BS-49007/2022-OLR · BS-49007/2022-OLR · Østre Landsret

Landsretten stadfæster Sø- og Handelsrettens kendelse om, salg og markedsføring af gaslanterne ikke var sket i strid med markedsføringsloven og ophavsretsloven

[DOKUMENT] Domsresumé (1 sider) Ikke forbud og påbud vedrørende Indkærede A/S', tidligere Sagsøgte A/S Varemærke 1

Østre Landsret har den 2. marts 2023 stadfæstet en kendelse afsagt af Sø-og Handelsretten, hvorved Indkærede A/S, tidligere Sagsøgte A/S blev frifundet

Østre Landsret har den 2. marts 2023 stadfæstet en kendelse afsagt af Sø- og Handelsretten, hvorved Indkærede A/S, tidligere Sagsøgte A/S blev frifundet for Kærende (Udenlandsk virksomhed), tidligere Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) påstand om forbud mod markedsføring af Indkærede A/S', tidligere Sagsøgte A/S Varemærke 1-lanterne og påbud om tilbagekaldelse.

Østre Landsret var enig med Sø- og Handelsretten i, at Kærende (Udenlandsk virksomhed)s, tidligere Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) Varemærke 2 - art lanterne var beskyttet efter markedsføringslovens § 3, stk. 1, mod nærgående efterligninger, men ikke var ophavsretligt beskyttet, og i at Indkærede A/S', tidligere Sagsøgte A/S Varemærke 1-lanterne ikke var en sådan slavisk eller nærgående efterligning af Kærende (Udenlandsk virksomhed)s, tidligere Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) lanterne, at det var sandsynliggjort, at Indkærede A/S', tidligere Sagsøgte A/S markedsføring af selskabets lanterne stred mod god markedsføringsskik.

/

[DOKUMENT] Afgørelse (23 sider) ØST RE LAND SRET KE NDE LSE afsagt den 2. marts 2023

Sag BS-49007/2022-OLR (10. afdeling)

Kærende (Udenlandsk virksomhed) (Tidl. Sagsøger)

(advokat Jens Jakob Bugge)

mod

Indkærede A/S (Tidl. Sagsøgte A/S) (advokat Lisbet Andersen)

Sø- og Handelsretten har den 14. november 2022 afsagt kendelse (sag BS- 21907/2022-SHR) om, at Indkærede A/S frifindes, og at Kærende inden 14 dage skal betale 215.000 kr. i sagsomkostninger til Indkærede A/S .

Kærende har kæret kendelsen.

Landsdommerne Malou Kragh Halling, Katja Høegh og Cecilie Kruse (kst.) og det sagkyndige medlem Sagkyndig 1 har deltaget i kæresagens afgørelse.

Påstande Kærende har nedlagt påstande som for Sø- og Han- delsretten om:

1. Indkærede A/S forbydes at sælge, importere, eksportere, markeds- føre, udbyde, eller besidde med sådant formål, gaslanterne som angivet i Bilag 1. 2

2. Indkærede A/S påbydes at tilbagekalde samtlige gaslanterner som angivet i bilag 1 fra kunder, som Indkærede A/S har leveret til.

3. Forbuddet og påbuddet, jf. påstand 1 og 2, nedlægges uden sikkerheds- stillelse, subsidiært mod en af retten fastsat sikkerhed på ikke over 20.000 kr.

Indkærede A/S har nedlagt påstand om stadfæstelse. Kærende (Kær.) Supplerende sagsfremstilling Kær. har vedrørende tilblivelsen af Varemærke 2 -produkterne yderligere frem- lagt:

• Korrespondance mellem Kær. og den kinesiske virksomhed, Soustar, i juni - august 2015 og et tilhørende arbejdsdokument og fotografier opta- get hos virksomheden. Kær. har oplyst, at samarbejdet med den pågæl- dende virksomhed blev opgivet. • Referat af møde den 22. april 2017 hos den virksomhed, ChienMei Indus- try Company Ltd. (”ChienMei”), hos hvem Kær. har oplyst, at produk- tionen af Varemærke 2 -produkterne endte med at blive udført, fotografier fra ChienMeis fabrik vedrørende udviklingen af produktet og samar- bejdsaftale af 20. juni 2016 med ChienMei. Af sidstnævnte fremgår, at immaterielle rettigheder til produktet tilhører Kær. .

Kær. har vedrørende markedsføring af Varemærke 2 yderligere fremlagt:

• En oversigt over solgte Varemærke 2 -produkter på det europæiske marked i perioden 2021-2022, ifølge hvilken der i perioden er solgt i alt 178.895 produkter. • En oversigt over Kær.'s salgs- og omsætningstal for Varemærke 2 -produk- ter i årene 2018 - 2022 i Danmark inkl. antal solgte produkter. Det frem- går heraf blandt andet, at der af ” Varemærke 2 - art ” er solgt 12 stk. i 2018, 42 stk. i 2019, 36 stk. i 2020, 102 stk. i 2021 og 246 stk. i 2022. • Fotografier af Varemærke 2 -produkter markedsført af Kær. i perioden 2017-2019 på outdoor- og havemesser i Tyskland, Storbritannien og Hol- land. Vedrørende disse fotografier har Indkærede A/S fremlagt et for- størret udsnit, der ifølge Indkærede A/S viser, at der er tale om mar- kedsføring af lanterner mærket ”Varemærke 3 ” og ikke ”Varemærke 2 ”. • En oversigt over salg af produkterne, ”Varemærke 2 Original”, ” Varemærke 2 - art ”, ” Varemærke 2 - art ”, ” Varemærke 2 - art ”, ” Varemærke 2 - art ”, ” Varemærke 2 - art ”, ” Varemærke 2 - art ”, ” Varemærke 2 - art ”, ” Varemærke 2 - art ” og ” Varemærke 2 - art ” i forskellige farver i Danmark i perioden 2021-2022 ifølge hvilken, der i perioden er solgt 1.253 stk. Varemærke 2 -pro- 17

varer. Der er ikke nogen stor avance på den type varer, hverken for Indkærede A/S eller detailkæderne. Bålsteder, grill o.lign. blev populære under Corona, hvor forbrugerne havde et stort rådighedsbeløb, som ikke kunne bruges på rej- ser. Ind. A/S' avance på den type produkter steg markant. Varem. 1 -lanternen var en metode til at få en ekstra avance ved at kombinere salget af gasdåserne med salget af lanternen. Den første prototype, Indkærede A/S fik fra sin kinesiske leverandør, var i en helt forkert grøn farve og glat i overfladen. Farven blev æn- dret til den anvendte antracitgrå, ligesom overfladen blev ændret til mat i over- ensstemmelse med skandinavisk smag. Bålfadet, som man ser i dele af Indkærede A/S'

markedsføringsmateriale, blev lanceret året før Varem. 1 -lanternen og solgte rig- tig godt, og lanternen lå godt i tråd hermed. Indkærede A/S var nødt til at de- signe lanternens base omkring gasdåsen i metal og var også på andre måder bundet designmæssigt, idet der som forklaret i Sø- og Handelsretten, er en række sikkerhedsmæssige krav til gasfyrede produkter som det pågældende, jf. den gældende europæiske standard på området. Indkærede A/S har benyttet en kinesisk leverandør, man har brugt i en årrække. Nye produkter lanceres Indkærede A/S ved fremsendelse af fotos mv. til s samhandelspartnere godt 1 år før, pro- duktet kommer på markedet hos forhandlerne. Som følge af de generelle leve- ringsproblemer under Corona var Indkærede A/S i relation til Varem. 1 -lanter- nen nødt til at starte lanceringen over for samhandelspartnerne endnu tidligere end vanligt for at være sikker på at kunne levere det bestilte. Han kendte ikke til Varemærke 2 , da Varem. 1 -lanternen blev skabt og lanceret. Det ville ikke være naturligt for ham eller andre i Indkærede A/S at søge inspiration ved at se på Kær.'s produktlinje. Det, som Indkærede A/S orienterer sig imod, er, hvad der sælges af konkurrerende produkter på det forbrugsmarked i Skandinavien, som Indkærede A/S opererer på. Det betyder, at man f.eks. ser på, hvad der sælges i Jem og Fix. De detailkæder, Indkærede A/S handler med, er meget bange for negativ medieomtale. Så de stopper ethvert salg, når der opstår sager som denne. Indkærede A/S har derfor været nødt til at tage allerede leverede Varem. 1 -lanterner retur fra detailkæderne og kan slet ikke sælge lanternen, før denne sag er afgjort. De lanterner, der er taget retur, ligger på depot og afventer udfaldet af denne sag. Kær.'s salgstal er utroligt lave både beløbs- og antals- mæssigt. Det gælder også, selvom man tager salget i de andre farvevarianter end den sorte med. Der er desuden en alt for lav omsætningshastighed til, at det ville have interesse for Indkærede A/S og selskabets kunder. Så vidt han kan regne ud fra de af Kær. oplyste omsætningstal og søgeresultaterne vedrø- rende online-salg af Kær.'s lanterne, har onlineforhandlerne haft en brutto- fortjeneste på 60%, hvilket virker meget særegent, når man henser til, at online- forhandleres avance erfaringsmæssigt presses meget langt ned som følge af den skarpe priskonkurrence i nethandelen. De anførte antal visninger i materialet om onlinemarkedsføring er ikke udtryk for aktive klik fra forbrugerens side, og siger meget lidt om salg og markedsposition. De af Kær. fremlagte fotografier fra Soustar ser ud som om, de er optaget i en hotellobby. Fotografierne fra ChienMei-fabrikken ligner noget, man optager for at dokumentere forholdene 18

hos leverandøren, blandt andet for at kunne vise, at der ikke anvendes børnear- bejde. Det tab på 1 mio. kr., som han for Sø- og Handelsretten har anslået, at Indkærede A/S vil lide, hvis der nedlægges forbud, er lavt ansat. Indkærede A/S har som forklaret som følge af denne sag måtte tage varer retur, dække kundernes tab, og har udgifter til opbevaring af returvarerne. Tiden nærmer sig nu et kritisk skæringspunkt for, om Indkærede A/S vil kunne nå at få produk- tet tilbage på markedet igen næste sommer.

Vidne 5 har forklaret blandt andet, at han har været 7 år hos Indkærede A/S . Standarder har navnlig betydning for produkter som gaslanterner, som frembyder en sikkerhedsrisiko. Derfor skal man for sådanne produkter have en uvildig tredjemand til at kontrollere produktet og typegodkende det i henhold til den gældende standard. Standarden indebærer, at der designmæs- sigt er en maksimal højde, idet det skal sikres, at forbrugeren ikke uforvarende kan komme til gasbeholderen og få den til at lække. Det giver ikke mening at komme en lille gasdåse som den, der anvendes i Kær.'s og Indkærede A/S' produkter, ind i et meget større produkt. I så fald ville man i stedet anvende en større gasflaske, og der ville så være tale om en terrassevarmer. Der skal ifølge standarden være en nærmere beskrevet regulator, og der er grænser for, hvor lang rørføring der kan være op til gasflammen, for så risikerer man at have gas stående i systemet i strid med de sikkerhedsmæssige krav. Den nye europæiske standard fra 2019 indeholder reelt samme krav som den tidligere standard fra 2016. Man typeafprøver ud fra den på typeafprøvningen gældende standard. Typegodkendelsen gælder i 5 år, hvorefter den skal opdateres. Hvis der ikke er teknisk forskel på en oprindelig og ny standard, skal produktet ikke ændres. Grunden til, at standarden foreskriver lavasten, er, at de definitorisk tåler høje temperaturer og er stabile. Vidne 2's udsagn for Sø- og Handelsretten om, at designet er ubundet af standarden, giver efter hans opfattelse ikke mening. Der er således reguleringsmæssige krav, som designet nødvendigvis skal respek- tere. Formgivningen skal også respektere, at lanternen står sikkert og stabilt. Forevist produkter har vidnet bekræftet, at forskellige udformninger er mulige.

Anbringender Parterne har i det væsentlige gentaget deres anbringender for Sø- og Handels- retten.

Kær. har vedrørende Kær.'s udviklingsindsats yderligere henvist til den for landsretten af Kær. fremlagte korrespondance mellem Kær. og den kinesi- ske virksomhed, Soustar, og det tilhørende arbejdsdokument og fotos taget hos Soustar og til referat af møde hos den virksomhed, ChienMei, hos hvem pro- duktionen endte med at blive udført, fotografierne fra ChienMeis fabrik vedrø- rende udviklingen af produktet og samarbejdsaftalen med ChienMei. 19

Kær. har yderligere gjort gældende, at Sø- og Handelsrettens afgørelse, hvor- efter Kær.'sprodukt ikke er ophavsretligt beskyttet, tilsidesætter vurderingen fra begge de sagkyndige, som har afgivet erklæringer i sagen. Afgørelsen er ikke i overensstemmelse med retspraksis i blandt andet dommene gengivet i U.2020.2532 ( Keramiker ) og U.2022.2530 (ferm Living Plant Box) samt Østre Landsrets dom af 27. maj 2021 i sag BS-15944/2020–OLR (Würtz).

Om Kær.'s markedsposition og markedsføring har Kær. henvist til det yder- ligere fremlagte om Kær.'s salg i Europa og Danmark af Varemærke 2 -produkter og markedsføring af Varemærke 2 i perioden 2017-2019 på outdoor- og havemes- ser i Tyskland, Storbritannien og Holland, henholdsvis de fremlagte eksempler på markedsføring af Kær.'s produktlinjer over for forhandlere og online i Dan- mark. For så vidt angår beskyttelse efter markedsføringsloven har Kær. vi- dere anført, at Kær. hovedsageligt forhandler sine produktlinjer, herunder Varemærke 2 , til andre erhvervsdrivende (B2B), hvorefter Kær.'s forhandlere

markedsfører og videresælger produkterne til forbrugerne, blandt andet via fy- siske butikker og online. Markedsføringen af Varemærke 2 sker på internationale messer og konferencer for erhvervsdrivende inden for udendørs- og havebran- chen. Det er navnlig på de fire europæiske messer, fra hvilke fotografier er fremlagt, at nationale forhandlere indkøber nye produkter til fremtidigt salg i deres respektive europæiske lande. Fremvisning af produkter på sådanne mes- ser udgør således en vigtig del af markedsføringen for Kær. , såvel som for an- dre internationale B2Bforhandlere af udendørs- og haveprodukter. Markedsfø- ring af Varemærke 2 på disse internationale industrimesser spiller følgelig en bety- delig rolle ved fastlæggelsen af Varemærke 2 -produkternes beskyttelse efter mar- kedsføringsloven. Til det af Indkærede A/S anførte om, at fotografierne fra messerne angår markedsføring af lanterner med hank under brandet Varem. 3 og ikke ”Varemærke 2 ”, bemærkes, at Varemærke 2 er nævnt på 18 ud af de 19 billeder, som er fremlagt. Til sammenligning er ” Varemærke 3” alene nævnt på tre ud af de 19 billeder. Endvidere dækker betegnelserne Varem. 3 og ”Varemærke 2 ” over fuldstændig samme produkt, som ved disse mes- ser bliver markedsført over for erhvervsdrivende forhandlere, jf. også Vidne 3's forklaring for Sø- og Handelsretten. De fremlagte fotografier har derfor stor betydning for fastlæggelsen af Varem. 2's beskyttelse efter markedsfø- ringsloven.

Når Sø- og Handelsrettens i sin vurdering efter markedsføringsloven anfører, at der er solgt ca. 100 stk. af Varemærke 2 i Danmark, vedrører dette alene modellen ”Varemærke 2 Original black”, som er ”Varemærke 2 Original” i farven sort. Det an- førte antal svarer til, hvad Kær.'s direktør, Vidne 3 , forklarede for Sø- og Handelsretten, da han blev bedt om et umiddelbart estimat vedrørende an- tallet af solgte produkter. Det må imidlertid, jf. den for landsretten fremlagte oversigt, lægges til grund, at der er solgt 258 stk. ”Varemærke 2 Original black” i Danmark i perioden op til indgivelse af forbudsbegæringen i denne sag den 30. 20

maj 2022. Sø- og Handelsrettens har desuden alene taget salget af ”Varemærke 2 Original” i Danmark i en enkelt farve (sort) i betragtning ved vurdering af pro- duktets markedsposition. Men som det fremgår af den fremlagte oversigt, mar- kedsføres og sælges ”Varemærke 2 Original” -produktet i en række forskellige far- ver, og det er salget i alle farver af 613 stk. produkter i Danmark indtil den 30. maj 2022, som bør indgå ved vurderingen af Kær.'s beskyttelse efter markeds- føringsloven. Der er således tale om fuldstændig ens produkter men blot i for- skellige farver, som den gennemsnitlige forbruger vil anse for at være identiske produkter med samme design, egenskaber og producent. Det er derfor alle ud- gaver af ”Varemærke 2 Original” og ikke kun i den sorte farve, som bør beskyttes mod illoyale efterligninger efter markedsføringsloven. Markedsføringen af alle produkter i Varemærke 2 -serien, herunder også den større version af Varemærke 2 Original, ”Varemærke 2 - art ”, bidrager til en udvidet beskyttelse af Varemærke 2 efter markedsføringsloven, idet køberens kendskab til de enkelte lignende produkter i serien forøges ved markedsføring af andre produkter i samme serie. Det må Varemærke 2 således indgå, at der ifølge oversigten er solgt 1.397 produkter i -pro- duktserien indtil den 30. maj 2022. I relation til det, som Indkærede A/S har anført om, at der er tvivl om Kær.'s salg, fastholdes de oplyste salgstal. Vurde- ringen af Varem. 2's markedsposition skal endvidere foretages med udgangs- punkt i markedsforholdene på nuværende tidspunkt, således at man inddrager alle relevante forhold indtil nu ved vurderingen af, hvorvidt der sker en snylten på Varem. 2's markedsposition. Det af Indkærede A/S fremlagte om tilblivel- sen af Varem. 1 -lanternen godtgør ikke, at Indkærede A/S ikke har været i ond tro.

Vedrørende forbudsbetingelsen i retsplejelovens § 413, nr. 3, om, at Kær.'s ret forspildes, har Kær. yderligere gjort gældende, at Kær. risikerer at miste be- tydelig omsætning, såfremt Varem. 1 -lanternen forbliver på markedet. Varem. 1 - lanternen markedsføres således til en pris, som er lavere end Varemærke 2 , hvis markedspris skal kompensere for Kær.'s væsentlige omkostning til udvikling Varemærke 2 og design af produktet. Cosiscoop-produktlinjen, herunder ” Origi- nal”, er særdeles populær på det europæiske marked. Indkærede A/S er efter det oplyste Nordens største engrosvirksomhed inden for non-food produkter, ligesom Indkærede A/S har solgt Indkærede A/S' produkt til detailkæden Action i Holland. Det må derfor anses for overvejende sandsynligt, at Indkærede A/S agter at sælge 's produkt til andre forhandlere på det europæi- ske marked. 's salg af kopiproduktet på det europæiske marked skaber Indkærede A/S

derved en uretmæssig markedsfortrængning og skader Kær.'s muligheder for at afsætte sine produkter. Det er derfor af afgørende betydning, at der meddeles forbud og påbud snarest.

Kær. har oplyst at have haft henholdsvis forvente udgifter ekskl. moms til ad- vokat på 566.847 kr. for Sø- og Handelsretten og på 374.213,78 kr. for landsret- ten samt udgift til sagkyndig erklæring på 51.350 kr. ekskl. moms. 21

Indkærede A/S har yderligere gjort følgende gældende:

Det af Kær. for landsretten yderligere fremlagte vedrørende tilblivelsen af Kær.'s gaslanterne sammenholdt med Kær.'s vidners forklaringer for Sø- og Handelsretten viser, at Kær.'s gaslanterne er blevet til efter en brainstorming og ikke ved en kreativ designproces hos Kær. . Korrespondancen med Kær.'s leverandør i Kina viser herunder, at Kær. flere gange modtog tegninger af produktet udført af leverandøren, men ikke at der skulle have været nogen kre- ativ designproces hos Kær. selv.

For så vidt angår beskyttelse efter markedsføringsloven har Kær. ikke doku- menteret, at der ved en markedsføringsindsats skulle være opnået særpræg og kommerciel adskillelsesevne for produktet på det danske marked, jf. tilsva- rende Sø- og Handelsrettens vurdering om, at Kær. ikke besidder en tilstræk- kelig markedsposition på markedet for lanterner i Danmark. Det af Kær. yderligere fremlagte om påståede salgstal ændrer ikke herpå og kan i øvrigt ikke lægges til grund, da Kær.'s oplysninger er fremlagt i flere omgange, må anses for fejlagtige, blandt andet fordi sammentællingerne ikke passer, og desu- den vedrører en lang række produkter og markeder uden relevans for sagen, jf. også Ind. A/S' sammenligningsfotografier. En eventuel markedsposition for Kær.'s lanterne ”Varemærke 2 Original black” i Danmark skal bedømmes på tids- Indkærede A/S punktet for 's første markedsføring af 's gaslanterne i foråret 2021. De efterfølgende salgstal for Kær.'s gaslanterne kan således ikke tages i be- tragtning. De nye bilag med omsætningsoplysninger fremstår indbyrdes mod- stridende, hvortil kommer, at omsætningstal fra perioden efter lanceringen af 's lanterne i foråret 2021 som anført er uden betydning. Det bemærkes, at forbudssagen er anlagt i foråret 2022, og 's gaslanterne har ikke været solgt efterfølgende. Indkærede A/S har opfordret Kær. til at dokumentere de fremlagte oplysninger om omsætning ved at fremlægge en fyldestgørende, spe- cificeret revisorerklæring og/eller kopi af alle de underliggende fakturaer. Dette er ikke imødekommet. Der er herefter ikke grundlag for at antage, at der er fo- retaget relevant salg i videre omfang end antaget af Sø- og Handelsretten. Der er under alle omstændigheder tale om en omsætning af så ringe størrelse, at for- nøden markedsposition ikke opnås.

Kommercielt særpræg for Kær.'s ”Varemærke 2 Original black” skal vurderes i lyset af, at produktet er en variant af et enkelt, velkendt og allerede eksisterende produkt og de mange lignende produkter. Kær.'s oplysninger i det for lands- retten fremlagte om, at selskabet også markedsfører gaslanterner i andre typer og farver og det oplyste om salg i resten af Europa, herunder også gaslanterner under varemærket ”Varemærke 3 ”, er uden relevans for sagen og kan ikke påberå- bes til støtte for en markedsposition for Kær.'s ”Varemærke 2 Original black”- gaslanterne. Alle andre produkter end ”Varemærke 2 Original black” er således ir- 22

relevante. Kær.'s anbringende om, at den gennemsnitlige forbruger skulle anse andre produkter som identiske med Kær.'s gaslanterne ”Varemærke 2 Origi- nal black”, bestrides herved som både udokumenteret og urigtigt. Det samme gælder det anførte om, at Kær.'s gaslanterne ”Varemærke 2 Original black” skulle have en udvidet beskyttelse efter markedsføringsloven på grund af Kær.'s an- dre produkter. De af Kær. fremlagte ”fotografier af Kær.'s markedsføring af Varemærke 2 ” ses i vidt omfang at være markedsføring af lanterner mærket Varem. 3 og ikke ”Varemærke 2 ”, jf. også det af Indkærede A/S fremlagte bilag der er et forstørret udsnit af Kær.'s bilag, som viser gaslanterner mærket Varem. 3. Det fremlagte, der angiveligt viser markedsføring hos forhandlere, kan

ikke lægges til grund, da hverken tid eller sted fremgår, og det derfor ikke vi- des, om de pågældende fotos er taget inden for den relevante periode. Ingen af de fremlagte fotografier synes i øvrigt at være fra Danmark og savner også af den grund relevans.

Om de fremlagte skærmprint af lanterner på diverse hjemmesider, der skal do- kumentere online markedsføring, bemærkes, at der mangler oplysning om, hvorvidt nogen brugere overhovedet har set disse fotos endsige købt Kær.'s produkt via de pågældende hjemmesider. Af bilaget fremgår, at der specifikt er søgt på ” Varemærke 2 ” på de pågældende hjemmesider for at få de vi- ste skærmbilleder frem. Brugerne skal således kende søgeordene på forhånd for at få skærmbillederne frem, hvilket dårligt kan kvalificeres som dokumentation af markedsføring.

Den fremlagte aftale mellem Kær. og dennes producent i Kina har ikke betyd- ning for sagen. Det er således ganske almindeligt at aftale med producenter/un- derleverandører, at alle immaterielle rettigheder ligger hos bestilleren.

Det fastholdes, at der, jf. de fremlagte bilag med eksempler herpå, er en række lignende produkter på markedet. At disse er med andre brændkilder, er uden betydning. De er således fuld ud sammenlignelige i relation til designbeskyttel- sen. Indkærede A/S

Nedlæggelse af forbud vil være i strid med proportionalitetsbetingelsen i rets- plejelovens § 414, stk. 2, idet 's skønnede tab ved meddelelse af forbud som påstået vil være på over én mio. kr., jf. Vidne 4's forkla- ring for Sø- og Handelsretten, og Kær.'s salg af den påberåbte gaslanterne på det danske marked i 2021-22 alene er oplyst at være ca. 4.000 EUR eller mindre end 3% af 's skønnede tab. Hvis forbud/påbud udstedes, bør det henset til det forklarede om 's tab ske mod en sikkerhedsstillelse på ikke under 1,5 mio. kr. 23

Indkærede A/S har oplyst at have haft henholdsvis forvente udgifter ekskl. moms til advokat på 315.000 kr. kr. for Sø- og Handelsretten og på 213.000 kr. for landsretten samt udgift til sagkyndig erklæring på 15.000 kr. ekskl. moms.

Landsrettens begrundelse og resultat Kær.'s gaslanterne, ”Varemærke 2 Original”, gør brug af en tidligere set cylinder- form i metal med glastop, småsten og andre kendte designelementer, der – i sammenhæng med hanken – er sammenføjet på en måde, som giver produktet et sådant særpræg og kommerciel adskillelsesevne, at det nyder beskyttelse ef- ter markedsføringslovens § 3, stk. 1, mod nærgående efterligninger. Lanternen adskiller sig efter landsrettens vurdering derimod ikke på en sådan måde fra, hvad der tidligere er set på markedet for lanterner, at lanternen kan anses for at være udtryk for Kær.'s designers egen intellektuelle frembringelse, og dermed beskyttet efter ophavsretslovens § 1, stk. 1, jf. artikel 2, litra a, i direktiv 2001/29/EF (Infosoc-direktivet), som fortolket af EU-Domstolen i blandt andet sag C-683/17, Cofemel. Indkærede A/S Varem. 1 -lanternen fremtræder efter landsrettens opfattelse ikke som en sådan slavisk eller nærgående efterligning af ”Varemærke 2 Original”-lanternen, at det kan anses for sandsynliggjort, at 's markedsføring af Varem. 1 -lanternen strider mod god markedsføringsskik, jf. markedsføringslovens § 3, stk. 1.

Landsretten stadfæster herefter Sø- og Handelsrettens kendelse.

Efter sagens udfald skal Kær. betale sagsomkostninger for landsretten til Indkærede A/S til dækning af udgift til advokat, ekskl. moms, som nedenfor bestemt. Ved fastsættelsen af beløbet er der taget hensyn til at sikre, at en væ- sentlig og passende del af de rimelige udgifter, som den part, der har vundet sagen, har afholdt, bæres af den tabende part, jf. artikel 14 i Europa-Parlamen- tets og Rådets direktiv af 29. april 2004 om håndhævelsen af intellektuelle ejen- domsrettigheder (2004/48), som fortolket af EU-Domstolen i dom af 28. juli 2016 i sag C-57/15 (United Video Properties).

THI BESTEMMES:

Sø- og Handelsrettens kendelse stadfæstes.

Inden 14 dage skal Kærende i kæremålsomkostninger til Indkærede A/S betale 200.000 kr., som forrentes efter rentelovens § 8 a.