i banken, kun papirspor.

Sagsøgte I/S var bekendt med de faktiske forhold, som gør, at Sagsøgte I/S burde

have konkluderet modsat i sin opinion og dermed have tvunget North Channel Bank til at undlade at medvirke eller endda orientere myndighederne. Med Sagsøgte I/S´ viden om de faktiske forhold kan Sagsøgte I/S ikke undskylde sig med, at Sagsøgte I/S havde misforstået det retlige grundlag som f.eks. reglerne om civilretligt ejerskab til aktier. Det gælder generelt, at man forventes at kende loven. Og det gælder jo i hvert fald her, hvor Sagsøgte I/S blev antaget som specialistadvokat til at analysere de danske forhold. Det har ingen betydning, at 163

Sagsøgte I/S ikke havde forudset, at dette ville være bedrageri, og at man gik ud

fra, at der ville være aktier. Banken spurgte således åbent til strafog erstatningsansvar, og V2 så selv risikoen for svindel – i hvert fald i form af to udbyttenotaer for én aktiepost. Det var derfor ikke uforudset, at dette kunne være bedrageri, og det burde have været hovedfokus for Sagsøgte I/S .

Den tyske transaktionsbeskrivelse

En vurdering af den model, som Sagsøgte I/S rådgav om, forudsætter et fuldt overblik over transaktionen, hvilket Sagsøgte I/S fik med den tyske og engelske transaktionsbeskrivelse. Sagsøgte I/S kunne ikke i den forbindelse undskylde sig med, at man ikke forstod den tyske version – man må insistere på, at den bliver oversat eller selv gøre det.

En gennemgang af den tyske transaktionsbeskrivelse, der på de afgørende punkter ikke er svær at læse og forstå til trods for den omfattende tekst, viser meget klart, at der foruden North Channel Bank og brokeren kun ville være de tre aktører X, Y og Z, således at der kun var én tredjemand, hvilket ikke kan lade sig gøre, uden at arrangementet bliver cirkulært. Transaktionsbeskrivelsen viser også, at der er opstillet konti for alle parter i North Channel Bank, at det hele foregår internt i banken, og at der hele vejen rundt er tale om et nulsumsspil i forhold til alle depoter og konti. Alt udligner hinanden – der er ingen aktier og ingen penge. Alle krediteres og debiteres et lige stort beløb. Ingen er blevet rigere eller fattigere – det kører igennem dem alle tre og banken.

Man kan se, at det hele starter med en debitering hos banken. Det giver ikke nogen mening. Hvis der kom et udbytte ind i banken, skulle dette jo krediteres banken som det første. Betalingen bevæger sig så i en cirkel fra banken til kunde X til kunde Y og til kunde Z og ender tilbage i banken, hvor det så dækker den oprindelige debitering. Selv hvis det hele kunne starte mærkeligt med en debitering af banken – hvis man nu ikke viste krediteringen fra VP Securities – giver det ingen mening, at det så også slutter med at krediteres hos banken. Men var der så et udbytte? Man kan konstatere, at udbyttet i hvert fald ikke ender noget sted. Hvis der er et udbytte, må det jo komme et sted fra. Der skal være nogen, som krymper sig – og det er der ikke. Det er meget klart, at det er en ”closed shop” – et lukket kredsløb. Man kan tydeligt se, at alle parter har konti og depoter i North Channel Bank. Man ser, at transaktionerne går i nul. Ingen tjener nogle penge – alt går i nul. 164

Det forekommer usandsynligt, at V2 ikke skulle have bladret de syv sider igennem i et eller andet omfang, og han har desuden faktureret North Channel Bank herfor. Spørgsmålet er dernæst, om V2 burde have forstået det. V2 vidste, hvor farlig den her type transaktion er. Advarselslamperne havde blinket, siden han modtog den første henvendelse. Han vidste, at det var et område, hvor der snydes. Cum/ex og dobbeltrefusion var frisk i hukommelsen. V2 havde ikke bare brug for, men også pligt til at få et fuldt overblik. V2 vidste, at den engelske transaktionsbeskrivelse var en ”læse-let-version” af illustrationen af det, som North Channel Bank og pensionsplanen ville gøre.

Holder man de to transaktionsbeskrivelser op mod hinanden, kan man se, at den tyske tekst er væsentligt længere og mere detaljeret og blandt andet indeholder oplysninger om, hvad der sker på kontosiden. Det burde Sagsøgte I/S have spurgt nærmere ind til. Selv med den transaktionsbeskrivelse, som V2 fik forelagt på engelsk, var det ikke udelukket, at tredjemand var den samme. Det fremgår tydeligt af den tyske transaktionsbeskrivelse, og det engelsk resumé havde jo til formål at bringe V2´s forståelse ”på linje” med illustrationen. Der er ikke noget, der tilsiger, at Adv.firma 1 hverken ved fremsendelse af transaktionsbeskrivelsen eller under møder afholdt om modellen med Sagsøgte I/S har prøvet at holde det skjult for V2 , at tredjemand var den samme.

Selv hvis det måtte lægges til grund, at V2 ikke forstod den tyske transaktionsbeskrivelse fuldt ud, ændrer det ikke på det faktum, at han har fået beskrivelsen tilsendt, og at den indeholder tegninger og tal, som ikke er afhængige af sproglig forståelse. V2 burde derfor have forstået beskrivelsen, som har karakter af en masterplan for, hvad parterne i arrangementet havde tænkt sig at gøre såvel sammen som hver for sig. Beskrivelsen af bankens rolle er meget detaljeret og viser bankens centrale rolle i arrangementet. Den omstændighed, at beskrivelsen er udarbejdet på tysk, indikerer da også, at beskrivelsen er udarbejdet af den tyske bank – North Channel Bank. Med denne masterplan i hånden kunne Sagsøgte I/S se, at det her var bankens model, og Sagsøgte I/S fik det faktisk at vide, da man fra Adv.firma 1 fik oplyst, at banken overvejede en ændring i strukturen. Sagsøgte I/S kunne derfor se, at der var noget helt galt i bankens beskrivelse af sammenhængen. Dét burde have fået Sagsøgte I/S til at kigge nærmere efter og kræve dokumentet oversat, hvis V2 virkeligt ikke forstod essensen. En oversat version viste klart, at det var ulovligt og i bedste fald proforma – og at det var uden aktier. 165

Retspraksis

Sagsøgte I/S er undergivet et strengt professionsansvar.

Ved UfR 2000.2267 H blev det fastslået, at hvis man som bank udsteder en depoterklæring uden at have aktierne, skal man redegøre for, at man ikke har aktierne, og at de er hos tredjemand. Denne ansvarsstandard kan overføres til North Channel Bank. North Channel Bank vidste, og det kunne Sagsøgte I/S se, at aktierne i bedste fald ville være hos sælgerens långiver, når udbyttet forfaldt. Og at udbyttet dermed i bedste fald ville være hos denne tredjemand. Hvis North Channel Bank alligevel valgte at udstede en nota, måtte North Channel Bank – med Højesterets ord – samtidig hermed gøre opmærksom på, at aktierne og udbyttet var hos en tredjemand, der ikke var valgt af banken. Hvis North Channel Bank havde taget et sådant forbehold i sine udbyttenotaer, havde SKAT naturligvis spurgt om baggrunden herfor.

I Højesteretsdommen var depoterklæringerne fremkaldt ved svig fra de to aktionærers side, og de havde mulighed for at tilegne sig størstedelen af det erstatningsbeløb, som ville komme fra et erstatningskrav mod erklæringsgiver. Under de omstændigheder var der ikke grundlag for et krav mod banken, da man jo ikke kan få erstatning for en forkert erklæring, som man selv har fremkaldt ved svig. Det er ikke samme situation i nærværende sag, hvor det er Skatteforvaltningen, der som skadelidt tredjemand kræver erstatning af Sagsøgte I/S for, at Sagsøgte I/S har godkendt, at North Channel Bank kunne udstede udbyttenotaer uden at tage forbehold.

Den centrale praksis på rådgiveransvarsområdet er selskabstømmersagerne, og den ledende dom om rådgiveransvar er UfR 2000.365/2 H (Thrane-dommen), hvor der blev lagt vægt på, at salget af overskudsselskabet ikke var en normal forretningsmæssig disposition, og at der under de omstændigheder, hvorunder salget havde fundet sted, var særlig anledning for sælgeren og sælgers rådgivere til at være opmærksom på risikoen for tilsidesættelse af skattevæsenets interesser.

Det er en helt tilsvarende situation i denne sag, idet transaktionerne skabte en ikke ubetydelig risiko for tab, uden at Sagsøgte I/S gjorde noget for at afværge skattevæsenets tab, og Sagsøgte I/S har med sine forudsætninger alene og uden held forsøgt at skrive sig ud af problemerne. 166

Den ansvarsnorm, der blev fastslået ved UfR 2000.365/2 H, er også anvendt i de sager i selskabstømmerkomplekset, hvor der skete frifindelse, herunder f.eks. UfR 2006.145 H, der blandt andet viste, at der er en ganske vidtgående undersøgelsespligt for sælgerne – eller for andre aktører, som medvirker til transaktioner uden forretningsmæssigt formål, der skaber risiko for tab for skattemyndighederne.

Sagsøgte I/S´ adfærd ved rådgivningen af North Channel Bank skal ses i forhold til praksis fra selskabstømmersagerne, men der må foretages en skærpet bedømmelse af Sagsøgte I/S , fordi den præsenterede model slet ikke havde noget forretningsmæssigt formål, heller ikke på overfladen. V2 havde desuden indset risikoen for, at modellen kunne anvendes til dobbelt refusion, som er klart ulovligt. Der var desuden en række forhold, som indebar, at der kunne rejses spørgsmål om, hvorvidt pensionsplanen overhovedet var udbyttemodtager, og kernen i behovet for rådgivningen var derfor uberettiget refusion. Hvis normen fra selskabstømmersagerne skal følges, er Sagsøgte I/S derfor erstatningsansvarlige over for Skatteforvaltningen, men situationen er skærpet for Sagsøgte I/S i forhold til selskabstømmersagerne, fordi Sagsøgte I/S har rådgivet

om en model, mens der i selskabstømmersagerne alene var ydet rådgivning om én konkret transaktion.

I både udbyttesagerne og selskabstømmersagerne har aktørerne forsøgt at retfærdiggøre deres modeller med henvisning til abstrakte tanker om ”huller” og teoretiske gevinstmuligheder. I selskabstømmersagerne var spekulationen, om man kunne tjene på den latente skattebyrde. I udbyttesagerne er spekulationen, om man kunne lave en markedsarbitrage og tjene penge på sin skattefordel ved handler omkring udbyttedatoen. I begge tilfælde er det meget svært at forstå, hvordan fortjenesten skulle være der på markedsvilkår, men det er nemt at forstå rationalet, hvis der er tale om svindel.

Ansvarsnorm - legal opinion

Sagsøgte I/S´ synspunkter om ansvarsnormen for rådgivning ydet i form af en legal opinion vil være udtryk for en nyskabelse, som ikke skal tillades i dansk ret.

Rådgivere er ansvarlige for deres rådgivning. Man kan begrænse et opdrag eller undlade at kigge på nogle konkrete forhold i en analyse, men man kan ikke skrive sig ud af tingene, som Sagsøgte I/S forsøger at gøre. Legal opinions er på 167

den måde ikke noget særligt. Der er jo ikke tale om, at North Channel Bank indhentede et abstrakt responsum. North Channel Bank præsenterede en model for, hvad de havde tænkt sig at gøre, og Sagsøgte I/S skulle forholde sig til den model. Det kunne de gøre i form af en legal opinion, men hvis de kunne se, at modellen skabte risici for staten som tredjemand, kunne de ikke afværge disse risici ved at indsætte nogle forbehold i deres legal opinion.

Sagsøgte I/S måtte enten skrive klart til North Channel Bank, at banken ville

risikere strafeller erstatningsansvar, hvis banken medvirkede til disse transaktioner, eller kontakte den danske stat og oplyse om det potentielle bedrageri, som deres klient havde sat i gang. Forbehold i en legal opinion er noget, man kan bruge inter partes, men det er ikke noget, der kan afværge risikoen for statens tab.

Kausalitet og adækvans

Sagsøgte I/S´ legal opinion er eller må forventes at blive påberåbt af blandt andre bankens tidligere ledelse og bankens hovedaktionærer under de verserende straffesager.

Rådgivningen handlede om bankens ansvar for at udstede udbyttenotaer for nogle påtænkte transaktioner. Rådgivningen blev altså indhentet for, at North Channel Bank kunne udstede denne standarddokumentation, og sagens dokumenter viser, hvordan man brugte rådgivningen før, under og efter forløbet.

Der var en tæt tidsmæssig sammenhæng mellem rådgivningen og ansøgningerne om refusion til SKAT. Sagsøgte I/S´ udkast var endeligt på plads den 5. maj 2014, hvor det blev sendt til North Channel Bank. Adv.firma 1´s overlæggernotat blev sendt til North Channel Bank den 9. maj 2014, og de første refusionsansøgninger blev forelagt for SKAT den 12. maj 2014.

Der var en klar forbindelse mellem Sagsøgte I/S´ ansvarspådragende adfærd og Skatteforvaltningens tab. Overordnet set blev rådgivningen indhentet for at Sagsøgte I/S udstede udbyttenotaer. North Channel Bank indhentede rådgivning fra , inden der blev indsendt refusionsansøgninger til SKAT. Det var først, da Sagsøgte I/S havde godkendt modellen, at de første ansøgninger blev sendt afsted. North Channel Bank efterspurgte rådgivning, fordi North Channel Bank skulle bruge den. 168

Sagsøgte I/S har forsøgt at vende spørgsmålet om på hypotetiske måder. Ville

North Channel Bank have indsendt ansøgninger, hvis Sagsøgte I/S ikke havde afgivet sin opinion? Ville svindlerne have benyttet en anden bank end North Channel Bank, hvis North Channel Bank ikke havde været tilgængelig? Det er kontrafaktiske spørgsmål, og de kan ikke fjerne kausaliteten. Man må konstatere, at man aldrig finder ud af det. For Sagsøgte I/S afgav sin opinion, og derfor var North Channel Bank tilgængelig som bank for svindlen. Det er op til Sagsøgte I/S at bevise, at North Channel Bank ville have handlet alligevel, hvis ikke Sagsøgte I/S havde rådgivet som sket. Der er altså årsagssammenhæng mellem

rådgivningen og tabet.

Sagsøgte I/S var med sin rådgivning en del af opsætningen af de uretmæssige

refusionsansøgninger, der endte med at påføre Skatteforvaltningen et milliardtab. Selvom Sagsøgte I/S ikke forsætligt deltog i et strafbart bedrageri, ændrer det ikke på, at Sagsøgte I/S faktisk spillede en rolle i opsætningen. En aktør, der deltager i planlægningen af en model, er ansvarlig for den skade, som modellen forvolder. Det er et solidarisk ansvar med de øvrige ansvarlige aktører.

Det var mange og tunge aktører, så som banker, pensionsplaner, selskaber stiftet i forskellige jurisdiktioner og advokater, som sammen bedrog SKAT. Det var et komplekst setup. Aktørerne bestod dels af svindlere, som f.eks. bagmændene og banken, men også aktører, der ikke havde forsæt til svindel, men som medvirkede ved uagtsom eller groft uagtsom adfærd, fordi de ikke tænkte sig om, f.eks. Sagsøgte I/S , som godkendte modellen. Disse aktører er sammen ansvarlige for det tab, som de tilsammen har forvoldt. Dette fælles ansvar så man også i selskabstømmersagerne.

Det juridiske grundlag for vurderingen af årsagssammenhæng.

Der er for det første som minimum en lempet bevisbyrde for årsagssammenhæng i et tilfælde som dette, hvor der er tale om et rådgiveransvar. For det andet er bevisbyrden lempet, fordi Sagsøgte I/S har lavet klare fejl i sin rådgivning. Det betyder, at bevisbyrden i denne sag reelt er vendt om, jf. UfR 2002.2000 H, hvor Højesteret fastslog, at der ved en klar advokatfejl kun kan statueres ansvarsfrihed, hvis det med en betydelig grad af sandsynlighed må antages, at der ikke er årsagssammenhæng. Højesteret vendte altså reelt bevisbyrden om, således at skadevolder skulle bevise, at der ikke var kausalitet. I denne sag, hvor Sagsøgte I/S også har begået klare fejl, må samme princip gæl- 169

de, og Sagsøgte I/S skal med en betydelig grad af sikkerhed godtgøre, at der ikke er årsagssammenhæng.

Skatteforvaltningen har endvidere henvist til UfR 2002.2176 H om en banks culpøse udsendelse af en urigtig fondsbørsmeddelelse i forbindelse med en aktieemission, hvor det blev anført, at tvivl om årsagssammenhæng ikke skal komme skadevolder til gode, hvis der er handlet med klar culpa.

Sagsøgte I/S har rådgivet med klare fejl i et meget risikofyldt miljø. Tvivl om,

hvordan tingene var faldet ud, hvis de ikke havde afgivet deres rådgivning, skal ikke komme dem til gode. Sagsøgte I/S skal i stedet bevise, at deres rådgivning ikke var nødvendig for North Channel Bank, og det har Sagsøgte I/S ikke givet en god forklaring på.

Allerede en rent kronologisk gennemgang af hændelsesforløbet viser, at der var en grund til, at North Channel Bank søgte rådgivning hos Sagsøgte I/S , og at der således er årsagssammenhæng. Internt i North Channel Bank blev der lavet en plan for projektet, der blev kaldt ”Fennec”. Den 29. januar 2014 blev denne plan sendt rundt i North Channel Bank, og man kan se, at en af opgaverne er ”Legal Opinion til Fennec-proces”. Ledelsen i North Channel Bank var angivet som ansvarlige for dette punkt. Denne interne plan viser således, hvordan denne opinion havde betydning for opstarten af projektet. Opgaven havde deadline ved den grønne streg – altså starten af uge 10, hvilket var i starten af marts 2014. På det tidspunkt havde Sagsøgte I/S ydet deres rådgivning i form af en opinion af 21. februar 2014. Den opinion var et ikke-underskrevet udkast, men den var reelt endelig fra Sagsøgte I/S´ side på dette tidspunkt. De ændringer, som blev foretaget i løbet af april og maj måned, ændrede ikke ved Sagsøgte I/S´ konklusion. Den 5. maj 2014 lå Sagsøgte I/S´ rådgivning fast. Den 9. maj 2014 sendte Adv.firma 1 den opdaterede tyske udtalelse, som lå på toppen af Sagsøgte I/S´

opinion, og tre dage senere blev den første refusionsansøgning med North Channel Bank-udbyttenotaer sendt til SKAT. Der er en tydelig sammenhæng mellem Sagsøgte I/S´ rådgivning og ansøgningerne om refusion.

Sagsøgte I/S´ rådgivning angik, om det var strafbart eller ansvarspådragende, og North Channel Bank bad via Adv.firma 1 om en ”bør”-opinion. Både projektets opbygning og formål viser, at Sagsøgte I/S´ rådgivning selvfølgelig havde betydning. Det samme gør den tidsmæssige sammenhæng. Der er altså årsagssammenhæng mellem Sagsøgte I/S´ rådgivning og North Channel Banks adfærd, uanset om North Channel Bank har tilsidesat KYC-reglerne og NPP- 170

procedurerne. Den omstændighed, at North Channel Bank afholder en udgift på 14.650 euro i forbindelse med indhentelse af rådgivning fra Sagsøgte I/S understreger, at man skulle bruge rådgivningen, og at der er årsagssammenhæng mellem rådgivningen og de uberettigede refusioner.

North Channel Banks brug af rådgivningen fremgår også af forløbet efter, at Sagsøgte I/S havde afgivet sin opinion. North Channel Bank bogførte transaktionerne på sine depoter og sine konti. Og North Channel Bank genererede udbyttenotaer ved hjælp af Dwpbanks system WP2, som om det var en almindelig og legitim bankforretning.

Dette hænger sammen med, at North Channel Bank netop var en bank. En tysk reguleret bank undergivet det tyske finanstilsyn BaFin, og banken henviste over for BaFin til de indhentede legal opinions, herunder fra Sagsøgte I/S .

Det er ikke ansvarsfritagende for Sagsøgte I/S som professionel rådgiver, at man er blevet ført bag lyset af banken. Sagsøgte I/S havde alle de oplysninger, der skulle til for at nå det rigtige resultat. Sagsøgte I/S leverede værktøjerne til svindlen i form af uretmæssig udstedelse af udbyttenotaer ved at blåstemple og rådgive om modellen. Der er således årsagssammenhæng, når North Channel Bank har udstedt udbyttenotaer i strid med de faktiske forhold, men i overensstemmelse med den model, som Sagsøgte I/S vurderede. Det gælder uanset, om North Channel Bank bogførte de fiktive handler, præcist som Sagsøgte I/S havde forudsat.

North Channel Bank foretog de transaktioner, som Sagsøgte I/S rådgav om. Dokumenterne i sagen viser, at North Channel Bank fulgte den samme systematik for samtlige af de transaktioner i North Channel Bank, der ligger til grund for erstatningskravet. Det var ikke udelukket, at tredjemand i Sagsøgte I/S´ legal opinion var den samme, hvilket vil sige, at der kunne være tale om et lukket kredsløb i banken mellem tre parter. Det var også det faktum, der var blevet præsenteret for Sagsøgte I/S .

Sagsøgte I/S´ indsigelse om, at der jo ikke blev foretaget nogen transaktioner overhovedet, fordi der ikke var aktier, har ingen betydning for vurderingen af årsagssammenhængen. Fraværet af realitet og aktier i transaktionskæden var jo muligt, fordi transaktionerne var cirkulære, og det var muliggjort ved Sagsøgte I/S´ transaktionsbeskrivelse. Svindlen og strukturen var så gennemført, at den kunne skabe spor på tværs af konti og depoter, og regnskabsteknisk og 171

som en skrivebordsøvelse var der transaktioner. Det er et røgslør, når Sagsøgte I/S har henvist til tidspunkterne for bogføring og rækkefølgerne af transaktionerne i depoterne og konti.

Sagsøgte I/S har henvist til, at de første transaktioner blev gennemført den 14.

marts 2014, og at de første udbyttenotaer blev udstedt den 24. marts 2014. Derudover har Sagsøgte I/S fremhævet, at Sagsøgte I/S´ opinion først blev endeligt afgivet den 4. august 2014.

Ingen af disse indsigelser rykker ved, at der var årsagssammenhæng mellem Sagsøgte I/S´ rådgivning og de uberettigede ansøgninger, der førte til tabet.

North Channel Bank gik i gang med at bogføre handler allerede i marts måned. På det tidspunkt havde Sagsøgte I/S den 21. februar 2014 lavet et endeligt udkast om, at der ikke burde være risiko for hverken strafansvar eller erstatningsansvar, og var klar til afregne herfor. Der var således tale om en ganske endelig vurdering. Hvis North Channel Bank begyndte at bogføre transaktioner i tillid hertil, ændrer det ikke på årsagssammenhængen, eftersom Sagsøgte I/S´ rådgivning var et langt rådgivningsforløb med samme konklusion hele vejen igennem. Indtil udbyttenotaerne blev indsendt til SKAT, var der desuden tale om et lukket kredsløb uden eksterne aktører, hvor man uden risiko kunne rulle transaktionerne tilbage. Risikoen opstod først, da North Channel Banks udbyttenotaer blev indsendt til SKAT, og der er en nøje tidsmæssig årsagssammenhæng med Sagsøgte I/S´ rådgivning. Sagsøgte I/S´ udkast var endeligt på plads den 5. maj 2014, hvor det blev sendt til North Channel Bank. Adv.firma 1´s overlæggernotat blev sendt til North Channel Bank den 9. maj 2014, og den første refusionsansøgning blev sendt afsted den 12. maj 2014. Det afgørende er, at North Channel Bank opfattede udkastet som endeligt og agerede i tillid til det, Sagsøgte I/S og at det ikke senere blev ændret. Forløbet efter 5. maj 2014 viser også, at også selv anså underskriften som en formalitet.

Adækvans

Sagsøgte I/S har bevisbyrden for manglende adækvans, og den er ikke løftet. Sagsøgte I/S kan som erhvervsdrivende advokat ikke komme uden om ansvaret

for sin rådgivning med henvisning til, at Sagsøgte I/S ikke kunne påregne konsekvensernes af sin rådgivning. Sagsøgte I/S ydede rådgivning om, hvorvidt banken ved at udstede standarddokumentation kunne blive strafansvarlig. Så udstedte banken standarddokumentation og blev straffet. Det har i den sammen- 172

hæng ingen betydning, om banken straffes for medvirken eller direkte bedrageri.

Man rådgav endda om bankens erstatningsansvar. Og så gjorde banken noget erstatningsansvarligt. Det er den mest påregnelige konsekvens, hvis Sagsøgte I/S´ Sagsøgt rådgivning var forkert. Konkret rådgav Sagsøgte I/S om, hvorvidt bane I/S´ ken ville kunne blive erstatningsansvarlig for statens tab, såfremt der blev anmodet uretmæssigt på baggrund af bankens udstedte dokumentation. Det er altså ikke alene åbenlyst, at staten kan lide tab. Faktisk byggede rådgivningen på en forudsætning om tab hos det danske skattevæsen baseret på bankens dokumentation. Dette tab kan ikke være upåregneligt.

Modellen indebar en risiko for svindel, og forbeholdene i legal opinion afhjalp ikke dette.

SKAT’s forvaltning har ikke betydning for adækvansen. Sagsøgte I/S vidste, at det bevis, der skulle vedlægges ansøgninger om refusion af udbytteskat, udgjordes af den standarddokumentation, som Sagsøgte I/S rådede North Channel Bank til ansvarsfrit at udstede.

Størrelsen af det tab, som Skatteforvaltningen har lidt, har ikke noget med adækvans at gøre. Det er derfor også uden betydning, om tabet står i forhold til Sagsøgte I/S´ salær.

Egen skyld og accept af risiko

Sagsøgte I/S har ikke løftet bevisbyrden for, at Skatteforvaltningen har udvist

egen skyld eller accepteret en risiko for at blive udsat for bedrageri. Sagsøgte I/S fik forelagt den model, der har givet anledning til svindlen, og overså groft uagtsomt alle faresignalerne, hvilket har afsmittende effekt på en eventuel egen skyld, hvis grundlæggende relevans dermed blegner. Det er samfundsmæssigt uholdbart, hvis man åbner op for begrænsning af ansvaret eller helt ansvarsfrihed i forhold til en rådgiver, der har rådgivet om en model, der ender i svindel. Der er gjort juridisk op med et sådant synspunkt – også i forhold til egen skyld – i blandt andet selskabstømmerkomplekset. Her var det ansvarspådragende at rådgive i en sådan situation, hvor risikoen for tab var nærliggende – og erstatningskravene skulle ikke nedsættes med henvisning til egen skyld. Det siger også sig selv, at staten, og navnlig Skatteforvaltningen, hvor mere end 1.000 mia. kr. strømmer igennem årligt, og som i høj grad er afhængig af, at tredjepar- 173

ter indberetter og afgiver erklæringer korrekt og loyalt, vil være chanceløs i et samfund, hvor der ansvarsfrit kan opfordres til at afgive erklæringer, hvor man ikke er sikker på, at det man erklærer sig om, er rigtigt.

Hertil kommer, at der var tale om svindel, som ikke kun ramte Danmark, men som også fandt sted i en række andre lande. Alene i Europa er tabene opgjort til 410 mia. kr. Dette vidner dels om, at det ikke var særlige forhold ved den danske kontrol, som gjorde, at svindlen blev rettet mod Danmark, dels om, hvor voldsomt dette bedrageri egentlig var. Sagsøgte I/S har bedt landsretten om at vurdere, om Skatteforvaltningen har handlet ansvarspådragende i sin indretning og administration af udbytteområdet i perioden 2007-2015. Sagsøgte I/S har bevisbyrden herfor og har forsøgt at løfte denne ved at fremlægge brudstykker af det fulde billede. Sagsøgte I/S har ikke præsenteret landsretten for et grundlag, der efter Skatteforvaltningens opfattelse gør det muligt for landsretten at tage stilling til spørgsmålet om egen skyld og accept af risiko.

Det generelle forløb

Det er Sagsøgte I/S´ standpunkt, at forvaltningen var uforsvarlig, hvilket kan tilregnes SKAT (nu Skatteforvaltningen), og at det var en direkte følge af den uforsvarlige forvaltning, at der kunne svindles som sket.

Sagsøgte I/S har i sit påstandsdokument peget på de rapporter fra SIR, Statsrevisorerne, Rigsrevisionen og Sagsøgte I/S selv, der er udarbejdet efter, at svindlen var blevet opdaget. Ingen af disse rapporter er udtryk for en erstatningsretlig vurdering af SKAT’s ageren eller indeholder en konkret vurdering af ansøgningerne, der indeholdt dokumentation fra North Channel Bank eller nogle af de øvrige ansøgninger.

Det er grundlæggende forkert, at kontrollen i forhold til nærværende sag har været uforsvarlig. Kontrollen indeholdt et meget stærkt dokumentationskrav, hvor der indgik en erklæring fra en bank, der fremstod som en uafhængig tredjepart, og som viste, at det ansøgeren anmodede om, var korrekt: At det ansøgende selskab ejede aktierne, da de lå i selskabets depot på udlodningsdagen, at ansøgeren havde fået udbetalt et nettoudbytte, og at der var indeholdt udbytteskat i Danmark. Når en uafhængig tredjemand bekræfter oplysninger, der i øvrigt er afgivet på tro og love til SKAT, er man kontrolmæssigt i mål. 174

Sagsøgte I/S har henvist til, at der i 2006 og 2007 var advarsler om udfordringer

i administrationen af udbytteskat, hvor man blandt andet havde svært ved at kontrollere ejerskab til aktierne.

Sagsøgte I/S slår i forløbet ned på kritik, men overser helheden og opfølgningen

på denne kritik. Hertil kommer, at kritikken ligger langt tilbage i tid.

F.eks. satte Skatteforvaltningen i både 2010 og 2013 SIR til at vurdere området. Der følges op på revisionens gennemgang, og området er i løbende fokus. Området har aldrig været overset. I SIR’s rapport fra 2013 vurderes det desuden, at kontrollen i blanketordningen er solid.

Sagsøgte I/S fremhæver i forløbet en rækker ønsker til forskellige løsninger på

en grundlæggende udfordring hos SKAT, nemlig udfordringen med at kontrollere de reelle ejere af aktierne, når der søges om refusion af indeholdt udbytteskat, men overser, at der ikke var fokus på de egentlige krav til refusionsansøgningerne og kontrollen heraf. Der var nogle gode og solide dokumentationskrav i den kontrol.

Der var ikke konkrete tegn på svindel, og det var derfor ikke et område, hvor der skulle ske en hasteprioritering af ressourcer i denne periode. Man skal også huske på, at risiko for svindel er til stede på alle områder i skatteforvaltningen. At Sagsøgte I/S peger på risikoen for svindel som noget særligt, er ikke retvisende. Denne information skal indgå i det store risikobillede på skatteforvaltningens område. Sagsøgte I/S skal på baggrund af det fulde billede godtgøre, at man skulle have prioriteret anderledes ved at nedprioritere sine midler f.eks. på momsområdet for at tilføre flere ressourcer til udbytteområdet. Sagsøgte I/S har kun belyst udbytteområdet – og er dermed ikke i nærheden af at løfte bevisbyrden. Der var ikke nogen viden om svindel før 2015.

Den svindel, som V7 begik i 2007, gav anledning til en fuld og grundig sagsbehandling og har ingen forbindelse til svindlen i 2014 og 2015.

På tidspunktet for SIR’s rapport fra 2010 var der endnu ikke konstateret svindel, og rapporten blev desuden afløst af den senere rapport fra 2013. Rapporten blev forelagt i overensstemmelse med gældende regler, og der skete opfølgning på rapporten, som ikke kunne betegnes som særligt kritisk på daværende tidspunkt. Rapporten havde en karakter, så der skulle gøres noget, men der var ikke aktuel svig. Man skal se den i forhold til risikobilledet i hele forvaltningen. 175

Rapporten førte til nedsættelsen af en arbejdsgruppe, der skulle fokusere på den manglende afstemningsmulighed mellem udbytteangivelsen og indberetningen af udbyttemodtagerne, og disse problemer blev løst gennem blandt andet regelændringer. I forhold til den tekniske behandling af udenlandske aktionærer valgte man at arbejde på en international løsning i OECD under TRACE- projektet, da der var tale om et globalt problem. Det er ikke ansvarspådragende, at man valgte at gå videre med TRACE-projektet, selv om det i sidste ende ikke blev realiseret.

SIR fulgte selv op på rapporten fra 2010 med sin rapport fra 2013, der blev forelagt i overensstemmelse med retningslinjerne. Rapporten fra 2013 var ikke kritisk i forhold til blanketordningen, hvor SIR konkluderede, at kontrolprocesserne var i orden.

Der er ikke noget grundlag for at antage, at opfølgningen på revisionsrapporterne fra 2010 og 2013 trods klare advarsler og anbefalinger i rapporterne var aldeles mangelfuld og bar præg af manglende ledelsesmæssig involvering samt udskydelse eller lukning af punkter til opfølgning uden belæg herfor.

Sagsøgte I/S´ henvisning til SIR’s rapport fra 2014 er ikke relevant, idet denne rapport ikke specifikt vedrører opfølgning på udbytteområdet, men den generelle opfølgning på SIR’s rapporter.

SIR’s rapport fra 2015 blev udarbejdet under stort tidspres i umiddelbar forlængelse af, at man havde opdaget svindlen, og på et tidspunkt, hvor svindlens omfang og den tekniske udførelse endnu ikke var afdækket, herunder om der var tale om anvendelse af forfalskede dokumenter, eller om der var tale om anvendelse af rigtige dokumenter, men med urigtigt indhold. Det hører også med, at rapporten blev udarbejdet på et tidspunkt, hvor man vidste, at der var sket svindel i et meget stort omfang, og at SIR’s konklusioner derfor må læses i bagklogskabens lys. Det er iøjnefaldende, at SIR’s vurdering af området er meget anderledes end den vurdering, som SIR havde i særligt 2013. Endelig skal man også holde sig for øje, at rapporten ikke er udtryk for en erstatningsretlig vurdering. Hverken SIR eller senere Rigsrevisionen har forholdt sig til sagsbehandlingen af ansøgningerne med dokumentation fra North Channel Bank.

Den omstændighed, at ansvaret for udbytteadministrationen har været fordelt på flere, indebærer ikke, at der ikke er nogen, der er ansvarlige. De enkelte, der har ansvaret for delprocesserne, bærer ansvaret, og det overordnede ansvar er i 176

sidste ende forankret hos direktøren, således som det også anføres af SIR. Det kunne måske have været ansvarspådragende, hvis der slet ikke fandtes nogen, som var ansvarlige, men det var ikke tilfældet. Det er ikke ansvarspådragende, at man har spredt ansvaret ud på flere.

Den af Sagsøgte I/S fremhævede fejl, der i 2013 og 2014 medførte, at en delkontrol ved 100 pct. refusion ikke kunne gennemføres i systemet 3S i relation til to børsnoterede selskaber, er ikke udtryk for egen skyld. Det var ét blandt flere hjælpemidler, og den manglende funktionalitet gjorde ikke, at man ikke tjekkede det relevante.

Der er heller ikke forhold i regnskabsgodkendelserne, der indikerer egen skyld. Udsving i refusionerne på udbytteskat blev registreret. Dette skete første gang i den lokale godkendelse for maj 2014, og baggrunden herfor blev undersøgt, hvorefter det plausibelt blev konkluderet, at stigningen i refusioner skyldes, at man modtog flere ansøgninger fra amerikanske pensionsplaner, der i stigende grad ejede danske aktier. Dertil kommer, at indtægter fra udbytteskatterne også steg fra 2005 til 2015 (til juni) fra 6,69 til 18,51 mia. kr., altså ca. 177 pct. Refusionerne steg noget mere fra 1,18 til 8,73 mia. kr., altså 640 pct. Det er store stigninger. Man kan også se, at der kontinuerligt er et provenu fra udbytteskatten. Den samlede værdi af det danske aktiemarked var endvidere stigende og nærmede sig 2.000 mia. kr. i 2014 og 2015. Endelig var regnskabskontrollernes primære funktion i departementet alene at fungere som retningspil på, om de konjunkturvurderinger, der blev udarbejdet tre gange om året, var nogenlunde retvisende. Tallene kunne ikke bruges til en tilbundsgående årsagssammenhængsforklaring.

Borgerog retssikkerhedschefens faktuelle redegørelse fra februar 2016 kan ikke tages til indtægt for, at der skal foretages tilbundsgående udvidet sagsbehandling af alle skattearter på SKAT’s område, og at SKAT’s sagsbehandling som hævdet af Sagsøgte I/S har været i strid med det forvaltningsretlige officialprincip. Skattemyndighederne ikke bare kan, men også skal prioritere hensynene. Særligt på udbytteområdet har der været en fornuftig afvejning. Man havde skabt et meget solidt udgangspunkt, hvor der i dokumentationskravene lå en verificering af ansøgers oplysninger. Man prioriterede sagsbehandlingstiden både af hensyn til borgeren og statskassen på grund af risiko for rentebelastning, og samtidig varetog man hensynet til, at Danmark skulle være et attraktivt land at investere i. 177

Karakteren og omfanget af den kontrol, som SKAT har foretaget af de konkrete ansøgninger, rækker videre end en formel kontrol.

Den hårde kritik i Rigsrevisionens rapport fra 2016 er udtryk for bagklogskab. Rigsrevisionen var selv løbende involveret i området og modtog SIR’s rapporter, som ikke førte til nogen bemærkninger fra Rigsrevisionen på tidspunkterne eller til forbehold på statens regnskab.

Lovændringen fra 2012 og det anførte i forarbejderne til denne lovændring er uden relevans for denne sag.

Konkrete ansøgninger

Sagsøgte I/S skal ikke kun påpege ansvarspådragende adfærd hos myndigheden. Sagsøgte I/S skal også godtgøre, at denne adfærd har en sammenhæng med, at der er udbetalt i henhold til de ansøgninger, som blev indsendt med dokumentation fra North Channel Bank. Sagsøgte I/S har imidlertid ikke kunnet pege på noget som helst i de ansøgninger, som er relevante for bedømmelsen af sagen her, der burde have fået SKAT’s medarbejdere til at reagere. Ansøgningerne er vedlagt ægte dokumentation fra to tredjeparter, der verificerer det, som ansøgeren angiver. En bank reguleret af det tyske finanstilsyn, der bekræfter, at der er en aktiebeholdning, og at der er modtaget et nettoudbytte. Og et certifikat fra IRS, der bekræfter oplysningerne om skattepligt i USA. Begge tredjeparter med en naturligt høj troværdighed.

Det er således ikke godtgjort af Sagsøgte I/S , at selv hvis man havde haft en anden kontrol, ville netop disse ansøgninger være blevet afvist. Det er ikke godtgjort, at der er begået fejl nogen steder i skatteforvaltningen ved behandlingen af disse ansøgninger.

Forløbet i sommeren 2015

Sagsøgte I/S har anført, at SKAT burde have standset udbetalingerne allerede i

juni 2015, og i tabsopgørelsen har Sagsøgte I/S fratrukket alt efter advokatens første henvendelse til SKAT den 16. juni 2015.

Henvendelsen blev behandlet ”efter bogen” og gav straks anledning til undersøgelser og henvendelser til blandt andre V7 , men der var ikke tale om en ”brændende platform”. Det var først, da man fik henvendelsen fra de 178

engelske skattemyndigheder, herunder den 6. august 2015 en liste med 185 selskaber og oplysningerne om et forestående angreb mod SKAT den 10. august 2016, at der var et sikkert grundlag for at træffe beslutning om at standse betalingerne af refusion af udbytteskat. SKAT har således ikke udvist egen skyld ved ikke at standse betalingerne på et tidligere tidspunkt. Uanset om SKAT måtte have udvist egen skyld, er Sagsøgte I/S´ adfærd imidlertid så groft uforsvarlig, at en eventuel udvist egen skyld ikke kan tillægges nogen betydning.

Accept af risiko

SKAT har ikke ved tilrettelæggelsen af administrationen på udbytteskatteområdet accepteret en risiko, som kan medføre bortfald eller reduktion af Sagsøgte I/S´ erstatningsansvar. Det ville være mærkværdigt, hvis der forelå accept af risiko i alle tilfælde, hvor der alene er risiko for svindel på grund af mulige udfordringer i systemer og kontrolmæssige sammenhænge. Det vil indebære, at erstatning i svigssammenhænge ikke er mulig.

Tab

Tabet er det beløb, som Skatteforvaltningen har udbetalt i tillid til de udbyttenotaer, som North Channel Bank udarbejdede som led i den model, som Sagsøgte I/S rådgav om. I perioden fra den 12. maj 2014 til den 22. juli 2015 blev

der således udbetalt i alt 1.135.775.442,18 kr. som følge af refusionsanmodninger fra i alt 27 pensionsplaner. Sagsøgte I/S har ikke bestridt den beløbsmæssige opgørelse.

Skatteforvaltningens samlede tab udgør 12,7 mia. kr., hvoraf ca. 1,1 mia. kr. (godt 8 pct.) foruden Sagsøgte I/S er forvoldt af North Channel Bank, en række pensionsplaner og en række andre aktører. Disse aktører er efter dansk rets almindelige regler solidarisk ansvarlige for tabet. Sagsøgte I/S´ indsigelser om, at der skulle gælde en subsidiær hæftelse over for Skatteforvaltningen, er fuldstændigt løsrevet fra virkeligheden og dansk jura. Skatteforvaltningen kan kræve sit fulde tab dækket af hver af skadevolderne, men selvfølgelig ikke mere end 100 pct. Skatteforvaltningen har derfor udtaget stævning mod disse aktører, inklusive Sagsøgte I/S .

Forligsaftalen 179

En række aktører i udbyttesagen har henvendt sig til Skatteforvaltningen med henblik på at indgå forlig. Sagsøgte I/S er ikke en af disse aktører. Skatteforvaltningen har i den forbindelse og som led i sin tabsbegrænsning indgået et forlig, der er af betydning for denne sag. Forliget er en samlet løsning, der er indgået med 61 pensionsplaner, 56 fysiske personer og 102 selskaber. Af disse 61 pensionsplaner indgår kun 26 af denne sags 27 pensionsplaner, der brugte North Channel Bank. Aftalen dækker således en langt større del af udbyttesagen end den del, som Sagsøgte I/S er ansvarlig for.

Sagsøgte I/S har forsøgt at karakterisere forliget som usædvanligt. Der er dog

intet usædvanligt i, at skadelidte forsøger at dække sit tab. Forliget må tage Sagsøgte I/S højde for den internationale og komplekse natur af den svindel, som rådgav om. I overensstemmelse med hvad der er sædvanligt, er forliget i denne sag også fortroligt. Det har landsretten også fastslået, idet der alene er afsagt kendelse om en begrænset edition i dele af forliget under denne sag. Skatteforvaltningen har derfor fremlagt dele af forliget, sideaftale til forliget, en interkreditoraftale med blandt andre North Channel Bank og en sideaftale til denne aftale. De to sidstnævnte er ikke en del af forliget, men kan få betydning for kravet mod Sagsøgte I/S . Disse dele af de pågældende aftaler dokumenterer grundlaget for og størrelsen af kravene mod de enkelte forligsparter, herunder hvilke poster der indgår i forligsbeløbene, vilkår for indbetaling af forligsbeløbet samt oplysninger om forretning. Der er allerede betalt ca. 1 mia. kr. i henhold til forliget.

Forliget dækker over et samlet tab på 2.937.851.407 kr., hvor kravet i denne sag på ca. 1,1 milliard altså kun udgør lidt under 37 pct. Forliget omfatter dermed Sagsøgte I/S knap 1,8 milliarder, som ikke har noget med North Channel Bank og at gøre. Med andre ord vedrører over halvdelen af forliget et helt andet tab.

Betalingsforpligtelsen i forliget er en samlet forpligtelse, og betalingerne på ca. 1 mia. kr. kan derfor ikke direkte henføres til de enkelte forligsparter.

Der er enighed om, at Skatteforvaltningen ikke kan få dækket sit tab to gange, og at kravet mod Sagsøgte I/S skal reduceres med de betalinger, som Skatteforvaltningen modtager fra en forligspart, i det omfang betalingen dækker det tab, som Sagsøgte I/S´ er solidarisk ansvarlig for. Sagsøgte I/S skal derimod ikke krediteres med betalinger, der intet har med Sagsøgte I/S´ skadevoldende handling at gøre. 180

Et klart udgangspunkt for en fordelingsmekanisme for betalinger i henhold til forliget kan findes ved en fordeling efter hovedstolene i forliget. Det ville altså betyde, at de føromtalte 37 pct. ville blive styrende for en fordeling.

Skatteforvaltningen har imidlertid valgt en fordeling efter mekanismerne i selve forliget. Det er en mere retvisende metode, som stiller Sagsøgte I/S endnu bedre. Forliget indebærer, at alle parterne skal fralægge sig det refusionsbeløb, som uretmæssigt er blevet udbetalt fra Skatteforvaltningen. Forligsparterne skal dog ikke betale den del, som er betalt til andre aktører, der ikke er en del af forliget. Det er dette, som er beskrevet som nettoprovenuet i forligsaftalens pkt. 2, litra e, nr. 1-4, og det er metoden til opgørelse af grundlaget for samt størrelsen og posterne i forligskravet. Forliget svarer til, hvad der efter amerikansk ret ville skulle betales, hvis Skatteforvaltningen i sine retssager fik medhold i, at pensionsplanernes ansøgninger var uberettigede uden at kunne dokumentere, at der forelå svig.

Fra Skatteforvaltningens side spares således store retssagsomkostninger og procesrisiko. Skatteforvaltningen får deroverfor betalt, hvad der som et blandt flere mulige udfald kan forventes i en retssag. Forskellen mellem nettoprovenuet og bruttoprovenuet kan forfølges hos sagens øvrige aktører, dvs. hos dem som har modtaget de omtalte beløb eller medvirket på andet grundlag.

Det er et rimeligt og objektivt udgangspunkt for opgørelsen af en forligssum. Det er meget misvisende, når Sagsøgte I/S har forsøgt at udlægge forliget som værende ”en særdeles favorabel ordning”. Om ordningen faktisk er favorabel, er imidlertid underordnet for denne sag. Hvis nogen solidarisk ansvarlige er utilfredse med fordelingen, kan de gøre noget ved det. Det følger af princippet om aftalers relativitet, at aftaler ikke har virkning for tredjemand. Sagsøgte I/S er derfor ikke afskåret fra at søge regres hos Sagsøgte I/S´ medansvarlige. Og omvendt kan Sagsøgte I/S frit nyde tabsnedsættelsen. Sagsøgte I/S bliver altså kun stillet bedre ved forligsaftalen. Hvis der ikke var indgået forlig, ville Skatteforvaltningen ikke have modtaget noget beløb, og Sagsøgte I/S ville som solidarisk skadevolder kunne dømmes for det fulde beløb i denne sag.

Opgørelsen af nettoprovenuet sker med udgangspunkt i et fast beløb på 1,55 mia. kr., som skal betales under alle omstændigheder, og som kan reguleres opad, hvis det viser sig, at forligsparterne har modtaget en større andel af refusionerne end dette beløb. Reguleringen af forligssummen sker ved, at der udarbejdes en nettoprovenuliste, en såkaldt Net Proceeds List, som er en opgørelse 181

over, hvad forligsparterne har opgjort og dokumenteret deres nettoprovenu til. Skatteforvaltningen foretager en kontrol af denne liste, jf. forligets pkt. 2, litra e. Skatteforvaltningen gør gældende, at nettoprovenuet på listen er højere, end hvad forligsparterne selv havde beregnet efter aftalens principper.

Skatteforvaltningen og Sagsøgte I/S har sammenfaldende interesser. Skatteforvaltningen har en klar interesse i, at forligssummen er så høj som muligt, og det vil ultimativt reducere kravet, som Sagsøgte I/S hæfter for. Det totale nettoprovenu ligger mellem ca. 1.728 mio. kr. og 1.765 mio. kr., og det indebærer en forhøjelse af forligsbeløbet fra 1,55 mia. kr. Beløbene er opgjort og dokumenteret på baggrund af en meget stor mængde underliggende dokumenter. Det er også baggrunden for, at det har taget så lang tid at udarbejde en nettoprovenuliste. Ifølge aftalen er det denne liste, der er bestemmende for forligsbeløbet. Der er et spænd i listen, som parterne skal blive enige om, inden der er en endelig nettoprovenuliste, og der er en proces herfor i forliget. Spændet for det endelige nettoprovenu og dermed forligsbeløbet er man enige om, og det kan Sagsøgte I/S som tredjemand ikke retmæssigt gøre indsigelser imod. Sagsøgte I/S

har med andre ord ingen retlig interesse i at få indsigt i den betydelige mængde af dokumenter, som nettoprovenulisten er udarbejdet på baggrund af. Sagsøgte I/S´ eventuelle indsigelser imod en sådan opgørelse og fordeling i nettoprovenulisten må altså skulle håndteres som en del af et muligt regreskrav.

Nettoprovenulisten er et egnet instrument til at opgøre og fordele fortjenesten mellem de pensionsplaner, der anvendte North Channel Bank som depotbank, og dem, som ikke gjorde. Listen viser, hvilke poster forliget er opbygget af, og dermed hvor store dele der vedrører eksempelvis North Channel Bank.

Listen viser, at mellem 398,1 mio. kr. og 400,8 mio. kr. kan henføres til ansøgninger fra pensionsplaner, der alene har indsendt ansøgninger baseret på udbyttenotaer udstedt af North Channel Bank. Derudover kan mellem 244,3 mio. kr. og 246,5 mio. kr. henføres til North Channel Bank-andelen af ansøgninger fra pensionsplaner, der både har anvendt North Channel Bank og en eller flere andre custodians. North Channel Banks andel udgør altså ifølge forligsparternes opgørelse 642.482.368 kr. ud af 1.728.414.356 kr. Ifølge Skatteforvaltningen udgør andelen 647.306.924 kr. ud af 1.764.762.172 kr. I begge tilfælde udgør andelen således omkring 37 pct., hvilket er meget tæt på den andel, der ville følge af en fordeling efter hovedstolen. 182

Det betyder altså, at et beløb på mellem 642,4 og 647,3 mio. kr. vil være betalt på den del af kravet, som Sagsøgte I/S er erstatningsansvarlig for, hvis forligsaftalen opfyldes fuldt ud. Sagsøgte I/S får dermed krediteret betalinger svarende til den del af forliget, som kan henføres til den del af tabet, som Sagsøgte I/S er ansvarlig for. Omvendt krediteres Sagsøgte I/S ikke for betalinger vedrørende den del af forliget, som intet har med Sagsøgte I/S´ ansvar at gøre. Det er meget rimeligt og i overensstemmelse med forligets opgørelse af forligssummen. Og det er en fordelingsmetode, der stiller Sagsøgte I/S bedre end ved andre af Skatteforvaltningens retmæssige alternativer, idet man f.eks. kunne have anvendt betalingerne til forlods at dække renter på kravet.

Kravet mod Sagsøgte I/S skal kun nedskrives, når og hvis Skatteforvaltningen modtager betalinger i henhold til forliget. Forligsparterne har på nuværende tidspunkt faktisk betalt 1.010.139.979,41 kr. Det er disse betalinger, der skal bruges til at nedskrive kravet. Betalingerne kan ikke henføres til nogen af de enkelte forligsparter. Indbetalingerne må derfor være en forholdsmæssig betaling af kravet på 1.728-1.765 mio. kr., hvilket afspejler opgørelsesmetoden for forligsaftalen. Dette indebærer en forholdsmæssig fordeling på ca. 37 pct.

På stævningstidspunktet havde Skatteforvaltningen opgjort North Channel Banks andel af forligskravet til ca. 634 mio. kr., ud af en samlet mindre forligssum på 1.550 mio. kr. Det svarer til en fordeling på ca. 40,93 pct. Dette har Skatteforvaltningen ladet komme Sagsøgte I/S til fordel. Skatteforvaltningen har således nedskrevet kravet mod Sagsøgte I/S med 40,93 pct. af den modtagne milliard frem for 37 pct., svarende til ca. 400 mio. kr. Det nedskrevne krav mod Sagsøgte I/S udgør herefter 722.290.313,77 kr. Det stiller Sagsøgte I/S bedre end

det oplagte udgangspunkt med en fordeling baseret på hovedstolen og også bedre end fordelingen efter den faktiske fordeling af forligskravet, som fremgår af nettoprovenulisten.

Sagsøgte I/S har ikke kunnet anvise en anden model for, hvordan betalinger i

henhold til forliget skal fordeles, og det er hverken et reelt eller et seriøst forslag, at enhver betaling skal bruges til at nedskrive kravet mod Sagsøgte I/S én til én.

Skatteforvaltningen har fremlagt alle relevante oplysninger, der foreligger på nuværende tidspunkt til brug for opgørelsen i henhold til forliget, og Skatteforvaltningen har i øvrigt tilgodeset Sagsøgte I/S ved valg af metode. Under de 183

omstændigheder og henset til grovheden af Sagsøgte I/S´ ansvarspådragende adfærd må enhver uklarhed i fordelingen komme Sagsøgte I/S til skade.

Letter Agreement og interkreditoraftale

Ved siden af forligsaftalen er der indgået en såkaldt letter agreement – en sideaftale, hvorefter der også skal ske en særskilt tilbagebetaling af gebyrer, der er tilfaldet North Channel Bank. Beløbet skal mindst udgøre 50 mio. kr. En sådan betaling forudsætter dog, at det er muligt at gennemføre et salg af banken. Der er også indgået en kreditoraftale, hvorefter Skatteforvaltningen også vil modtage 86,97 pct. af salgssummen ved et salg af North Channel Bank. Det beløb vil Sagsøgte I/S blive godskrevet, hvis den indgåede salgsaftale gennemføres. Hvis

det ikke sker, går North Channel Bank konkurs.

Baggrunden for kreditoraftalen er at sikre, at statens tab dækkes bedst muligt, idet en konkurs vil føre til en beskeden dividende (om nogen), ligesom SØIK’s bødekrav vil være efterstillet. Der er således tale om et tiltag, som stiller alle aktører i sagen bedre.

Banken er imidlertid endnu ikke endeligt solgt, og Sagsøgte I/S blokerer for et salg af banken ved ikke at trække procestilsvarslingen af banken under denne sag tilbage.

Hvis landsretten mod forventning skulle finde, at kravet ikke kan opgøres endeligt på nuværende tidspunkt, kan det ikke føre til, at Sagsøgte I/S skal frifindes. Det gør ikke Sagsøgte I/S mindre ansvarlig for det tab, som den danske statskasse har lidt, at Danmark har forsøgt at tabsbegrænse bedst muligt. Skatteforvaltningen skal i så fald have medhold i sin subsidiære eller mere subsidiære påstand.

Forældelse og passivitet

Skatteforvaltningens krav mod Sagsøgte I/S er ikke forældet eller bortfaldet ved passivitet.

Forældelsesfristen er tre år, og fristen regnes i udgangspunktet fra skadens indtræden, jf. forældelseslovens § 2, stk. 4, og § 3, stk. 1. Det for denne sag centrale er imidlertid den almindelige suspensionsregel, der fremgår af § 3, stk. 2. 184

Skatteforvaltningen blev bekendt med indholdet af Sagsøgte I/S´ rådgivning den 29. juni 2018 (oversat i august 2018). Dette er det tidligste tidspunkt, hvor forældelsen kan løbe fra, og da stævning er indleveret den 8. juni 2020, kan kravet ikke være forældet.

Sagsøgte I/S har anført, at North Channel Bank blev politianmeldt den 24. august 2016, og at forligsforhandlinger med blandt andet ejerne af North Channel Bank blev indledt ultimo 2016.

Forløbet med North Channel Bank-forhandlingerne strakte sig over lang tid, men de begyndte først i begyndelsen af 2019. SKAT Særlig Kontrol havde inden da fra sommeren 2015 efterforsket udbyttesagen og aktørerne heri med henblik på at søge penge tilbage og foretage politianmeldelser. Man ønskede også at holde involverede erstatningsretligt ansvarlige.

Skatteforvaltningen var imidlertid ikke blevet bekendt med Sagsøgte I/S´ rådgivning og indholdet heraf, før man modtog KPMG-rapporten i sommeren 2018, hvor de to opinions var vedlagt som bilag. Der er ikke noget grundlag for at fastslå, at Skatteforvaltningen var kommet i besiddelse af rapporten tidligere end i sommeren 2018, og der er intet grundlag for at fastslå, at Skatteforvaltningens manglende opfyldelse af opfordringer vanskeliggør Sagsøgte I/S og landsrettens bedømmelse af spørgsmålet, og at dette forhold skal komme Skatteforvaltningen til skade. Brevet af 6. februar 2017 fra de tyske skattemyndigheder til KPMG i Tyskland ændrer ikke herved.

Tilsvarende gælder mailen 10. oktober 2016 fra de tyske skattemyndigheder til SKAT som svar på SKATs forespørgsel af 5. oktober 2016. I mailen peges der på aktier og volumen samt en tysk bank, som Sagsøgte I/S og et unavngivent tysk advokatfirma skulle have afgivet en erklæring til.

Dette er ikke tilstrækkeligt til at suspendere forældelsen. Der skal mere til, og man skal herunder kende til indholdet af rådgivningen. Der er tale om et erstatningskrav og først, når man kender til sagens faktum, kan forældelsesfristen begynde at løbe. Skatteforvaltningen skal således kunne konkludere, at der er fejlrådgivet, og at der er årsagssammenhæng. Det kunne man ikke på daværende tidspunkt med de oplysninger, der fremgår af mailen.

Skattestyrelsen forsøgte at få udleveret yderligere oplysninger fra de tyske myndigheder, ligesom man sideløbende forsøgte at få udleveret materiale om 185

North Channel Bank, herunder ved den anmodning, der synes at have givet anledning til brevet af 6. februar 2017. Efter modtagelsen af mailen af 10. oktober 2016 iværksatte Skatteforvaltningen yderligere undersøgelser. Trods flere rykkere blev materialet imidlertid aldrig udleveret. De tyske myndigheder endte efter halvandet år – i sommeren 2018 – med at afvise at udlevere oplysningerne med henvisning til, at oplysningerne var blevet udleveret til SØIK.

Den omstændighed, at SØIK har fået oplysningerne i 2017, og at de indgår i grundlaget for kendelserne fra Retten i Lyngby, ændrer ikke ved, at materialet ikke er tilgået Skattestyrelsen fra SØIK.

Sagsøgte I/S har ikke løftet bevisbyrden for, at Skatteforvaltningen har udvist

retsfortabende passivitet.

Rentekravet

Skatteforvaltningen sendte rentepåkrav den 2. april 2020. Det betyder, at der efter reglen i rentelovens § 3, stk. 2, er krav på renter fra 30 dage derefter, dvs. fra den 2. maj 2020. Det omfatter altså renterne herfra – og dermed også renterne fra sagsanlæg. Det er Skatteforvaltningens principale påstand 3 sammen med den løbende forrentning i påstand 1. Påstand 3 er en beløbsmæssig opgørelse af rentekravet fra netop den 2. maj 2020, hvor forrentning vil starte efter rentelovens § 3, stk. 2, og frem til den 3. september 2021. Det er datoen, hvor Skatteforvaltningen sidst har nedjusteret sin påstand grundet betalinger fra andre end Sagsøgte I/S . Den løbende forrentning efter den 3. september 2021 er omfattet af Skatteforvaltningens påstand 1.

Opgørelsen af påstanden er ubestridt, men Sagsøgte I/S gør gældende, at der skal betales renter med en lavere sats eller slet ikke under henvisning til, at kravet er så tvivlsomt, at Sagsøgte I/S har ”god grund” til at afvente retsafgørelse før betaling, og at staten ikke har renteudgifter til finansiering under de nuværende konjunkturer.

Skatteforvaltningens krav er ikke tvivlsomt, og Skatteforvaltningen har krav på renter fra påkrav eller i hvert fald fra sagsanlæg. Statens renteudgiftsniveau kan ikke tillægges betydning, når staten skal tilkendes procesrente. Frafaldet af renter i henhold til forligsaftalen med bankens ejer og kunder kan ikke føre til, at Sagsøgte I/S ikke skal betale lovpligtige renter. Forliget regulerer forholdet mellem parterne og begrænser ikke krav mod tredjemænd. 186

Skatteforvaltningen gør gældende, at ”særlige forhold” begrunder, at Skatteforvaltningens krav skal forrentes fra udbetalingstidspunkterne efter rentelovens § 3, stk. 5, jf. Skatteforvaltningens principale påstand 2. Sagsøgte I/S er erstatningsansvarlig for rådgivning, der har ført til et milliardtab for den danske statskasse ved strafbart forhold, og det er f.eks. denne situation, der er omfattet af bestemmelsen.

Skatteforvaltningen har desuden henvist til, at Sagsøgte I/S ikke oplyste om sin rådgivning, ligesom Sagsøgte I/S vidste, at forudsætningen for rådgivningens relevans var, at staten ville lide tab, og at klienten var i tvivl, om det kunne være strafbart. Sagsøgte I/S´ adfærd i sagen, hvor der er udvist ligegyldighed og sket tilsidesættelse af hensynet til statens interesser, udgør således et særligt forhold, der taler for, at der skal betales renter fra udbetalingstidspunktet.

Skatteforvaltningens rentekrav støttes desuden af den adfærd, som Sagsøgte I/S udviste i de år, der fulgte efter afsløringen af udbyttesagen og den løbende afdækning af Sagsøgte I/S´ rolle. Sagsøgte I/S fortsatte med at rådgive North Channel Bank i 2015 og 2017 – også samtidig med udførelsen af en uvildig advokatundersøgelse for Skatteministeriet. Ved disse nye spørgsmål fra North Channel Bank burde alle alarmklokker igen have ringet. Ved et opslag i den gamle sag ville man kunne læse rådgivningen i bagklogskabens lys og med viden om udbyttesagen.

Sagsøgte I/S´ rådgivning kom først for dagen, da skattemyndighederne modtog den udarbejdede legal opinion som bilag til KPMG-rapporten i sommeren 2018. Skattemyndighederne fik ingen oplysninger om hverken Sagsøgte I/S´ korrespondance med Adv.firma 1 eller om, at Sagsøgte I/S skulle have modtaget den tyske masterplan. De oplysninger fik skattemyndighederne først i 2019 og ikke fra Sagsøgte I/S . I den mellemliggende periode førte Skatteministeriet sag om inhabilitet mod Sagsøgte I/S ved Advokatnævnet og domstolene, hvor Sagsø gte I/S påberåbte sig tavshedspligten og derfor ikke gav Skatteministeriet indblik i den korrespondance, der er fremlagt i denne sag. Sagsøgte I/S kom i stedet med beskrivelser af rådgivningen, som efter Skatteforvaltningens opfattelse ikke er rigtig.

Forløbet viser, hvordan Skatteforvaltningen har været forhindret i at rejse kravet, indtil Skatteforvaltningen fra anden side fik fremskaffet de oplysninger, der gjorde det muligt at rejse et erstatningskrav imod Sagsøgte I/S . 187

Skatteforvaltningen har efter sagens omfang og karakter ikke brugt for lang tid på at stævne Sagsøgte I/S , og man har ikke villet rejse krav, før grundlaget herfor var undersøgt og vurderet. Der er derfor ikke grundlag for hverken helt eller delvist at afvise rentekravet.

4.2. Sagsøgte I/S Sagsøgte I/S har anført navnlig, at Sagsøgte I/S ikke er del af udbyttesagen, og at der ikke er nogen sammenhæng mellem Sagsøgte I/S´ legal opinion og det bedrageri, som North Channel Bank begik.

Bedrageriet er imidlertid blevet det spejl, hvorigennem Skatteforvaltningen retrospektivt bedømmer sagens faktum i forhold til Sagsøgte I/S på grundlag af brudstykker og udokumenterede antagelser, herunder mere generelle og urigtige antagelser om kursdannelsen ved udlodninger, om at der ikke kan udstedes to udbyttenotaer i forhold til en og samme aktie, hvilket samtidig er et nyt anbringende, der må afvises af landsretten, jf. retsplejelovens § 363, og om påstået markedspraksis, hvorefter blandt andet aftaler om køb af aktier i 2014 blev opfyldt efter tre dage (T+3) med levering af aktier, og at udbytte blev udbetalt dagen efter (T+4).

Sagens oplysning

Sagen har båret præg af Skatteforvaltningens manglende bidrag til sagens oplysning.

Offentlige myndigheder er underlagt almindelige forvaltningsretlige regler og principper også som parter i en retssag, og myndigheder vedkender sig almindeligvis ”en naturlig forpligtelse til at medvirke til sagens oplysning”, jf. UfR 1998.16 H. Det er en naturlig forpligtelse, som i særdeleshed må gælde, når myndigheden selv er kravstiller, og kravet er betydeligt.

Inddragelsen af Sagsøgte I/S som sagsøgt hænger sammen med de aftaler, som North Channel Bank og bankens ejere og kunder har indgået med de danske skattemyndigheder.

Sagsøgte I/S har under sagens forberedelse fremsat en række opfordringer om

både forligsaftalen og kreditoraftalen, som Skatteforvaltningen ikke har ønsket at opfylde, hvilket førte til Sagsøgte I/S´ editionsbegæring af 20. januar 2021. Ved kendelse af 29. september 2021 meddelte landsretten Skatteforvaltningen 188

editionspålæg vedrørende nærmere angivne dele af kreditoraftalen og forligsaftalen. Oplysningerne er nødvendige for at afgøre, hvilke betalinger i henhold til forligsaftalen der hidrører fra pensionsplaner, der har anvendt Dividend Credit Advices udstedt af North Channel Bank i ansøgninger om refusion af udbytteskat, og som således utvivlsomt skal fratrækkes i et krav mod Sagsøgte I/S . Skatteforvaltningen har valgt ikke at opfylde editionspålægget, idet det fremlagte materiale, hvoraf langt det meste er overstreget, er aldeles utilstrækkeligt hertil.

Editionspålægget er heller ikke opfyldt med oplysningerne i den fremlagte ”Net Proceeds List”, der er uden dokumentation. Skatteforvaltningen har medgivet, at der foreligger en sådan underliggende dokumentation, men har henvist til, at dokumentationen er omfattende, sagen uvedkommende og undergivet fortrolighed.

Det er efter Sagsøgte I/S´ opfattelse helt uforståeligt, at dette materiale ikke er delt med sagsøgte og landsretten, også henset til editionspålægget.

Der er er således fortsat ikke dokumentation for, hvem der har betalt en milliard til skattemyndighederne, eller hvor stor en del der kan henføres til North Channel Bank. Skatteforvaltningen har heller ikke villet oplyse, hvem Sagsøgte I/S skulle være solidarisk ansvarlig med, ligesom Skatteforvaltningen ikke egenhændigt har villet fortælle, hvem der indgås forlig med, hvem der betaler, og hvad der betales.

I bedømmelsen af den utilstrækkelige opfyldelse af editionspålægget bør landsretten desuden inddrage, at Skatteforvaltningen tidligere har givet forkerte oplysninger om forligsaftalen, herunder antallet af pensionsplaner, der havde anvendt Dividend Credit Advices fra North Channel Bank, og som var parter i forligsaftalen.

Sagsøgte I/S har ikke noget imod, at advokatfirmaets eksterne korrespondance

indgår i sagen, men det forudsætter lighed, som Sagsøgte I/S ikke har opnået, heller ikke på anden hånd gennem kammeradvokatens datarum, hvortil en brøkdel af materialet er blevet udvalgt.

Skatteforvaltningen har haft ubegrænset adgang til bankens arkiv, mens banken samtidig har nægtet Sagsøgte I/S enhver adgang. 189

Banken har til fordel for skattemyndighederne givet afkald på sine advokaters tavshedspligt og senere også til Sagsøgte I/S , men banken har alligevel nægtet Sagsøgte I/S adgang til at føre Adv. 1 som vidne, og staten har i den forbindelse undladt at gøre sin indflydelse gældende.

Staten aftalte fortrolighed med parterne i forligsaftalen og kreditoraftalen, selvom staten samtidig overvejede at rejse krav mod Sagsøgte I/S , hvor aftalerne ville få betydning.

I sit sammenfattende processkrift fremsatte Skatteforvaltningen et nyt anbringende, som landsretten har afvist at tage i betragtning, og efterfølgende er Skatteforvaltningen fremkommet med tre processkrifter og flere hundrede siders nye bilag. Det nye anbringende er nu under proceduren genfremsat i en ny forklædning. Blandt de nye bilag er desuden mailen af 10. oktober 2016 fra de tyske skattemyndigheder, som går imod alt, hvad sagsøger har hævdet under forberedelsen, og som efter Sagsøgte I/S´ opfattelse godtgør, at Skatteforvaltningens eventuelle krav er forældet. Der er blandt de nye bilag også fremlagt enkeltuddrag fra den korrespondance med amerikanske skattemyndigheder, som man ellers under forberedelsen nægtede indsigt i og fortsat gør i andre dele.

Denne sagsførelse fra Skatteforvaltningens side må indgå ved bevisbedømmelsen af sagens faktum.

Manglende ansvarsgrundlag

Grundlæggende foreligger der ikke et ansvarsgrundlag for Sagsøgte I/S . Hertil kræves culpa.

Skatteforvaltningen skal godtgøre, at Sagsøgte I/S bedømt i forhold til det konkrete opdrag ikke gjorde, hvad der kan forventes af en advokat. Hertil kræves efter retspraksis, at normbruddet er såvel konkret som væsentligt. Ingen af disse krav er blot tilnærmelsesvis opfyldt.

Det fremgår udtrykkeligt af Sagsøgte I/S´ legal opinion, at North Channel Bank ville modtage udbytte (eller kompensationsbetaling svarende hertil), og at det ville være modtagelsen heraf, som ville begrunde bankens udstedelse af udbyttenota (Dividend Credit Advice). 190

Til grund for både Adv. 2´s tax opinion og Sagsøgte I/S´ legal opinion ligger således en utvivlsom modtagelse af udbytte. Spørgsmålet i tax opinion er, om betingelserne for at søge den indeholdte udbytteskat refunderet ville være opfyldt (ikke mindst realitet og retmæssigt ejerskab til udbyttet for den amerikanske pensionsplan). Spørgsmålet i Sagsøgte I/S´ legal opinion er, om banken ville have nogen risici i den situation, hvor SKAT på grundlag af en ansøgning udbetaler refusion af udbytteskat, men efterfølgende revurderer den konkrete transaktion og modsat tax opinion kommer frem til, at betingelserne for refusion alligevel ikke er opfyldt, nemlig at det ikke er pensionsplanen, som er retmæssig ejer.

At North Channel Bank rent faktisk valgte at udstede notaer uden overhovedet at have modtaget nogen udbytter (eller kompensationsbetalinger svarende hertil), har intet at gøre med hverken tax opinion eller legal opinion og kan ikke begrunde ansvar for Sagsøgte I/S .

Grundlæggende anses en advokat ikke i forhold til tredjemand for at have medvirket til gennemførelse af sin klients transaktioner (eller mangel på samme), blot fordi advokaten forinden har rådgivet klienten om klientens retsstilling, eksempelvis afgivet en legal opinion.

Det er urigtigt, når Skatteforvaltningen har anført, at relevansen af Sagsøgte I/S´ legal opinion forudsatte tab for SKAT. Tværtimod er det både velbegrundet og sædvanligt, at en bank søger at afdække sine risici, og det gjaldt naturligvis også i forbindelse med, at North Channel Bank overvejede at udbyde et nyt produkt. V2 bedømte en situation uden at tage stilling til, om risikoen for tab for staten var sandsynlig eller ej.

I forhold til legal opinions er det fastslået i retspraksis, at en advokats eventuelle ansvar skal bedømmes på grundlag af advokatens opdrag som aftalt med klienten, herunder angivne forudsætninger, jf. UfR 2005.2534 H.

Sagsøgte I/S´ opdrag var at afgive en legal opinion om en tysk banks risici efter dansk ret og som underleverandør til et internationalt advokatfirma, som tog sig af de regulatoriske spørgsmål, der henhørte under tysk ret. Sagsøgte I/S´ opdrag og forventningerne til Sagsøgte I/S efter culpareglen må afgøres med blik herfor. 191

En legal opinion kan kun påberåbes af klienten, jf. UfR 2005.918 H, og de forbehold, der tages i en sådan legal opinion, kan man støtte ret på, jf. UfR 2005.2037 H. Ligeledes er det fastslået, at en advokat ikke er ansvarlig for forhold, som er dækket af forudsætninger i legal opinion, jf. UfR 2005.2037 H.

Allerede denne højesteretspraksis gør det klart, at der ikke er noget ansvarsgrundlag for Sagsøgte I/S i anledning af legal opinion af 4. august 2014. Skatteforvaltningens argumentation er en konstruktion opstillet til lejligheden – en fiktion, som blot vidner om, at Skatteforvaltningens krav er uden retligt grundlag.

Det er således en grundlæggende mangel ved Skatteforvaltningens argumentation – og i øvrigt i strid med skattemyndighedernes senere anbefalinger mod grænseoverskridende skatteunddragelse fra november 2014 – at der ses bort fra Sagsøgte I/S´ opdrag.

Det faldt uden for Sagsøgte I/S´ begrænsede opdrag at bedømme skatteretlige forhold, ligesom det faldt uden for opdraget at vurdere elementer i transaktionsbeskrivelsen, herunder købsaftaler, låneaftaler og terminskontrakter, som også alle kunne være undergivet fremmed ret, jf. afsnit 2 og 7 i legal opinion, såvel som parterne til disse aftaler.

Den omfattende tyske transaktionsbeskrivelse, som Skatteforvaltningen har henvist til i sin argumentation for, at Sagsøgte I/S har handlet ansvarspådragende ved rådgivningen af North Channel Bank, blandt andet fordi man ved en gennemgang af beskrivelsen ville kunne konstatere, at transaktionsmønsteret Adv.firma 1 var cirkulært og uden forretningsmæssigt formål, var efter aftale med udtrykkeligt ikke en del af det grundlag, som V2 skulle udarbejde sin legal opinion på, og den tyske transaktionsbeskrivelse er derfor helt uden betydning for sagen.

En yderligere grundlæggende mangel ved Skatteforvaltningens argumentation er, at Skatteforvaltningen forbigår, at Sagsøgte I/S´ legal opinion var en såkaldt ”should”-opinion og altså indikerede en vis tvivl og risiko.

Tillige er det en grundlæggende mangel, at Skatteforvaltningen i sin bedømmelse af udvalgte dele af transaktionsbeskrivelsen i afsnit 3 af legal opinion blot ser bort fra afsnit 3.4 og 3.9 såvel som forudsætninger i afsnit 4 og forbehold i afsnit 5 (samt tillige kvalifikationer i afsnit 7). 192

Forudsætningerne indgår som en afgørende del af legal opinion, og konklusionen heri kan ikke læses løsrevet fra de 13 udtrykkelige forudsætninger, der fremgår af legal opinions afsnit 4.

Forbeholdene i afsnit 5 i legal opinion efterlader ikke tvivl om, hvordan Sagsøgte I/S havde bedømt situationen, hvis North Channel Banks kunder slet ikke ville eje nogen aktier, eller hvor North Channel Bank ville bekræfte kunders modtagelse af udbytte i form af udbyttenotaer (Dividend Credit Advices), selvom banken aldrig havde modtaget nogen faktisk pengestrøm svarende til udbyttebeløbet, endsige en situation hvor banken ikke blot ville virke som depotbank, men selv begå bedrageri.

Legal opinion efterlader således ingen tvivl om, hvordan Sagsøgte I/S ville have bedømt bedrageri fra North Channel Banks side med udstedelse af Dividend Credit Advice uden modtagelse af udbytter og uden reelle aktier og reelle pengestrømme.

Skatteforvaltningens krav bygger i øvrigt på en antagelse om, at en advokat, der afgiver en legal opinion, har pligt til at efterprøve faktum og forudsætninger, ligesom advokaten ikke skulle kunne tage forbehold. Den antagelse er grundlæggende forkert, hvilket standardmæssigt fremgår af en legal opinion og således også af Sagsøgte I/S´ legal opinion af 4. august 2014. Hensyn til tredjemand ændrer ikke herpå.

Advokatansvar over for tredjemand kræver noget særligt, jf. UfR 2005.918 H, hvor en advokat ikke havde pådraget sig erstatningsansvar over for investorer ved at afgive legal opinions om et projekt, som viste sig at være uden økonomisk realitet, da det ikke var investorerne, som advokaten havde rådgivet og afgivet legal opinions til.

Skatteforvaltningen henviser for sit vedkommende til højesteretspraksis i sager om selskabstømning. Det har formentlig den baggrund, at der i sagerne blev statueret erstatningsansvar over for skattemyndighederne som tredjemand. Denne retspraksis støtter dog slet Skatteforvaltningens synspunkt. Skatteforvaltningen argumenterer for en betydelig skærpelse af den foreliggende retspraksis i strid med dansk rets almindelige erstatningsregler.

I UfR 2000.365 H om selskabstømning tog Højesteret udgangspunkt i, at handlen med overskudsselskaber ikke var ”en normal forretningsmæssig disposi- 193

tion”, og at det måtte fremstå som ”en nærliggende mulighed” for sælger og sælgers rådgivere, at der ville ske selvfinansiering, altså at købet af overskudsselskabet ville blive finansieret med selskabets egne midler. Det indebar ifølge præmisserne en tabsrisiko for skattevæsenet som kreditor i overskudsselskabet. Højesteret lagde vægt på, at rådgiverne ”anbefalede salget og forestod dets gennemførelse”. Ifølge Højesteret var det ”ved salget”, at man forsømte at tage hensyn til skattevæsenets risiko, idet sælger og sælgers rådgivere her intet ”reelt” gjorde for at afværge denne risiko. Det var baggrunden for, at Højesteret statuerede erstatningsansvar ”ved salget af overskudsselskabet”. Det var således rådgivernes involvering i gennemførelsen, som var ansvarspådragende i forhold til skattemyndighederne.

Det ses også af frifindende domme, som ikke blev indbragt for Højesteret, jf. eksempelvis FED 2000.884 V og TfS 2000.732 V samt landsrettens dom vedrørende en revisor gengivet i UfR 2004.2955 H (revisor var ikke inddraget i ankesagen for Højesteret).

I selskabstømmerkomplekset blev også købers bank fundet erstatningsansvarlig, men med en anden begrundelse, jf. UfR 2000.365 H. Banker på købersiden havde således haft positiv viden om overtrædelsen af selvfinansieringsforbuddet, idet disse banker kunne se, at selskabet blev erhvervet for egne midler, og denne lovovertrædelse havde tilmed ifølge Højesteret været ”afgørende for bankens risikovurdering”. Ikke desto mindre gjorde bankerne ”intet … for at afværge den heraf følgende risiko for tilsidesættelse af skattevæsenets interesser”. Til sammenligning blev banker på sælgersiden frifundet, uanset de udmærket kunne besidde købsaftale og have samme viden som både sælgers rådgivere og købers bank, jf. eksempelvis UfR 2004.3027 H.

Retspraksis i sager om selskabstømning viser, at end ikke positiv viden i sig selv kan begrunde ansvar efter dansk rets almindelige erstatningsregler, idet der hertil tillige kræves enten rådgivning ”ved overdragelsen”, altså i forbindelse med den konkrete transaktion, eller en sikring af egne interesser på klar bekostning af tredjemands interesser.

Retspraksis i sager om selskabstømning understreger derfor, at der ikke er et ansvarsgrundlag for Sagsøgte I/S .

Sagsøgte I/S havde intet grundlag for at nære mistanke til North Channel Bank,

endsige positiv viden om en lovovertrædelse. Sagsøgte I/S anbefalede ikke kun- 194

der i North Channel Bank at gennemføre transaktioner. Sagsøgte I/S bistod heller ikke ved gennemførelsen af konkrete transaktioner, ligesom Sagsøgte I/S ingen rolle havde i forhold til de konkrete ansøgninger, som efter det oplyste påførte SKAT et tab. Sagsøgte I/S gennemgik heller ikke efterfølgende nogen konkrete transaktioner.

Hvad Sagsøgte I/S i overensstemmelse med sit opdrag gjorde, var alene på et generelt plan og inden for nærmere angivne forudsætninger og forbehold at bedømme juridiske risici for North Channel Bank som depotbank i tilknytning til en model for kundetransaktioner. Sagsøgte I/S udtalte sig ikke om, hvorvidt transaktioner ville opfylde de skatteretlige betingelser for refusion af udbytteskat, ikke mindst i form af retmæssigt ejerskab. Tværtimod tog de juridiske risici, som Sagsøgte I/S bedømte, udgangspunkt i, at betingelserne (herunder om retmæssigt ejerskab) måtte vise sig ikke at være opfyldt.

Konkret er konklusionen i Sagsøgte I/S´ legal opinion korrekt, og banken ville således heller ikke være ifaldet erstatningsansvar (endsige strafansvar), såfremt banken rent faktisk alene havde virket som depotbank og alene udstedt notaer ved faktisk modtagelse af udbytter og eller kompensationsbetalinger svarende hertil.

Sagsøgte I/S hverken havde eller burde have haft den ringeste anelse om, at

banken skulle have haft til hensigt eller ville være i stand til at gennemføre bedrageri af den art, som banken senere vedtog en betydelig bøde for, jf. herved tilsvarende FED 1999.368 Ø. Der var således den væsentlige forskel til selskabstømmersagerne, at mens selskabstømmersagerne angik en faktisk handel med aktier, var der i nærværende sag tale om ren fiktion, idet der ingen aktier var at handle, og det var helt ukendt for rådgiver. I modsætning til selskabstømmersagerne blev V2 forholdt oplysninger om selve transaktionen.

Videre må det indgå i bedømmelsen af Sagsøgte I/S , at Sagsøgte I/S ikke var involveret i konkrete transaktioner eller ansøgninger om refusion af udbytteskat, mens SKAT i behandlingen af de konkrete ansøgninger herom accepterede helt at undlade materiel kontrol, uanset risici for svig og bedrageri var SKAT og Skatteministeriet bekendt. Det var SKAT og ikke Sagsøgte I/S , som havde muligheden for at konstatere, at noget var galt med de konkrete ansøgninger. Samtidig var Sagsøgte I/S uvidende om, at SKAT i strid med gældende regler ikke udførte materiel kontrol, førend der blev udbetalt refusion af udbytteskat. 195

En grundlæggende forskel til selskabstømning er, at i selskabstømmersagerne lå overskudsselskaberne så at sige inde med SKAT’s penge, mens pengene her var i statskassen og undergivet SKAT’s kontrol. Risikobilledet her var altså væsentligt mindre end i selskabstømmersagerne.

Sagsøgte I/S vil ikke kunne ifalde solidarisk ansvar med de kriminelle personer

og selskaber, som deltog i bedrageriet, eksempelvis North Channel Bank og personer med tilknytning til banken. En rådgiver, der på et indledende og generelt plan måtte have handlet simpelt uagtsomt, kan ikke pålægges at hæfte solidarisk med kriminelle parter, der har handlet konkret og forsætligt. Skatteforvaltningen har desuden i vidt omfang ikke villet oplyse, hvem Sagsøgte I/S skulle være solidarisk ansvarlig med.

Manglende årsagssammenhæng

Skatteforvaltningen har ikke løftet bevisbyrden for årsagssammenhæng mellem Skatteforvaltningens tab og den rådgivning, der er ydet af Sagsøgte I/S . Det er således ikke Sagsøgte I/S´ rådgivning, der er årsag til SKAT’s tab i form af udbetalinger af 1,1 mia. kr. på grundlag af refusionsansøgninger bilagt udbyttenotaer fra North Channel Bank.

Skatteforvaltningens synspunkt om, at bevisbyrden på grund af klare fejl begået af Sagsøgte I/S under rådgivningen reelt er blevet vendt om, således at bevisbyrden for, at der ikke er årsagssammenhæng, ligger hos Sagsøgte I/S , har ingen støtte i retspraksis, jf. herved navnlig UfR 2015.2075 H.

Sagsøgte I/S´ legal opinion er slet ikke egnet til at indgå i sammenhæng af konkrete ansøgninger om refusion af udbytteskat. Legal opinion er således ikke afgivet til en kunde med aktier og udbytter, og legal opinion angår ikke en konkret transaktion, ligesom legal opinion ikke vedrører den skatteretlige bedømmelse af en sådan transaktion. Der er således tale om en legal opinion, som ikke angår skatteret, men erstatningsret, og som er afgivet til en bank, som ikke er skattesubjekt i Danmark. Den er ikke afgivet til Skatteforvaltningen, og der er ikke nogen sammenhæng til Skatteforvaltningen som tredjemand i tilknytning til legal opinion.

Den manglende årsagsforbindelse udstilles af Skatteforvaltningens argumentation, som starter og slutter med bemærkningen om, at North Channel Bank 196

skulle bruge vurderingen til ”noget”, men uden at konkretisere, hvad dette ”noget” skulle være.

Det må i alle tilfælde være klart, at Sagsøgte I/S´ legal opinion ikke kunne bruges til ”noget”, førend den var afgivet den 4. august 2014.

V2 afgav sin legal opinion den 4. august 2014 ud fra retsstillingen den dag, hvilket var lang tid efter, at produktionen af udbyttenotaer var sat i gang og også lang tid efter, at mange ansøgninger var sendt i maj 2014, og store refusioner var udbetalt og tab lidt af SKAT, omend endnu ikke erkendt.

Den tidsmæssige udfordring har Skatteforvaltningen søgt løst ved i stedet at henvise til et udkast af 5. maj 2014 til legal opinion, som Adv.firma 1 har fremsendt til North Channel Bank.

Dette må imidlertid afvises, allerede fordi dette femte udkast slet ikke blev delt med Sagsøgte I/S . Herudover kan underskrivelse, som først skete den 4. august 2014, på ingen måde behandles som en formalitet, ligesom det i øvrigt fremgår af sammenhængen, at legal opinion ikke var endelig, førend underskrivelsen havde fundet sted.

Et udkast til en legal opinion er ikke en legal opinion. Udkastet af 5. maj 2014 var udarbejdet af Adv.firma 1 , og Sagsøgte I/S havde på dette tidspunkt ikke afsluttet sin rådgivning, hvilket også kommer til udtryk ved, at Adv.firma 1 efter den 5. maj 2014 vendte tilbage og bad V2 om at underskrive og afgive legal opinion, hvilket skete den 4. august 2014.

At udkastet af 5. maj 2014 skulle have været af central betydning for banken, modsiges i øvrigt også af, at banken ikke kunne lokalisere noget udkast, da KPMG spurgte. Hvis udkastet af 5. maj havde været opfattet som væsentligt for North Channel Bank, ville banken have gemt det og været i stand til at præsentere det, da der blev spurgt.

Den manglende årssammenhæng viser sig også på anden måde end i en tidsmæssig sammenhæng. Legal opinion handler således om en tysk banks risici mere generelt i forhold til et nyt produkt, og den indgår i sammenhæng med blandt andet en tysk legal opinion. Det viser, at eventuel anvendelse af legal opinion har at gøre med regulatoriske forhold i Tyskland – og på produktniveau snarere end på transaktionsniveau. 197

Der er heller ikke noget grundlag for at hævde, at ansøgningerne ikke ville være blevet indsendt i fravær af Sagsøgte I/S´ legal opinion. Tværtimod fremgår det af sagens oplysninger, at North Channel Banks planlægning af bedrageriet var sat i værk mere end et halvt år før, at Sagsøgte I/S overhovedet blev kontaktet, ligesom en tysk legal opinion fra Adv.firma 1 (med danske og belgiske opinions vedhæftet) efter det oplyste ikke var et tema før januar 2014.

Sagsøgte I/S´ legal opinion skulle ikke bruges over for danske myndigheder og er heller ikke anvendt i Danmark. Tværtimod ville SKAT have foretaget udbetalingerne i anledning af ansøgninger fra kunder i North Channel Bank, selvom Sagsøgte I/S ikke havde afgivet nogen legal opinion.

Den blev således ikke brugt i forbindelse med ansøgninger til SKAT og var slet ikke afgivet til eller delt med ansøgere, P9 eller reclaimagenter, og den var også uegnet til at blive delt med danske myndigheder, fordi den angik fortrolig rådgivning om risici for en bank og ikke en ansøger i den tænkte situation, hvor SKAT ville finde, at ansøger, pensionsplanen, ikke var retmæssig ejer.

Der er heller ingen indikation af, at legal opinion skulle anvendes internt i den tyske bank for at overbevise nogen om, at man kunne give sig i kast med transaktionerne – og i hvert fald ikke i forhold til bankens ledelse, som var gået i gang med et velplanlagt bedrageri, og som til formålet anvendte andre emailadresser end banken.

Der er heller ikke noget, som indikerer, at legal opinion skulle bruges over for uindviede medarbejdere i banken, som der var et behov for at overbevise for eksempel i compliance eller en anden kontrolfunktion. Det støttes også af, at legal opinion blev bestilt af bankens direktion i overensstemmelse med den milestone-plan, som Skatteforvaltningen har henvist til. Hvis det havde været compliance eller en anden kontrolfunktion, som havde haft behov for legal opinion, ville anmodningen være udgået derfra og ikke fra direktionen. Det er også en kendsgerning, at compliance ikke var et fokuspunkt for banken.

I stedet syntes legal opinions at have været et beredskab til ekstern brug over for tyske myndigheder, sådan som man efterfølgende forgæves forsøgte fra bankens side i forbindelse med BaFins henvendelse af 17. juni 2015. 198

Legal opinion var således del af et cover up, men har ikke været bestemmende for banken. Det kan lægges til grund, at banken havde gjort, som den gjorde, også selvom legal opinions ikke var kommet efterfølgende. Intet tyder på, at legal opinions var en nødvendig milestone for at igangsætte bedrageriet.

Meget tyder endelig på, at North Channel Bank var én blandt flere kanaler, og at bedrageriet ville have fortsat med andre custodians, hvis Sagsøgte I/S eller Adv.firma 1 ikke havde afgivet legal opinions. Også af denne grund er der ikke

støtte for Skatteforvaltningens synspunkt om årsagssammenhæng.

Det papirspor, der blev efterladt i North Channel Bank, siger heller ikke noget om årsagssammenhæng.

Manglende påregnelighed

Skatteforvaltningens tab var ikke påregneligt for Sagsøgte I/S .

Grundlæggende har Sagsøgte I/S´ afgivelse af legal opinion til North Channel Bank ikke øget den fare eller risiko, som var forbundet med SKAT’s forvaltning af ansøgninger om refusion af udbytteskat, og slet ikke når der henses til North Channel Banks vedtagelse af bøde for bedrageri, som i sig selv er et upåregneligt forhold, jf. herved også afsnit 6.3.1 i legal opinion. Strafbart forhold vil normalt fritage for erstatningsansvar på grund af manglende påregnelighed.

V2 bedømte et muligt strafansvar for banken, men det angik medvirken til skattesvig, ikke bedrageri. Det tab, som Skatteforvaltningen har lidt som følge af North Channel Banks bedrageri, er ikke en følge af Sagsøgte I/S´ legal opinion, og det er slet ikke en påregnelig følge.

North Channel Bank handlede i strid med, hvad banken oplyste til Adv.firma 1 og Sagsøgte I/S og i strid med, hvad der stod i legal opinion, både hvad angår faktumbeskrivelsen heri (pkt. 3.4) og forudsætningerne, herunder f.eks. forudsætning nr. 5 om ejerskab eller ret til udbytte, nr. 10 om virke alene som depotbank og normale procedurer for depotbanker og nummer 11 om standardgebyrer. Bedrageriet udviklede sig således ikke i en retning svarende til Sagsøgte I/S´ legal opinion. Det var ikke påregneligt for Sagsøgte I/S , at North Channel Bank ville indgå i ”transaktioner”, som ikke var forenelige med den aftalte beskrivelse i Sagsøgte I/S´ legal opinion, eller at North Channel Bank ville gøre dette i en 199

anden rolle end som depotbank, endsige at North Channel Bank ville udstede urigtige udbyttenotaer.

Ansøgningerne angår desuden påståede aktiebesiddelser, som var både enorme og helt urealistiske, såvel bedømt ud fra pensionsplanernes som North Channel Banks karakter, hvilket også har været bemærket af SØIK. Der er tale om 82 ansøgninger, som samlet ville forudsætte aktiebesiddelser for et meget stort milliardbeløb. Det kan man sammenholde med, at V2 ikke vidste, om der overhovedet skulle være tale om mere end en enkelt eller nogle få transaktioner.

Der er tillige et voldsomt misforhold mellem det salær på 14.650 euro, som Sagsøgte I/S modtog for udarbejdelse af legal opinion, og størrelsen af det rejste

krav.

Den manglende påregnelighed har herudover også støtte i Skatteforvaltningens forligsaftale med pensionsplaner og andre formodede svindlere, der efter det oplyste alene er blevet afkrævet deres egen berigelse svarende til omkring halvdelen af det refunderede beløb fra SKAT, endda uden tillæg af renter. En lige behandling af Sagsøgte I/S indebærer en reduktion af erstatningskravet til det faktisk modtagne beskedne salær fratrukket omkostninger.

Forældelse

Sagsøgte I/S Forældelsesfristen for det krav, som Skatteforvaltningen har rejst mod er tre år, og fristen regnes i udgangspunktet fra skadens indtræden, dvs. udbetalingen af refusion af udbytteskat, som fandt sted i perioden fra den 17. juni 2014 til den 6. august 2015.

Stævningen af 8. juni 2020 blev dermed udtaget lang tid efter udløbet af forældelsesfristen, og Skatteforvaltningen har ikke fremlagt dokumentation for, at forældelsesfristen har været suspenderet efter § 3, stk. 2, i forældelsesloven, eller at kravet i øvrigt ikke er fortabt ved passivitet.

Retspraksis viser ingen sympati for kreditorer, som ikke rettidigt har forfulgt krav, når de faktisk har haft kendskab til de omstændigheder, som kunne begrunde et muligt krav. Det gælder, selvom kreditor måtte være en offentlig myndighed. Tærsklen er ikke høj, jf. UfR 2010.277 H og UfR 2017.2023 H. 200

Konkret og i forhold til North Channel Bank selv har SKAT ikke været i undskyldelig uvidenhed om hverken kravet eller banken fra den 24. august 2016, hvor SKAT selv politianmeldte banken.

I forhold til det rejste krav mod Sagsøgte I/S er det afgørende, hvornår SKAT ikke længere var i undskyldelig uvidenhed om, at Sagsøgte I/S havde rådgivet North Channel Bank i forhold til transaktioner i udbyttesagen. Afgørende er altså, hvornår sagsøger fik at vide eller burde have forstået, at Sagsøgte I/S havde rådgivet North Channel Bank omkring bankens involvering i transaktioner omfattet af udbyttesagen.

Det er ikke som hævdet af Skatteforvaltningen først med modtagelsen den 29. juni 2018 af KPMG’s rapport af 29. juni 2016, at Skatteforvaltningen fik eller burde have fået kendskab til Sagsøgte I/S´ rådgivning og det potentielle erstatningskrav.

Ved vurderingen af dette spørgsmål er mailen af 10. oktober 2016 fra de tyske myndigheder til SKAT afgørende. Denne mail, der fremkom knap to måneder efter SKAT’s tredje politianmeldelse af 24. august 2016 mod blandt andre North Channel Bank, indeholder oplysninger af et sådant indhold og en sådan karakter sammenholdt med de øvrige for SKAT tilgængelige oplysninger, at der ikke kan være tvivl om, at den vedrører North Channel Banks aktiviteter under udbyttesagen. V4 , der var medunderskriver på politianmeldelsen og gennem længere tid havde været beskæftiget med sagen, har forklaret, at han også modtog denne mail. Det er åbenbart, at mailen handlede om North Channel Bank, og det må SKAT i oktober 2016 have indset – eller burde i hvert fald have indset. Hvad SKAT fik med mailen af 10. oktober 2016 var således essensen af KPMG’s rapport i form af oplysningen om, at Sagsøgte I/S havde rådgivet North Channel Bank omkring bankens involvering i transaktionerne. Det er således forkert, når Skatteforvaltningen i stævningen, replikken, processkrift 1 og det sammenfattende processkrift har anført, at SKAT først med modtagelsen af KPMG-rapporten i juni 2018 fik oplyst, at North Channel Bank var blevet rådgivet af Sagsøgte I/S omkring bankens involvering i de for sagen omhandlede transaktioner. Det fik SKAT ord til andet at vide i oktober 2016, og fra det tidspunkt løb forældelsesfristen.

Det kan ikke begrunde suspension af forældelsesfristen, at V4

ikke på daværende tidspunkt gjorde sig nærmere overvejelser om, hvem banken kunne være eller undersøgte dette nærmere. Tilsvarende gælder i forhold 201

til SKAT’s efterfølgende forsøg på at indhente supplerende oplysninger fra de tyske myndigheder. De tyske myndigheder delte således den 10. oktober 2016 fuldt tilstrækkelige oplysninger til, at SKAT måtte konkludere, at der var et potentielt krav mod Sagsøgte I/S .

Et eventuelt krav mod Sagsøgte I/S er derfor forældet.

Accept af risiko

Skattemyndighederne har accepteret risikoen for, at der kunne ske svindel med refusion af udbytteskat. Dette er belyst ved de undersøgelser af udbytteadministrationen, der blev iværksat efter offentliggørelsen af den formodede svindel i august 2015, og som indeholder en sønderlemmende kritik af udbytteadministrationen og kontrollen på området.

Allerede i forbindelse med et notat af 29. september 2006 til direktionen i SKAT om den såkaldte TDC-sag blev det anført, at det ikke var muligt at se, hvem der var modtager af udbytterne. Det blev også drøftet på et møde den 9. oktober 2006 i udbytteadministrationen, ligesom spørgsmålet om administrationen på udbytteområdet blev behandlet i SKAT’s problemkatalog af 7. november 2006. I notat af 5. september 2007 blev det blandt andet anført, at udbytteadministrationen stort set tilbagebetaler indeholdt dansk udbytteskat i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomster uden (mulighed for) at kontrollere andet, end at den begrænsede skattepligt er attesteret. Denne svigsrisiko, der var lagt åbent frem, blev accepteret i SKAT. Gennem årene fastholdt skattemyndighederne denne accept af risiko. Selvom spørgsmålet blev overvejet fra tid til anden, blev der ikke reelt foretaget noget for at imødegå risikoen, der blev gentaget i Skatteministeriets Interne Revisions rapport fra 2010. Den arbejdsgruppe, der blev nedsat på baggrund af rapporten fra 2010, forholdt sig således ikke til risikoen for svig. En lovændring i 2012, hvor Folketinget blev stillet i udsigt, at det måtte forventes, at skattemyndighederne fremover ville øge fokuseringen og kontrollen vedrørende tilbagebetaling af kildeskatter for at sikre, at der ikke skete uretmæssig tilbagebetaling af udbytterefusion, førte ikke til, at det blev indført kontrol på området. Skatteministeriets Interne Revisions rapport fra 2013 førte – trods stigende refusioner – heller ikke til, at der blev indført kontrol på udbytterefusionsområdet, idet man reelt henholdt sig til et eventuelt kommende samarbejde i OECD. 202

Skatteministeriets egen efterfølgende evaluering af indsatsen på udbytteområdet samt Rigsrevisionens og statsrevisorernes konklusioner vidner om, at man har accepteret risikoen, og at forvaltningen på området tilregneligt for SKAT har været uforsvarlig.

Den uforsvarlige forvaltning på udbytteskatteområdet kan tilregnes SKAT, og det var en direkte følge af den uforsvarlige forvaltning, at der kunne svindles som sket.

I den situation kan man ikke senere vende sig mod en rådgiver og på grundlag af culpareglen og en påstået uagtsomhed få dækket det hul i statskassen, som realiseringen af denne risiko har efterladt. Det gælder i særdeleshed ikke, når man i 2012, før svindlen startede, forsikrede folketing og offentlighed om, at man bestemt udførte kontrol og ville øge fokus på det.

Skatteforvaltningen kan ikke undskylde sig med myndighedernes prioritering af ressourceanvendelse – i særdeleshed ikke i en sag som denne, hvor det er Skatteforvaltningen selv, som er kravstiller. Dansk rets almindelige erstatningsregler giver ikke hjemmel til at uddelegere eller privatisere myndighedsopgaver såsom kontrol af ansøgninger og heller ikke den økonomiske risiko forbundet hermed.

Indførelsen af nye kontrolforanstaltninger i marts 2016 i forbindelse med genoptagelse af refusion af udbytteskat har også vist, at det var muligt nemt og hurtigt at etablere et kontrolsystem, der i langt højere grad sikrede SKAT mod uberettiget at refundere indeholdt udbytteskat. Dette burde være sket langt tidligere.

Egen skyld

Skatteforvaltningens har udvist egen skyld ved en kombination af undladelser og handlinger. SKAT foretog ingen reel kontrol og havde ingen adækvate reaktioner på de mange advarsler, som blev fremsat. SKAT behandlede de modtagne ansøgninger og sendte pengene til ansøgerne – eller rettere til de fire reclaim-agenter, som var de eneste, SKAT var i kontakt med.

Konkret skal SKAT’s accept af risiko og egen skyld over en periode på hen ved ti år sammenlignes med V2´s adfærd i forbindelse med udarbejdelse af legal opinion, som pågik over et halvt år og med langt færre oplysninger. 203

I forhold til SKAT er der en lang række andre forhold, som, hvis de havde været håndteret på en forsvarlig måde, hver især ville have forhindret svindlen eller i hvert fald – hvis den ikke helt var undgået – ville have ført til, at den var konstateret på et væsentlig tidligere tidspunkt, og før North Channel Bank overhovedet gik i gang i foråret 2014.

Skatteministeriet levede ikke op til de formelle kontrolkrav, der følger af Skatteministeriets regnskabsinstruks, og der blev slet ikke foretaget en materiel kontrol, selvom dette var et krav efter såvel regnskabsinstruksen som almindelige forvaltningsretlige regler, herunder legalitetsprincippet og officialmaksimen.

Den konkrete sagsbehandling af de enkelte ansøgninger var desuden mangelfuld. Ingen af ansøgningerne indeholdt således en certificering fra den udenlandske skattemyndighed til bekræftelse af, at ”the beneficial owner is covered” af den relevante dobbeltbeskatningsoverenskomst, jf. herved § 22, stk. 2, litra e, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem USA og Danmark. SKAT’s accept af alene at modtage et skattecertifikat som forklaret af V5 og V7 levede ikke op til dette krav. Når SKAT forlod sig alene på dette certifikat og så stort på blankettens forventning om en certificering i forhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten, var der tale om en klar og væsentlig mangel. Certifikaterne fra skattemyndighederne kom desuden i forskellige former, herunder et stort antal med angivelsen ”void”, uden at det gav anledning til kontrol eller tilbagesendelse af ansøgningerne. Også fuldmagtsdokumenterne, der alle er baseret på fuldmagter udstedt af P9 , burde også have givet anledning til undren og nærmere undersøgelse hos SKAT. Efter V5´s og V7´s forklaringer er det imidlertid ubetænkeligt at konkludere, at fuldmagtsforhold og tegningsregler ikke indgik i kontrollen trods kravet i regnskabsinstruksen om at kontrollere dokumenters ægthed og gyldighed som led i formel kontrol. Det burde også have givet anledning til overvejelse, at P9 forenede en lang række helt ukendte pensionsplaner. Ansøgningerne, som North Channel Bank var involveret i, angik desuden udbytterefusion vedrørende de samme syv danske selskaber, ligesom aktiebesiddelserne fremstod meget ensartede.

Der var således tale et systemisk problem. Udbytteadministrationen blev opfattet som et bogholderikontor og opgaven som en tasteopgave.

V7 accepterede alle ansøgninger og forestod en bevidstløs stempling, således som det er også fastslået i landsrettens dom af 23. maj 2018 i straffesa- 204

gen mod ham. Der var tale om en groft uforsvarlig ordning, hvor man lod en enkelt HK-medarbejder uden nogen monitorering være alene om at behandle og imødekomme ansøgninger med udbetalinger.

Det er også udtryk for egen skyld, at SKAT’s sagsbehandler V7 var kriminel og derfor uegnet til at være ansat i SKAT.

Simple talanalyser ville desuden have vist, at der var noget helt galt i udbytteadministrationen. Svindlens andel af de samlede refusioner i blanketordningen udgjorde 89 pct. i 2012-2015 og 95 pct., hvis man ser på 2014 og 2015 alene. I 2010-2012 var bankordningen mere end dobbelt så stor som blanketordningen, men i 2013, hvor svindlen for alvor tog fat, blev bankordningen overhalet af blanketordningen, og den eksploderede i 2014 og 2015. I 2014 var blanketordningen mere end dobbelt så stor som bankordningen, og i 2015 – til og med 6. august, hvor man iværksatte udbetalingsstoppet – var blanketordningen otte gange så stor som bankordningen. Refusionsprocenten steg fra omkring 11-12 pct. i 2010 og 2011 til 17 pct. i 2012 og til lige under 50 pct. i 2014 og 2015.

Forløbet i sommeren 2015 var også udtryk for egen skyld fra skattemyndighedernes side og fører til, at der ikke er noget tab, der kan kræves erstattet af Sagsøgte I/S .

De udbetalinger, som fandt sted efter den første henvendelse fra advokaten om mulig svindel, det vil sige udbetalinger efter den 16. juni 2015, er således fortabt ved egen skyld. Anmeldelsen fra advokaten angiver klart, at der er tale om en igangværende svindel, der indebærer, at der skal handles hurtigt, og skattemyndighederne burde have reageret langt hurtigere, end tilfældet var ved først af standse betalingerne i august 2016.

Tabsopgørelse og editionspålæg

Det tab, som Skatteforvaltningen har lidt, kan ikke gøres gældende mod Sagsøgte I/S .

Det krav, som Skatteforvaltningen gør gældende mod Sagsøgte I/S , tager udgangspunkt i, at der i perioden fra den 17. juni 2014 til den 6. august 2015 i refusion af udbytteskat blev udbetalt i alt 1.135.775.442,18 kr. til amerikanske pensionsplaner, som i deres ansøgninger havde anvendt en Dividend Credit Advice udstedt af North Channel Bank. Herfra har Skatteforvaltningen fratrukket 205

413.485.128,41 kr. i anledning af betalinger i henhold til forligsaftalen fra maj 2019, hvorefter kravet er opgjort til 722.290.313,77 kr. (med tillæg af renter).

Sagsøgte I/S har ikke grundlag for at anfægte den talmæssige opgørelse af det

udbetalte beløb på i alt 1.135.775.442,18 kr., men dette beløb indebærer på den anden side ikke dokumentation af et tab, som Skatteforvaltningen kan kræve dækket af Sagsøgte I/S .

V2´s legal opinion blev afgivet den 4. august 2014, og tab lidt før dette tidspunkt kan derfor ikke gøres gældende over for Sagsøgte I/S . Der skal således ses bort fra ansøgninger fra før den 4. august 2014. Det betyder, at der skal fratrækkes et beløb på 282.329.482,50 kr.

SKAT burde endvidere have standset udbetalingerne straks, at man fik den konkrete henvendelse fra advokaten, og senest den 16. juni 2015. Det betyder, at udbetalinger foretaget efterfølgende ikke udgør tab, som kan gøres gældende mod Sagsøgte I/S . Dette beløb udgør 317.898.703,83 kr.

Allerede som følge af disse periodiseringer skal Skatteforvaltningens samlede udbetalinger på 1,1 mia. kr. i en tabsopgørelse reduceres med 282 mio. kr. for tiden før den 4. august 2014 og med 318 mio. kr. for tiden efter den 16. juni 2015. Det bringer beløbet fra 1,1 mia. kr. ned til 600.228.186,33 kr.

Herudover skal SKAT’s krav reduceres på grund af det forlig, som skattemyndighederne har indgået. Sagsøgte I/S kender ikke det endelige forligsbeløb, men Skatteforvaltningen har oplyst, at der i henhold til aftalen er betalt lidt over 1 mia. kr. Sagsøgte I/S har imidlertid ikke fået dokumentation for, hvor stor en del af denne betaling, der kan føres tilbage til brug af udbyttenotaer fra North Channel Bank, herunder i første række de 27 pensionsplaner, som brugte sådanne udbyttenotaer.

Af den modtagne milliard allokerer Skatteforvaltningen imidlertid 413 mio. kr. til pensionsplaner, som anvendte udbyttenotaer fra North Channel Bank. Ifølge sagsøger skal det resterende beløb yderligere reduceres med 413 mio. kr., dvs. fra 600 mio. kr. til 187 mio. kr. Sagsøgte I/S kan imidlertid ikke vide, at reduktionen ikke er større og i princippet rækker op til den fulde milliard, idet der ikke er nogen dokumentation for den fordeling, som Skatteforvaltningen har foretaget på de enkelte custodians, herunder North Channel Bank. Dermed kan et tab heller ikke godtgøres over for Sagsøgte I/S , idet den allerede modtagne forligs- 206

sum på 1 mia. kr. overstiger det beløb, som overhovedet ville kunne indtales som tab over for Sagsøgte I/S . Uden nogen dokumentation for, hvad nettoprovenuet er for pensionsplaner, der har anvendt North Channel Bank, og uden dokumentation for, hvad der er betalt af de enkelte forligsparter, må hele det beløb, der er betalt, henføres til North Channel Bank og dermed fradrages i kravet mod Sagsøgte I/S , hvilket vil sige det fulde beløb på lidt over 1 mia. kr.

I det omfang der er indgået et forlig med reclaimagenterne, som har taget sig af ansøgninger, der vedrører North Channel Bank, såvel som ansøgninger, der vedrører andre custodians, må en del af forligsbeløbene skulle henføres til North Channel Bank og dermed fradrages i kravet mod Sagsøgte I/S . Dette – og eventuelle andre forligsaftaler som Sagsøgte I/S ikke kender til – fører også til, at Skatteforvaltningens tabsopgørelse ikke kan lægges til grund.

Der er derfor ikke dokumenteret et tab, som Skatteforvaltningen kan gøre gældende mod Sagsøgte I/S .

Tabsbegrænsningspligt og subsidiære påstande

Skatteforvaltningen har forsømt at iagttage sin tabsbegrænsningspligt og er også af den grund afskåret fra at gøre krav gældende mod Sagsøgte I/S .

Tilbagesøgning af de beløb, som skattemyndighederne uberettiget har udbetalt, må i det hele gå forud for et erstatningskrav mod Sagsøgte I/S , og et krav mod Sagsøgte I/S må forudsætte, at Skatteforvaltningen har dokumenteret, at tilbagesøgning ikke har været mulig. En sådan dokumentation foreligger ikke.

Hertil kommer, at forligsaftalen fra maj 2019 i sig selv udgør en tilsidesættelse af tabsbegrænsningspligten.

Sagsøgte I/S har nedlagt en subsidiær påstand om frifindelse for tiden og har

gjort gældende, at der under alle omstændigheder ikke på nuværende tidspunkt er det fornødne grundlag for at pålægge Sagsøgte I/S at betale erstatning.

En dom over Sagsøgte I/S – og Sagsøgte I/S´ opfyldelse deraf – må således antages at ville have den konsekvens, at eksempelvis Skatteforvaltningens forligsparter kunne undlade at foretage yderligere betaling i henhold til forligsaftalen, idet Skatteforvaltningen i modsat fald ville opnå dobbelt dækning for sit krav. Henset til, at Skatteforvaltningen allerede har et ubetalt krav mod forligsparter- 207

ne, og den foreliggende kriminalitet skal beløbet i første række søges opkrævet hos de formodede svindlere, før et eventuelt krav kan rettes mod Sagsøgte I/S , jf. herved også princippet i UfR 2000.2267 H.

Den subsidiære påstand, som Skatteforvaltningen har nedlagt i processkrift 3 af 19. november 2021, er med sin henvisning til ”rådgivning til North Channel Bank” ubestemt og mere favnende end Skatteforvaltningens anbringender. Påstanden bør derfor afvises. Subsidiært bør Sagsøgte I/S frifindes for påstanden, ligesom Sagsøgte I/S bør frifindes for den mere subsidiære påstand nedlagt i processkrift 4 af 17. december 2021.

Renter

Der er intet grundlag for at anvende rentelovens § 3, stk. 5, i overensstemmelse med Skatteforvaltningens påstand herom.

Derimod er det nærliggende at anvende rentelovens § 5, stk. 3, til helt at ophæve renterne under henvisning til princippet også udtrykt i forarbejderne til gældsbrevsloven (som før renteloven indeholdt regler om procesrente) vedrørende tilfælde, hvor et krav er så tvivlsomt, at skyldneren kan have god grund til at afvente en retsafgørelse inden betaling. Det gælder med særlig styrke i forhold til staten, som ikke under de nuværende konjunkturer har renteudgifter til finansiering.

Sagsøgte I/S har endvidere anført, at Skatteforvaltningens afkald på forrentning

i forhold til bankens ejere og kunder må tillægges virkning også for Sagsøgte I/S . Det bør ikke accepteres, at Skatteforvaltningen med den ene hånd har tilbudt de formodede svindlere lempelige vilkår, herunder rentefrihed, mens Skatteforvaltningen forlanger, at Sagsøgte I/S skal behandles, som om det var Sagsøgte I/S , der havde været skyldig i bedrageriet.

I alle tilfælde er der ikke noget grundlag for at forlange et eventuelt erstatningskrav forrentet fra et tidligere tidspunkt end sagens anlæg, jf. herved rentelovens § 3, stk. 3. Det er ikke Sagsøgte I/S , der har begået bedrageri, ligesom der ikke har været nogen berigelse eller anden likviditetsfordel for Sagsøgte I/S . Endvidere har Skatteforvaltningen først fremsat krav seks år efter de uberettigede udbetalinger, hvilket skal sammenholdes med skattemyndighedernes accept af risiko og den udviste egen skyld. 208

5. Landsrettens begrundelse og resultat Sagen angår et erstatningskrav fra Skatteforvaltningen mod Sagsøgte I/S i anledning af den rådgivning, som advokat V2 ydede North Channel Bank i 2014 vedrørende et muligt ansvar for banken ved at medvirke til et påtænkt skattearrangement med refusion af dansk udbytteskat. Advokat V2 kommunikerede herom med advokater fra Adv.firma 1´s tyske afdeling.

På daværende tidspunkt refunderede SKAT indeholdt dansk udbytteskat efter ansøgning vedlagt dokumentation for udbetaling af udbytte med indeholdt dansk udbytteskat samt dokumentation for, at udbyttemodtageren var omfattet af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvorefter udbyttet ikke var skattepligtigt i Danmark. Det var et helt centralt element for refusion, at der forelå en udbyttenota (Dividend Credit Advice).

Allerede efter den indledende mail af 3. februar 2014 fra Adv. 1

og V2´s svar herpå samme dato og opdraget er det klart, at V2´s

opgave var at vurdere North Channel Banks mulige strafeller erstatningsansvar ved at udstede en Dividend Credit Advice, herunder ved at der i arrangementet ville blive udstedt to Dividend Credit Advices for samme udbytte, hvorved der ville være risiko for, at der ville blive søgt og udbetalt dobbelt refusion af udbytteskat. North Channel Banks mulige ansvar ville være mest nærliggende, hvis modtageren af den Dividend Credit Advice, North Channel Bank ville udstede, ikke skattemæssigt ville være rette udbyttemodtager.

V2 havde således allerede fra opgavens start en særlig anledning til at udvise forsigtighed ved sin rådgivning. Rådgivningen, der må betegnes som modelrådgivning, må derfor bedømmes efter en skærpet culpanorm. SKAT (senere Skatteforvaltningen) vil som skadelidt kunne gøre et sådant culpaansvar gældende, selv om rådgivningen er ydet over for opdragsgiver, men der foreligger ikke herudover nogen særlig forpligtelse til at varetage SKAT’s interesser.

V2 underskrev og afgav den 4. august 2014 en erklæring (Danish Opinion), i form af en legal opinion, om North Channel Banks forhold i skattearrangementet. Efter mailkorrespondancen den 5. maj 2014 og den efterfølgende mail af 23. juni 2014 fra Adv. 4 og V2´s fakturering samme dag må det imidlertid lægges til grund, at indholdet af rådgivningen lå fast allerede den 5. maj 2014. 209

I forhold til V2´s rådgivning foreligger to helt forskellige hovedspørgsmål. For det første, om V2 har handlet culpøst ved at konkludere, at North Channel Bank ”ikke bør være underlagt dansk civilretligt ansvar, som indebærer pligt til at kompensere den danske stat for eventuelle tab som følge af bankens rolle i den påtænkte transaktion” ved gennemførelsen af de transaktioner, der er beskrevet i skattearrangementet. Dette indebærer en juridisk bedømmelse af transaktionerne. For det andet, om V2 har handlet culpøst ved ikke at have indset det, som viste sig at blive tilfældet, at interessenterne i skattearrangementet ville disponere således, at skattearrangementet ville blive cirkulært, og at det enten var proforma eller udelukkende bestod af papirtransaktioner uden aktier og reelle pengestrømme. Dette indebærer en bedømmelse af, hvad der måtte antages faktisk at ville ske.

Rådgivningen om de beskrevne transaktioner

Bedømmelsen af V2´s ansvar for rådgivningen kan ikke foretages alene på grundlag af konklusionen i hans Danish Opinion, men må inddrage det samlede indhold i denne, herunder både den beskrevne model (de påtænkte transaktioner) i pkt. 3 og de udtrykkelige forudsætninger herfor i pkt. 4, set i lyset af opdraget og de informationer, V2 havde modtaget i rådgivningsforløbet. Der kan således ikke ses bort fra forudsætninger og forbehold.

Til grund for rådgivningen lå tidligt i forløbet en Danish Tax Opinion af 27. juni 2012, udarbejdet af Adv. 2 fra Advokatfirma 2

, der vedrørende den deri beskrevne model blandt andet konkluderede, at en amerikansk pensionsfond bør være berettiget til at kræve fuld refusion af det danske indeholdte udbytte på aktierne (dvs. den danske udbytteskat) i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA.

Under rådgivningsforløbet blev den af Adv. 2 beskrevne model imidlertid ændret på forskellige punkter, dels på initiativ af opdragsgiver dels på initiativ af V2 . Hertil kom, at V2 fik yderligere oplysninger om modellen i forhold til de oplysninger, der fremgik af Adv. 2´s

tax opinion. Der forelå således ikke en tax opinion vedrørende den model, V2 rådgav om, og dermed heller ikke en udefrakommende skatteretlig bedømmelse af, om modtageren af den Dividend Credit Advice, North Channel Bank ville udstede, skattemæssigt ville være rette udbyttemodtager. 210

V2 var bevidst herom, idet han i erklæringen i pkt. 5.2 udtrykkeligt gav udtryk for, at dette indebar et usikkerhedsmoment ved konklusionen.

Ifølge pkt. 2.1.1 i V2´s erklæring vurderes ikke den skattemæssige behandling i Danmark af andre parter end North Channel Bank i den påtænkte transaktion. Videre indeholder erklæringen i pkt. 4.5-7 forskellige forudsætninger om ejerskab til aktierne. Dette ejerskab må efter deres ordlyd og sammenhængen samt V2´s forklaring for landsretten anses for at angå det juridiske/civilretlige ejerskab til aktierne og ikke det skatteretlige ejerskab.

Erklæringen indeholder således ikke nogen stillingtagen til eller forudsætning om, at modtageren af den Dividend Credit Advice, North Channel Bank ville udstede, skattemæssigt ville være rette udbyttemodtager. Som anført ovenfor ville North Channel Banks mulige ansvar imidlertid være mest nærliggende, hvis modtageren af den Dividend Credit Advice, North Channel Bank ville udstede, ikke skattemæssigt ville være rette udbyttemodtager. Spørgsmålet for V2 var således, om North Channel Bank ville pådrage sig ansvar for at udstede en Dividend Credit Advice uden viden om eller stillingtagen til, om modtageren skattemæssigt ville være rette udbyttemodtager.

V2 foretog da også overvejelser om betydningen af risikoen for, at udbyttemodtageren ikke anses for skattemæssigt at ville være rette udbyttemodtager. V2 forklarede således for landsretten, at det skattemæssige ejerskab var centralt for hans rådgivning, at han vurderede, at Adv. 2´s tax opinion var korrekt, og at han lagde denne til grund. V2 gjorde endvidere i konklusionen i pkt. 5.2.1 – 5.2.3 udtrykkeligt opmærksom på tre forskellige omstændigheder, som forhindrede ham i at nå en mere definitiv vurdering af North Channel Banks position. Disse omstændigheder omhandlede alle det skattemæssige ejerskab.

Det blev allerede tidligt i mailkorrespondancen beskrevet for V2 , at North Channel Banks rolle i arrangementet ville være begrænset til at levere tjenester som depotbank til parterne i arrangementet. V2 indsatte i overensstemmelse hermed udtrykkelige forudsætninger i erklæringens pkt. 4.9 til 4.12, der skulle sikre, at banken udelukkende var depotbank og agerede som sådan i overensstemmelse med både egne standardprocedurer og normale depotbankprocedurer. 211

Landsretten finder på den ovenfor anførte baggrund ikke, at V2 under de i erklæringen angivne forudsætninger har handlet culpøst ved ikke i erklæringen udtrykkeligt at forholde sig til, om modtageren af udbyttet skattemæssigt ville være rette udbyttemodtager, konkludere, at dette ikke ville være tilfældet, og som konsekvens heraf fraråde North Channel Bank at deltage i arrangementet.

Parterne har under landsrettens behandling af sagen har været enige om, at sælgerens salg af de lånte aktier indebærer en skattemæssig afståelse af disse, hvilket indebærer, at pensionsplanen skatteretligt anses for retmæssig ejer af aktierne, medmindre pensionsplanen har disponeret over aktierne på en sådan måde, at det skatteretlige ejerskab er overgået til tredjemand. Landsretten finder, at der i det mindste ikke er en sådan sikkerhed for, at pensionsplanen ved udlån af aktierne eller ved indgåelse af forwardaftalerne som beskrevet i arrangementet ikke længere skal anses for ejer af aktierne i skattemæssig henseende, at det kan anses for culpøst at anse det skatteretlige ejerskab for at forblive hos pensionsplanen.

Det forhold, at der af en anden bank tidligere er udstedt en Dividend Credit Advice for udbyttet, indebærer ikke i sig selv, at North Channel Bank ikke er berettiget til at udstede en Dividend Credit Advice for det samme udbytte, når modtageren af denne Dividend Credit Advice er såvel civilretligt ejer, således som forudsat, som rette skattemæssige ejer.

Det bemærkes endvidere, at der næppe kan tænkes noget ansvar for North Channel Bank, såfremt tredjemand, der i arrangementet udlåner aktierne til sælger, søger refusion af udbytteskat, selv om vedkommende ikke vil være berettiget hertil. Den pågældende tredjemand har i arrangementet ingen relation til North Channel Bank, banken har ikke udstedt nogen Dividend Credit Advice til ham, og banken har ifølge forudsætningen i pkt. 4.13 ingen grund til at antage eller oplysninger eller viden om, hvorvidt tredjemanden vil indgive ansøgning om refusion af udbytteskat på aktierne. En sådan ansøgning og refusion ville da også være strafbar som bedrageri.

V2´s rådgivning, der som anført er en ”should-opinion”, om transaktioner udført i overensstemmelse med den angivne model kan således ikke anses for culpøs.

Papirtransaktioner uden aktier og reelle pengestrømme. 212

Spørgsmålet er herefter, om V2 burde have indset det, som viste sig at blive tilfældet – at interessenterne i skattearrangementet ville disponere således, at skattearrangementet ville blive cirkulært, og at det enten var proforma eller udelukkende bestod af papirtransaktioner uden aktier og reelle pengestrømme.

Landsretten bemærker, at gennemførelse af skattearrangementet som proforma eller uden aktier og reelle pengestrømme strafferetligt må anses som almindeligt bedrageri, der blot er kamufleret ved komplicerede transaktioner.

Landsretten finder, at det efter V2´s forklaring ikke kan lægges til grund, at V2 gennemgik og forstod det tyske diagram. V2 meddelte således den 14. april 2014, da han modtog diagrammet, at hans tyskkundskaber uheldigvis var utilstrækkelige til det krævede niveau, og han gav opdragsgiver tre muligheder for at løse denne situation, herunder at opdragsgiver skulle betale (en beskeden sum) for oversættelse heraf. Opdragsgiver valgte imidlertid en anden mulighed – nemlig den, at V2 i stedet skulle basere sin videre rådgivning på den tidligere model med nogle ændringer og den af Adv. 4

udarbejdede mere overordnede engelske tekstbeskrivelse af transaktionerne, som V2 fik tilsendt dagen efter. Det følger heraf, at V2 efter aftale med sin opdragsgiver ikke skulle inddrage det tyske diagram ved sin rådgivning.

Landsretten finder, at det ikke kan anses for culpøst, at V2 ved forudsætningerne i erklæringens pkt. 4.9 til 4.12 om bankens rolle udelukkende som almindelig depotbank, bestemmelserne i pkt. 3 om tredjemændenes rolle, i pkt. 3.4 om pensionsplanens modtagelse af udbyttet og forudsætningerne i pkt. 4.5- 4.7 om aktier og udbytte gik ud fra, at interessenterne i skattearrangementet ville disponere i overensstemmelse med modellen, således at arrangementet ikke ville blive cirkulært, og således at der var tale om reelle aktier og pengestrømme.

Landsretten finder således ikke, at V2 har handlet culpøst ved sin rådgivning ved ikke at have indset, at modellen ville blive brugt til at bedrage den danske statskasse for udbytteskat, og som konsekvens heraf frarådet anvendelsen af modellen.

Landsretten tager derfor Sagsøgte I/S´ principale påstand om frifindelse til følge. 213

Landsretten bemærker i øvrigt, at Skatteforvaltningen ved de ovenfor angivne anbringender ikke kan anses for at have fremsat et nyt anbringende og således være gået uden for rammerne af landsrettens kendelse af 28. februar 2022.

Sagsomkostninger

Sagsgenstandens størrelse udgøres af et erstatningskrav på ca. 725 mio. kr. med tillæg af renter, i alt ca. 1,25 mia. kr.

Sagen har været hovedforhandlet i 18 retsdage. Der har været en omfattende forberedelse, herunder med kendelse om edition. Der foreligger ikke oplysninger om, hvor mange advokattimer der er anvendt på sagen.

Sagsomkostningerne i en sag om så store værdier må efter praksis fastsættes skønsmæssigt efter en vurdering af, hvad der kan anses for rimeligt, også under hensyn til sagens omfang og karakter. Der skal endvidere tages hensyn til både arbejdets omfang og det ansvar, der er forbundet med sagens førelse.

På denne baggrund fastsætter landsretten sagsomkostningerne til Sagsøgte I/S til 6 mio. kr. ekskl. moms til dækning af udgifter til advokatbistand.

Herudover skal Skatteforvaltningen refundere Sagsøgte I/S´ udgifter til oversættelser med 189.953,70 kr.

THI KENDES FOR RET:

Sagsøgte I/S frifindes.

I sagsomkostninger skal Skatteforvaltningen inden 14 dage betale 6.189.953,70 kr. til Sagsøgte I/S . Beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a. 214

6. Bilag

Tysk transaktionsoversigt modtaget af Sagsøgte I/S den 10. april 2014 (bilag 4).

(vedlægges separat)