BS-679/2017-KOL · Retten i Kolding

sag om isoleret bevisoptagelse i form af syn og skøn

[DOKUMENT] Afgørelse (14 sider) Retten i Kolding

KENDELSE

Afsagt den 25. september 2018 i sag nr. BS 9-679/2017:

Gjensidige Forsikring A.C. Meyers Vænge 9 2450 København SV mod Icopal Entreprise A/S Stålvej 3 6000 Kolding og Part A A/S (Sagsøgte) Adresse 1 Odense SØ

Sagens baggrund og parternes påstande Den almennytttige Boligforening 1 , har tegnet en bygningsbrandforsikring hos Gjensidige Forsikring, hvoraf fremgår, at entre- prenører tillige er sikrede under policen. I 2013 indgik Boligforening 1 , en entrepriseaftale med Part A A/S om renovering og om- bygning af Boligkontorets afdeling i Område 1 i By 1 . Part A A/S indgik efterfølgende underentrepriseaftale med Icopal om tagdæk- ningsentreprisen. Natten mellem den 10. og 11. april 2014 opstod brand i ta- get på ejendommen beliggende Adresse 2 i By 1 , der er en del af Område 1 . Gjensige Forsikring indgav den l 0. april 2017 anmod- ning om isoleret bevisoptagelse til Retten i Kolding rettet mod Icopal Entre- prise og Part A A/S , og denne sag vedrører spørgsmålet om, hvor- vidt anmodningen skal afvises fra de almindelige domstole med henvisning til, at der i entrepriseaftalerne mellem såvel Boligforening 1 og Part A A/S som mellem Part A A/S og Icopal er aftalt AB92, hvorfor anmodningen om isoleret bevisoptagelse skulle have været fremsat overfor Voldgiftsnævnet for Bygge- og Anlæg, idet hverken Part A A/S eller Icopal har ønsket at tiltræde, at der optages isoleret be- vis ved de almindelige domstole. Sagen vedrører herunder spørgsmålet om, hvorvidt Gjensidige Forsikrings eventuelle regreskrav beror på forsikrings- aftalen, jf. herved forsikringsaftalelovens § 18 om policeregres, eller indtræ- den i Boligforening 1's retsstilling som skadelidt i henhold til erstat- ningsansvarslovens § 22, om der er aftalt AB92, hvem der er skadelidt, be- tydningen af hvem der har modtaget udbetalinger fra Gjensige Forsikring og om Boligforening 1 har status af forbruger eller ej.

Gjensige Forsikring har nedlagt påstand om, at begæringen om syn og skøn skal tillades fremmet.

Icopal Entreprise A/S og Part A A/S har nedlagt påstand om afvisning af begæringen om syn og skøn. S11lU61••6-SOI-STl>I-K 19-1-n-w,......\l).I, Side 2/14

Denne dom er i medfør af retsplejelovens § 218a, stk. 2, affattet uden fuldstændig sagsfremstilling.

Forklaringer Vidne 1 har forklaret, at han er tidligere Stilling hos Icopal, og at det var ham, der stod for udførelsen aftagrenoveringen af Boligkontorets afdeling på Vej 1 . Arbejdet indebar, at der på 7 boligblokke skulle lægges to lag tagpap ovenpå et underlag af krydsfiner. I forbindelse med branden brændte træspærrene og krydsfineren, så der kun var det rå beton- dæk tilbage, og for at hindre skader som følge af indtrængning af vand, skul- le Icopal lægge en dampspærre. Fakturaen i bilag 8 på 42. 750 kr. vedrører dette arbejde, der blev udført efter branden. Arbejdet var ikke en del af den oprindelige entrepriseaftale.

Det var taget ovenover to opgange, der brændte. Ved den sidste opgang, blev branden slukket, og fakturaen i bilag 9 på 14.540,20 kr. vedrører arbej- det med at udbedre skader på den tredjedel af taget, der ikke brændte. Også dette arbejde blev udført med det formål at sikre mod vandintrængning og yderligere skader, indtil man fandt ud af, hvad der skulle ske. Det arbejde, der er omfattet af fakturaen i bilag 8, blev udført dagen efter branden, mens arbejdet, omfattet af fakturaen i bilag 9, blev udført en uge senere.

Han ikke haft noget med aftaleindgåelsen at gøre, men det er hans indtryk, at AB92 var aftalt og gældende. Han har aldrig været med til at indgå aftaler hos Icopal, hvor AB92 ikke har fundet anvendelse.

Han er i tvivl om, hvorvidt de brandskadede opgange var afleveret. Måske var arbejdet afleveret på den opgang, der blev reddet. Der var højst en af op- gangene, der var afleveret. Arbejdet var tæt på aflevering. Han var ikke med til drøftelserne om afhjælpning af brandskaderne. Dette spørgsmål blev drøf- tet mellem bygherren og Part A A/S , hvorefter de gav ham besked på, hvad han skulle gøre. Han fik at vide, at han skulle fakturere direkte til Boligforening 1 .

Vidne 2 har forklaret, at han var leder for den afdeling hos Part A A/S , der stod for renoveringen af Boligforening 1's afde- ling i Område 1 . Som han husker det, opstod branden den dag, da der var rejsegilde. Det var den sidste af tre opgange, der blev brandskadet, og beboerne var allerede flyttet ind. Efter branden var der en del møder, og det blev aftalt, at blokken skulle genopføres hurtigst mulig uden forudgående li- citation og indhentelse af tilbud. Sammen med Person 1 fra Gensidige For- sikring enedes de om, at arbejdet skulle udføres ud fra en åben kalkulation med afsæt i det prisgrundlag, man allerede havde, og på den måde blev de enige om en pris. De lagde i den forbindelse deres erfaringer og beregninger frem for både bygherren og Gensidige Forsikring. Der var ca. 2.000 punkter i prissætningen og en del af forholde sig til. De oprettede et selvstændigt fakturereringsnummer på udbedringsarbejdet, og fakturerede direkte til byg- Side 3/14

herren. De lavede nyt sagsnummer for at kunne identificere arbejderne ved- rørende branden i forhold til arbejderne på den oprindelige entreprise. Han hørte ikke noget om, at Gensidige Forsikring havde tænkt at indtale et erstat- ningskrav, før efter afleveringen.

Part A A/S' underentreprisekontrakten med Icopal var omfattet af AB92. De udsendte udbudsbrevene fra Rambøl, da de indhentede tilbud, så Icopal afgav pris på samme vilkår, som Part A A/S selv havde budt på. Det er hans klare opfattelse, at det er det samme retsgrundlag, der er gældende i forhold til Icopal som underentreprenør som i forholdet mellem Part A A/S og Boligforening 1 .

Af byggesagsbeskrivelsen fra Rambøl fremgik, at AB92 var gældende. Når de henviste hertil i deres udbudsbrev i sagens bilag C, skyldes det, at de ikke ville risikere at falde mellem to stole, og at de ønskede, at AB92 skulle være gældende i forholdet mellem dem og underentreprenøren på samme måde som mellem dem og bygherren.

Der var kun aftalt en aflevering. Garantierne løb fra den samlede aflevering. Der blev løbende afleveret, efterhånden som opgangene blev færdige, og de var cirka halvvejs i projektet. Der var flyttet lejere ind i de opgange, der var færdige. Boligblokken bestod af 3-4 opgange. Det var en opgang, der brændte. Det var hovedsageligt denne opgang, der var skadet, men de øvrige opgange var også skadet, dog ikke samme grad. Han mener, at samtlige be- boere var flyttet ind, da branden indtraf. Han er fortsat ansat ved Part A A/S som seniorkonsulent på halv tid.

Parternes synspunkter

Parterne har i det væsentlige procederet sagen i overensstemmelse med der- es påstandsdokumenter.

Gjensidige Forsikring har i deres påstandsdokument af 3. april 2018 gjort gældende, at:

"Begge de skønsindstævnte har påstået Gjensidige Forsikrings begæring om syn og skøn afvist fra de almindelige domstole under anbringende af, at der såvel i forholdet mellem bygherren (Gjensidige Forsikrings forsikringstager) og Part A A/S som i forholdet mellem Part A A/S og Icopal Entreprise A/S var aftalt AB 92, og at Gjensidige Forsikrings erstatningskrav er baseret på indtræden i bygherrens ret overfor de skønsindstævnte, hvorfor Voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed skulle være eksklusivt værneting for syn og skøn,jf. AB 92 § 45.

Dette bestrides.

-ooOoo- Sll)<N,l-l-lo-SOI-STlll-1:19'-Tl-LDl-•™>-U>ll Side 4/14

Til støtte for den af Gjensidige Forsikring nedlagte påstand, gøres navnlig følgende hovedanbringender gældende:

De skonsind5tævnte var sikrede under den tegnede forsikring Gjensidige Forsikrings forsikringsbetingelser indeholder, under punktet 1.30 Generelle udvidelser til de valgte dækninger, følgende vilkår (bilag 5, side 21):

" ... 1.30.12 Entreprenører er tillige sikrede på zmder brand og stormskade-forsikringen ... "

Begge de skønsindstævnte var således - i deres egenskab af entreprenører - medsikrede på den i Gjensidige Forsikring tegnede brand og stonnskadeforsikring, som har dækket skaderne i forbindelse med branden. Dette er også antaget i Icopal Entreprise ApS' processkrift af 15. maj 2017 (punk 2.b, side 3 nederst).

Gjensidige Forsikrings erstatningskrav mod de skønsindstævnte beror herefter rettelig på, at de skønsindstævnte har mistet deres krav på forsikringsdækning, jf. forsikringsaftalelovens § 18 (såkaldt policeregres).

De skønsindstævntes krav på forsikringsdækning (som sikrede under den tegnede forsikring) - og denned også Gjensidige Forsikrings regreskrav i anledning af fortabelsen heraf - beror på det direkte forhold mellem de sikrede og forsikringsselskabet, jf. forsikringsaftalelovens § 57.

Forsikringsaftalen indeholder ikke nogen voldgiftsaftale - heller ikke i relation til syn og skøn - og allerede af denne grund gøres det gældende, at Voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed ikke er eksklusivt værneting for Gjensidige Forsikrings erstatningskrav i sagen - eller for syn og skøn i forbindelse hermed.

På denne baggrund gøres det gældende, at Gjensidige Forsikrings begæring om syn og skøn skal fremmes ved de almindelige domstole i henhold til retsplejelovens § 343.

Hjemmelen for Gjensidige Forsikrings krav. herunder bezydningen qf. om kravet måtte være baseret pii indtræden i skadelidtes retsstilling. iC erstatningsansvarslovens § 22, De skønsindstævnte har gjort gældende, at bygherren "er den skadelidte i forbindelse med branden".

Dette bestrides overordnet som irrelevant, idet det gøres gældende, at det ikke er afgørende for spørgsmålet om værneting, hvem der kan anses for skadelidte. Der henvises til det ovenfor anførte vedrørende STD06l• U..SOl•STill•~l,_..n.u,1.i.1t1s\0>2 Side 5/14

det retslige grundlag for forholdet mellem forsikringsselskabet og de medsikrede entreprenører, som også vil blive uddybet i det følgende.

Præciserende skal det bemærkes, at branden opstod i forbindelse med en omfattende renovering og ombygning af bygherrens ejendom, som efter det oplyste havde en samlet entreprisesum ca. kr. 230.000.000 inklusiv moms.

Entreprisen var endnu ikke afleveret, da branden fandt sted.

Det fremgår af AB 92 § 12, at:

" ... Forringes, ødelægges eller bortkommer arbejdet eller dele af dette inden afleveringen, skal entreprenøren for egen regning sørge for kontraktsmæssig ydelse, medmindre forholdet kan henføres til bygherren ... "

På denne baggrund gøres det gældende, at bygherren ikke kan anses som den skadelidte i henhold til erstatningsansvarslovens § 22 - i hvert fald ikke i det omfang, skaderne vedrører arbejder, der endnu ikke var afleveret. Skadelidte i henhold til erstatningsansvarslovens § 22 er derimod de entreprenører, hvis arbejder blev beskadiget forud for aflevering.

Det bemærkes i den forbindelse, at den enkelte entreprenør - uden særlig vedtagelse - skal anses som sikret i relation til skade på den pågældendes eget arbejde i henhold til forsikringsaftaleloves § 54.

Når de skønsindstævnte er anført som sikrede på forsikringen, gælder dette imidlertid i forhold til alle de forsikrede genstande, og ikke blot de skønsindstævntes egne arbejder. Der henvises i den forbindelse blandt andet til Højesterets præmisser i sagen trykt i UtR I 996.1161 H. Gjensidige Forsikrings erstatningskrav vil herefter bero på, at de skønsindstævnte - som sikrede på policen - har fortabt deres krav på forsikringsdækning. Dette forudsætter - som det også er beskrevet i Icopal Entreprise ApS' processkrift af 15. maj 2017 - at de sikrede har fremkaldt forsikringsbegivenheden (branden) ved forsæt eller grov uagtsomhed, jf. forsikringsaftalelovens § I 8.

Forsikringsaftaleloven gælder for forsikringsaftaler, jf. lovens § 1. Det er således ikke retvisende - og i hvert fald ikke fyldestgørende - når de skønsindstævnte gør gældende, at Gjensidige Forsikrings krav skulle være baseret på indtræden i bygherrens retsstilling i henhold til erstatningsansvarslovens § 22.

Såfremt Gjensidige Forsikrings erstatningskrav skulle vurderes efter erstatningsansvarslovens regler alene, forudsætter erstatningspligten blot, at de skønsindstævnte har forvoldt skaderne ved simpel STDoOl>,6-SOl•Sllll•Kl'»-Tl-LOl-~100-~ I Side 6/14

uagtsomhed, jf. erstatningsansvarslovens § 22, jf. § 19, stk. 2, nr. 2.

Selv i det omfang bygherren måtte anses for skadelidte i henhold til erstatningsansvarslovens § 22, udgør medsikringen af de skønsindstævnte på brand og stormskadeforsikringen en forsikringsretlig "overbygning" på de almindelige erstatningsretlige regler, som har sit udspring i forsikringsaftalen og reglerne i forsikringsaftaleloven.

Det gøres i den forbindelse gældende, at de forsikringsretlige regler som lex species har forrang for de almindelige erstatningsregler i den foreliggende situation.

Subsidiært gøres det gældende, at de to regelsæt finder anvendelse sideløbende, således, at de forsikringsretlige regler udgør en mere omfattende regulering af Gjensidige Forsikrings erstatningskrav, end de erstatningsretlige regler alene.

Til illustration, vil dette kunne beskrives således, at det først skal vurderes, om sikrede har mistet retten til forsikringsdækning, jf. forsikringsaftalelovens § 18, førend der tages stilling til, hvilke erstatningsretlige regler, der finder anvendelse, herunder hvorvidt forsikringsselskabets krav beror på indtræden i skadelidtes rettigheder - og hvilken skadelidtes rettigheder, der i givet fald måtte være tale om.

Når de skønsindstævnte faktisk er anført som sikrede på forsikringen, udledes deres rettigheder direkte af forsikringsaftalen, jf. forsikringsaftalelovens§ 57, og ikke af deres eventuelle underliggende aftaler med bygherren (Gjensidige Forsikrings forsikringstager). De sikrede har således krav på forsikringsdækning, uanset om de måtte have indgået nogen aftale med bygherren herom eller ej - herunder også uanset, om de måtte have fremsat begæring om medsikring, jf. AB 92 § 8.

Skønsrekvirenten er naturligvis bekendt med den retspraksis - som også er beskrevet i forarbejderne til AB 92 - hvorefter bygherrens forsømmelse af at imødekomme entreprenørens begæring om medsikring, jf. AB 92 § 8 - udgør en misligholdelse af aftaleforholdet, hvorefter forsikringsselskabets regresret - ud fra de principper, der er skitseret i Icopal Entreprise ApS' processkrift vedrørende forsikringsselskabets indtræden i bygherrens (forsikringstagerens krav) - alligevel begrænses til forsætlige eller groft uagtsomme forhold. Der henvises til Østre Landsret dom trykt i FED 1997.239 Ø.

Disse situationer - hvor der ikke er sket faktisk medsikring af entreprenørerne - adskiller sig fra den aktuelle situation derved, at der netop ikke etableres et forsikringsforhold mellem entreprenøren og forsikringsselskab. Entreprenørens krav på forsikringsdækning kan i sådanne situationer naturligvis ikke begrundes i en (ikke-eksisterende) forsikringsaftale, herunder forsikringsaftalelovens§ 57. Side 7/14

De voldgiftsaftaler, de skønsindstævnte måtte have indgået med bygherren - også vedrørende isoleret bevisoptagelse - kan ikke udstrækkes til også at gælde i det direkte forhold mellem de skønsindstævnte og Gjensidige Forsikring.

Forsikringsaftalen indeholder ikke nogen bestemmelse om voldgift - heller ikke i relation til syn og skøn.

Tvister vedrørende forsikringsdækning - og dermed også syn og skøn i forbindelse hermed - kan derfor anlægges ved de almindelige domstole. Dette gælder uanset, om tvisten vedrører tvister med forsikringstageren eller andre sikrede. Gjensidige har således ikke indvilget i, at tvister vedrørende forsikringsdækning - eller syn og skøn i forbindelse hermed - skal anlægges ved Voldgiftsnævnet.

Den af de skønsindstævnte påberåbte højesteretsdom, trykt i UfR 2014.2042 H, vedrører et forsikringsselskabs regreskrav mod bygherrens tekniske rådgivere. Rådgiverne var ikke sikrede på den forsikring, hvorfra erstatningsudbetalingen havde fundet sted, og dommen har således ingen relevans for nærværende sag.

Sådanne sager - vedrørende forsikringsselskaber erstatningskrav mod medsikrede entreprenører, der forvolder brandskade - afgøres i henhold til gældende praksis ved de almindelige domstole - også selvom der måtte være aftalt AB 92 eller tilsvarende. Der henvises i den forbindelse blandt andre til Højesterets domme trykt i UfR 1996.1161 H og UfR 2013.1800 H, som begge vedrører regreskrav mod medsikrede entreprenører i forbindelse med brandskader, og hvor der i aftaleforholdet med bygherren var aftalt henholdsvis AB 72 og ABT 93, som begge indeholder bestemmelser svarende til den i sagen omhandlede AB 92 § 45.

Sammenfattende gøres det gældende, at AB 92 § 45 ikke finder anvendelse i forholdet mellem Gjensidige Forsikring og de skønsindstævnte. Der er ikke noget grundlag for at afvise begæringen om syn og skøn, og det gøres gældende, at sagen skal fremmes ved de almindelige domstole.

Betydningen q.f, hvem der har modtaget udbetaling fra forsikringsselskabet Hvorvidt erstatningen måtte være udbetalt til bygherren eller (direkte) til de skønsindstævnte, er ikke afgørende for, om de skønsindstævnte er sikrede under den tegnede forsikring - eller om de måtte være at anse som skadelidte.

Det bemærkes, at begge de skønsindstævnte har deltaget i udbedringen af skaderne og har modtaget betaling for deres arbejde i den forbindelse.

STDU6lU6-SOI-Sl1ll-~l"M-n-L01"1Cll-\P-ll Side 8/14

-ooOoo-

Det skal for god ordens skyld bemærkes, at Gjensidiges Forsikrings erstatningskrav også vil kunne bero på udbetaling af erstatning til andre end bygherren og de skønsindstævnte - fx erstatning i forbindelse med genhusning af ejendommens beboere, som også er sikrede under den tegnede forsikring - og med hvem de skønsindstævnte ikke har nogen aftalerelation (således heller ikke AB 92 § 45).

Skønsrekvirenten har ikke på nuværende tidspunkt udarbejdet nogen oversigt over, hvilke erstatningsbeløb, der vedrørende de enkelte sikrede, da det er skønsrekvirentens opfattelse, at en sådan opdeling af de udbetalte erstatningsbeløb ikke har betydning for begæringen om syn og skøn - heller ikke i relation til spørgsmålet om værneting for skønsforretningen.

A.fialegrundlqget for entreprisearhe,iderne (AB 92) Gjensidige Forsikring kan tiltræde, at der i forholdet mellem bygherren og Part A A/S er aftalt AB 92 - herunder den for sagen relevante § 45 om syn og skøn.

Gjensidige Forsikring kan derimod ikke tiltræde, at der i forholdet mellem Part A A/S og Icopal Entreprise ApS er vedtaget AB 92 i sin helhed - herunder den for sagen relevante § 45 om syn og skøn.

Det aftalegrundlag, der er fremlagt i underentrepriseforholdet mellem Part A A/S og Icopal Entreprise ApS (bilag B-C) indeholder ikke nogen generel henvisning til AB 92, men henviser blot enkelte steder til specifikke bestemmelser i AB 92. Det fremlagte aftalegrundlag indeholder ikke nogen henvisning til AB 92 § 45 om syn og skøn, og kan ikke tages til indtægt for, at bestemmelsen skulle være vedtaget "ved henvisning", idet AB 92 skulle være vedtaget i sin helhed.

Det bestrides på det foreliggende grundlag, at AB 92 skulle være vedtaget i sin helhed og/eller at AB 92 § 45 skulle være vedtaget i forholdet mellem Part A A/S og Icopal Entreprise ApS.

Overordnet gøres det gældende, at det ikke har nogen betydning for spørgsmålet om værneting, hvorvidt eller i hvilket omfang, der måtte være aftalt AB 92 (herunder § 45). Der henvises til det tidligere anførte vedrørende grundlaget for retsforholdet mellem forsikringsselskabet og de medsikrede entreprenører.

Bygherrens status q(forbruger

Gjensidige Forsikrings forsikringstager (bygherren), Boligforening 1 , er en almennyttig boligforening, og må på denne baggrund STDu61"1>•5<ll•STOl•Kll><-n-1J>1-i.100-1D<2 Side 9/14

anses for en forbruger i henhold til voldgiftslovens§ 7.

Det gøres i den forbindelse gældende, at bygherrens entrepriseaftale med Part A A/S er en forbrugeraftale i henhold til forbrugeraftalelovens § 2, stk. 1.

Bevisbyrden for, at det modsatte måtte være tilfældet påhviler de skønsindstævnte. Denne bevisbyrde er ikke løftet.

På denne baggrund gøres det gældende, at Gjensidige Forsikrings forsikringstager (bygherren) ikke er bundet af voldgiftsaftalen i AB 92, som er indgået forud for den aktuelle tvist, jf. voldgiftslovens § 7, stk. 2.

Det gøres i den forbindelse gældende, at bestemmelsen om isoleret bevisoptagelse i AB 92 § 45 må anses for at være en integreret del af bestemmelsen i § 4 7 om afgørelse af tvister. Subsidiært gøres det gældende, at bestemmelsen (voldgiftslovens § 7, stk. 2) finder anvendelse analogt.

Produktansvar Det gøres gældende, at de skønsindstævntes erstatningsansvar overfor Gjensidige Forsikrings forsikringstager (bygherren) er et ansvar uden for kontrakt (produktansvar), som ikke er omfattet af reglerne i AB 92. Det henvises i den forbindelse blandt andet til Højesterets dom trykt i UfR 2008.982.

Det bestrides, at Voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed, skulle være eksklusivt værneting for et sådant erstatningskrav. Sådanne sager henhører under de almindelige domstole.

Qiensidige Forsikring er ikke nart i entrepriseqfta/erne Det gøres gældende, at Gjensidige Forsikring ikke er part i de voldgiftsaftaler, der er indgået mellem de skønsindstævnte og bygherren, og således ikke er bundet heraf. Der henvises i den forbindelse til Østre Landsrets kendelse af 14. november 2008, trykt i FED 2008.153.

Også på denne baggrund gøres det gældende, at Voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed ikke vil være eksklusivt værneting for syn og skøn i sagen, og at Gjensidige Forsikrings begæring herom skal fremmes ved Retten i Kolding.

Det bemærkes i den forbindelse også, at hverken Gjensidige Forsikring eller bygherren (Gjensidige Forsikrings forsikringstager) står i direkte aftaleforhold med Icopal Entreprise ApS."

Icopal Entreprise har i påstandsdokument af 3. april 2018 gjort gældende, at

STlJOO 14'6-SDl-STUI-K I .U•T3•1.Dl•MOO-ll)U Side 10/14

li

Til støtte for den principale påstand gør Icopal Entreprise ApS følgende anbringender gældende:

a. Gjensidige Forsikring var brandforsikringsselskab for bygherren, som var ejer af den brandskadede ejendom.

Dette indebærer, at Gjensidige Forsikring er indtrådt i bygherrens ret mod de indstævnte Icopal Entreprise ApS og Part A A/S i det omfang, at Gjensidige Forsikring har betalt erstatning som følge af skaderne på den brandskadede ejendom, jfr. erstatningsansvarslovens§ 22, stk. 1.

De beløb, som Gjensidige Forsikring som følge af branden har udbetalt under brandforsikringen, har været erstatning som følge af skader på den brandskadede ejendom.

Gjensidige Forsikring er derfor, for så vidt angår de beløb, som Gjensidige Forsikring som følge af branden har udbetalt under brandforsikringen, indtrådt i bygherrens ret mod de indstævnte Icopal Entreprise ApS og Part A A/S .

Dette har Gjensidige Forsikring da også tidligere erkendt i selskabets brev af 16. december 2016 til Icopal Entreprise ApS, hvori selskabet anførte, at selskabet i medfør af erstatningsansvarslovens § 22 var indtrådt i bygherrens ret mod Icopal Entreprise ApS (bilag D).

b. Det er i forbindelse med entreprisen blevet aftalt, at AB 92 finder anvendelse såvel i forholdet mellem bygherren og Part A A/S som i forholdet mellem Part A A/S og Icopal Entreprise A/S.

Dette indebærer, at AB 92 finder anvendelse i forholdet mellem bygherren, Part A A/S og Icopal Entreprise ApS.

Det er i § 45, stk. 1, i AB 92 bestemt, at såfremt der ønskes udmeldt syn og skøn i tilfælde af uoverensstemmelser mellem parterne eller for at sikre bevisets stilling, da skal begæring om syn og skøn fremsættes over for Voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed.

Dette gælder også i forholdet mellem bygherren og Icopal Entreprise ApS,jfr. blandt andet U.2014.2042.H

§ 45, stk. l, i AB 92 medfører, at der i forholdet mellem bygherren, Icopal Entreprise ApS og Part A A/S ikke kan udmeldes syn og skøn af domstolene i medfør af STDU61,,..!lt1-m1-1.1...n.1.111-Moo-11»1 Side 11/14

retsplejelovens § 343, medmindre der mellem parterne er enighed herom, jfr. blandt andet U.1987 .820.H.

Icopal Entreprise ApS er ikke indforstået med, at der udmeldes syn og skøn af domstolene i medfør afretsplejelovens § 343.

c. Da Gjensidige Forsikring, for så vidt angår de beløb, som Gjensidige Forsikring som følge af branden har udbetalt under brandforsikringen, er indtrådt i bygherrens ret mod de indstævnte Icopal Entreprise ApS og Part A A/S , jfr. det ovenfor under pkt. a anførte, og da der i forholdet mellem bygherren, Icopal Entreprise ApS og Part A A/S ikke kan udmeldes syn og skøn af domstolene i medfør af retsplejelovens § 343, jfr. det ovenfor under pkt. b anførte, må den af Gjensidige Forsikring over for Icopal Entreprise ApS og Part A A/S fremsatte begæring om udmeldelse af syn og skøn i medfør af retsplejelovens § 343 afvises, jfr. blandt andet U.2014.2042.H.

Det af Gjensidige Forsikring anførte til støtte for begæringen om isoleret bevisoptagelse i form af syn og skøn giver i øvrigt indstævnte 1, Icopal Entreprise ApS anledning til følgende bemærkninger:

a. Der har ikke foreligget et aftaleforhold mellem Gjensidige Forsikring og Icopal Entreprise ApS, som på trods af erstatningsansvarslovens § 22, stk. 1, skulle kunne begrunde, at der kan udmeldes syn og skøn af domstolene i medfør af retsplejelovens § 343.

Det beror således ikke på en aftale mellem Gjensidige Forsikring og Icopal Entreprise ApS, at Icopal Entreprise ApS er sikret på brandforsikringen.

At Icopal Entreprise ApS er sikret på brandforsikringen skyldes, at dette fremgår af pkt. 1.30.12 i de almindelige forsikringsbetingelser (bilag 5), der er gældende for den brandforsikring, som bygherren havde tegnet hos Gjensidige Forsikring.

Selvom der havde foreligget et aftaleforhold mellem Gjensidige Forsikring og Icopal Entreprise ApS, ville det i øvrigt ikke have indebåret, at Gjensidige Forsikring ikke var indtrådt i bygherrens ret mod de indstævnte Icopal Entreprise ApS og Part A A/S i det omfang, at Gjensidige Forsikring har betalt erstatning som følge af skaderne på den brandskadede ejendom, jfr. erstatningsansvarslovens § 22, stk. 1.

ST1>061~-16-SUl•S"l1>1•~19'-TI-LDl•'""''°'1 Side 12/14

b. Icopal Entreprise ApS har i sin egenskab af sikret på brandforsikringen ikke modtaget erstatning fra Gjensige Forsikring for skader eller tab, som Icopal Entreprise ApS har lidt som følge af branden.

De beløb, som Icopal Entreprise ApS har modtaget fra Gjensidige Forsikring som følge af branden, har været betaling for arbejde, som Icopal Entreprise ApS har udført som følge af skaderne på bygherrens ejendom, og har således været erstatning for skaderne på bygherrens ejendom.

Det pågældende arbejde med at udbedre skader på bygherrens ejendom kunne lige så godt have været udført af en entreprenør, som ikke var sikret på brandforsikringen.

c. Voldgiftslovens § 7 er uden betydning for spørgsmålet om, hvorvidt bygherren er bundet af aftalen om, at der, såfremt der ønskes udmeldt syn og skøn i tilfælde af uoverensstemmelser mellem parterne eller for at sikre bevisets stilling, skal fremsættes begæring om syn og skøn over for Voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed, jfr. § 45, stk. 1, i AB 92.

Dette skyldes, at voldgiftsloven alene gælder for voldgift, jfr. lovens § 1, og at voldgiftsloven derfor ikke omfatter isoleret bevisoptagelse.

Hertil kommer i øvrigt, at entrepriseaftalen mellem bygherren og de indstævnte ikke er en forbrugeraftale i voldgiftslovens § 7, stk. 2's forstand, og at bygherren derfor ville have været bundet af aftalen om, at begæring om syn og skøn skulle fremsættes over for Voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed, såfremt denne aftale havde været omfattet af voldgiftsloven.

I den forbindelse skal Icopal Entreprise A/S henvise til følgende omstændigheder:

Bygherren er et almennyttigt boligselskab, som har indgået aftale om renovering og ombygning af ejendomme, der anvendes til udlejning.

Almennyttige boligselskabers kerneaktiviteter er i.h.t. almenboliglovens § 6, stk. 1, at opføre, udleje, administrere, vedligeholde og modernisere almene boliger med tilhørende fællesfaciliteter og andre boliger med tilhørende fællesfaciliteter.

Den af bygherren indgåede aftale om renovering og ombygning af ejendomme, der anvendes til udlejning, er således ikke en aftale, hvor bygherren har handlet uden for sit erhverv.

Der er således ikke tale om en forbrugeraftale i.h.t. Sl1l061'~$01·$1lll•K 1..·THDl•M00-\1"2 Side 13/14

forbrugeraftalelovens § 2, stk. 1.

Da spørgsmålet om, hvorvidt den af bygherren indgåede aftale om renovering og ombygning af ejendomme, der anvendes til udlejning, er en forbrugeraftale, udelukkende beror på en juridisk vurdering, er det uden betydning, hvem bevisbyrden for, at der ikke er tale om en forbrugeraftale, måtte påhvile. li

Part A A/S har i påstandsdokument af 3. april 2018 gjort gælden- de, at:

"Ad den principale påstand:

Skønsrekvirenten er som brandforsikrer for bygherren indtrådt dennes eventuelle rettigheder mod de indstævnte.

Parterne i byggesagen, dvs. bygherren og indstævnte 1 og 2, har aftalt AB 92 til regulering af retsforholdet.

Det gøres gældende, at eventuelle syn og skøn skal udmeldes inden for reglerne i AB 92 og ikke under medvirken af de ordinære domstole li

Rettens begrundelse og afgørelse Indledningsvist bemærkes, at det efter bevisførelsen lægges til grund, at AB92 var aftalt mellem såvel Boligforening 1 som bygherre og Part A A/S som entreprenør som i forholdet mellem Part A A/S og Icopal som underentreprenør.

Om betydningen heraf i relation til anmodningen om isoleret bevisoptagelse ved de almindelige domstole, skal retten bemærke, at det er ubestridt, at Boligforening 1 som bygherre havde indgået en forsikringsaftale med Gjensidige Forsikring, der i henhold til bestemmelsen i punkt 1.30.12 inde- bar, at Part A A/S og Icopal som entreprenører var medsikrede under storm- og brandforsikringen. Spørgsmålet om regres i en sådan situa- tion beror herefter på det direkte retsforhold, der ved forsikringsaftalen er etableret mellem forsikringsselskabet og entreprenøren og dermed bestem- melserne i forsikringsaftalelovens §§ 18 og 20. Herefter, og da det er ube- stridt, at forsikringsaftalen ikke indeholder en voldgiftsaftale, er der ikke grundlag for at afvise anmodningen om isoleret bevisoptagelse ved de al- mindelige domstole.

Derfor bestemmes: Retten i Kolding er rette værneting for anmodningen om isoleret bevisopta- gelse, hvorfor der ikke med denne begrundelse er grundlag for at afvise be- gæringen.

Sll)ll01••6-SOl·Sll>l·Kl,.,TH.lll•MOO.\Dll Side 14/14

Dommer 1

S'lll06l-1-16-SOl•S'IOl•l:l'>'•n-Ul1-•,oo.u»l