BS-3693/2013-OLR · BS-3693/2013-OLR · Østre Landsret

Sag om, at Nets Holding A/S havde anvendt urimelige priser ved indløsning af Dankort på internettet og prispåbud opretholdt

[DOKUMENT] Afgørelse (307 sider) UDSKRIFT AF ØSTRE LANDSRETS DOMBOG ____________

DOM

Afsagt den 17. februar 2021 af Østre Landsrets 14. afdeling (landsdommerne Katja Høegh, Anne Bendfeldt Westergaard og Rosenløv).

14. afd. nr. B-3693-13 og B-970-14: Nets Holding A/S (advokat Christian Alsøe og advokat Jakob Bjerre) mod Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen (advokat Jacob Pinborg)

biint. Foreningen for Dansk Internethandel (advokat Erik Nyborg)

Foreningen for Dansk Internethandel (FDIH) klagede i 2010 til Konkurrence- og Forbru- gerstyrelsen over Nets Holding A/S’ (tidligere PBS A/S) gebyrer for brug af Dankort på internettet. I den anledning foretog Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen en undersøgelse og traf den 29. november 2012 i sag 4/0220-0100-0052 i medfør af betalingstjenestelovens § 79 og § 98, stk. 1, afgørelse om, at Nets Holding A/S havde overtrådt betalingstjeneste- lovens § 79 ved at fastsætte selskabets gebyrer for brug af Dankort på internettet højere, end hvad der ville være tilfældet under virksom konkurrence. Samtidig meddelte Konkur- -2-

rence- og Forbrugerstyrelsen påbud om, at Nets Holding A/S senest den 31. januar 2013 skulle nedsætte Dankortgebyrerne, så der ikke anvendtes urimelige pris og avancer i strid med betalingstjenestelovens § 79 (FDIH I-afgørelsen).

Efter en yderligere klage fra FDIH – ligeledes i medfør af betalingstjenestelovens § 79 og § 98, stk. 1 – traf Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen den 22. maj 2013 i sag 12/17816 afgørelse om, at Nets Holding A/S havde overtrådt betalingstjenestelovens § 79 ved at fast- sætte selskabets gebyrer for brug af Dankort på internettet højere, end hvad der ville være tilfældet under virksom konkurrence. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen meddelte i lig- hed med tidligere påbud om, at Nets Holding A/S skulle nedsætte gebyrerne senest den 1. juli 2013, således at det gennemsnitlige servicegebyr pr. Dankorttransaktion i perioden 1. juli 2013 til 31. december 2014 ikke overskred 1,20 kr. (FDIH II-afgørelsen).

Nets Holding A/S indbragte begge afgørelser for Konkurrenceankenævnet, der ved kendel- ser af 25. juni 2013 og af 11. december 2013 stadfæstede afgørelserne.

Nets Holding A/S anlagde herefter to sager mod Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ved Retten i Glostrup om Konkurrenceankenævnets afgørelser.

Ved Retten i Glostrups kendelse af 22. november 2013 om FDIH I-afgørelsen (landsrettens sag B-3693-13) og kendelse af 31. marts 2014 (landsrettens sag B-970-14) blev sagerne henvist til behandling ved Østre Landsret i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har i begge sager accepteret, at sagerne er anlagt mod styrelsen og ikke mod Konkurrenceankenævnet.

Nets Holding A/S har i sag B-3693-13 (FDIH I-afgørelsen) nedlagt følgende påstan- de:

Principalt: Konkurrenceankenævnets kendelse af 25. juni 2013 i sag KL-8-2012, hvorved Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens afgørelse af 29. no- vember 2012 i sag 4/0220-0100-0052 blev stadfæstet, ophæves. -3-

Subsidiært: Konkurrenceankenævnets kendelse af 25. juni 2013 i sag KL-8-2012, hvorved Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens afgørelse af 29. no- vember 2012 i sag 4/0220-0100-0052 blev stadfæstet, hjemvises til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen til fornyet behandling.

Nets Holding A/S har i sag B-970-14 (FDIH II-afgørelsen) nedlagt følgende påstan- de:

Principalt: Konkurrenceankenævnets kendelse af 11. december 2013 i sag KL-2- 2013, hvorved Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens afgørelse af 22. maj 2013 i sag 12/17816 blev stadfæstet, ophæves.

Subsidiært: Konkurrenceankenævnets kendelse af 11. december 2013 i sag KL-2- 2013, hvorved Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens afgørelse af 22. maj 2013 i sag 12/17816 blev stadfæstet, hjemvises til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen til fornyet behandling.

Mere subsidiært: Gebyrpålægget for perioden 1. juli 2012 - 31. december 2013, hvoref- ter det gennemsnitlige gebyr for en Dankorttransaktion på internettet ikke måtte overskride 1,20 kr., fastsættes til et af retten fastsat beløb større end 1,20 kr.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har i begge sager påstået frifindelse.

Dommen indeholder visse fortrolige oplysninger, som er markeret med #gult.

Sagsfremstilling Sagens parter Foreningen for Dansk Internethandel (FDIH) er en interesseorganisation for virksomheder, der forretningsmæssigt bruger internettet og andre digitale kanaler. FDIH klagede som ovenfor anført i 2010 til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen over Nets Holding A/S´ (Nets) gebyrer for brug af Dankort på internettet. -4-

Nets ejer Dankortet og er rettighedshaver til det. Det indebærer, at Nets samtidig varetager administration af regler, tildeling af licenser til udstedelse og indløsning af betalingskortet. Nets er samtidig eneste indløser af Dankortet. På tidspunktet for FDIH´s klage var Nets ejet af pengeinstitutterne, der ligeledes udstedte Dankortet.

Konkurrence- og forbrugerstyrelsens tidligere rapporter og øvrige generelle oplysninger angående betalingskortmarkedet Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen undersøger løbende konkurrenceforholdene på beta- lingskortmarkedet og udgiver hvert 4. år en rapport herom. Af styrelsens rapport for 1. januar 2006, Konkurrenceforholdene på betalingskortmarkedet 2006, fremgår om prissæt- ningen på Dankortgebyrer bl.a.:

”1.1. Forholdene på markedet for Internet-betalinger1 For så vidt angår Internet-betalinger – dvs. den ikke-fysiske handel – viser Konkurrencestyrelsens undersøgelse, at PBS A/S´ samlede indtægter ved at til- byde dankort-transaktioner over Internettet endnu ikke har dækket de investe- ringer, som PBS A/S har afholdt ved etableringen af Internet- betalingssystemet.

Konkurrencestyrelsen finder derfor ikke, at der på nuværende tidspunkt er grundlag i betalingsmiddelloven for at kræve, at PBS A/S´ sætter gebyrerne for dankorttransaktioner over Internettet ned.

Da antallet af Internet-transaktioner stiger stærkt, vil betalingsmiddelloven dog give mulighed for på et senere tidspunkt at kræve en nedsættelse af gebyrerne. …

2.3. Baggrund for konkurrencestyrelsens undersøgelse af Internet- gebyrerne Indtil 1999 kunne omkostningerne ved driften af et betalingssystem ikke på- lægges betalingsmodtager (forretningerne), men kun kortindehaverne (forbru- gerne) eller kortudsteder selv (bankerne).

Forbudet mod at bankerne kunne pålægge forretningen omkostningerne ved driften af et betalingssystem indebar imidlertid en risiko for, at bankerne ikke ville finde forretningsmæssigt grundlag for at udvikle og drive betalingssyste- mer. …

Siden 2000 er der sket en stigning i handlen over Internettet. Hvor der i 2000 var ca. 500.000 transaktioner over Internettet, har der i de første tre kvartaler i 2005 været ca. 13,5 mio. Internet-transaktioner. -8-

1) Antallet af eDankort indløsningsaftaler er indeholdt i tallet for indløsningsaftaler med Dankort og Visa/Dankort på Internettet. Det skyldes, at forretninger med eDankort også har en indløsningsaftale vedrørende Dankortet. 2) Antallet af indløsningsaftaler er opgjort pr. 31. oktober 2005 til 80.654 aftaler. Faldet i antallet af indløsningsaftaler i løbet af 2005 skyldes primært, at antallet af forretninger uden transaktioner - efter oprettelse af indløsningsaftalen - er fjernet i opgørelsen.

…

5.4.1. Nærmere om PBS A/S´ forudsætninger i 1999 og den faktiske udvik- ling PBS A/S´ forudsætninger vedrørende udviklingen i Internet-handel vedrørte perioden 1999-2003. Forudsætningerne indgik i Konkurrencestyrelsens under- søgelse af PBS A/S´ gebyrer i 2000, hvor PBS A/S´ dankort-gebyr ved transak- tioner over Internettet blev sat ned fra 1,95 kr. + 0,15 pct. af transaktionsbelø- bet til 1,95 kr. + 0,10 pct. af transaktionsbeløbet.

Med udgangen af 1999 forventede PBS A/S, at der ville være 2.000 Internet- forretninger, er modtog Dankort. For de resterende år forventede PBS A/S en tilgang i antallet af forretninger med 250 forretninger i kvartalet, så der med udgangen af 2003 ville være 6.000 Internet-forretninger, der modtog Dankort.

PBS A/S´ forventninger i forhold til den faktiske udvikling fremgår af figur 5.3. Som det fremgår af den nederste kurve, der viser den faktiske udvikling, var der næsten ingen udvikling i antallet af butikker fra 2000 til 2002. Herefter stiger antallet af forretninger jævnt, men den faktiske årlige stigning i antallet af forretninger svarer ikke til PBS A/S´ forudsætning om en årlig stigning på 1.000 forretninger.

Figur 5.3. Sammenligning mellem PBS A/S’ forudsatte udvikling i antal- let af Internetforretninger og den faktiske udvikling.

Antal forretninger 8000 7000

6000

5000

4000

3000

2000

1000

0 1999 2000 2001 2002 2003 2004

Forventet antal forretninger med indløsningsaftale om Dankort Faktisk antal forretninger med indløsningaftale om Dankort - 10 -

Oprettelsesafgiften er en engangsbetaling, der betales af forretningerne for at kunne modtage Dankort, Visa/Dankort og eDankort. Grundlaget for beregnin- gen af oprettelsesafgiften er omkostningerne til oprettelse af firewalls, tests etc. Oprettelsesafgiften på 1.250 kr. har været uændret siden 1999.

Årsabonnementet, der dækker PBS A/S’ omkostninger til eksterne leverandø- rer, betales én gang årligt som betaling for at være tilknyttet dankort-systemet. Abonnementet dækker omkostningerne til bl.a. kreditvurdering samt sikkerhed og kontrol. Årsabonnementet har været det samme siden 1999. 25 Årsabonne- mentet inkluderer både Dankortet og eDankortet (da oprettelse af Dankort- internetindløsningsaftaler automatisk giver forretningerne adgang til anvendel- se af eDankortet). …

Konkurrencestyrelsen har i forbindelse med undersøgelsen af PBS A/S´ dan- kortgebyrer på transaktioner over Internettet indhentet oplysninger fra Euro- commerce om gebyrer på debet-kort i andre europæiske lande, jf. tabel 7.2. Op- lysningerne drejer sig om gebyrer for brug f debet-kort i den fysiske handel og ikke gebyrer for Internet-handlen, Gebyrerne kan således ikke sammenlignes direkte med dankortgebyret for Internet-transaktioner. … 24 Benyttes et Visa/Dankort i Danmark vil kun Dankort-delen benyttes, og Vi- sa/dankortet sidestilles da med et almindeligt Dankort. Benyttes et Vi- sa/Dankort i udlandet, vil kun Visa-delen benyttes, og Visa/dankortet sidestil- les da med et almindeligt Visa-kort. …

7.2.2. PBS A/S’ omkostninger ved ikke-fysisk handel PBS A/S’ samlede omkostninger til selskabets betalingssystem i den ikke- fysiske handel vedrører tre hovedposter. Det drejer sig om (i) interbank gebyr, (ii) afskrivninger på investeringer og (iii) driftsomkostninger, sml. tabel 7.1., ovenfor.

ad (i) Interbank gebyr

For hver transaktion i den ikke-fysisk handel skal PBS A/S betale 1,10 kr. i in- terbank gebyr. Gebyret betales til kortudsteders bank, jf. ovenfor afsnit 3 med figur 3.3. PBS A/S’ omkostninger til interbank gebyr betales således hovedsa- geligt til de danske banker.

PBS A/S’ omkostninger til interbank gebyr er steget fra 1,3 mio. kr. i 2001 til 13,6 mio. kr. i 2004.

ad (ii) Investeringer

PBS A/S har pr. 1. januar 2005 investeret for i alt ca. 73 mio. kr. til opbygning af en infrastruktur til Internet-handel (både hardware og software). Investerin- - 11 -

gerne vedrører både eksterne konsulentydelser og interne omkostninger i form af timeforbrug hos PBS A/S’ egne ansatte.

Konkurrencestyrelsen finder, at investeringerne skal finansieres af de fremtidi- ge indtægter. PBS A/S må derfor efter styrelsens opfattelse forventes at have et underskud i en række år, før indtægterne ved Internet-handel er store nok til at dække selskabets investeringer.

PBS A/S’ investeringer vedrørende den ikke-fysiske handel fremgår af figur 7.2.

Figur 7.2. PBS A/S’ investeringer vedrørende den ikke-fysiske handel fra 1999- 2004. Mio. kr. 50 45 40 35 30 25 20 15 10 5 0 1999 2001 2002 2003 2004

Investeringerne er opgjort eksklusiv en andel til internationale kort. Det skyldes, at PBS In- ternational A/S siden 2003 har betalt PBS A/S for anvendelse af infrastrukturen til internatio- nale transaktioner. Denne indtægt har PBS A/S tilsvarende ikke medregnet i sin opgørelse af indtægter på ikkefysisk handel.

PBS A/S foretog den største andel af sine investeringer i 1999, men mindre in- vesteringer er foretaget efterfølgende i forbindelse med opdateringer af infra- strukturen. Opdateringerne har særligt vedrørt sikkerheden og stabiliteten af systemet, og PBS A/S forventer, at der på sigt kan opnås samme sikkerhed og stabilitet som i den fysiske handel, såfremt der også fremover foretages inve- steringer.

Størstedelen af PBS A/S’ investeringer er anvendt til den fælles platform, som PBS A/S anvender til de forskellige korttyper og autentificeringsformer, her- under SSL, SET, eDankort og internationale kort. Enkelte investeringer kan dog allokeres direkte til en enkel korttype, f.eks. investeringen i 2003 på ca. 7 mio. kr., der kun vedrørte eDankort.

En andel af investeringerne kan endvidere henføres - direkte eller indirekte - til SET, da SET’ høje sikkerhedsniveau krævede yderligere investeringer i forhold til SSL. PBS A/S har imidlertid ikke på noget tidspunkt haft indtægter fra SET, da efterspørgslen efter SET ikke har været til stede i markedet. - 12 -

…”

Af Nationalbankens kvartalsoversigt for 1. kvartal 2010 under overskriften ”Nye betalings- instrumenter” fremgår bl.a.:

”Indledning Danske såvel som udenlandske forbrugere benytter i dag i stigende grad nye betalingsformer, når de foretager betalinger i forretninger og på internettet. Det gælder først og fremmest mobilbetalinger og betalinger med såkaldte elektroniske penge, der er forudbetalte midler lagret på et chipkort eller en computer. En tredje ny betalingsform, der kan ventes at opnå betydelig udbredelse i de kommende år, er netbankbetalinger i forbindelse med køb på internettet.

Forbrugerne er ofte tilbageholdende med at ændre betalingsvaner og anvende nye betalingsinstrumenter. I Danmark har en væsentlig årsag hertil været den store udbredelse og accept af dankortet blandt forbrugere og forretninger, hvilket har begrænset nytten af nye instrumenter.

Flere forhold taler dog for, at nye betalingsformer i dag har bedre muligheder for at vinde indpas end tidligere. Flere mulige nye betalingsinstrumenter er allerede vidt udbredte blandt brugerne, hvor det mest åbenlyse eksempel er mobiltelefonen. Derudover har den teknologiske udvikling givet muligheder for køb af varer og tjenester med nye betalingsinstrumenter. Endelig er der de seneste år vedtaget lovgivning, der forbedrer rammevilkårene for nye instru- menter.”

Om ”Markedet for mobiltelefoner” er anført bl.a.:

”PBS og de danske pengeinstitutter forventer i år at lancere en mobilløsning, hvor købet ligeledes initieres med en SMS, men hvor afregningen sker via kundens bankkonto og ikke via bogføring hos teleselskabet. Nærtrans- aktioner baseret på NFC-teknologi tilbydes endnu ikke i Danmark.”

Ud over ovennævnte rapport om konkurrenceforholdene på betalingskortmarkedet udgiver Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen hvert andet år en rapport om betalingskortmarkedet. Af styrelsens rapport fra 2012, Betalingskortmarkedet, fremgår bl.a.:

”Sammenfatning 1.1 Indledning og konklusioner - 13 -

Boks 1.1: » Dankortet er fortsat et af de mest anvendte betalings- Rapportens hoved- kort i EU. Danskerne foretog alene med dankort i gennemsnit konklusioner 167 transaktioner pr. indbygger i 2010. Det vurderes, at dan- kortet er et af de mest benyttede betalingskort i EU, målt på antal transaktioner pr. indbygger i de enkelte EU-lande.

…

» Der er i Danmark i dag udstedt flere internationale betalings- kort end dankort. Antallet af dansk udstedte internationale be- talingskort er steget markant fra 1,5-2 mio. kort i 2006 til 4,5-5 mio. kort i 2011. Siden 2009 er der hvert år blevet udstedt flere internationale betalingskort i Danmark end dankort og Vi- sa/dankort.

» Øget brug af dansk udstedte internationale betalingskort. Samtidig med at antallet af dansk udstedte internationale beta- lingskort har været stigende, bruges kortene også oftere. I 2011 blev der foretaget 150-155 mio. transaktioner i Danmark med disse kort, hvilket er 6 gange så mange som i 2006, hvor der blev foretaget 25-30 mio. transaktioner. Ca. fire femtedele af disse transaktioner gennemføres i den fysiske handel.

» Flere forretninger tager imod internationale betalingskort. I dag tager næsten halvdelen af de knap 84.000 forretninger i den fysiske handel, der tager imod dankort, også imod interna- tionale betalingskort. Dette er en markant stigning siden 2006, hvor andelen var ca. en tredjedel af de knap 79.000 forretnin- ger, der dengang tog imod dankort i den fysiske handel.

» Antallet af danske internetforretninger, der modtager dan- kort, er fortsat stigende. I begyndelsen af 2012 tog knap 13.000 danske internetforretninger imod dankort, hvilket sva- rer til mere end en tredobling i forhold til 2005. …

…

Øget brug af dansk udstedte internationale betalingskort …

Den procentvise stigning i antallet af transaktioner med dansk udstedte interna- tionale betalingskort er markant højere end stigningen for dankort. Dog har den absolutte stigning i antallet af dankorttransaktioner været højere end stigningen i antallet af transaktioner med internationale betalingskort. Ligesom for dan- kortet bruges de internationale betalingskort oftere i den fysiske handel end i - 14 -

den ikke fysiske handel, ca. 80 pct. af transaktionerne ligger i den fysiske han- del.

Flere forretninger tager imod internationale betalingskort …

Der har ligeledes siden 2005 været en stigning i antallet af forretninger på in- ternettet, der tager imod internationale betalingskort fra godt 2.000 forretninger til godt 6.000 forretninger, hvilket svarer til ca. en tredobling. Det er knap halvdelen af de internetforretninger, der tager imod dankort, der ligeledes tager imod internationale betalingskort. …

2.3 Hvad er et betalingsinstrument … Det oftest anvendte betalingsinstrument er betalingskort. Mobiltelefoner og an- dre former for elektronisk betaling kan også være betalingsinstrumenter. Selv- om brugen af mobiltelefoner som betalingsinstrument er voksende, benyttes betalingskort dog stadig i langt større udstrækning. …

3.2. Udviklingen i brugen af betalingskort …

Figur 3.1: Danskernes valg af betalingsform ved handel på internettet, 2011 - 16 -

Der er fremlagt et oversigtskort over Europa med titlen ”A Historic Overview of European Countries with Domestic Card Schemes”, hvoraf udbredelsen af disse betalingskort i hen- holdsvis 2002 og 2017 fremgår. Oversigtskortet, der stammer fra en intern Nets rapport, viser tilbagegang i markedet for de såkaldte ”domestic card schemes”.

Der har endvidere været dokumenteret uddrag af flere artikler angående Dankortet og mar- kedet for betalingskort.

Endelig er der fremlagt en graf fra Danmarks Statistik om udviklingen i erklærede konkur- ser for branchen ”finansiering og forretningsservice” i Danmark i perioden 1993-2008.

De indbragte afgørelser og Nets korrespondance med Konkurrence- og Forbrugerstyrel- sen herom Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen bad den 12. januar 2012 med hjemmel i betalingstje- nestelovens § 98, stk. 2, Nets om at fremsende oplysninger angående (1) omkostninger for at indløse dankort i den ikke-fysiske handel for årene 2008, 2009 og 2010 fordelt på rele- vante omkostningsposter, herunder omkostninger til bankerne via interbankgebyrer, (2) gebyrindtægter for brug af dankort i den ikke-fysiske handel i 2008, 2009 og 2010 fordelt på relevante indtægtsposter, (3) oplysninger om de relevante interbankgebyrsatser, der be- nyttes for brug af dankort i den ikke-fysiske handel og (4) bankernes omkostninger ved driften af dankortsystemet for 2008 og 2010 i den ikke-fysiske handel opdelt på samme måde som den netop færdiggjorte omkostningsundersøgelse vedr. fysisk handel.

Nets besvarede henvendelsen ved mail af 28. februar 2012 vedhæftet bl.a. en beregning af Nets overskudsgrad, hvor indtægter fra Dankort på internettet i 2008, 2009 og 2010 inkl. eDankortet var fordelt på serviceafgift og øvrige indtægter, og hvor Nets afskrivninger for de pågældende år fremgik under omkostninger (oplysningerne herom er fortrolige og der- for udeladt).

Styrelsen bad den 15. juni 2012 om yderligere oplysninger i anledning af klagen over Nets gebyrer for Dankort-betalinger på internettet. Nets skrev den 6. juli 2012 tilbage og oplyste bl.a., at data for 1999 og 2000 i lighed med Nets tidligere fremsendte oplysninger var ak- - 17 -

kumuleret, og at det hverken i 2005 eller nu var muligt for Nets at opdele tallene på rele- vante regnskabsposter i perioden 1999-2000. Endvidere blev der anført om afskrivninger (fortrolige oplysninger udeladt):

”Ønskes driftsøkonomien vurderet over en lang årrække, er det Nets´ opfattel- se, at opstillingen hvor de [] er medregnet i 2008 er mest korrekt. Alternativt skulle dette beløb deles ud på perioden 2004-2007, så de samlede omkostnin- ger for perioden 1999-2011 er uforandret.”

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen traf den 29. november 2013 afgørelse i FDIH I-sagen. Af afgørelsen fremgår bl.a.:

”…

1 RESUMÉ

1. Denne sag drejer sig om, hvorvidt Nets’ gebyrer for betalinger med dankort på internettet er i overensstemmelse med betalingstjenestelovens § 79. Det fremgår af § 79, at der ikke må anvendes urimelige priser og avancer ved gennemførelse af en betalingstransaktion.

2. Sagen er foranlediget af en klage fra Foreningen for Dansk Internet Handel (FDIH), som er en interesseorganisation for virksomheder, der forretnings- mæssigt bruger internettet og andre digitale kanaler. FDIH finder, at geby- rerne for brug af dankort på internettet er for høje i henhold til lovens § 79.

3. Dankortgebyrer på internettet fastsættes af Nets. Nets er resultatet af fusio- nen mellem PBS Holding A/S og det norske selskab Nordito i 2009. Nets er eneste kortindløser af dankort på internettet. Det betyder, at hvis en internet- forretning ønsker at kunne modtage dankort som betalingsmiddel via inter- nettet, skal forretningen indgå en indløsningsaftale med Nets. Aftalen består i, at Nets indenfor en aftalt tidsperiode overfører betalingen fra kortbruge- rens konto til forretningens konto. For denne ydelse betaler forretningen et gebyr pr. transaktion.

4. Gebyret, som betales af internetforretningen til Nets, er reguleret af beta- lingstjenestelovens gebyrbestemmelser, herunder § 79, hvoraf det fremgår, at der ikke må anvendes urimelige priser og avancer ved gennemførelse af en betalingstransaktion. Ved urimelige priser og avancer forstås priser og avancer, der er højere, end hvad der ville være tilfældet under virksom kon- kurrence.

5. Det fremgår af lovens forarbejder, at en afgørelse i henhold til § 79 må ske gennem en hypotetisk præget bedømmelse af forholdene, som de ville være i et konkurrencepræget marked. I vurderingen af priserne for at modtage dankort og Nets’ avance har styrelsen foretaget en undersøgelse af, om pri- - 19 -

10. Således indebærer de nuværende dankortgebyrer fastsat af Nets en overtræ- delse af betalingstjenestelovens § 79.

11. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen skal i medfør af betalingstjenestelovens § 98, stk. 1, derfor påbyde Nets at nedsætte dankortgebyrerne over for for- retninger på internettet således, at der ved fastsættelse af disse gebyrer ikke anvendes urimelige priser og avancer i henhold til § 79 i betalingstjeneste- loven.

12. Styrelsen kan i henhold til BTL § 98, stk. 1, nr. 1 og 2 udstede påbud om, at ”angivne priser eller avancer ikke må overskrides”, eller ”at der ved bereg- ning af priser og avancer skal anvendes bestemte kalkulationsregler”, det vil fx sige påbud om fastsættelse af gebyr- eller avancelofter. I nærværende sag vil styrelsen på nuværende tidspunkt undlade at udstede et sådant påbud, da det vurderes mest hensigtsmæssigt for konkurrencen på markedet, at marke- dets aktører selv forhandler sig frem til gebyrer, der ikke indebærer anven- delse af urimelige priser og avancer.

2 AFGØRELSE

13. Nets har overtrådt betalingstjenestelovens § 79 ved at have fastsat dankort- gebyrer ved brug af dankort på internettet, der er højere, end hvad der ville være tilfældet under virksom konkurrence.

14. Styrelsen påbyder i medfør af betalingstjenestelovens § 98, stk. 1, Nets at nedsætte dankortgebyrerne senest den 31. januar 2013 over for forretninger på internettet således, at der ved fastsættelse af disse gebyrer ikke anvendes urimelige priser og avancer i henhold til § 79 i betalingstjenesteloven.

3 SAGSFREMSTILLING

3.1 INDLEDNING

15. Denne sag drejer sig om, hvorvidt gebyrer for betalinger med dankort på in- ternettet er i overensstemmelse med betalingstjenestelovens § 79. Det frem- går af § 79, at der ikke må ”anvendes urimelige priser og avancer” ved gennemførelse af en betalingstransaktion.

16. Virksomheden Nets ejer dankortsystemet og er den eneste indløser af dan- kort. Det betyder, at en forretning skal have en aftale med Nets, såfremt den ønsker at kunne modtage betalinger via dankort på sin hjemmeside. Sagen vedrører således Nets’ fastsættelse af dankortgebyrer på internettet over for internetforretninger.

17. Foreningen for Dansk Internethandel (FDIH) har henvendt sig til Konkur- rence- og Forbrugerstyrelsen med en klage over Nets’ gebyrer for brug af dankort på internettet. FDIH har påpeget, at dankortgebyrerne er urimeligt høje og derfor udgør en overtrædelse af betalingstjenestelovens § 79.

18. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen fører tilsyn med betalingstjenestelo- vens særlige regler om gebyrer og prisfastsættelse, herunder § 79. Konkur- - 20 -

rence- og Forbrugerstyrelsen behandler derfor FDIH’s klage efter denne be- stemmelse i betalingstjenesteloven.

3.1.1 FDIH’s klage over Nets’ gebyrer for brug af dankort på internettet

19. FDIH henvendte sig første gang til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen 7. maj 2010 med en klage over virksomheden Nets’ (tidligere PBS) gebyrer for brug af dankort på internettet. FDIH finder, at gebyrerne for brug af dankort på internettet er for høje og burde være faldet som følge af de seneste års kraftige stigning i antallet af dankorttransaktioner på internettet, idet udvik- lingsomkostninger ved etableringen af dankort på internettet efter FDIH’s opfattelse burde være betalt nu.

20. På den baggrund anmodede FDIH Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen om at foretage en undersøgelse af gebyrerne for brug af dankort på internettet.

21. FDIH anfører bl.a. følgende i sin klage:

”(…) Situationen er i korthed, at netbetalingerne og PBS/Nets indtægter i en årrække er steget eksplosivt, medens PBS/Nets’ udviklingsomkostninger må antages at være betalt, hvorfor de samlede omkostninger må have været faldende eller i det mindste må have holdt sig nogenlunde konstante.

Samtidig har gebyrerne for betalinger med dankort på nettet været tæt ved uændret siden 1999 – og helt uændret siden 2008. Gebyrerne er karakteri- seret ved, at der betales et særskilt gebyr pr. transaktion, at gebyret stiger i takt med betalingernes størrelse, og at der i tillæg til gebyret betales 0,1 % af købesummen i tillægsgebyr for betalinger over 100 kr.

En følge heraf er, at gebyret gennemsnitligt er ca. ti gange højere – og i vis- se tilfælde over 30 gange højere – ved betaling med dankort på nettet end ved betaling med dankort i den fysiske handel.

Det må på den baggrund med en meget stor grad af sikkerhed kunne lægges til grund, at gebyrerne for netbetalingerne i dag er væsentligt højere end omkostningerne. En følge heraf er, at gebyrerne må antages at være i strid med betalingstjenestelovens § 79, og derfor skal nedsættes således, at de er på niveau med omkostningerne.”

22. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har som følge af FDIH’s klage, anmo- det Nets om at redegøre for baggrunden for den nuværende gebyrstruktur og for Nets’ omkostninger i forbindelse med indløsning af dankort på internet- tet. - 21 -

3.1.2 Sagens parter

3.1.2.1 FDIH

23. FDIH er en interesseorganisation for virksomheder, der forretningsmæssigt bruger internettet og andre digitale kanaler.1 FDIH har eksisteret siden 1997 og dækker alle former for e-handel. I de sidste to år har FDIH fordoblet an- tallet af medlemmer til omkring 600 ved udgangen af 1. kvartal 2012. For- eningens overordnede målsætninger er blandt andre, at 1) fremme distance- og internethandel i Danmark og internationalt, 2) varetage medlemmernes interesser overfor offentlige myndigheder, organisationer, kunder og samar- bejdspartnere, og 3) at arbejde for en så effektiv, fri tilgængelig og billig in- ternetinfrastruktur som muligt.

3.1.2.2 Nets

24. Nets-koncernen er en af nordens førende udbydere af betalings-, kort-, og informationssystemer. Nets udbyder således en række services indenfor bl.a. automatiserede betalinger, infrastrukturydelser, betalingskortløsninger, ter- minaler mv. I 2010 håndterede Nets knap 2 mia. transaktioner i norden. Nets ejer dankortet, og opererer også som indløser af dette betalingskort.

25. Nets er resultatet af, at PBS Holding A/S i 2009 fusionerede med det norske selskab Nordito, som også leverede løsninger inden for betalingskort, beta- lingsformidling og informationstjenester. Nets er i dag ejet af danske og norske pengeinstitutter, samt Danmarks Nationalbank.

26. Nets-koncernen havde i 2011 en samlet omsætning på 5,56 mia. kr., og et resultat efter skat på 621 mio. kr.2

3.2 MARKEDET FOR BETALINGER PÅ INTERNETTET

27. Markedet for betalinger på internettet er præget af mange forskellige aktø- rer, der er involveret i hver enkelt betalingstransaktion.

28. Der foreligger en række forskellige betalingsformer hvorpå en forbruger kan betale for sin vare eller tjenesteydelse på internettet. Forbrugeren kan bruge betalingskort så som dankort, internationale betalingskort, herunder kredit- og debetkort, men kan ofte også benytte netbank og mange andre metoder så som PayPal og eWire.

29. Dankort eller Visa/dankort er imidlertid den mest benyttede betalingsform på internettet i Danmark. Ifølge en undersøgelse foretaget af Nationalban- ken vælges dankort eller Visa/dankort langt oftere end alternative betalings- former, når der handles på internettet, 3 jf. figur 1.

1 Jf. FDIH’s klage til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen af 7. marts 2012. 2 www.nets.eu. 3 Nationalbankens Kvartalsoversigt, 1. kvartal 2012, Del 1, side 127-138. - 22 -

Figur 1: Danskernes valg af betalingsform ved handel på internettet

Note: Mikrobetalingsmidler omfatter Paypal Andre metoder dækker bl a betaling via faktura, afregning ved levering og beta- linger via mobiltelefon Kilde: Nationalbankens beregninger på baggrund af tal fra DIBS Se Nationalbankens kvartalsoversigt 1 kvartal 2012: Betalin- ger ved handel på internettet

30. I det følgende beskrives de forskellige aktører på markedet, den gældende regulering og endelig beskrives forløbet for en betalingstransaktion med dankort på internettet i afsnit 3.2.3

3.2.1 Centrale aktører

31. Inden for dankortbetalinger på internettet opererer en række forskellige ak- tører; 1) kortselskab, 2) kortudstedere, 3) kortindløsere, 4) betalingsmodta- gere, 5) payment service providers (PSP) og 6) kortbrugere. - 24 -

ger og en kortindløser består i, at kortindløser sørger for, at en betaling in- denfor en aftalt tidsperiode overføres fra kortbrugers konto til betalingsmod- tagers konto.

37. Hvad angår indløsning af dankort er det alene Nets, der varetager denne op- gave. Nets har således ikke tildelt andre kortindløsere licenser til at indløse dankort, hverken på internettet eller i den fysiske handel. Hvad angår andre betalingskort såsom MasterCard eller Visa Elektron, tilbydes indløsning af disse kort af en række forskellige kortindløsere, herunder Teller, Swedbank, Valitor og Euroline.

38. En kortindløser kan også tilbyde indsamling og processing. Ydelsen ”ind- samling” består i indsamling og videreformidling af betalingsoplysninger fra betalingsmodtager til kortindløser. Det kan fx vedrøre sikker overførelse af kortdata, betalingsoplysninger mv. fra forretningens webside til kortind- løserens server. En sådan overførelse eller videreformidling af data er for- bundet med omfattende sikkerhedsforanstaltninger og udvekslingen af op- lysninger mellem betalingsmodtageren og kortindløseren sker i krypteret form. Denne ydelse tilbydes også af PSP’er, jf. afsnit 3.2.1.5.

3.2.1.4 Betalingsmodtager

39. Betalingsmodtagere er de forretninger, der indgår en indløsningsaftale med kortindløsere for at kunne modtage betalingskort som betalingsmiddel. I nærværende sag er betalingsmodtager ofte internetforretninger. Betalings- modtagere kan dog også være læger, offentlige myndigheder og andre insti- tutioner.

3.2.1.5 Payment Service Providers (PSP’er)

40. Internetforretninger har typisk et elektronisk betalingsmodul tilknyttet eller indbygget i deres hjemmeside. Internetforretninger, der vil modtage bl.a. dankortbetalinger, skal således indgå en aftale om et betalingsmodul eller betalingsgateway med en PSP. En PSP er registreret og certificeret af kort- selskabet til at kunne håndtere kortinformationer i henhold til de internatio- nale krav og standarder, der er fastlagt af kortselskaberne. En betalingsga- teway kan sammenlignes med en fysisk dankortterminal. En betalingsga- teway er et stykke software, der formidler information om kortbetalinger på internettet fra den hjemmeside, hvor købet foretages til forretningens kort- indløser.

41. Der findes i dag omkring 20 udbydere af betalingsgateways godkendt til dankort på det danske marked, deriblandt Nets selv.4

3.2.1.6 Kortbruger

42. Kortbrugere er de personer, der ejer betalingskortet, altså de brugere, der fx har fået tilbudt et dankort af deres bank og hvor kortet er tilknyttet en bank-

4 Jf. FDIH’s brev af 27. april 2012 er Nets’ udbyder af betalingsgatewayen Netsaxept. - 25 -

konto. Betalingskort så som kreditkort kan som nævnt også være udstedt af benzinselskaber, detailhandelskæder, brugsforeninger eller lignende.

3.2.2 Regulering af markedet for betalinger

43. Gebyrer i forbindelse med betalinger er i Danmark bl.a. reguleret ved beta- lingstjenestelovens kapitel 7. Her er fastsat generelle regler for fastsættelse og opkrævning af gebyrer. Det er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, der ifølge betalingstjenestelovens § 98, stk. 1,5 fører tilsyn med lovens gebyrbe- stemmelser. Tilsynet omfatter bl.a. de gebyrbestemmelser, der gælder for brug af betalingskort i Danmark.

44. Styrelsen skal i den forbindelse påse, at gebyrerne for brug af betalingskort på fx internettet er i overensstemmelse med reglerne. Fastsættelse af gebyrer for brug af dankort og andre betalingskort på internettet følger af betalings- tjenesteloven § 79:

”Ved fastsættelse af gebyr m.v. i forbindelse med gennemførelse af beta- lingstransaktioner med et betalingsinstrument som nævnt i § 6, nr. 9, må der ikke anvendes urimelige priser og avancer. Ved urimelige priser og avancer forstås priser og avancer, der er højere, end hvad der ville være tilfældet under virksom konkurrence.”

45. Dankortet er et betalingsinstrument, idet et betalingsinstrument ifølge lovens § 6, nr. 9 defineres som

”enhver form for personligt instrument eller sæt af procedurer, der er aftalt mellem brugeren og udbyderen af betalingstjenester, og som brugeren be- nytter til at iværksætte en betalingsordre.”

46. Lovens bestemmelser gælder for alle udbydere af betalingstjenester i Dan- mark. Alle selskaber, der indløser og udsteder betalingskort på det danske marked, dvs. også selskaber, der ikke er fysisk etableret i Danmark, er om- fattet af betalingstjenestelovens bestemmelser.

47. Lovens gebyrbestemmelser har siden 1999 sondret mellem fysisk og ikke- fysisk handel, jf. boks 1. Baggrunden for at indføre en sondring var at sikre, at udviklingen af nye handelsformer og betalingssystemer i den ikke-fysiske handel blev fremmet ved at give indløsere mulighed for at finansiere om- kostningerne til udvikling heraf ved opkrævning af gebyrer. Det var samti- dig hensigten, at dankortet fremover kunne følge med den teknologiske ud- vikling på området.

5 ”Konkurrencestyrelsen fører tilsyn med overholdelsen af §§ 40 og 77-81 samt artikel 6 og 7 i Eu- ropa-Parlamentets og Rådets forordning nr. 924/2009 om grænseoverskridende betalinger i Uni- onen og om ophævelse af forordning (EF) nr. 2560/2001 og kan i den forbindelse udstede de for- nødne påbud, herunder påbud om, 1) at vilkår for adgang til betalingssystemer for udbydere af be- talingstjenester skal ændres, 2) at angivne priser og avancer ikke må overskrides, og 3) at der ved beregningen af priser og avancer skal anvendes bestemte kalkulationsregler.” – Betalingstjeneste- lovens § 98, stk. 1. - 27 -

Figur 3: Udvikling i antal dankorttransaktioner på internettet

Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

49. I perioden 2006-2011 er antallet af dankorttransaktioner på internettet mere end fordoblet. Samtidig er antallet af internetforretninger, der modtager dankort, vokset betydeligt. I perioden 2008-2011 er antallet af internetfor- retninger, der modtager dankort hvert år vokset med omkring 1.500.6 I be- gyndelsen af 2012 havde Nets indløsningsaftaler med knap 13.000 internet- forretninger.

50. Selvom handlen med dankort på internettet har været kraftigt voksende de seneste par år, er den samlede brug af dankort på internettet dog stadig langt mindre end brugen af dankort i den fysiske handel. I 2011 blev der foretaget 800 mio. dankorttransaktioner i den fysiske handel.

51. En betalingstransaktion på internettet er illustreret i nedenstående figur 4.

6 Jf. rapporten ”Betalingskortmarkedet 2012”. www.kfst.dk - 28 -

Figur 4: Betalingstransaktion på internettet

lde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

52. Kortbruger initierer betalingsprocessen fra sin computer idet han køber og med sit dankort betaler for en vare på en internetforretnings hjemmeside. Betalingsgateway’en indsamler og videreformidler de betalingsoplysninger, der skal gå videre til kortindløser. Datastrømmen med betalingsoplysninger passerer en række sikkerhedsforanstaltninger, eller firewall hos Nets, før be- talingstransaktionen til slut rammer dankortsystemet hos Nets. Herfra agerer Nets som kortindløser og sørger for, at købsbeløbet overføres fra kortbru- gers bankkonto til internetforretningens konto i overensstemmelse med den indløsningsaftale, der er indgået med internetforretningen.

3.3 DANKORTGEBYRER FOR HANDEL PÅ INTERNETTET

53. Siden april 1999 har det været muligt for kortindløsere som eksempelvis Nets at opkræve et gebyr fra betalingsmodtager, når et betalingskort benyt- tes som betalingsmiddel i den ikke-fysiske handel, dvs. fx på internettet. Hver gang der foretages et køb med dankort via en internetforretnings hjemmeside betaler internetforretningen et gebyr til Nets. Internetforretnin- gen har mulighed for at overvælte dette gebyr på kunden.

54. Den nuværende gebyrstruktur er skitseret nedenfor i tabel 1. Som det frem- går, er det gebyr, Nets opkræver af internetforretninger, tredelt afhængigt af købsbeløbets størrelse. Gebyret er således højere for større beløb end mindre beløb. Særligt udgøres gebyret for transaktioner over 100 kr. af en fast pris på 1,45 kr. plus et såkaldt ad valorem-gebyr på 0,10 pct. af købsbeløbet. Foruden de variable gebyrer, som afhænger at købsbeløbets størrelse, beta- - 41 -

4.1.1 Isoleret vurdering af dankortgebyrer på internettet

102. Hvad angår den isolerede behandling af dankortgebyrer på internettet, er det Nets opfattelse, at dankortgebyrerne på internettet skal ses ”i lyset af Nets’ samlede omkostninger til drift af dankortsystemet. Først når der er fuld om- kostningsdækning for det samlede betalingssystem, kan det blive relevant at anvende betalingstjenestelovens § 79 på prissætningen.”

103. Bankernes og Nets’ omkostningsdækning for driften af dankortsystemet er i den fysiske handel begrænset til halvdelen af omkostningerne ved driften af dankortsystemet, jf. pkt. 56.

104. I den forbindelse anfører Nets bl.a.:

”Brugen af dankort i den fysiske handel kan imidlertid ikke adskilles fra brugen i den ikke-fysiske handel. Antallet af dankorttransaktioner på inter- nettet afhænger således af dankortets fysiske udbredelse, idet der ikke er muligt at benytte dankort som betalingsinstrument uden at være i besiddelse af et fysisk betalingsinstrument. Den store udbredelse af dankortet til brug i den fysiske handel er således afgørende for det stigende antal internettrans- aktioner.

En logisk læsning af betalingstjenestelovens § 79 indebærer således også, at en korrekt vurdering af, om der er anvendt urimelige priser eller avancer i forbindelse med driften af dankortsystemet, indebærer, at den samlede ind- tjenings- og omkostningsstruktur i forbindelse med driften af dankortsyste- met indgår i vurderingen.”

105. Nets tilføjer derudover at, ”det i forbindelse med dankortforliget i 2005, og de tidligere overenskomster vedrørende dankortet, har været en bærende forudsætning – særligt for vilkåret om, at gebyrerne for dankorttransaktio- ner for forretninger i den fysiske handel maksimalt må udgøre op til halvde- len af omkostningerne ved driften af dankortsystemet - at der er en friere gebyrfastsættelse for så vidt angår dankortgebyrer i den ikke-fysiske han- del.”

106. Nets mener derfor, at § 79 først bliver relevant, når der er fuld omkostnings- dækning for driften af det samlede betalingssystem.

107. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen er ikke enig i, at lovens bestemmelse i § 79 om anvendelse af urimelige priser og avancer først skal gøres gældende når der er tale om fuld omkostningsdækning i den fysiske handel. Det er sty- relsens vurdering, at der er tale om to separate forretningsområder, som i nærværende sag bør vurderes særskilt. Dette understøttes bl.a. af at der i lo- vens gebyrbestemmelser sondres mellem den fysiske og den ikke-fysiske handel.

108. I bemærkningerne til lovens § 79 fremgår det endvidere, at styrelsen kan gribe ind, såfremt forrentningen i investeringerne i ”det pågældende forret- - 42 -

ningsområde” overstiger forrentningen for virksomheder i virksom konkur- rence.21 Nets’ investeringer i 1999 og de efterfølgende år, som beskrevet i afsnit 5.4.2, vedrørte alene forretningsområdet for dankortbetalinger på in- ternettet, hvorfor styrelsen ifølge bemærkningerne kan sammenligne for- rentningen af disse i den ikke-fysiske handel i forhold til forrentningen for virksomheder i virksom konkurrence.

109. Der er således ikke forhold i lovens bestemmelser eller i bemærkningerne til loven, som indikerer, at lovens § 79 kun kan anvendes i forhold til en samlet vurdering af en given virksomheds fulde forretningsområde.

110. Dertil kommer at styrelsen både i sin undersøgelse i 2000 og 2006 ligeledes alene har fokuseret på dankortgebyrer på internettet i henhold til bestem- melsen om urimelige priser og avancer. I undersøgelsen fra 2000 anlagdes der endvidere et mere snævert område, idet styrelsen her pålagde PBS (nu Nets) at nedsætte et særskilt tillægsgebyr for anvendelse af en bestemt sik- kerhedsprocedure i forbindelse med brug af dankort på internettet, jf. afsnit 5.2.1.

4.1.2 Manglende vurdering af konkurrencen på markedet

111. Derudover anfører Nets, at ordlyden i § 7922 nødvendiggør en markedsaf- grænsning med henblik på at vurdere, om der reelt er virksom konkurrence.

112. Nets påpeger bl.a. i den forbindelse:

”Såfremt Nets’ fastsættelse af gebyrer for indløsning af dankort på internet- tet udgjorde en urimelig høj prisfastsættelse ville almindelige markedsme- kanismer sikre, at aftagerne af Nets tjenester ville søge mod alternative ak- tører med henblik på håndtering af deres betalinger.

Endvidere må det lægges til grund at almindelige markedsmekanismer, så- fremt Nets gebyrfastsættelse var at betragte som urimelig høj, ville betyde, at Nets konkurrenter på markedet ville udbygge deres markedsandele som følge af de gunstige økonomiske indtjeningsforhold på markedet.”

113. Samlet set er det således Nets’ opfattelse, at ”Konkurrence- og Forbruger- styrelsen bør foretage en afgrænsning af det relevante marked, som kan be- nyttes som vurderingsgrundlag i relation til kriteriet om ”virksom konkur- rence”.”

114. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen er ikke enig i, at det er nødvendigt at foretage en markedsafgrænsning for at vurdere om et gebyr er i overens- stemmelse med § 79. Vurderingen af gebyrer og avancer i henhold til lovens § 79, er ikke betinget af, at prisen på det pågældende betalingskort er højere end alternative betalingsformer, eller at konkurrerende aktører vinder mar- kedsandele fra det pågældende produkt, jf. pkt. 136. Der er hverken forhold

21 Jf. de særlige bemærkninger til § 79 i L 119 Forslag til lov om betalingstjenester. 22 ”Ved urimelige priser og avancer forstås priser og avancer, der er højere, end hvad der ville være

tilfældet under virksom konkurrence.” Betalingstjenestelovens § 79, 2. pkt. - 43 -

i lovens bestemmelser eller i bemærkningerne til denne, der indikerer, at styrelsen skal foretage en markedsafgrænsning med henblik på at undersøge konkurrencen på markedet for at vurdere, om § 79 finder anvendelse, jf. og- så afsnit 5.1 og 5.3.

115. Endvidere kan det bemærkes, at dankortet, som er langt den mest anvendte betalingsform på internettet, ikke kan indløses af andre aktører end Nets. Set i lyset af omkostningerne ved indløsning af dankort på internettet og Nets’ overskudsgrad på samme jf. afsnit 5.4, er det sandsynligt, at dankortgeby- rerne ville være lavere, hvis flere aktører konkurrerede om at indløse beta- lingskortet.

116. Det er styrelsens samlede vurdering, at en række forhold sandsynliggør, at prisen på en dankorttransaktion på denne baggrund er højere end det ville være tilfældet under virksom konkurrence. Disse forhold er beskrevet nær- mere i afsnit 5.4.

4.1.3 Sammenligningaf overskudsgrad med den gennemsnitlige overskuds- grad i private byerhverv

117. Endelig anfører Nets i sit høringssvar, at grundlaget for at sammenligne overskudsgraden for Nets’ indløsning af dankort på internettet med den gennemsnitlige overskudsgrad i private byerhverv er irrelevant. Det er Nets’ opfattelse, at sammenligningen ikke giver et retvisende billede af, hvorvidt der er tale om urimelige priser eller ej i henhold til lovens § 79 som følge af den store forskel i produkttype, omkostnings- og markedsstruktur mv.

118. Nets påpeger bl.a. i den forbindelse:

Nets overskudsgrad i forbindelse med indløsning af dankort på internettet er overskudsgraden for et specifikt forretningsområde. Den anvendte over- skudsgrad for ”private byerhverv” er en gennemsnitlig overskudsgrad for alle de omfattede erhvervs forretningsområder. De enkelte virksomheder i ”private byerhverv” vil imidlertid have både højere og lavere overskuds- grader, hvis overskudsgraden vurderes for hver enkelt af de forretningsom- råder, som de individuelle virksomheder beskæftiger sig med.

At overskudsgraden for ”private byerhverv” ligger på mellem 3 og 5 pct. i perioden 2005 – 2010 kan således ikke overføres til Nets’ overskudsgrad i forbindelse med det specifikke forretningsområde ”indløsning af dankort på internettet”.”

119. Nets mener derfor, at det vil være mere hensigtsmæssigt, at sammenligne Nets’ overskudsgrad ved indløsning af dankort på internettet med over- skudsgraden for indløsning på internettet af andre gængse betalingskort, herunder MasterCard, Amex og Visa.

120. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen er enig i, at der i sammenligningen mellem Nets’ overskudsgrad og den gennemsnitlige overskudsgrad i private byerhverv skal tages forbehold for forskelle i produkttyper, markedsstruktur mv. inden for de forskellige brancher. Styrelsen er også enig i, at indløsning - 44 -

af dankort på internettet har flere fællestræk med eksempelvis indløsning af andre betalingskort så som MasterCard og Visa hvad angår markedsstruktur og produkttype mv.

121. I vurderingen af gebyrer og avancer i henhold til § 79, skal disse ikke nød- vendigvis sammenlignes med en tilsvarende branche, jf. pkt. 135. Derimod er kriteriet, at der sammenlignes med forrentningen hos virksomheder i virksom konkurrence. Indløsning af internationale betalingskort i Danmark er i høj grad præget af Teller, som er den centrale udbyder, hvorfor der ikke nødvendigvis er tale om virksom konkurrence på dette område, og dermed finder styrelsen ikke, at dette nødvendigvis udgør et bedre sammenlignings- grundlag end de private byerhverv.

122. Private byerhverv består af en række brancher, hvor konkurrencen sandsyn- ligvis varierer brancherne imellem. Som følge heraf og af andre markeds- mæssige forhold kan der også være særskilte brancher, hvor overskudsgra- den er væsentligt højere end den gennemsnitlige overskudsgrad. Eksempel- vis ligger overskudsgraden ved de ti brancher med højest indtjening ca. 20 pct. point højere end gennemsnittet for private byerhverv.

123. Dertil kommer, at Nets’ overskudsgrad er så markant større end overskuds- graden i private byerhverv og de ti brancher med højest overskudsgrad, at Nets’ overskudsgrad med stor sandsynlighed også ville være meget høj, selv hvis der kunne tages hensyn til forskelle i produkttype, omkostnings- og markedsstruktur mv. Derfor er det styrelsens vurdering, at sammenligningen alt andet lige giver en tilstrækkelig indikation af, at indtjeningen er højere end hvad tilfældet ville være under virksom konkurrence, når der samtidig tages hensyn til de øvrige forhold beskrevet i afsnit 5.4.

4.2 FDIH’s høringssvar

124. FDIH har den 21. november 2012 fremsendt høringssvar til styrelsens afgø- relsesudkast, som blev fremsendt til FDIH den 12. november 2012. I sit hø- ringssvar er FDIH overordnet enig med afgørelsen.

125. FDIH anfører dog en række forhold omkring de oplysninger, som i afgørel- sen er anonymiseret og mener, at det ”foreliggende udkast til påbud giver ikke Nets de rette incitamenter – og FDIH de rette instrumenter – til så hur- tigt som muligt at få forhandlet lovlige gebyrer på plads.” Årsagen er ifølge FDIH, at Nets vil vide, at FDIH ikke har kendskab til hverken omkostnin- gerne eller hvilke gebyrniveauer, som kan være rimelige, at Nets ikke i af- gørelsen har fået klare retningslinjer for, hvornår der er tale om rimelige ge- byrer, og at Nets vil vide, at evt. nye for høje gebyrer kan bevares indtil sty- relsen på ny træffer en afgørelse.

126. FDIH anfører bl.a. andet i den forbindelse, at ”FDIH har forståelse for, at styrelsen ikke udsteder et egentligt påbud om priser og beregningskalkuler, men uden kendskab til styrelsens beregninger, herunder tal fra Nets, vil det - 45 -

ikke være muligt for FDIH at deltage i en forhandling, som ender med et til- fredsstillende resultat.”

127. Styrelsen har vide rammer for udstedelse af påbud i forbindelse med tilsynet med BTL § 79, jf. pkt. 138. Afhængig af overtrædelsens karakter og andre forhold i relation til vurderingen af gebyrniveauer i henhold til lovens § 79 kan styrelsen vælge den type af påbud, der anses som mest hensigtsmæssigt i forhold til den konkrete sag.

128. I nærværende sag vil styrelsen på nuværende tidspunkt undlade at udstede et påbud, som angiver konkrete rammer eller spænd for indtjening eller priser, der er i overensstemmelse med lovens § 79. Årsagen er, at det vurderes mest hensigtsmæssigt for konkurrencen på markedet, at markedets aktører selv forhandler sig frem til gebyrer, der ikke indebærer anvendelse af urimelige priser og avancer.

129. Såfremt styrelsen angiver præcist hvilke avancer eller gebyrer som efter sty- relsens vurdering er i overensstemmelse med lovens § 79, vil det i praksis svare til pris- eller avancelofter. Dette kan risikere, at uniformere gebyrerne for betalingskort generelt, hvilke alt andet lige kan skade konkurrencen mel- lem indløsere. Dertil kommer at et gebyrloft kan medføre, at konkurrencen begrænses på andre parametre, herunder innovation, produktudbud, sikker- hedsudvikling, hvilket er afgørende for et velfungerende marked for indløs- ning af betalingskort.

130. I nærværende afgørelse påbydes Nets, at nedsætte dankortgebyrerne senest den 31. januar 2013 over for forretninger på internettet således, at der ved fastsættelse af disse gebyrer ikke anvendes urimelige priser og avancer i henhold til § 79 i betalingstjenesteloven.

131. Afgørelsen fraholder ikke styrelsen fra på et senere tidspunkt at foretage en fornyet vurdering af kommende dankortgebyrer. Dertil kommer, at et ind- greb ikke forudsætter, at et for højt pris- eller avanceniveau skal have været konstateret i en længere periode, men kan foretages umiddelbart, når det konstateres, at en aktør anvender urimelige priser og avancer. Når de nye dankortgebyrer er trådt i kraft, har styrelsen derfor mulighed for efterføl- gende foretage en vurdering af, hvorvidt styrelsen skal påbegynde nye tiltag i henhold til § 79.

5 Vurdering

5.1 Betalingstjenestelovens § 79

132. Det følger af betalingstjenestelovens (BTL) § 7923, at der ”ved fastsættelse af gebyr m.v. i forbindelse med gennemførelse af betalingstransaktioner med et betalingsinstrument som nævnt i § 6, nr. 9, [ikke må] anvendes uri- melige priser og avancer. Ved urimelige priser og avancer forstås priser og

23 Lovbekendtgørelse nr. 365 af 26. april 2011 om betalingstjenester og elektroniske penge - 46 -

avancer, der er højere, end hvad der ville være tilfældet under virksom kon- kurrence.”

133. Bestemmelsen er meget generel og omfatter ifølge lovens bemærkninger ”enhver virksomhed, der fastsætter gebyrer og vederlag i forbindelse med kortbetalinger”, herunder ”gebyrer fastsat overfor betalingsmodtagere”, dvs. også servicegebyrer fastsat overfor en fysisk forretning eller en inter- netforretning.24 Netop servicegebyrer er den væsentligste omkostning for forretningerne i forbindelse med at modtage kortbetalinger og derved også den væsentligste indtægtskilde for indløsere.

134. Hvad angår fortolkningen af begreberne ”urimelige priser og avancer” fremgår det af lovens forarbejder, at en afgørelse heraf ”må ske gennem en hypotetisk præget bedømmelse af forholdene, som de ville være i et konkur- rencepræget marked. Der kan derfor ikke kræves et egentligt bevis for, hvad prisen eller avancen ville være, men der kræves en væsentlig sandsynliggø- relse.”25

135. En overtrædelse af BTL § 79 er ifølge lovbemærkningerne betinget af en væsentlig sandsynliggørelse af, at der er fastsat priser, som: 1) ”ligger over prisen i andre lande med en effektiv betalingsformidling”, eller 2) priser, ”der ikke står i et rimeligt forhold til omkostningerne”, eller 3) priser, ”der medfører en overnormal indtjening, det vil sige en forrentning af investerin- gerne i det pågældende forretningsområde, der overstiger forrentningen for virksomheder i virksom konkurrence.”

136. Det betyder, at styrelsen skal vurdere om det kan sandsynliggøres, at et eller flere af disse tre kriterier er opfyldt.

137. Hvis styrelsen finder, at der er tale om urimelige priser efter BTL § 79, kan styrelsen udstede påbud om, at ”angivne priser eller avancer ikke må over- skrides”, jf. BTL § 98, stk. 1, nr. 1, eller ”at der ved beregning af priser og avancer skal anvendes bestemte kalkulationsregler”, jf. BTL § 98, stk. 1, nr. 2. Formålet med evt. at fastsætte kalkulationsregler er ifølge lovbemærknin- gerne, at virksomhederne tilskyndes til at forbedre effektiviteten.

138. Styrelsen har således vide rammer for udstedelse af påbud i forbindelse med tilsynet med BTL § 79 og bemyndigelsen rækker så langt, at styrelsen ek- sempelvis kan fastsatte konkrete maksimale gebyrsatser for Nets i forbindel- se med dankortgebyrer, ligesom styrelsen har bemyndigelse til at fastsætte

24 Jf. de særlige bemærkninger til § 79 i L 119 Forslag til lov om betalingstjenester, fremsat 28. januar

2009, hvori anføres følgende: ”Bestemmelsen omfatter alle virksomheders pris-fastsættelse i for- bindelse med kortbetalinger, herunder udbydere af betalingstjenesters fastsættelse af gebyrer m.v. til kortindehavere, vederlag og gebyrer fastsat over for betalings-modtagere, vederlag og gebyrer fastsat over for udbydere af betalingstjenester af virksomheder for infrastrukturydelser, og clea- ring og gebyrer fastsat af betalingsmodtagere over for kortindehavere. Bestemmelsen gælder for alle aktører, der måtte opkræve urimelige vederlag. Bestemmelsen anses for nødvendig, i hvert fald indtil der er skabt fuld og reel konkurrence på betalingskortmarkedet”. 25 Jf. de særlige bemærkninger til § 79 i L 119 Forslag til lov om betalingstjenester. - 49 -

150. Konkurrencestyrelsen vurderede således, at gebyret på 1,95 kr. pr. transakti- on ikke var for højt i forhold til lovens § 20 a, idet PBS fortsat ikke havde opnået et positivt afkast af sine investeringer.

151. Styrelsen vurderede imidlertid risikotillægget på 0,15 pct. særskilt., idet der var tale om betaling for en særskilt ydelse. Da omkostningerne forbundet med SSL-systemet ikke kunne begrunde et gebyr på 0,15 pct. af købsbeløbet og styrelsen samtidig anførte, at det ikke ville være muligt over længere tid at opretholde et tillæg til priserne, der er større end de faktiske omkostninger på et marked med virksom konkurrence, vurderede styrelsen, at gebyret på 0,15 pct. ikke var i overensstemmelse med lovens § 20 a.

152. PBS nedsatte efterfølgende gebyret til 1,95 kr. + 0,10 pct. af transaktionsbe- løbet med virkning fra 1. december 2000.27 Fem år senere sænkede PBS transaktionsgebyret for alle dankortbetalinger på internettet til 1,45 kr. + 0,10 pct. af transaktionsbeløbet – uanset beløb.28

5.2.2 Vurdering af PBS A/S´ gebyrer ved Internet-transaktioner (2006)

153. Som følge af den øgede handel på internettet undersøgte styrelsen igen dan- kortgebyrerne på internettet i 2006,29 med henblik på at fastslå om dankort- gebyrerne var urimelige eller førte til en urimelig avance i henhold til den dagældende betalingsmiddellovs § 15.

154. På dette tidspunkt opkrævede PBS et gebyr på 1,45 kr. pr. transaktion, samt et ad valorem-gebyr på 0,10 pct., jf. tabel 4.

155. Styrelsen konkluderede her: ”For så vidt angår Internet-betalinger - dvs. den ikke-fysiske handel - viser Konkurrencestyrelsens undersøgelse, at PBS A/S’ samlede indtægter ved at tilbyde dankorttransaktioner over Internettet endnu ikke har dækket de investeringer, som PBS A/S har afholdt ved etab- leringen af Internet-betalingssystemet. Konkurrencestyrelsen finder derfor ikke, at der på nuværende tidspunkt er grundlag i betalingsmiddelloven for at kræve, at PBS A/S’ sætter gebyrerne for dankorttransaktioner over Inter- nettet ned. Da antallet af Internet-transaktioner stiger stærkt, vil betalings- middelloven dog give mulighed for på et senere tidspunkt at kræve en ned- sættelse af gebyrerne. (…) Konkurrencestyrelsen finder på den baggrund for det andet, at en vurdering af rimeligheden af interbankgebyret er af væ- sentlig betydning for et fuldstændigt overblik over rimeligheden af PBS A/S’ gebyrniveau. Såfremt interbankgebyret, som bankerne opkræver over for PBS A/S, er for højt, vil dette påvirke vurderingen af PBS A/S’ gebyrer for betalingstransaktioner over Internettet.”

27 ”PBS’ gebyrer for handel på internettet” af Konkurrencestyrelsen, 27. november 2000. 28 Nets’ besvarelse af 16. april 2012 af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens spørgsmål. 29 Se Konkurrencestyrelsens rapport af 1. januar 2006, ”Konkurrenceforholdene på betalingskort-

markedet 2006”. http://www.kfst.dk/service-menu/publikationer/publikationsarkiv/publikationer- 2006/konkurrenceforholdene-paa-betalingskortmarkedet-2006-pdf-format/ - 50 -

156. Derudover anbefalede styrelsen, at dankortgebyrerne for mindre betalinger burde sættes ned for at styrke handlen på internettet og anden ikke-fysisk handel.

157. Styrelsen konkluderede således endnu en gang, at så længe en virksomhed har underskud eller ikke har opnået afkast af sine investeringer, er der ikke tale om urimelige priser eller avancer. Samtidig bemærkede styrelsen, at an- tallet af transaktioner over internettet var stærkt stigende, hvorfor den tidli- gere betalingsmiddellov (nu betalingstjenesteloven) gav mulighed for, at styrelsen på et senere tidspunkt ville kunne kræve en gebyrnedsættelse.

158. Som resultat heraf introducerede PBS i marts 2008 en ny gebyrstruktur, der gjorde det billigere at foretage små betalinger med dankort på internettet. Denne gebyrstruktur gælder fortsat i dag.

5.2.3 Konkurrencestyrelsens supplerende undersøgelse af PBS A/S’ gebyr- fastsættelse i den ikke-fysiske handel (2006)

159. Som opfølgning på styrelsens vurdering af PBS’ gebyrer ved internettrans- aktioner i 2006, hvor styrelsen udtalte, at et for højt interbankgebyr kunne påvirke vurderingen af dankortgebyrer over for internetforretninger, beslut- tede styrelsen senere i 2006 at foretage en særskilt undersøgelse af inter- bankgebyrerne i henhold til § 15 i den dagældende betalingsmiddellov. I denne undersøgelse30 nåede styrelsen frem til følgende konklusion:

160. ”Konkurrencestyrelsen har efter en nærmere vurdering af bankernes om- kostninger fundet, at bankerne i gennemsnit havde omkostninger for 1,06 kr. pr. dankorttransaktion i den ikke-fysiske handel i 2005. (…) Konkurrence- styrelsen finder på den baggrund, at interbankgebyret på 1,10 kr., som PBS A/S betaler til bankerne ikke er for højt, da interbankgebyret afspejler ban- kernes gennemsnitlige omkostninger (inkl. en rimelig forrentning) ved at være dankortudstedere. (…) Konkurrencestyrelsen konkluderer derfor, at den supplerende undersøgelse af interbankgebyret ikke giver anledning til at ændre styrelsens konklusion i rapporten af 1. januar 2006. Konkurrence- styrelsen vil derfor ikke gribe ind over for PBS A/S’ gebyrfastsættelse for dankorttransaktioner i den ikke-fysiske handel”.

161. Undersøgelsen viste at bankerne i gennemsnit tjente 0,04 kr. pr. transaktion, idet omkostningerne udgjorde 1,06 kr. pr. transaktion og interbankgebyret medførte en indtjening på 1,10 kr. pr. transaktion. Omregnet til en over- skudsgrad, svarede bankernes indtjening på dette område til en overskuds- grad på 3,6 pct. Dette niveau blev ikke af styrelsen vurderet som et tilfælde, hvor der var anvendt urimelige priser eller avancer.

30 Se ” Konkurrencestyrelsens supplerende undersøgelse af PBS A/S’ gebyrfastsættelse i den ikke-

fysiske handel” af 23. februar, 2007. http://www.kfst.dk/service-menu/publikationer/publikationsarkiv/publikationer- 2007/konkurrencestyrelsens-supplerende-undersoegelse-af-pbs-as-gebyrfastsaettelse-i-den-ikke- fysiske-handel/ - 51 -

5.3 Kriterier for vurdering af dankortgebyrer i henhold til § 79

162. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan, jf. afsnit 5.1, vurdere en overtræ- delse af BTL § 79 ud fra tre forskellige kriterier. For denne sag er alle tre kriterier imidlertid ikke relevante.

163. I det følgende gennemgås hvert kriterium kort i relation til nærværende sag om dankortgebyrer på internettet.

5.3.1 ”Priser som ligger over prisen i andre lande med en effektiv betalings- formidling”

164. En sammenligning af gebyrerne for dankorttransaktioner på internettet med tilsvarende gebyrer i andre lande rummer en række udfordringer. Først og fremmest er der meget begrænsede muligheder for at indhente data om ge- byrniveauer fra andre lande. Dernæst er det vanskeligt at undersøge og fast- slå hvilke lande, der har en effektiv betalingsformidling, herunder hvilke kriterier, der skal opfyldes for, at der kan være tale om en effektiv betalings- formidling. Dertil kommer, at omkostningsstrukturer, regulering og infra- strukturforhold varierer betydeligt fra land til land, hvorfor det ville være vanskeligt at sammenligne gebyrniveauer, selv hvis der fandtes data for en række andre nationale betalingskort.

165. Umiddelbart er en vurdering af dankortgebyrer på internettet på baggrund af en sammenligning med andre landes nationale kortgebyrer på internettet så- ledes ikke hensigtsmæssig.

5.3.2 ”Priser der ikke står i et rimeligt forhold til omkostningerne”

166. At tage udgangspunkt i omkostningerne ved indløsning af dankort på inter- nettet og vurdere, om priserne står i et rimeligt forhold til disse, vurderes at være en hensigtsmæssig fremgangsmåde i forbindelse med denne konkrete sag.

167. Dels har styrelsen relativt detaljerede oplysninger om omkostninger fra Nets, og dels er en vurdering af gebyrer i forhold til omkostningerne i over- ensstemmelse med styrelsens hidtidige praksis. I forbindelse med de seneste afgørelser i henhold til BTL § 79, har styrelsen således anført, at det under ”virksom konkurrence” ikke vil være muligt ”over længere tid at oprethol- de et tillæg til priserne, der er større end de faktiske omkostninger”, jf. den refererede afgørelse i afsnit 5.2.1.

168. I den forbindelse bemærkes, at der på markeder med svag konkurrence sæd- vanligvis heller ikke vil være et nedadgående pres på virksomhedernes om- kostninger. Således kan både priser og omkostninger være højere på marke- der med svag konkurrence end på markeder med en effektiv konkurrence. Hvis gebyret er fastsat på et niveau svarende til omkostningerne, er det der- for ikke ensbetydende med, at gebyret ikke er højere, end hvad der ville væ- re tilfældet under virksom konkurrence. - 52 -

169. Hvis et gebyrniveau vurderes urimeligt højt i forhold til de relaterede om- kostninger, der formentlig er højere end, hvad der ville være tilfældet under virksom konkurrence, vil gebyret dog også være urimeligt højt i forhold til de hypotetiske omkostninger, der måtte gælde i et konkurrencepræget mar- ked. Således kan denne metode i det tilfælde lægges til grund for en vurde- ring af, om et gebyr er urimeligt højt.

170. Det regnskabsmæssige nøgletal overskudsgraden, kan være nyttigt i forbin- delse med en vurdering af, om priser står i et rimeligt forhold til omkostnin- gerne. Nøgletallet viser hvor stor en del af omsætningen, der bliver til ind- tjening i en virksomhed, og beregnes ofte som resultatet af den primære drift i procent af omsætningen. Overskudsgraden måler således forholdet mellem en virksomheds omsætning og de forbundne omkostninger.

171. Sammenligninger på tværs af brancher skal foretages med forsigtighed. Ge- nerelt er der mellem brancher stor forskel på produkttype, markedsstruktur mv., hvilket gør, at en sammenligning ikke nødvendigvis giver et retvisende billede af, hvorvidt der er tale om urimelige priser eller ej i henhold til BTL § 79.

172. En sammenligning mellem Nets’ overskudsgrad og eksempelvis private by- erhverv giver derfor en usikker indikation af, i hvor høj grad Nets’ indtje- ning adskiller sig fra det generelle niveau. På denne måde kan en sammen- ligning af overskudsgrader ikke stå alene, men udgøre et understøttende ar- gument i den samlede vurdering af dankortgebyrerne. Dertil kan bemærkes, at avanceniveauer generelt anses som en af flere indikatorer på konkurren- ceintensiteten i et marked.

5.3.3 ”Priser der medfører en overnormal indtjening, det vil sige en forrent- ning af investeringerne i det pågældende forretningsområde, der over- stiger forrentningen for virksomheder i virksom konkurrence”

173. Ligesom tilfældet med sammenligning af priser på tværs af lande, er sam- menligning af forrentning på tværs af brancher forbundet med udfordringer. For det første er det ikke muligt at få et præcist mål for ”forrentningen af in- vesteringerne” i nærværende sag, da Nets ikke har mulighed for at opstille en balance for forretningsområdet. Årsagen er, at indløsningen sker på en kort-platform, som er fuldt afskrevet, og at alle omkostninger typisk bliver omkostningsført inden for regnskabsåret. Nets har ikke foretaget regn- skabsmæssige registreringer særskilt for dankort, så der kan beregnes nøgle- tal såsom egenkapitals forrentning eller afkastningsgrad.

174. En alternativ måde hvorpå forrentningen af investeringerne kan måles, er ved at estimere en såkaldt intern rente. Den interne rente beregnes ud fra de initiale investeringer og de efterfølgende afkast i en given periode og giver således et billede af forrentningen af investeringerne. - 56 -

Billede udeladt pga. erhvervshemmeligheder

186. Nets har i den forbindelse i sit høringssvar påpeget, at det er Nets’ opfattel- se, at sammenligningen ikke giver et retvisende billede af, hvorvidt der er tale om urimelige priser eller ej i henhold til lovens § 79 som følge af den store forskel i produkttype, omkostnings- og markedsstruktur mv., jf. afsnit 4.1.3. Nets anfører: ”…at overskudsgraden for ”private byerhverv” ligger på mellem 3 og 5 pct. i perioden 2005 – 2010 kan således ikke overføres til Nets’ overskudsgrad i forbindelse med det specifikke forretningsområde ”indløsning af dankort på internettet”.”

187. Da private byerhverv består af en række brancher, vil konkurrencen sand- synligvis variere brancherne imellem. Som følge heraf og af andre mar- kedsmæssige forhold kan der også være særskilte brancher, hvor overskuds- graden er væsentligt højere end den gennemsnitlige overskudsgrad. Eksem- pelvis ligger overskudsgraden ved de ti brancher med højest indtjening ca. 20 pct. point højere end gennemsnittet for private byerhverv, jf. #figur 7.

188. Nets’ overskudsgrad er imidlertid markant større end såvel den gennemsnit- lige overskudsgrad i private byerhverv som den gennemsnitlige overskuds- grad i de ti brancher med højest overskudsgrad, hvorfor Nets’ overskuds- grad med stor sandsynlighed også ville være meget høj, selv hvis der kunne tages hensyn til forskelle i produkttype, omkostnings- og markedsstruktur mv. På denne baggrund er det styrelsens vurdering, at sammenligningen alt - 60 -

5.4.3 Nets har en høj indtjening på den marginale transaktion

202. Ved vurdering af virksomheders markedsmagt og indtjening benyttes ofte en række beregnede nøgletal på baggrund af pris og marginalomkostninger. Sådanne nøgletal er ofte vanskelige at beregne og behæftede med usikker- heder. Ikke desto mindre kan de give en indikation af en virksomheds ind- tjening, og om denne er relativt høj eller lav.

203. Marginalomkostninger udgør den omkostning, der er forbundet med at pro- ducere en ekstra enhed. I nærværende sag vil det svare til de omkostninger, som Nets har ved at indløse en ekstra dankorttransaktion på internettet. Dis- se omkostninger omtales også som grænseomkostninger.

204. Nationalbanken har i forbindelse med sin rapport om ”omkostninger ved be- talinger i Danmark”39 opdelt Nets’ omkostninger i faste og variabel- transaktionsafhængige og variabel-beløbsafhængige omkostninger.40 Dette muliggør en beregning af Nets’ omkostninger ved den marginale betaling.

205. Hvad angår indløsning af dankort i fysisk og ikke-fysisk handel kan Nets’ marginale omkostninger i 2009 ifølge Nationalbanken beregnes til 0,103 kr., når der ses bort fra interbankgebyrer.41 Som anført i afsnit 3.4.2 er der ikke store strukturelle omkostningsforskelle mellem indløsning af dankort i fy- sisk og ikke-fysisk handel. Nationalbankens beregnede variable omkostnin- ger for dankortindløsning generelt vurderes derfor også retvisende for de va- riable omkostninger ved indløsning af dankort på internettet.

206. Marginalomkostningerne er som nævnt i et vist omfang afhængige af købs- beløbets størrelse. Da det gennemsnitslige købsbeløb er højere ved dankort- betalinger på internettet end dankortbetalinger i den fysiske handel, er mar- ginalomkostningerne derfor også højere.

207. Marginalomkostningerne ved indløsning af dankort på internettet kan på denne baggrund udledes til 0,126 kr. når der ses bort fra interbankgebyrer.42 Interbankgebyrerne er at betragte som variabel-transaktionsafhængige om- kostninger, hvorfor de også skal medregnes for at give det fulde billede af

39 Danmarks Nationalbank (2011), ”Omkostninger ved betalinger i Danmark”. http://nationalbanken.dk/C1256BE2005737D3/side/Omkostninger_ved_betalinger_i_Danmark_r apport!opendocument. 40 Danmarks Nationalbank (2012), ”Faste og variable omkostninger ved betalinger i Danmark”.

http://nationalbanken.dk/DNDK/Publikationer.nsf/side/WP 792012 Faste og variable omkostni nger ved betalinger i Danmark!OpenDocument. 41 Ifølge Nationalbanken kan de gennemsnitlige omkostninger, der varierer med antallet af betalin-

ger, beregnes til 0,07 kr., mens de gennemsnitlige omkostninger, der varierer med værdien af beta- linger, kan beregnes til 0,0001 kr. pr. betalt kr. Da det gennemsnitlige transaktionsbeløb i 2009 ud- gjorde 331 kr., kan marginalomkostningerne beregnes til følgende: MC = 0,07+0,0001*331 = 0,1031 kr. 42 Da det gennemsnitlige transaktionsbeløb i 2009 udgjorde 558 kr., kan marginalomkostningerne

før interbankgebyrer beregnes til følgende: MC = 0,07+0,0001*558 = 0,1258 kr. - 64 -

222. Nets’ gebyrer for dankort på internettet er derved højere, end hvad der ville være tilfældet under virksom konkurrence, og Nets anvender således urime- lige priser og avancer ved indløsning af betalingstransaktioner foretaget med dankortet på internettet i strid med betalingstjenestelovens § 79.

5.5 Konklusion

223. Gebyret, som betales af internetforretningerne til Nets, er reguleret af beta- lingstjenestelovens gebyrbestemmelser, herunder § 79, hvoraf det fremgår, at der ikke må anvendes urimelige priser og avancer ved gennemførelse af en betalingstransaktion. Ved urimelige priser og avancer forstås priser og avancer, der er højere, end hvad der ville være tilfældet under virksom kon- kurrence.

224. Det fremgår af betalingstjenestelovens forarbejder, at en afgørelse i henhold til § 79 må ske gennem en hypotetisk præget bedømmelse af forholdene, som de ville være i et konkurrencepræget marked. I vurderingen af priserne for at modtage dankort og Nets’ avance, har styrelsen foretaget en undersø- gelse af, om priserne står i et rimeligt forhold til omkostningerne og om de medfører en overnormal indtjening.

225. Det er styrelsens samlede vurdering, at Nets’ nuværende dankortgebyrer på internettet er højere end, hvad der ville være tilfældet under virksom kon- kurrence. På den baggrund vurderer Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, at Nets’ gebyrer for dankort på internettet er urimeligt høje og giver anledning til en urimelig høj avance. Gebyrerne udgør således en overtrædelse af beta- lingstjenestelovens § 79.

226. Styrelsen skal i medfør af betalingstjenestelovens § 98, stk. 1, derfor påbyde Nets at nedsætte dankortgebyrerne over for forretninger på internettet såle- des, at der ved fastsættelse af disse gebyrer ikke anvendes urimelige priser og avancer i henhold til § 79 i betalingstjenesteloven.

227. Styrelsen kan i henhold til BTL § 98, stk. 1, nr. 1 og 2 udstede påbud om, at ”angivne priser eller avancer ikke må overskrides”, eller ”at der ved bereg- ning af priser og avancer skal anvendes bestemte kalkulationsregler”, det vil fx sige påbud om fastsættelse af gebyr- eller avancelofter. I nærværende sag vil styrelsen på nuværende tidspunkt undlade at udstede et sådant påbud, da det vurderes mest hensigtsmæssigt for konkurrencen på markedet, at marke- dets aktører selv forhandler sig frem til gebyrer, der ikke indebærer anven- delse af urimelige priser og avancer.”

Konkurrence og Forbrugerstyrelsen traf efterfølgende afgørelse i FDIH II-sagen den 22. maj 2013. Af afgørelsen fremgår bl.a.:

”… - 65 -

1. Resumé

1. Denne sag drejer sig om, hvilket gebyr Nets må opkræve for betalinger med dankort på internettet i overensstemmelse med betalingstjenestelovens § 79. Det fremgår af § 79, at der ikke må anvendes urimelige priser og avancer ved gennemførelse af en betalingstransaktion.

2. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen traf den 30. november 2012 afgørelse om FDIH’s (Foreningen for Dansk Internet Handel) klage over dankortge- byrer på internettet. FDIH er en interesseorganisation for virksomheder, der forretningsmæssigt bruger internettet og andre digitale kanaler.

3. Dankortgebyrer på internettet fastsættes af Nets, som er eneste kortindløser af dankort på internettet. Det betyder, at hvis en internetforretning ønsker at kunne modtage dankort som betalingsmiddel via internettet, skal forretnin- gen indgå en indløsningsaftale med Nets. Aftalen består i, at Nets indenfor en aftalt tidsperiode overfører betalingen fra kortbrugerens konto til forret- ningens konto. For denne ydelse betaler forretningen et gebyr pr. transakti- on.

4. Gebyret, som betales af internetforretningen til Nets, er reguleret af beta- lingstjenestelovens gebyrbestemmelser, herunder § 79, hvoraf det fremgår, at der ikke må anvendes urimelige priser og avancer ved gennemførelse af en betalingstransaktion. Ved urimelige priser og avancer forstås priser og avancer, der er højere, end hvad der ville være tilfældet under virksom kon- kurrence.

5. Det fremgår af lovens forarbejder, at en afgørelse i henhold til § 79 må ske gennem en hypotetisk præget bedømmelse af forholdene, som de ville være i et konkurrencepræget marked. I vurderingen af priserne for at modtage dankort og Nets’ avance har styrelsen foretaget en undersøgelse af, om pri- serne står i et rimeligt forhold til de forbundne omkostninger, og om de medfører en overnormal indtjening hos Nets, jf. lovens forarbejder.

6. Af afgørelsen af 30. november 2012 fremgår, at Nets har overtrådt beta- lingstjenestelovens § 79 ved at have fastsat gebyrer ved brug af dankort på internettet, der er højere, end hvad der ville være tilfældet under virksom konkurrence. Styrelsen har derfor påbudt Nets at nedsætte dankortgebyret senest den 31. januar 2013 over for forretninger på in- ternettet således, at der ved fastsættelsen af disse gebyrer ikke anven- des urimelige priser og avancer i henhold til § 79 i betalingstjenestelo- ven.

7. Nets reducerede sine gebyrer for dankortbetalinger på internettet den 31. ja- nuar 2013. Gebyrændringen bestod primært i, at Nets gjorde det billigere at modtage dankort i købsintervallet 100-500 kr., idet det såkaldte ad valorem- gebyr på 0,10 pct. af købsbeløbet, som tidligere havde været en del af geby- ret for betalinger over 100 kr., nu først finder anvendelse ved købsbeløb over 500 kr. Der blev ikke ændret på gebyrerne ved betalinger under 100 kr. - 70 -

38. Afgørelsen afholder ikke styrelsen fra på et senere tidspunkt at foretage en fornyet vurdering af kommende dankortgebyrer. Dertil kommer, at et ind- greb ikke forudsætter, at et for højt pris- eller avanceniveau skal have været konstateret i en længere periode, men kan foretages umiddelbart, når det konstateres, at en aktør anvender urimelige priser og avancer.

2. AFGØRELSE

39. Nets har overtrådt betalingstjenestelovens § 79 ved at have fastsat dankort- gebyrer ved brug af dankort på internettet, der er højere, end hvad der ville være tilfældet under virksom konkurrence.

40. Styrelsen påbyder i medfør af betalingstjenestelovens § 98, stk. 1, Nets at nedsætte dankortgebyrerne senest den 1. juli 2013 over for forretninger på internettet således, at det gennemsnitlige servicegebyr pr. dankorttransaktion i perioden 1. juli 2013 til 31. december 2014 ikke overskrider 1,20 kr., hvorved der ikke anvendes urimelige priser og avancer i henhold til § 79 i betalingstjenesteloven.

3. SAGSFREMSTILLING

3.1 INDLEDNING

41. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen traf den 30. november 2012 afgørelse om FDIH’s klage over dankortgebyrer på internettet. Af afgørelsen fremgår, at Nets har overtrådt betalingstjenestelovens § 79 ved at have fastsat gebyrer ved brug af dankort på internettet, der er højere, end hvad der ville være til- fældet under virksom konkurrence.

42. Styrelsen har derfor påbudt Nets at nedsætte dankortgebyret senest den 31. januar 2013 over for forretninger på internettet således, at der ved fastsæt- telsen af disse gebyrer ikke anvendes urimelige priser og avancer i henhold til § 79 i betalingstjenesteloven. Nets reducerede sine gebyrer for dankortbe- talinger på internettet den 31. januar 2013 ved bl.a. at fjerne det såkaldte ad valorem-gebyr ved betalinger mellem 100 og 500 kr., jf. nærmere herom i afsnit 0.

43. Nærværende sag drejer sig om, hvorvidt Nets ved sin ændring af gebyrerne har efterlevet Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens påbud af 30. november 2012.

3.2 FDIH’s klage over Nets’ dankortgebyrer på internettet

44. FDIH henvendte sig første gang til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen 7. maj 2010 med en klage over virksomheden Nets’ (tidligere PBS) gebyrer for brug af dankort på internettet. FDIH finder, at gebyrerne for brug af dankort på internettet er for høje og burde være faldet som følge af de seneste års kraftige stigning i antallet af dankorttransaktioner på internettet, idet udvik- lingsomkostninger ved etableringen af dankort på internettet efter FDIH’s opfattelse burde være betalt nu. - 71 -

45. På den baggrund anmodede FDIH Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen om at foretage en undersøgelse af gebyrerne for brug af dankort på internettet.

46. FDIH anførte bl.a. følgende i sin klage:

47. ”(…) Situationen er i korthed, at netbetalingerne og PBS/Nets indtægter i en årrække er steget eksplosivt, medens PBS/Nets’ udviklingsomkostninger må antages at være betalt, hvorfor de samlede omkostninger må have været faldende eller i det mindste må have holdt sig nogenlunde konstante.

Samtidig har gebyrerne for betalinger med dankort på nettet været tæt ved uændret siden 1999 – og helt uændret siden 2008. Gebyrerne er karakteri- seret ved, at der betales et særskilt gebyr pr. transaktion, at gebyret stiger i takt med betalingernes størrelse, og at der i tillæg til gebyret betales 0,1 % af købesummen i tillægsgebyr for betalinger over 100 kr.

En følge heraf er, at gebyret gennemsnitligt er ca. ti gange højere – og i vis- se tilfælde over 30 gange højere – ved betaling med dankort på nettet end ved betaling med dankort i den fysiske handel.

Det må på den baggrund med en meget stor grad af sikkerhed kunne lægges til grund, at gebyrerne for netbetalingerne i dag er væsentligt højere end omkostningerne. En følge heraf er, at gebyrerne må antages at være i strid med betalingstjenestelovens § 79, og derfor skal nedsættes således, at de er på niveau med omkostningerne.”

48. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen traf den 30. november 2012 afgørelse om, at Nets senest 31. januar 2013 skulle nedsætte dankortgebyrerne såle- des, at der ved fastsættelsen af disse gebyrer ikke anvendes urimelige priser og avancer i henhold til § 79 i betalingstjenesteloven. Nets reducerede sine gebyrer for dankortbetalinger på internettet den 31. januar 2013.

49. Den 1. februar 2013 rettede FDIH endnu en henvendelse til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, hvori FDIH bl.a. anførte følgende:

50. ”FDIH mener ikke, at NETS har opfyldt sit påbud ved at justere dankortge- byrerne som sket. Gebyrerne er fortsat udtryk for, at NETS anvender urime- lige priser og avancer i strid med betalingstjenestelovens § 79. Det er end- videre FDIHs vurdering, at NETS ved denne mindre justering, som kun fø- rer til begrænsede indtægtstab for NETS, reelt opnår, at NETS’ klage til Konkurrenceankenævnet får opsættende virkning. Endvidere mener FDIH, at det er betænkeligt, hvis NETS ved at foretage en mindre justering af sine dankortgebyrer reelt kan undgå at efterleve Konkurrence-og Forbrugersty- relsens påbud.

51. På denne baggrund skal FDIH bede Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen om at foretage en vurdering af, om NETS’ nye gebyrer for indløsning af Dankort på internettet opfylder styrelsens påbud og dermed, om gebyrerne er i overensstemmelse med betalingstjenestelovens § 79.” - 72 -

52. Som følge af Nets’ nedsættelse af dankortgebyrerne den 31. januar 2013 har Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen fundet anledning til at undersøge hvor- vidt Nets’ gebyrændring efterlever styrelsens påbud af 30. november 2012, og Nets derved overholder betalingstjenestelovens bestemmelse om ikke at anvende urimelige priser og avancer.

3.3 SAGENS PARTER

3.3.1 FDIH – Foreningen for Dansk Internet Handel

53. FDIH er en interesseorganisation for virksomheder, der forretningsmæssigt bruger internettet og andre digitale kanaler. FDIH har eksisteret siden 1997 og dækker alle former for e-handel. I de sidste to år har FDIH fordoblet antal- let af medlemmer til omkring 600 ved udgangen af 1. kvartal 2012. Forenin- gens overordnede målsætninger er blandt andre, at 1) fremme distance- og in- ternethandel i Danmark og internationalt, 2) varetage medlemmernes interes- ser overfor offentlige myndigheder, organisationer, kunder og samarbejds- partnere, og 3) at arbejde for en så effektiv, fri tilgængelig og billig internetin- frastruktur som muligt.

3.3.2. Nets

54. Nets-koncernen er en af nordens førende udbydere af betalings-, kort-, og informationssystemer. Nets udbyder således en række services indenfor bl.a. automatiserede betalinger, infrastrukturydelser, betalingskortløsninger, ter- minaler mv. I 2010 håndterede Nets knap 2 mia. transaktioner i norden. Nets ejer dankortet, og opererer også som indløser af dette betalingskort.

55. Nets er resultatet af, at PBS Holding A/S i 2009 fusionerede med det norske selskab Nordito, som også leverede løsninger inden for betalingskort, beta- lingsformidling og informationstjenester. Nets er i dag ejet af danske og norske pengeinstitutter, samt Danmarks Nationalbank.

56. Nets-koncernen havde i 2011 en samlet omsætning på 5,56 mia. kr., og et resultat efter skat på 621 mio. kr.45

3.4 Markedet for betalinger på internettet

57. Markedet for betalinger på internettet er præget af mange forskellige aktø- rer, der er involveret i hver enkelt betalingstransaktion.

58. Der foreligger desuden en række forskellige betalingsformer hvormed en forbruger kan betale for sin vare eller tjenesteydelse på internettet. Forbru- geren kan bruge betalingskort så som dankort, internationale betalingskort, herunder kredit- og debetkort, men kan ofte også benytte netbank og mange andre metoder så som PayPal og eWire.

45 www.nets.eu - 74 -

Figur 3.10 Oversigt over centrale aktører ved brug af dankort

Kilde: Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

3.4.1.1 Kortselskab

61. Der eksisterer forskellige betalingskort-koncepter (card schemes), fx dan- kort, MasterCard, Visa, American Express mv. De virksomheder, der ejer disse koncepter, kaldes kortselskaber eller rettighedshavere. Nets er rettig- hedshaver til dankort. En rettighedshaver varetager administration af regler samt tildeling af licenser til udstedelse og indløsning.

62. Det betyder, at hvis en bank fx ønsker at tilbyde (udstede) et dankort til sine kunder, skal den indgå aftale med Nets og overholde de krav og regler, som Nets har fastsat. Herved opnår en bank ret til at producere og sælge et kort med dankortlogo på. For denne ret betaler banken en licens til kortselskabet. Desuden kan kortselskaberne også opkræve transaktionsafhængige gebyrer.

63. Af andre kortselskaber kan nævnes Visa International, MasterCard Interna- tional, American Express og Diners, som er rettighedshavere til henholdsvis VISA-kort, MasterCard, American Express og Diners kort. - 75 -

3.4.1.2 Kortudsteder

64. Kortudstedere kan efter opnåelse af licens fra en rettighedshaver, udstede betalingskortet til kortbrugere. Kortudstedere er typisk pengeinstitutter. Ek- sempelvis udstedes dankort af pengeinstitutter i Danmark. Der findes dog også andre kortudstedere, såsom benzinselskaber, forretninger og stormaga- siner. Disse betalingskort kan ofte kun benyttes i udstedernes egne forret- ninger.

3.4.1.3 Kortindløser

65. Kortindløsere tilbyder såkaldt indløsning til betalingsmodtagere (forretnin- ger, internetforretninger). En indløsningsaftale mellem en betalingsmodta- ger og en kortindløser består i, at kortindløser sørger for, at en betaling in- denfor en aftalt tidsperiode overføres fra kortbrugers konto til betalingsmod- tagers konto.

66. Hvad angår indløsning af dankort er det alene Nets, der varetager denne op- gave. Nets har således ikke tildelt andre kortindløsere licenser til at indløse dankort, hverken på internettet eller i den fysiske handel. Hvad angår andre betalingskort såsom MasterCard eller Visa Elektron, tilbydes indløsning af disse kort af en række forskellige kortindløsere, herunder Teller, Swedbank, Valitor og Euroline.

67. Nets-koncernen er via koncern-selskabet Teller den største indløser af beta- lingstransaktioner på internettet med internationale betalingskort i Danmark, og Nets-koncernen er langt den største indløser af betalingstransaktioner på internettet samlet set, hvis alle betalingskort medregnes.

68. En kortindløser kan også tilbyde indsamling og processing. Ydelsen ”ind- samling” består i indsamling og videreformidling af betalingsoplysninger fra betalingsmodtager til kortindløser. Det kan fx vedrøre sikker overførelse af kortdata, betalingsoplysninger mv. fra forretningens webside til kortind- løserens server. En sådan overførelse eller videreformidling af data er for- bundet med omfattende sikkerhedsforanstaltninger og udvekslingen af op- lysninger mellem betalingsmodtageren og kortindløseren sker i krypteret form. Denne ydelse tilbydes også af PSP’er, jf. afsnit 3.4.1.6.

3.4.1.4 Betalingsmodtager

69. Betalingsmodtagere er de forretninger, der indgår en indløsningsaftale med kortindløsere for at kunne modtage betalingskort som betalingsmiddel. I nærværende sag er betalingsmodtager ofte internetforretninger. Betalings- modtagere kan dog også være læger, offentlige myndigheder og andre insti- tutioner.

3.4.1.5 Kortbruger

70. Kortbrugere er de personer, der ejer betalingskortet, altså de brugere, der fx har fået tilbudt et dankort af deres bank og hvor kortet er tilknyttet en bank- - 76 -

konto. Betalingskort så som kreditkort kan som nævnt også være udstedt af benzinselskaber, detailhandelskæder, brugsforeninger eller lignende.

3.4.1.6 Payment Service Providers (PSP’er)

71. Internetforretninger har typisk et elektronisk betalingsmodul tilknyttet eller indbygget i deres hjemmeside. Internetforretninger, der vil modtage bl.a. dankortbetalinger, skal således indgå en aftale om et betalingsmodul eller betalingsgateway med en PSP. En PSP er registreret og certificeret af kort- selskabet til at kunne håndtere kortinformationer i henhold til de internatio- nale krav og standarder, der er fastlagt af kortselskaberne. En betalingsga- teway kan sammenlignes med en fysisk dankortterminal. En betalingsga- teway er et stykke software, der formidler information om kortbetalinger på internettet fra den hjemmeside, hvor købet foretages til forretningens kort- indløser.

72. Der findes i dag omkring 20 udbydere af betalingsgateways godkendt til dankort på det danske marked, deriblandt Nets selv.

3.4.2 Regulering af markedet

73. Gebyrer i forbindelse med betalinger er i Danmark bl.a. reguleret ved beta- lingstjenestelovens kapitel 7. Her er fastsat generelle regler for fastsættelse og opkrævning af gebyrer. Det er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, der ifølge betalingstjenestelovens § 98, stk. 1,46 fører tilsyn med lovens gebyr- bestemmelser. Tilsynet omfatter bl.a. de gebyrbestemmelser, der gælder for brug af betalingskort i Danmark.

74. Styrelsen skal i den forbindelse påse, at gebyrerne for brug af betalingskort på fx internettet er i overensstemmelse med reglerne. Fastsættelse af gebyrer for brug af dankort og andre betalingskort på internettet følger af betalings- tjenesteloven § 79:

”Ved fastsættelse af gebyr m.v. i forbindelse med gennemførelse af beta- lingstransaktioner med et betalingsinstrument som nævnt i § 6, nr. 9, må der ikke anvendes urimelige priser og avancer. Ved urimelige priser og avancer forstås priser og avancer, der er højere, end hvad der ville være tilfældet under virksom konkurrence.”

75. Dankortet er et betalingsinstrument, idet et betalingsinstrument ifølge lovens § 6, nr. 9 defineres som ”enhver form for personligt instrument eller sæt af procedurer, der er aftalt mellem brugeren og udbyderen af betalingstjene- ster, og som brugeren benytter til at iværksætte en betalingsordre.”

46 ”Konkurrencestyrelsen fører tilsyn med overholdelsen af §§ 40 og 77-81 samt artikel 6 og 7 i Europa-Parlamentets og Rå- dets forordning nr. 924/2009 om grænseoverskridende betalinger i Unionen og om ophævelse af forordning (EF) nr. 2560/2001 og kan i den forbindelse udstede de fornødne påbud, herunder påbud om, 1) at vilkår for adgang til betalingssy- stemer for udbydere af betalingstjenester skal ændres, 2) at angivne priser og avancer ikke må overskrides, og 3) at der ved beregningen af priser og avancer skal anvendes bestemte kalkulations-regler.” – Betalingstjenestelovens § 98, stk. 1. - 77 -

76. Lovens bestemmelser gælder for alle udbydere af betalingstjenester i Dan- mark. Alle selskaber, der indløser og udsteder betalingskort på det danske marked, dvs. også selskaber, der ikke er fysisk etableret i Danmark, er om- fattet af betalingstjenestelovens bestemmelser.

77. Det følger således af forarbejderne til betalingstjenesteloven, at der med be- stemmelsen i § 79 er skabt en adgang til at foretage indgreb i forhold til alle aktører, der måtte opkræve urimelige vederlag, uanset de pågældende aktø- rers aktuelle markedsstyrke.

78. Lovens gebyrbestemmelser har siden 1999 sondret mellem fysisk og ikke- fysisk handel, jf. boks 3.5. Baggrunden for at indføre en sondring var at sik- re, at udviklingen af nye handelsformer og betalingssystemer i den ikke- fysiske handel blev fremmet ved at give indløsere mulighed for at finansiere omkostningerne til udvikling heraf ved opkrævning af gebyrer. Det var sam- tidig hensigten, at dankortet fremover kunne følge med den teknologiske udvikling på området.

Boks 3.5 Fysisk handel defineres i betalingstjenesteloven som ”afvikling af en betalingstrans- Fysisk og aktion, der forudsætter fysisk tilstedeværelse af betaler og betalingsmodtager”, mens ikke- ikke-fysisk handel er al øvrig handel. Ikke-fysisk handel er således ikke blot internet- fysisk handel, men også telefon- og postordresalg, brug af betalingskort i ubetjente beta- handel lingsautomater til køb af billetter i forbindelse med transport, parkeringsafgift, beta- ling ved betalingsvejanlæg samt betaling med betalingskort i ubetjente betalingsau- tomater ved benzinstandere og i forretningernes selvbetjeningskasser.

Reglerne for fastsættelse og opkrævning af gebyrer er forskellige afhængigt af, om der er tale om fysisk eller ikke-fysisk handel. Forretninger i den fysiske handel må kun overvælte gebyrer på kreditkort til forbrugerne, mens forretninger i den ikke- fysiske handel må overvælte gebyrer på alle betalingskort. Dog må forretninger ikke overvælte et højere gebyr, end det der betales til kortindløser. Nærværende sag om- handler handel på internettet, dvs. ikke-fysisk handel.

79. Reguleringen af gebyrer i den fysiske hhv. ikke-fysiske handel er forskellig, og gebyrerne for at modtage dankort på internettet er anderledes end geby- rerne for at modtage dankort i en fysisk forretning. I den fysiske handel må gebyrerne for at modtage dankort maksimalt dække halvdelen af Nets’ og bankernes omkostninger ved at drive dankort. Samtidig er det ikke tilladt for den fysiske forretning at overvælte gebyret direkte på kunden. Dette følger henholdsvis af betalingstjenesteloven, bekendtgørelsen om beregning af det årlige abonnement samt bekendtgørelsen om gebyrer ved brug af betalings- instrumenter i den fysiske handel.47

80. I den ikke-fysiske handel kan Nets frit sætte sit gebyr indenfor rammerne af betalingstjenestelovens § 79.

47 Bekendtgørelse nr. 1411 af 28. december 2012 om gebyrer ved brug af betalingsinstrumenter i den fysiske handel (Se evt. https://www.retsinformation.dk/Forms/R0710.aspx?id=139814) Bekendtgørelse nr. 1475 af 22. december 2009 om beregning af det årlige abonnement i henhold til § 80, stk. 3, i lov om betalingstjenester. (se evt. https://www.retsinformation.dk/Forms/R0710.aspx?id=129340) - 78 -

3.4.3 Brugen af dankort på internettet

81. En betalingstransaktion på internettet er illustreret i nedenstående figur 3.11.

82. Kortbruger initierer betalingsprocessen fra sin computer idet han køber og med sit dankort betaler for en vare på en internetforretnings hjemmeside. Betalingsgateway’en indsamler og videreformidler de betalingsoplysninger, der skal gå videre til kortindløser. Datastrømmen med betalingsoplysninger passerer en række sikkerhedsforanstaltninger, eller firewall hos Nets, før be- talingstransaktionen til slut rammer dankortsystemet hos Nets. Herfra agerer Nets som kortindløser og sørger for, at købsbeløbet overføres fra kortbru- gers bankkonto til internetforretningens konto i overensstemmelse med den indløsningsaftale, der er indgået med internetforretningen.

Figur 3.11 Betalingstransaktion på internettet

Kilde: Nets

83. Siden 1999 har det været muligt at bruge dankort som betalingsmiddel på internettet, og antallet af dankorttransaktioner på internettet har været støt stigende siden da. I 2012 blev der gennemført knap 60 mio. dankorttransak- tioner på internettet. - 85 -

er på op til 1.000 kr. over for internetforretninger.55 Service består af per- sonaleomkostninger, servicering af aftaler mv.

111. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen undersøger hvert andet år omkostnin- gerne ved indløsning af dankort i den fysiske handel.56 I nærværende sag har styrelsen sammenholdt relevante omkostningsposter pr. transaktion i den ikke-fysiske handel med den fysiske handel. Det kan i den forbindelse kon- stateres, at de centrale omkostningsposter (it-drift, direkte driftsomkostnin- ger og service) ikke adskiller sig væsentligt fra omkostningsniveauerne i den fysiske handel. Nets har oplyst, at omkostninger til it-drift er den pri- mære forskel, mens omkostningsforskelle mellem fysisk og ikke-fysisk handel vedrørende tab, indsigelsesbehandling mv. ikke er særligt store i Nets’ regi. 57

55 Jf. Nets’ besvarelse af 16. april 2012 på Konkurrence – og Forbrugerstyrelsens spørgsmål af 20. marts 2012. 56 Dette følger af § 12, stk. 2 i Bekendtgørelse nr. 1475 af 22. december 2009 om beregning af det årlige abonnement i henhold til § 80, stk. 3 i lov om betalingstjenester, hvorefter Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har ansvar for gennemførslen af omkostningsundersøgelsen efter § 4, der fastsætter at der hvert andet år skal gennemføres en undersøgelse af omkostnin- gerne ved driften af et betalingssystem. 57 Jf. Nets’ besvarelse af 16. april 2012 på Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens spørgsmål af 20. marts 2012. - 91 -

Billede udeladt pga. erhvervshemmeligheder

3.7.5 Nets’ marginalomkostninger

130. Hvad angår Nets’ marginalomkostning, kan disse udledes ud fra National- bankens rapport og working paper om omkostninger ved betalinger i Dan- mark.61

131. Marginalomkostninger udgør den omkostning, der er forbundet med at pro- ducere en ekstra enhed. I nærværende sag vil det svare til de omkostninger, som Nets har ved at indløse en ekstra dankorttransaktion på internettet. Dis- se omkostninger omtales også som grænseomkostninger.

132. Nationalbanken har i forbindelse med sin rapport om ”omkostninger ved be- talinger i Danmark” opdelt Nets’ omkostninger i faste og variabel- transaktionsafhængige og variabel-beløbsafhængige omkostninger. Dette muliggør en beregning af Nets’ omkostninger ved den marginale betaling.

133. Hvad angår indløsning af dankort i fysisk og ikke-fysisk handel kan Nets’ marginale omkostninger i 2009 ifølge Nationalbanken beregnes til 0,103 kr.,

61 Danmarks Nationalbank (2011), ”Omkostninger ved betalinger i Danmark”. http://nationalbanken.dk/C1256BE2005737D3/side/Omkostninger ved betalinger i Danmark rapport!opendocument. Danmarks Nationalbank (2012), ”Faste og variable omkostninger ved betalinger i Danmark”. http://nationalbanken.dk/DNDK/Publikationer.nsf/side/WP 792012 Faste og variable omkostninger ved betalinger i D anmark!OpenDocument. - 94 -

loft for den indtjening eller avance, som er forbundet med indløsningen af dankort på internettet.

148. Afhængig af overtrædelsens karakter og andre forhold i relation til vurde- ringen af gebyrniveauer i henhold til lovens § 79 kan styrelsen på denne baggrund vælge den type af påbud, der anses som mest hensigtsmæssigt i forhold til den konkrete sag.

149. I afgørelsen af 30. november 2012 har styrelsen at undladt at udstede et så- dant påbud, da det her vurderedes mest hensigtsmæssigt for konkurrencen på markedet, at markedets aktører selv forhandler sig frem til gebyrer, der ikke indebærer anvendelse af urimelige priser og avancer.

150. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har i medfør af betalingstjenestelovens § 98, stk. 1, derfor påbudt Nets at nedsætte dankortgebyrerne over for for- retninger på internettet således, at der ved fastsættelse af disse gebyrer ikke anvendes urimelige priser og avancer i henhold til § 79 i betalingstjeneste- loven.

151. Nets har efterfølgende nedsat dankortgebyrerne pr. 31. januar 2013, jf. af- snit 0. For så vidt angår gebyrnedsættelsen og bagrunden for denne, har Nets anført følgende:

152. ”Nets mener, at de nye gebyrsatser opfylder Konkurrence- og Forbruger- styrelsens påbud. Problemet er imidlertid, at det er meget vanskeligt for Nets at fremkomme med beregninger på gebyrnedsættelsen i relation til sty- relsens vurdering efter betalingstjenestelovens § 79.

En del af formålet med Nets’ anke af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens afgørelse til Konkurrenceankenævnet er således netop at få fastlagt ram- merne for disse beregninger, herunder sammenligningsgrundlaget i relation til gebyrer på internettet. Indtil der kommer en afgørelse i ankesagen, er det således ikke klart for Nets, hvor de eksakte grænser for påbuddet går.

Nets har således foretaget en nedsættelse af gebyrerne, hvorved Nets efter bedste evne har forsøgt at imødekomme Konkurrence- og Forbrugerstyrel- sens påbud.”66

153. For så vidt angår forhandlingsforløbet op til 31. januar 2013, hvor Nets of- fentliggjorde de nye dankortgebyrer, har FDIH anført følgende:

”I lyset af kendelsens krav om at tilrettelægge en ny prisstruktur via for- handling tog FDIH medio december kontakt til Nets for at tilrettelægge et forhandlingsforløb. Nets havde først mulighed for at mødes i slutningen af januar, og det endte med tre møder –hhv. 25., 29. og 30. januar – hvor det ikke lykkedes at nå til enighed om niveauet for en ny gebyrstruktur.

Nets kom med et udspil på møderne, men reduktionen i gebyrerne var alt for langt fra FDIHs ønsker til, at der kunne opnås enighed om niveauet for de

66 Mail til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen 14. februar 2013. - 95 -

fremtidige gebyrer. De nye priser vil efter FDIHs beregninger give en be- sparelse for hele 2013 på kr. 10,5 mio. kr. svarende til 8 % af de samlede NETS indtægter fra gebyrer for Dankortbetalinger på nettet

FDIH har hverken i klageforløb eller i direkte dialog med Nets kunnet få oplyst omkostninger i Dankortsystemet. FDIH fastholder – som i den oprin- delige klage til KFST – at Nets’ gebyrer er alt for høje i forhold til de om- kostninger, virksomheden måtte have.”67

154. Ifølge FDIH præsenterede Nets’ den 29. januar det første oplæg til en reduk- tion af dankortgebyrerne. Dette indebar en reduktion af indsigelsesgebyret fra 250 kr. til 200 kr., et fast gebyr på 1,45 kr. ved købsbeløb mellem 100 og 300 kr., og et gebyr på 1,45 kr. plus 0,10 pct. ved købsbeløb over 300 kr. Endelig indeholdt forslaget en mulighed for rabat til eksempelvis de 50 stør- ste internetforretninger.68

155. Ved de endelige gebyrer den 31. januar blev spændet med det faste gebyr på 1,45 kr. udvidet til at omfatte alle betalinger med købsbeløb mellem 100 og 500 kr., jf. afsnit 3.5.

4. HØRINGSSVAR

4.1. NETS’ HØRINGSSVAR

156. Nets har den 8. maj 2013 fremsendt høringssvar til styrelsens afgørelsesud- kast, der blev sendt til Nets den 19. april 2013. Nets høringssvar indeholder fire centrale forhold: 1) Den isolerede behandling af dankortgebyrer på in- ternettet i relation til betalingstjenestelovens § 79, 2) sammenligningen af Nets’ overskudsgrad og forrentning af investeret kapital med den gennem- snitlige overskudsgrad for ”private byerhverv” og forrentningen af investe- ret kapital i C20-indekset, 3) at det efter Nets’ opfattelse vil føre til et øko- nomisk vilkårligt resultat, hvis styrelsen gennemfører sit påbud, og 4) at af- gørelsesudkastet efter Nets’ opfattelse hviler på et faktuelt forkert grundlag, idet interbankgebyrerne til bankerne hæves på baggrund af en ny aftale mel- lem Nets og bankerne.

157. Derudover mener Nets, at styrelsen i sin vurdering af dankortgebyrerne ikke kan udelade det første element, ”som er nævnt i forarbejderne til betalings- tjenestelovens § 79, nemlig hvorvidt der er fastsat priser, der ligger over prisen i andre lande med en effektiv betalingsformidling.”

4.1.1 Isoleret behandling af dankortgebyrer på internettet

158. Hvad angår den isolerede behandling af dankortgebyrer på internettet i rela- tion til betalingstjenestelovens § 79 mener Nets overordnet, at ”afgørelses- udkastet [ikke] tager hensyn til bankernes og Nets’ samlede omkostnings- og indtjeningsstruktur i forbindelse med driften af dankortsystemet, herun-

67 Brev til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen 8. marts 2013. 68 Brev til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen 8. marts 2013. - 96 -

der den samlede overskudsgrad forbundet med bankernes og Nets’ drift af dankortsystemet.”

159. I den forbindelse anføres bl.a. følgende:

”Det vil således føre til en uhensigtsmæssig retsstilling for bankerne og Nets, hvis Nets på baggrund af en eller flere efterfølgende afgørelser efter betalingstjenestelovens § 79 end ikke kan opnå en omkostningsdækning, der svarer til de samlede omkostninger ved driften af dankortsystemet.”

”Det gøres således gældende, at betalingstjenestelovens § 79 må tolkes så- ledes, at bestemmelsen først bliver relevant, når der er fuld omkostnings- dækning for driften af det samlede betalingssystem.”

”Der henvises i den forbindelse til fx Konkurrencestyrelsens ræsonnement i deres afgørelse af 27. november 2000, hvor styrelsen ikke fandt anledning til at anfægte et transaktionsgebyr på 1,95 kr., idet driften af betalingssy- stemet inklusive driftsmæssige afskrivninger af investeringerne indtil videre måtte antages at være underskudsgivende.”

…”Først når der er fuld omkostningsdækning for det samlede betalingssy- stem, kan det blive relevant at anvende betalingstjenestelovens § 79 på pris- sætningen.”

160. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen er ikke enig i, at lovens bestemmelse i § 79 om anvendelse af urimelige priser og avancer først skal gøres gælden- de, når der er tale om fuld omkostningsdækning i den fysiske handel.

161. Betalingstjenesteloven sondrer netop mellem den fysiske og ikke-fysiske handel, hvad angår opkrævning af gebyrer, og der er således i henhold til loven tale om to forskellige forretningsområder i relation til prisfastsættel- sen. Dertil kommer, at det ikke fremgår af lovens § 79, at en pris ikke er urimelig, så længe prisen blot kompenserer for underskudsgivende forret- ningsområder.

162. Derudover bemærkes det, at den af Nets’ fremførte fortolkning af § 79 reelt vil underminere indholdet af den i medfør af § 80 udstedte bekendtgørelse nr. 1475 af 22. december 2009, idet Nets så netop via krydssubsidiering vil kunne få dækket mere end halvdelen af driftsomkostningerne ved dankort- systemet i den fysiske handel.

163. Det kan bemærkes, at styrelsens afgørelse af 27. november 2000, som der henvises til i Nets’ høringssvar, også her alene vedrørte indløsning af dan- kort i den ikke-fysiske handel, og således ikke inddrog aktiviteterne fra den fysiske handel i sin vurdering.

164. Vurderingen af hvorvidt Nets' priser medfører en overnormal indtjening skal derfor foretages i forhold til Nets' omkostninger til dankortsystemet på in- ternettet og ikke i forhold til omkostningerne til det samlede dankortsystem. - 97 -

165. Nets anfører endvidere, at afgørelsesudkastet ikke behandler spørgsmålet om, hvorvidt der de facto foreligger reel konkurrence på markedet for beta- ling på internettet.

166. Det er Nets' opfattelse, at bestemmelsen nødvendiggør, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen må foretage en markedsafgrænsning med henblik på at vurdere, om der reelt er virksom konkurrence.

167. I den forbindelse anfører Nets’ bl.a. følgende:

168. ”Såfremt Nets’ fastsættelse af gebyrer for indløsning af dankort på internet- tet udgjorde en urimelig høj prisfastsættelse, ville almindelige markedsme- kanismer sikre, at aftagerne af Nets’ tjenester ville søge mod alternative ak- tører med henblik på at håndtere deres betalinger.”

169. ”Endvidere må det lægges til grund, at almindelige markedsmekanismer, såfremt Nets' gebyrfastsættelse var at betragte som urimelig høj, ville bety- de, at Nets' konkurrenter på markedet ville udbygge deres markedsandele som følge af de gunstige økonomiske indtjeningsforhold på markedet.”

170. ”En sådan udvikling synes ikke at indgå i Konkurrence- og Forbrugersty- relsens analyse i Afgørelsesudkastet, hvilket blot afspejler det forhold, at styrelsen ikke har foretaget en tilbundsgående analyse af det relevante mar- ked. Opsummerende er det således Nets’ opfattelse, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen bør foretage en afgrænsning af det relevante marked, som kan benyttes som vurderingsgrundlag i relation til kriteriet om ”virk- som konkurrence”.”

171. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen er ikke enig i, at det er nødvendigt at foretage en markedsafgrænsning for at vurdere om et gebyr er i overens- stemmelse med § 79. Vurderingen af gebyrer og avancer i henhold til lovens § 79, er ikke betinget af, at prisen på det pågældende betalingskort er højere end alternative betalingsformer, eller at konkurrerende aktører vinder mar- kedsandele fra det pågældende produkt.

172. Betalingstjenestelovens § 79 finder således anvendelse på alle aktører, der opkræver gebyrer i forbindelse med gennemførelse af den i sagen omhand- lede type betalingstransaktioner, uanset de pågældende aktørers markeds- styrke. Lovgiver har dermed slået fast, at det ikke er nødvendigt at afgrænse det relevante produktmarked eller geografiske marked for at kunne fastslå, at bestemmelsen kan finde anvendelse på Nets gebyrer, hvis gebyrerne i øv- rigt er urimelige.

173. Om gebyrerne er urimelige, skal vurderes ud fra en bedømmelse af, om pri- serne er højere, end hvad der ville være tilfældet under virksom konkurren- ce. Heller ikke dette kan føre til, at der skal foretages en formel afgrænsning af det relevante marked, idet en markedsafgrænsning hverken vil belyse, om der er virksom konkurrence på det således afgrænsede marked, eller om de opkrævede priser er rimelige. - 99 -

mv. inden for de forskellige brancher, hvilket bl.a. er baggrunden for, at sammenligningen med private byerhverv ikke står alene, men er en ud af en række tests, som belyser om Nets’ gebyrer er rimelige. Styrelsen er også enig i, at indløsning af dankort på internettet har flere fællestræk med ek- sempelvis indløsning af andre betalingskort så som MasterCard og Visa hvad angår markedsstruktur og produkttype mv.

180. I vurderingen af gebyrer og avancer i henhold til § 79, skal disse ikke nød- vendigvis sammenlignes med en tilsvarende branche, jf. pkt. 135. Derimod er kriteriet, at der sammenlignes med forrentningen hos virksomheder i virksom konkurrence. Hertil kan bemærkes, at en sammenligning med over- skudsgraden på visse internationale betalingstjenesteudbydere er forbundet med en række udfordringer, idet der er en række forhold, der indikerer, at der ikke er tale om virksom konkurrence på dette område, jf. afsnit 5.5.4.

181. De af Nets fremsendte oplysninger om betalingstjenesteudbydere fra andre lande belyser endvidere ikke det grundlæggende spørgsmål om, hvorvidt be- talingsformidlingen i de pågældende lande kan anses for effektiv, og om forholdene i landene i øvrigt er sammenlignelige med Danmark, jf. forar- bejderne til betalingstjenestelovens § 79. Det kan i denne forbindelse be- mærkes, at Nets' overskudsgrad ved indløsning af Dankort på internettet er højere end medianen for alle 3 overordnede grupper, og ca. dobbelt så høj, som medianen for indtjening hos de selskaber, der ligesom Nets i nærvæ- rende sag opererer inden for internetbaserede betalinger, jf. afsnit 5.5.4.

182. Dertil kommer, at Nets’ overskudsgrad er så markant større end overskuds- graden i private byerhverv og de ti brancher med højest overskudsgrad, at Nets’ overskudsgrad med stor sandsynlighed også ville være meget høj, selv hvis der kunne tages hensyn til forskelle i produkttype, omkostnings- og markedsstruktur mv. Derfor er det styrelsens vurdering, at sammenligningen alt andet lige giver en tilstrækkelig indikation af, at indtjeningen er højere end hvad tilfældet ville være under virksom konkurrence, når der samtidig tages hensyn til de øvrige forhold beskrevet i afsnit 5.5.1.

183. Hvad angår sammenligningen af Nets’ investeringers forrentning med for- rentningen af investeret kapital i C20-indekset anfører Nets overordnet, at Nets ikke er børsnoteret som virksomhederne i C20-indekset, og at det er væsentligt, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens analyse tager højde her- for, når dette indeks anvendes som sammenligningsgrundlag.

184. Nets anfører bl.a. følgende:

”Virksomhederne i C20-indekset er som følge af børsnotering nødsaget til at agere mere kortsigtet end virksomheder, der har et ejerforhold som Nets', idet de bl.a. er udsat for et større pres fra aktionærer, der forventer et afkast (i form af eksempelvis aktiestigninger) på kortere sigt. Modsat vil en virk- somhed med et ejerforhold som Nets', hvis ejerkreds blandt andet udgøres af Danmarks Nationalbank, ikke være udsat for samme pres, hvorfor sådanne virksomheder har mulighed for at agere mere langsigtet. Derfor vil en - 101 -

”Af EU-Kommissionens og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens praksis følger det således, at der som oftest først er overpris ved en profitmargen på omkring 100 %, mens en profitmargen på 25 % synes uproblematisk. Samti- dig følger det af en italiensk konkurrencesag, at en profitmargen på 32-33 % konkret er blevet accepteret.”

”Vurderingen af ydelsens reelle værdi (i forhold til prisen) kan imidlertid ikke blot bero på at pålægge omkostningen en profitmargen. Det må samti- dig vurderes, om der findes andre ikke-økonomiske faktorer, som skal ind- drages.”

”Den gennemsnitpris, som Nets kan opretholde for gennemførelse af dan- korttransaktioner er afhængig af det antal transaktioner, som foretages. Nets er derfor afhængig af den fortsatte internethandel. Nets har derfor be- grænset indflydelse på sin omsætning - og dermed også på overskudsgraden - hvilket der må tages hensyn til.”

190. Hvad angår Nets’ anbringender omkring den konkurrenceretlige praksis henvises der til forarbejderne til betalingstjenesteloven, hvoraf det fremgår, at et evt. indgreb ikke forudsætter ”et lige så højt pris- eller avanceniveau, som et indgreb efter den generelle konkurrencelov”, jf. afsnit 5.1 og Boks 5.7.

191. Udgangspunktet er derimod ifølge lovbemærkningerne, at en overtrædelse af § 79 er en væsentlig sandsynliggørelse af, at der er fastsat priser, som: 1) ”ligger over prisen i andre lande med en effektiv betalingsformidling”, eller 2) priser, ”der ikke står i et rimeligt forhold til omkostningerne”, eller 3) priser, ”der medfører en overnormal indtjening, det vil sige en forrentning af investeringerne i det pågældende forretningsområde, der overstiger forrent- ningen for virksomheder i virksom konkurrence,”, jf. afsnit 5.1. Det betyder, at styrelsen skal vurdere om det kan sandsynliggøres, at et eller flere af disse tre kriterier er opfyldt.

192. Styrelsen har i sin afgørelse endvidere taget højde for det forhold, at Nets’ gennemsnitspris i en vis grad afhænger af udviklingen i antallet af transakti- oner og kortomsætning, jf. pkt. Fejl! Henvisningskilde ikke fundet., hvor- for det er styrelsens vurdering, at Nets kan efterleve påbuddet. Eksempelvis vil de anførte gebyrsatser i boks 5.11 medføre en gennemsnitspris under 1,20 kr. pr. dankorttransaktion i såvel 2010 som 2011.

193. I det omfang antallet at transaktioner eller kortomsætning ændres væsent- ligt, således at forudsætningerne for afgørelsen ikke længere er til stede, må Nets henvises til at kontakte Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen med hen- blik på at få ændret afgørelsen.

4.1.4 Afgørelsen hvilker på et faktuelt forkert grundlag

194. Nets anfører i sit høringssvar, at styrelsens afgørelse hviler på et faktuelt forkert grundlag, idet Nets og bankerne har indgået en ny aftale om fremti- dens dankortøkonomi. Nets oplyser, at aftalen har været under forhandling - 106 -

210. Hvad angår fortolkningen af begreberne ”urimelige priser og avancer” fremgår det af lovens forarbejder, at en afgørelse heraf ”må ske gennem en hypotetisk præget bedømmelse af forholdene, som de ville være i et konkur- rencepræget marked. Der kan derfor ikke kræves et egentligt bevis for, hvad prisen eller avancen ville være, men der kræves en væsentlig sandsynliggø- relse.”75

211. En overtrædelse af BTL § 79 er ifølge lovbemærkningerne betinget af en væsentlig sandsynliggørelse af, at der er fastsat priser, som: 1) ”ligger over prisen i andre lande med en effektiv betalingsformidling”, eller 2) priser, ”der ikke står i et rimeligt forhold til omkostningerne”, eller 3) priser, ”der medfører en overnormal indtjening, det vil sige en forrentning af investerin- gerne i det pågældende forretningsområde, der overstiger forrentningen for virksomheder i virksom konkurrence.”

212. Det betyder, at styrelsen skal vurdere om det kan sandsynliggøres, at et eller flere af disse tre kriterier er opfyldt.

213. Hvis styrelsen finder, at der er tale om urimelige priser efter BTL § 79, kan styrelsen udstede påbud om, at ”angivne priser eller avancer ikke må over- skrides”, jf. BTL § 98, stk. 1, nr. 1, eller ”at der ved beregning af priser og avancer skal anvendes bestemte kalkulationsregler”, jf. BTL § 98, stk. 1, nr. 2. Formålet med evt. at fastsætte kalkulationsregler er ifølge lovbemærknin- gerne, at virksomhederne tilskyndes til at forbedre effektiviteten.

214. Styrelsen har således vide rammer for udstedelse af påbud i forbindelse med tilsynet med BTL § 79 og bemyndigelsen rækker så langt, at styrelsen ek- sempelvis kan fastsatte konkrete maksimale gebyrsatser for Nets i forbindel- se med dankortgebyrer, ligesom styrelsen har bemyndigelse til at fastsætte et konkret loft for den indtjening eller avance, som er forbundet med indløs- ningen af dankort på internettet.

215. Afhængig af overtrædelsens karakter og andre forhold i relation til vurde- ringen af gebyrniveauer i henhold til lovens § 79 kan styrelsen på denne baggrund vælge den type af påbud, der anses som mest hensigtsmæssigt i forhold til den konkrete sag.

216. Bestemmelsen om urimelige priser og avancer blev indført i forbindelse med en ændring af den dagældende betalingskortlov i 1999. Forbuddet mod urimelige gebyrer blev udformet generelt og omfattede prisfastsættelsen hos enhver virksomhed, der fastsatte gebyr og vederlag i forbindelse med kort- betalinger.

217. I 2000 blev betalingskortloven erstattet af betalingsmiddelloven, som vide- reførte bestemmelsen, og i 2008 blev bestemmelsen også videreført i beta- lingstjenesteloven, således at BTL § 79 svarer til henholdsvis betalingsmid- dellovens § 15 og betalingskortlovens § 20 a.

75 Jf. de særlige bemærkninger til § 79 i L 119 Forslag til lov om betalingstjenester. - 109 -

at opretholde et tillæg til priserne, der er større end de faktiske omkostninger på et marked med virksom konkurrence, vurderede styrelsen, at gebyret på 0,15 pct. ikke var i overensstemmelse med lovens § 20 a.

231. PBS nedsatte efterfølgende gebyret til 1,95 kr. + 0,10 pct. af transaktionsbe- løbet med virkning fra 1. december 2000.77 Fem år senere sænkede PBS transaktionsgebyret for alle dankortbetalinger på internettet til 1,45 kr. + 0,10 pct. af transaktionsbeløbet – uanset beløb.78

5.2.2 Vurdering af PBS A/S´ gebyrer ved Internet-transaktioner (2006)

232. Som følge af den øgede handel på internettet undersøgte styrelsen igen dan- kortgebyrerne på internettet i 2006,79 med henblik på at fastslå om dankort- gebyrerne var urimelige eller førte til en urimelig avance i henhold til den dagældende betalingsmiddellovs § 15.

233. På dette tidspunkt opkrævede PBS et gebyr på 1,45 kr. pr. transaktion, samt et ad valorem-gebyr på 0,10 pct., jf. tabel 3.1.

234. Styrelsen konkluderede her: ”For så vidt angår Internet-betalinger - dvs. den ikke-fysiske handel - viser Konkurrencestyrelsens undersøgelse, at PBS A/S’ samlede indtægter ved at tilbyde dankorttransaktioner over Internettet endnu ikke har dækket de investeringer, som PBS A/S har afholdt ved etab- leringen af Internet-betalingssystemet. Konkurrencestyrelsen finder derfor ikke, at der på nuværende tidspunkt er grundlag i betalingsmiddelloven for at kræve, at PBS A/S’ sætter gebyrerne for dankorttransaktioner over Inter- nettet ned. Da antallet af Internet-transaktioner stiger stærkt, vil betalings- middelloven dog give mulighed for på et senere tidspunkt at kræve en ned- sættelse af gebyrerne. (…) Konkurrencestyrelsen finder på den baggrund for det andet, at en vurdering af rimeligheden af interbankgebyret er af væsent- lig betydning for et fuldstændigt overblik over rimeligheden af PBS A/S’ gebyrniveau. Såfremt interbankgebyret, som bankerne opkræver over for PBS A/S, er for højt, vil dette påvirke vurderingen af PBS A/S’ gebyrer for betalingstransaktioner over Internettet.”

235. Derudover anbefalede styrelsen, at dankortgebyrerne for mindre betalinger burde sættes ned for at styrke handlen på internettet og anden ikke-fysisk handel.

236. Styrelsen konkluderede således endnu en gang, at så længe en virksomhed har underskud eller ikke har opnået afkast af sine investeringer, er der ikke tale om urimelige priser eller avancer. Samtidig bemærkede styrelsen, at an- tallet af transaktioner over internettet var stærkt stigende, hvorfor den tidli- gere betalingsmiddellov (nu betalingstjenesteloven) gav mulighed for, at styrelsen på et senere tidspunkt ville kunne kræve en gebyrnedsættelse.

77 ”PBS’ gebyrer for handel på internettet” af Konkurrencestyrelsen, 27. november 2000. 78 Nets’ besvarelse af 16. april 2012 af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens spørgsmål. 79 Se Konkurrencestyrelsens rapport af 1. januar 2006, ”Konkurrenceforholdene på betalingskortmarkedet 2006”. http://www.kfst.dk/service-menu/publikationer/publikationsarkiv/publikationer-2006/konkurrenceforholdene-paa- betalingskortmarkedet-2006-pdf-format/ - 110 -

237. Som resultat heraf introducerede PBS i marts 2008 en ny gebyrstruktur, der gjorde det billigere at foretage små betalinger med dankort på internettet. Denne gebyrstruktur gælder fortsat i dag.

5.2.3 Konkurrencestyrelsens supplerende undersøgelse af PBS A/S’ gebyr- fastsættelse i den ikke-fysiske handel (2006)

238. Som opfølgning på styrelsens vurdering af PBS’ gebyrer ved internettrans- aktioner i 2006, hvor styrelsen udtalte, at et for højt interbankgebyr kunne påvirke vurderingen af dankortgebyrer over for internetforretninger, beslut- tede styrelsen senere i 2006 at foretage en særskilt undersøgelse af inter- bankgebyrerne i henhold til § 15 i den dagældende betalingsmiddellov. I denne undersøgelse80 nåede styrelsen frem til følgende konklusion:

239. ”Konkurrencestyrelsen har efter en nærmere vurdering af bankernes om- kostninger fundet, at bankerne i gennemsnit havde omkostninger for 1,06 kr. pr. dankorttransaktion i den ikke-fysiske handel i 2005. (…) Konkurrence- styrelsen finder på den baggrund, at interbankgebyret på 1,10 kr., som PBS A/S betaler til bankerne ikke er for højt, da interbankgebyret afspejler ban- kernes gennemsnitlige omkostninger (inkl. en rimelig forrentning) ved at være dankortudstedere. (…) Konkurrencestyrelsen konkluderer derfor, at den supplerende undersøgelse af interbankgebyret ikke giver anledning til at ændre styrelsens konklusion i rapporten af 1. januar 2006. Konkurrencesty- relsen vil derfor ikke gribe ind over for PBS A/S’ gebyrfastsættelse for dan- korttransaktioner i den ikke-fysiske handel”.

240. Undersøgelsen viste at bankerne i gennemsnit tjente 0,04 kr. pr. transaktion, idet omkostningerne udgjorde 1,06 kr. pr. transaktion og interbankgebyret medførte en indtjening på 1,10 kr. pr. transaktion. Omregnet til en over- skudsgrad, svarede bankernes indtjening på dette område til en overskuds- grad på 3,6 pct. Dette niveau blev ikke af styrelsen vurderet som et tilfælde, hvor der var anvendt urimelige priser eller avancer.

5.3 KRITERIER FOR VURDERING AF DANKORTGEBYRER I HEN- HOLD TIL § 79

241. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan, jf. afsnit 5.1, vurdere en overtræ- delse af BTL § 79 ud fra tre forskellige kriterier. For denne sag er alle tre kriterier imidlertid ikke relevante.

242. I det følgende gennemgås hvert kriterium kort i relation til nærværende sag om dankortgebyrer på internettet.

80 Se ” Konkurrencestyrelsens supplerende undersøgelse af PBS A/S’ gebyrfastsættelse i den ikke-fysiske handel” af 23. febru- ar, 2007. http://www.kfst.dk/service-menu/publikationer/publikationsarkiv/publikationer-2007/konkurrencestyrelsens- supplerende-undersoegelse-af-pbs-as-gebyrfastsaettelse-i-den-ikke-fysiske-handel/ - 111 -

5.3.1 ”Priser som ligger over prisen i andre lande med en effektiv betalings- formidling”

243. En sammenligning af gebyrerne for dankorttransaktioner på internettet med tilsvarende gebyrer i andre lande rummer en række udfordringer. Først og fremmest er der meget begrænsede muligheder for at indhente data om ge- byrniveauer fra andre lande. Dernæst er det vanskeligt at undersøge og fast- slå hvilke lande, der har en effektiv betalingsformidling, herunder hvilke kriterier, der skal opfyldes for, at der kan være tale om en effektiv betalings- formidling. Dertil kommer, at omkostningsstrukturer, regulering og infra- strukturforhold varierer betydeligt fra land til land, hvorfor det ville være vanskeligt at sammenligne gebyrniveauer, selv hvis der fandtes data for en række andre nationale betalingskort.

244. Umiddelbart er en vurdering af dankortgebyrer på internettet på baggrund af en sammenligning med andre landes nationale kortgebyrer på internettet så- ledes ikke hensigtsmæssig.

5.3.2 ”Priser der ikke står i et rimeligt forhold til omkostningerne”

245. At tage udgangspunkt i omkostningerne ved indløsning af dankort på inter- nettet og vurdere, om priserne står i et rimeligt forhold til disse, vurderes at være en hensigtsmæssig fremgangsmåde i forbindelse med denne konkrete sag.

246. Dels har styrelsen relativt detaljerede oplysninger om omkostninger fra Nets, og dels er en vurdering af gebyrer i forhold til omkostningerne i over- ensstemmelse med styrelsens hidtidige praksis. I forbindelse med de seneste afgørelser i henhold til BTL § 79, har styrelsen således anført, at det under ”virksom konkurrence” ikke vil være muligt ”over længere tid at opretholde et tillæg til priserne, der er større end de faktiske omkostninger”, jf. den re- fererede afgørelse i afsnit 5.2.1.

247. I den forbindelse bemærkes, at der på markeder med svag konkurrence sæd- vanligvis heller ikke vil være et nedadgående pres på virksomhedernes om- kostninger. Således kan både priser og omkostninger være højere på marke- der med svag konkurrence end på markeder med en effektiv konkurrence. Hvis gebyret er fastsat på et niveau svarende til omkostningerne, er det der- for ikke ensbetydende med, at gebyret ikke er højere, end hvad der ville væ- re tilfældet under virksom konkurrence.

248. Hvis et gebyrniveau vurderes urimeligt højt i forhold til de relaterede om- kostninger, der formentlig er højere end, hvad der ville være tilfældet under virksom konkurrence, vil gebyret dog også være urimeligt højt i forhold til de hypotetiske omkostninger, der måtte gælde i et konkurrencepræget mar- ked. Således kan denne metode i det tilfælde lægges til grund for en vurde- ring af, om et gebyr er urimeligt højt.

249. Det regnskabsmæssige nøgletal overskudsgraden, kan være nyttigt i forbin- delse med en vurdering af, om priser står i et rimeligt forhold til omkostnin- - 112 -

gerne. Nøgletallet viser hvor stor en del af omsætningen, der bliver til ind- tjening i en virksomhed, og beregnes ofte som resultatet af den primære drift i procent af omsætningen. Overskudsgraden måler således forholdet mellem en virksomheds omsætning og de forbundne omkostninger.

250. Sammenligninger på tværs af brancher skal foretages med forsigtighed. Ge- nerelt er der mellem brancher stor forskel på produkttype, markedsstruktur mv., hvilket gør, at en sammenligning ikke nødvendigvis giver et retvisende billede af, hvorvidt der er tale om urimelige priser eller ej i henhold til BTL § 79.

251. En sammenligning mellem Nets’ overskudsgrad og eksempelvis private by- erhverv giver derfor en usikker indikation af, i hvor høj grad Nets’ indtje- ning adskiller sig fra det generelle niveau. På denne måde kan en sammen- ligning af overskudsgrader ikke stå alene, men udgøre et understøttende ar- gument i den samlede vurdering af dankortgebyrerne. Dertil kan bemærkes, at avanceniveauer generelt anses som en af flere indikatorer på konkurren- ceintensiteten i et marked.

5.3.3 ”Priser der medfører en overnormal indtjening, det vil sige en forrent- ning af investeringerne i det pågældende forretningsområde, der over- stiger forrentningen for virksomheder i virksom konkurrence”

252. Ligesom tilfældet med sammenligning af priser på tværs af lande, er sam- menligning af forrentning på tværs af brancher forbundet med udfordringer. For det første er det ikke muligt at få et præcist mål for ”forrentningen af in- vesteringerne” i nærværende sag, da Nets ikke har mulighed for at opstille en balance for forretningsområdet. Årsagen er, at indløsningen sker på en kort-platform, som er fuldt afskrevet, og at alle omkostninger typisk bliver omkostningsført inden for regnskabsåret. Nets har ikke foretaget regn- skabsmæssige registreringer særskilt for dankort, så der kan beregnes nøgle- tal såsom egenkapitals forrentning eller afkastningsgrad.

253. En alternativ måde hvorpå forrentningen af investeringerne kan måles, er ved at estimere en såkaldt intern rente. Den interne rente beregnes ud fra de initiale investeringer og de efterfølgende afkast i en given periode og giver således et billede af forrentningen af investeringerne.

5.3.4 Kriterier for styrelsens vurdering af Nets’ gebyrer for betaling med dankort på internettet

254. Set i lyset af ovenstående forhold vil styrelsen i nærværende sag tage ud- gangspunkt i en undersøgelse af, hvorvidt Nets’ priser over for internetfor- retninger, dvs. dankortgebyrerne, står i et rimeligt forhold til omkostninger- ne, dvs. de omkostninger, som Nets har ved at indløse dankortet på internet- tet, samt hvorvidt dankortgebyrerne medfører en overnormal indtjening. - 117 -

Billede udeladt pga. erhvervshemmeligheder

272. Da private byerhverv består af en række brancher, vil konkurrencen sand- synligvis variere brancherne imellem. Som følge heraf og af andre mar- kedsmæssige forhold kan der også være særskilte brancher, hvor overskuds- graden er væsentligt højere end den gennemsnitlige overskudsgrad. Eksem- pelvis ligger overskudsgraden ved de ti brancher med højest indtjening ca. 20 pct. point højere end gennemsnittet for private byerhverv, jf. #figur 5.16.

273. Nets’ overskudsgrad er imidlertid markant større end såvel den gennemsnit- lige overskudsgrad i private byerhverv som den gennemsnitlige overskuds- grad i de ti brancher med højest overskudsgrad, hvorfor Nets’ overskuds- grad med stor sandsynlighed også ville være meget høj, selv hvis der kunne tages hensyn til forskelle i produkttype, omkostnings- og markedsstruktur mv. På denne baggrund er det styrelsens vurdering, at sammenligningen alt andet lige giver en tilstrækkelig sikkerhed for, at indtjeningen er højere end hvad tilfældet ville være under virksom konkurrence, når der samtidig tages - 118 -

hensyn til, at Nets’ investeringer har en høj forrentning, samt at den fremad- rettede risiko på forretningsområdet må formodes at være lav, jf. afsnit 5.5.2.

274. Selvom Nets’ overskudsgrad falder i 2011, synes der ikke umiddelbart, at være tale om en vedvarende faldende tendens i Nets’ indtjening ved indløs- ning af dankort på internettet. Resultatet for 2011 bærer præg af en række enkeltstående omkostninger, jf. afsnit 3.7.2, og brugen af dankort på inter- nettet ser ikke ud til at blive mindre. Det må således formodes, at Nets’ alt andet lige fortsat vil bevare en høj indtjening på indløsning af dankort på in- ternettet med de nye gebyrsatser.

5.5.2 Nets’ investeringers forrentning

275. I tidligere undersøgelser af dankortgebyrer på internettet har styrelsen vur- deret, at der ikke var tale om gebyrer, som indebar en overtrædelse af be- stemmelsen om urimelige priser og avancer, svarende til nuværende BTL § 79 i betalingstjenesteloven. Årsagen har været, at Nets på daværende tids- punkt endnu ikke havde fået forrentet de investeringer, der var afholdt i for- bindelse med lanceringen af dankortbetalinger på internettet og den følgen- de udvikling af sikkerhedssystemer mv.

276. Således konkluderede styrelsen i sin undersøgelse i 2006, jf. afsnit 5.2.2, at ”PBS A/S’ samlede indtægter ved at tilbyde dankorttransaktioner over In- ternettet endnu ikke har dækket de investeringer, som PBS A/S har afholdt ved etableringen af Internet-betalingssystemet. Konkurrencestyrelsen finder derfor ikke, at der på nuværende tidspunkt er grundlag i betalingsmiddello- ven for at kræve, at PBS A/S’ sætter gebyrerne for dankorttransaktioner over Internettet ned. Da antallet af Internet-transaktioner stiger stærkt, vil betalingsmiddelloven dog give mulighed for på et senere tidspunkt at kræve en nedsættelse af gebyrerne.”

277. Siden 2006 er antallet af dankorttransaktioner på internettet vokset betyde- ligt og som følge heraf også Nets’ omsætning. Det betyder, at Nets i dag har fået dækket de initiale investeringer og samtidig har opnået en væsentlig forrentning af disse.

278. Ved lanceringen af dankortbetalinger på internettet i 1999 og de efterføl- gende år afholdte Nets’ en række initiale omkostninger. Den lave omsæt- ning på dankorthandlen på internettet sammenholdt med en række udvik- lingsomkostninger medførte, at Nets havde årlige underskud på forretnings- * 82 området frem til 2005, jf. # I perioden 1999-2005 voksede det akkumulerede underskud derfor ved indløsning af dankort på internettet.

82 I koncernregnskabet blev udgifterne til lancering og udvikling af dankortbetalinger på nettet ikke afskrevet over en årræk- ke, men omkostningsført i samme år. Set fra et driftsøkonomisk perspektiv kan det være hensigtsmæssigt at afskrive inve- steringerne over en årrække, hvilket er tilgangen i nærværende afsnit, idet der alene fokuseres på forretningsområdet dan- kort-indløsning på internettet. - 123 -

299. Et andet nøgletal, som ofte benyttes til at vurdere en virksomheds marked- smagt og prissætning, er det såkaldte Lerner-indeks, der varierer mellem 0 og 1, jf. boks 4. Et Lerner-indeks på 0 vil svare til en situation med fuld- kommen konkurrence og jo større indekset er, jo større vil graden af mar- kedsmagt være og som følge heraf en højere pris.

Boks 5.9 Et nøgletal, som ofte benyttes til at vurdere en virksomheds markedsmagt og prissætning, er Nets’ Lerner-indeks det såkaldte Lerner-indeks. Lerner-indekset defineres som: ved indløsning af dan- kort på internettet sammenholdt med , hvor P er prisen, og MC er marginalomkostningerne forbundet med et produkt eller den finansielle sektor tjeneste. Under fuldkommen konkurrence, hvor prisen svarer til marginalomkostningerne, vil Lerner-indekset være 0. Når priserne er højere end marginalomkostningerne, vil indekset være positivt og variere mellem 0 og 1. Jo større indekset er, jo større vil graden af marked- smagt være og som følge af en højere pris.

Lerner-indekset for Nets’ indløsning af dankort på internettet kan beregnes til følgende:

Billede udeladt pga. erhvervshemmeligheder

Hvis der tages udgangspunkt i de nye gebyrsatser pr. 31. januar 2013, kan Lerner-indekset for 2010 estimeres til:

Billede udeladt pga. erhvervshemmeligheder

Lerner-indekser er i videnskabelige artikler søgt estimeret for forskellige brancher og lande, herunder den finansielle sektor. En række økonomiske artikler har forsøgt at estimere Lerner- indeks for den finansielle sektor med henblik på at vurdere markeds- og konkurrenceforhold. Blandt disse artikler ses ofte empiriske resultater, hvor Lerner-indeks for den finansielle sek- tor i EU estimeres til mellem 0,10 og 0,25. Lerner-indeks for den finansielle sektor i Danmark - 127 -

grænsende aftaler. EU-Kommissionen har ført en række sager om konkur- renceretlige overtrædelser99 samt gennemført undersøgelser af markederne generelt.

311. Konkret har Kommissionen bl.a. ført sager mod kortselskaberne Visa og MasterCard om overtrædelser af konkurrenceretten, og i 2012 stadfæstede Retten bl.a. en afgørelse angående MasterCard’s interbankgebyrer. I øje- blikket fører Kommissionen fortsat en sag mod Visa100 og fornylig iværksat- te Kommissionen endnu en undersøgelse af MasterCard.101 Andre nationale konkurrencemyndigheder (bl.a. Frankrig, Tyskland og Polen) har kørt lig- nende sager. Dertil kommer at der i Kommissionens sektorundersøgelse af detailbanksektoren i 2007 blev konkluderet, at ”sektorundersøgelsen har afdækket adskillige betydelige konkurrenceproblemer på det europæiske be- talingskortmarked, der bekræfter, at der er behov for en stringent håndhæ- velse af konkurrencereglerne i nært samarbejde med de nationale konkur- rencemyndigheder”.102

312. Senest i 2011 iværksatte Kommissionen en konkurrenceretlig undersøgelse af EPC’s103 standardiseringsprocedure for betalinger over internettet, som fortsat behandles. I 2011 iværksatte Kommissionen samtidig endnu et tiltag vedrørende forholdende på de europæiske betalingskortmarkeder ved offent- liggørelse af den såkaldte grønbog for ”Nedbrydning af barriererne for sikre og innovative kort-, internet- og mobilbetalinger”.104

313. Derudover har blandt andre Australien og USA fundet det nødvendigt at indføre regulering på visse dele af betalingskortmarkedet, jf. Kommissio- nens grønbog. 105

314. Set i lyset af ovenstående forhold og det høje avanceniveau er det tvivlsomt om branchen generelt er kendetegnet ved virksom konkurrence.

315. Det er således styrelsens vurdering, at oplysningerne om avanceniveauet in- den for de selskaber, som Nets’ har fremsendt oplysninger omkring, kan bi- drage til sammenligning af Nets’ indtjening med andre aktørers, men at op- lysningerne ikke kan være afgørende for vurderingen af om Nets anvender gebyrer eller avancer, der svarer til gebyrer og avancer i tilfælde af virksom konkurrence i henhold til § 79.

99 For en nærmere oversigt over de seneste konkurrenceretlige sager på betalingskortområdet kan der henvises til Kommis- sionens hjemmeside: http://ec.europa.eu/competition/sectors/financial_services/enforcement_en.html 100 Jf. Kommissionens pressemeddelelse af 31. juli 2012. http://europa.eu/rapid/press-release_IP-12-871_en.htm 101 Jf. Kommissionens pressemeddelelse af 9. april 2013. http://europa.eu/rapid/press-release_IP-13-314_en.htm?locale=en 102 Jf. ”MEDDELELSE FRA KOMMISSIONEN, Sektorundersøgelse i detailbanksektoren i henhold til artikel 17 i forordning

1/2003” http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2007:0033:FIN:DA:PDF 103 European Payments Council er et råd etableret af europæiske banker med det formål at fremme skabelsen af SEPA, se

http://www.europeanpaymentscouncil.eu/. 104 Jf. http://europa.eu/rapid/press-release IP-12-11 da.htm 105 Jf. http://ec.europa.eu/internal market/payments/cim/index en.htm - 131 -

Billede udeladt pga. erhvervshemmeligheder

333. Da private byerhverv består af en række forskellige brancher, vil der være forskelle i produkttype, omkostnings- og markedsstruktur mv., og konkur- rencen sandsynligvis variere brancherne imellem, jf. afsnit 5.5.1. Den høje indtjening i de ti brancher med højest overskudsgrad kan således skyldes særlige markedsstrukturer, men også være et resultat af en mindre virksom konkurrence i disse brancher.

334. Set i lyset af det forhold, at Nets’ investeringer tilknyttet indløsning af dan- kort på internettet hidtil har båret en høj forrentning, og fortsat forventes at gøre dette i kraft af den øgede nethandel og brug af dankortet, vil en over- skudsgrad på niveau med de ti brancher med højest overskudsgrad ikke nødvendigvis indebære et rimeligt forhold mellem indtjening og omkostnin- ger. Dertil kommer, at Nets-koncernens samlede overskudsgrad er lavere end den gennemsnitlige overskudsgrad i de ti brancher med højst over- - 139 -

373. Det er styrelens vurdering, at Nets i kraft af sit indgående kendskab til ud- viklingen i såvel antallet af dankorttransaktioner som købsbeløb har et til- strækkeligt grundlag for at fastsætte en gebyrstruktur, som efterlever styrel- sens påbud på trods af de usikkerheder, der måtte være angående den frem- tidige brug af dankortet på internettet. Derfor finder styrelsen det også rime- ligt at udstede et fremadrettet påbud om, at den gennemsnitlige pris for en dankorttransaktion på internettet ikke må overskride 1,20 kr.

374. Såfremt der måtte blive tale om væsentlige udsving i brugen af dankortet på internettet, vil styrelsen, i en eventuel vurdering af om Nets har efterlevet påbuddet, tage højde for disse forhold.

5.6.2 Varighed af påbud

375. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen finder det hensigtsmæssigt, at påbuddet i henhold til betalingstjenestelovens § 79 alene skal gælde halvandet år. Baggrunden er, at et gebyrloft kan medføre, at konkurrencen begrænses på andre parametre, herunder innovation, produktudbud og sikkerhedsudvik- ling, som er afgørende for et velfungerende marked for indløsning af beta- lingskort.

376. I nærværende sag påbydes Nets’ at nedsætte sine dankortgebyrer, således at den gennemsnitlige pris for en dankorttransaktion på internettet ikke over- skrider 1,20 kr. Efter påbuddets ophør, er det Nets’ ansvar, at der fortsat ik- ke anvendes urimelige priser og avancer i henhold til § 79 i betalingstjene- steloven. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vil i sit tilsyn med § 79 have særlig fokus på området.

377. Afgørelsen fraholder ikke styrelsen fra på et senere tidspunkt at foretage en fornyet vurdering af kommende dankortgebyrer. Dertil kommer, at et ind- greb ikke forudsætter, at et for højt pris- eller avanceniveau skal have været konstateret i en længere periode, men kan foretages umiddelbart, når det konstateres, at en aktør anvender urimelige priser og avancer.

5.7 KONKLUSION

378. Det er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering, at Nets gebyræn- dring af 31. januar 2013 ikke er i overensstemmelse med betalingstjeneste- lovens § 79, således at Nets, ved at anvende gebyrerne fastsat 31. januar 2013, fortsat anvender urimelige priser og avancer ved indløsning af beta- lingstransaktioner foretaget med dankortet på internettet.

379. Idet Nets’ gebyrændring pr. 31. januar 2013 ifølge styrelsens vurdering ikke er tilstrækkelig til at efterkomme styrelsens påbud om rimelige gebyrer i af- gørelsen af 30. november 2012, finder styrelsen det nødvendigt, at udstede et påbud om at den gennemsnitlige pris for en dankorttransaktion på inter- nettet ikke må overskride 1,20 kr. - 140 -

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen finder det hensigtsmæssigt, at påbuddet i henhold til betalingstjenestelovens § 79 alene skal gælde halvandet år. Baggrunden er, at et gebyrloft kan medføre, at konkurrencen begrænses på andre parametre, herunder innovation, produktudbud og sikkerhedsudvik- ling, som er afgørende for et velfungerende marked for indløsning af beta- lingskort. Efter påbuddets ophør, er det Nets’ ansvar, at der fortsat ikke an- vendes urimelige priser og avancer i henhold til § 79 i betalingstjenestelo- ven.”

Konkurrenceankenævnet stadfæstede ved kendelse af 25. juni 2013 Konkurrence- og For- brugerstyrelsens FDIH I-afgørelse af 29. november 2012. Af kendelsen fremgår bl.a.:

”Resume af afgørelsen Den 29. november 2012 traf Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen afgørelse om, at Nets Holding A/S (herefter Nets) har overtrådt betalingstjenestelovens § 79, idet styrelsen fandt, at selskabets gebyrer for brug af dankort på internettet var urimeligt høje. Styrelsen lagde i sin afgørelse vægt på, at Nets’ gebyrer ikke stod i et rimeligt forhold til omkostningerne, og at gebyrerne førte til en over- normal indtjening hos selskabet. Nets blev derfor påbudt at nedsætte sine geby- rer, således at der ved fastsættelsen ikke anvendes urimelige priser.

Nets har indbragt afgørelsen for Konkurrenceankenævnet.

Konkurrenceankenævnet finder, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen væ- sentligt har sandsynliggjort, at Nets’ gebyrer ligger over et prisniveau, som ville være gældende på et marked med virksom konkurrence, og har derfor stadfæstet styrelsens afgørelse.

Parternes påstande Nets Holdning A/S har påstået Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens afgørelse af 29. november 2012 ophævet.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har påstået afgørelsen stadfæstet.

Den påklagede afgørelse I Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens afgørelse af 29. november 2012 hedder det bl.a.: …

Parternes argumentation Nets Holdning A/S har gjort gældende, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens fortolkning af betalingstjenestelovens § 79 i afgørelsen er fejlagtig.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har anvendt de tre eksempler, der er nævnt i forarbejderne, som en decideret test for, hvorvidt Nets har opkrævet urimeligt høje Dankortgebyrer. Styrelsen har imidlertid undladt forinden at af- - 141 -

klare, hvorvidt forudsætningen om, at der ikke må være virksom konkurrence, er opfyldt.

Styrelsens ræsonnement synes at være, at konkurrencen i forbindelse med ind- løsning af betalingsmidler på internettet pr. definition er uvirksom, da styrelsen har valgt at gå direkte ind i en vurdering af, om de af Nets fastsatte priser er hø- je og – i bekræftende fald – urimeligt høje.

Det gøres på den baggrund gældende, at denne fortolkning af betalingstjeneste- lovens § 79 er fejlagtig, og at styrelsens ræsonnement lider af en væsentlig mangel, idet der ikke forud for rimelighedsvurderingen af priserne (Dankortge- byret) er konstatereret; (i) om der er konkurrence på de berørte markeder, og (ii) om konkurrencen på de berørte markeder er virksom.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens afgørelse har ikke hjemmel i betalingslo- vens § 79, idet opkrævningen af Dankortgebyrer sker på et marked i virksom konkurrence. Forbuddet mod anvendelse af urimelige priser i betalingstjeneste- lovens § 79 finder udelukkende anvendelse, såfremt det forinden kan påvises, at der ikke er virksom konkurrence på det relevante marked.

På nuværende tidspunkt foreligger der reelt virksom konkurrence på markedet for betalingskort på internettet.

Det er Nets’ opfattelse, at såfremt Nets’ fastsættelse af gebyrer for indløsning af Dankort på internettet udgjorde en urimelig høj prisfastsættelse, ville almin- delige markedsmekanismer sikre, at aftagerne af Nets’ tjenester ville søge mod alternative aktører, herunder fx Visa, MasterCard eller Paypal med henblik på håndtering af betalinger.

Dankort er samlet set langt billigere end øvrige betalingskort, hvorfor fx store internationale aktører som Visa og MasterCard ikke har så store markedsande- le, som de ellers ville have haft. En logisk slutning er herefter, at en yderligere prisnedsættelse ikke gør det lettere for andre betalingsinstrumenter at vinde fodfæste på det danske marked, hvorfor prispåbuddet vil bidrage til, at konkur- rencen aftager i intensitet og bliver mindre virksom.

Det er nødvendigt at se hen til almindelige konkurrenceretlige principper, når betalingstjenestelovens § 79 skal fortolkes, herunder at der foretages en almin- delig markedsafgrænsning. Formålet med en markedsafgrænsning er ikke blot at fastslå en aktørs markedsstyrke. Det er også en bærende forudsætning for at kunne foretage en meningsfuld vurdering af, om Nets’ priser er fastsat i et marked med virksom konkurrence, og/eller om priserne konkret er urimelige i forhold til de priser, som Nets’ konkurrenter på markedet anvender. En sådan vurdering må nødvendigvis indebære en vurdering af, om der er konkurrence på de berørte markeder og – i bekræftende fald – graden af konkurrenceintensi- teten på sådanne markeder.

Det relevante marked skal afgrænses til et bredere marked for betalinger på in- ternettet, og når der ikke er foretaget en markedsafgrænsning først, giver det - 142 -

ikke mening at foretage en sammenligning af faktorer som overskudsgrad, for- rentning mv., da disse faktorer mest meningsfuldt kan sammenlignes med fak- torerne i tilsvarende virksomheder i virksom konkurrence. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen skal foretage en korrekt markedsafgrænsning og derefter en vurdering af, om der er anvendt urimelige priser i den konstaterede konkurren- cesituation, som Dankortet indgår i.

Markedet for betalinger på internettet må betragtes som ét og samme marked, uanset om der sker betaling via Dankort, bankoverførsel til forretningens kon- to, betaling med et internationalt debet- eller kreditkort eller betaling via en overførselstjeneste som PayPal eller eWire.

Behovet for en markedsafgrænsning, herunder en sammenligning med prissæt- ningen og indtjeningen på internationale betalingsinstrumenter på internettet, er efter Nets’ opfattelse af afgørende betydning for at sikre, at styrelsen ikke træf- fer en afgørelse, der vilkårligt skader eller forstyrrer konkurrencen på de mar- keder, der bliver berørt af afgørelsen.

Såfremt Konkurrenceankenævnet alligevel måtte finde, at Dankortgebyrerne opkræves på et marked, hvor der ikke er virksom konkurrence, og at Konkur- rence- og Forbrugerstyrelsens afgørelse således skulle have hjemmel i beta- lingstjenestelovens § 79, gøres det gældende, at styrelsen ikke har væsentligt sandsynliggjort, at Nets har opkrævet urimelige Dankortgebyrer. For så vidt angår Nets’ Dankortgebyrer på internettet gælder dette særligt, da styrelsen har negligeret, at Dankortet er den billigste betalingsform på internettet i Danmark. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har heller ikke inddraget indtjeningsstruk- turen i forbindelse med Dankortsystemet som helhed i sin afgørelse. Desuden er sammenligningen mellem Nets’ overskudsgrad og forrentning af investeret kapital med overskudsgraden for "private byerhverv" og forrentningen af inve- steringer i C20-indekset vilkårlig.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens afgørelse er begrundet i Nets’ høje over- skudsgrad på indløsning af dankort på internettet, og resultatet af styrelsens fo- kusering på disse to elementer medfører, at Nets reelt straffes for at være effek- tiv. Effektiviteten består således i, at Nets kan skabe den større overskudsgrad og forrentning og samtidig tilbyde sine kunder en lavere pris, end Nets’ kon- kurrenter kan.

Det gøres derfor også gældende, at styrelsens afgørelse er diskriminerende. Da Dankortet indgår i et konkurrencepræget marked og oven i købet er et billigt alternativ til konkurrerende produkter, er det udtryk for en diskriminerende retshåndhævelse, at styrelsen har fundet anledning til at anvende § 79 over for Nets’ Dankortgebyrer, men ikke over for de dyrere aktører på markedet.

Det gøres desuden gældende, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ved ikke i sine vurderinger at have inddraget indtjeningsstrukturen i forbindelse med Dankortsystemet har foretaget en amputeret analyse, som ikke kan danne grundlag for en fuldt oplyst afgørelse, og at brugen af Dankort i den fysiske - 143 -

handel ikke forretningsmæssigt kan adskilles fra brugen i den ikke-fysiske handel.

Eftersom der i medfør af lovgivningen kun er halv omkostningsdækning i for- bindelse med brug af Dankortet i den fysiske handel, er det en nødvendighed, at der søges en større omkostningsdækning for det samlede Dankortsystem, herunder via gebyrerne på de ikkefysiske transaktioner. Selv hvis resultatet for den samlede opkrævning af dankortgebyrerne i henholdsvis den fysiske handel og internethandlen opgøres, vil der således være et konstateret underskud på ca. 314 mio. kr. (2010-tal). Dette forhold ses ikke inddraget i afgørelsen.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har udelukkende lagt vægt på Nets’ årlige overskudsgrad på indløsning af Dankort på internettet fra 2008-2011 (30-70 %), herunder at den årlige overskudsgrad på indløsning af Dankort på internet- tet overstiger Nets’ samlede overskudsgrad for denne periode (0-40 %), samt at indtjeningen ved indløsning af Dankort på internettet er væsentlig højere end indtjeningen på Nets’ andre forretningsområder.

Den procentuelt høje overskudsgrad for indløsning af Dankort på internettet i forhold til Nets’ samlede overskudsgrad belyser netop det forhold, at Nets på trods af den relativt højere overskudsgrad for indløsning af Dankort på inter- nettet har en samlet overskudsgrad, som ikke i væsentlig grad overstiger over- skudsgraden for virksomheder inden for Nets’ forretningsområde.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan ikke foretage en allerede fordi- konklusion om, at der er uvirksom konkurrence, alene baseret på at Nets har en høj overskudsgrad og forrentning af investeret kapital på forretningsområdet.

Nets gør endvidere gældende, at sammenligningen af Nets’ overskudsgrad og forrentning af investeret kapital med overskudsgraden for ”private byerhverv” og forrentningen af investeret kapital i C20-indekset er vilkårlig. Det er Nets’ opfattelse, at styrelsens sammenligningsgrundlag er usagligt og uanvendeligt til at basere en meningsfuld afgørelse på. Styrelsen kunne således have anvendt et langt mere sagligt sammenligningsgrundlag end ”private byerhverv”.

Da Dankortet de facto er i konkurrence med andre betalingskort, er det Nets’ opfattelse, at en saglig sammenligning af overskudsgraden i forbindelse med Nets’ indløsning af Dankort på internettet i stedet burde være foretaget med overskudsgraden for indløsning på internettet af andre gængse betalingskort, fx MasterCard, Visa eller American Express.

Nets’ overskudsgrad i forbindelse med indløsning af Dankort på internettet er alene overskudsgraden for en del af et enkeltstående specifikt forretningsområ- de, nemlig Dankortet. Den anvendte overskudsgrad for ”private byerhverv” er derimod en gennemsnitlig overskudsgrad for alle de omfattede erhvervs forret- ningsområder. Således vil de enkelte virksomheder i ”private byerhverv” have både højere og lavere overskudsgrader sammenlignet med Nets, hvis over- skudsgraden vurderes for hver enkelt af de forretningsområder, som de indivi- duelle virksomheder beskæftiger sig med. - 144 -

At overskudsgraden for ”private byerhverv” ligger på mellem 3 og 5 % i perio- den 2005-2010 kan således ikke ukritisk overføres til Nets’ overskudsgrad i forbindelse med det specifikke forretningsområde ”indløsning af Dankort på internettet”. Hvis ”private byerhverv” overhovedet har nogen berettigelse som sammenligningsgrundlag, er det derfor udelukkende i forbindelse med Nets’ samlede overskudsgrad på mellem 0 og 40 %.

Det er Nets’ holdning, at en sammenligning med følgende grupper af virksom- heder er langt mere relevant som sammenligningsgrundlag i forbindelse med en vurdering af Nets’ aktiviteter på kortmarkedet end en sammenligning med ”private byerhverv”:

• Online/Alternative Payments: Indeholder primært selskaber, som er Pay- ment Service Providere for internetbaserede forretninger, men også indlø- sere af internetbetalinger, fx Paypal • Acquirers/Processors: Indløsere samt betalingskort processorer fra såvel Europa og USA, heriblandt nogle af de største selskaber i betalingskortin- dustrien i verden, fx First Data • Networks/Schemes: Betalingskortnetværk, fx MasterCard, Visa, Discover og American Express

Nets har i forbindelse med initialinvesteringen og udviklingen af Dankortsy- stemet på internettet løbet meget store risici, idet ingen i løbet af de første år, hvor Dankort kunne anvendes på internettet, kunne forudse den positive udvik- ling i internethandelen, som kan konstateres i dag.

Endvidere er Nets ikke børsnoteret som virksomhederne i C20-indekset, hvil- ket medfører, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens sammenligning med for- rentningen af dette indeks er fejlagtig.

En sammenligning med familie- og fondsejede virksomheder som eksempelvis Danfoss, Grundfos, LEGO, ECCO og JYSK ville have været mere retvisende. Disse virksomheder adskiller sig på samme måde fra C20-indekset, som Nets gør, og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens analyse burde derfor tage højde for forholdene i sådanne virksomheder, hvis analysen skal give et retvisende billede af en normal forrentning.

Fortjenesten ved at kunne tænke langsigtet bør således tilkomme Nets i lighed med familie- og fondsejede virksomheder.

Ved en hurtig gennemgang af regnskaberne for de ovenfor nævnte virksomhe- der kan det konstateres, at størstedelen af disse familie- og fondsejede virk- somheders forrentning af investeret kapital ligger på et niveau over Nets’ […]% og betydeligt over C20-indeksets […]%. Der er derfor en klar forskel på C20-indekset og de familie- og fondsejede virksomheder, idet de familie- og - 145 -

fondsejede virksomheder er i stand til at opnå en markant højere forrentning af investeret kapital end virksomheder i C20-indekset.

Det gøres desuden gældende, at påbuddet efter betalingstjenestelovens § 98, stk. 1, og begrundelserne for afgørelsen er så uklart formulerede, at det på bag- grund af afgørelsen er umuligt for Nets at indrette sig på en sådan måde, at Nets opnår sikkerhed for, at man ikke overtræder betalingstjenestelovens § 79.

Det fremgår ikke af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens afgørelse, hvilken del af Nets’ prisfastsættelse som påbuddet om nedsættelse er rettet imod. Det fremgår således af den indankede afgørelses afsnit 55, at Nets’ gebyr i forbin- delse med transaktioner, der beløbsmæssigt overstiger 100 kr. (hvilket gælder langt størstedelen af gennemførte Dankorttransaktioner), består af henholdsvis Nets’ faste gebyr på 1,45 kr. og et ad valoremgebyr på 0,10 % af købsbeløbet. Det er derfor ikke muligt for Nets at forudsige, hvilket af disse gebyrer Kon- kurrence- og Forbrugerstyrelsen finder urimeligt.

Det er Nets’ opfattelse, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens manglende an- givelse af, hvilken del af Nets’ prisfastsættelse Konkurrence- og Forbrugersty- relsen finder urimelig i henhold til betalingstjenestelovens § 79, konstituerer en mangelfuld ledsagende begrundelse.

Det er endvidere Nets’ opfattelse, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens op- gave i medfør af betalingstjenestelovens § 79 ikke kun er at optræde som en ren prisreguleringsmyndighed. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen er således forpligtet til at inddrage de reelle konkurrenceforhold i § 79-vurderingen. Når styrelsen undlader at inddrage disse, vil styrelsens prispåbud ske vilkårligt og være ude af trit med den reelle konkurrencesituation, som adressaten befinder sig i. Det kan ikke antages, at en sådan anvendelse af § 79 har været formålet.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen argumenterer for, at påbuddet angiveligt ikke skader konkurrencen på markedet for betalingsinstrumenter, idet konkur- rerende betalingsinstrumenter på tilsvarende vis som Dankortet vil kunne etab- lere sig i Danmark, så længe § 79 overholdes.

Det er Nets’ opfattelse, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens nuværende for- tolkning af betalingstjenestelovens § 79 fører til, at styrelsen – i denne og kommende sager vedrørende § 79 – vilkårligt vil kunne reducere indtjeningen på lønsomme betalingsinstrumenter. De deraf følgende konsekvenser for alle dele af markedet for betalingsinstrumenter vil være skadelige for konkurren- cen, herunder for innovationen og sikkerheden på markedet for betalingsin- strumenter. Hvis Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens fortolkning og anvendelse af § 79 således indebærer, at aktørerne på de berørte markeder bliver pålagt at sænke sine priser til niveauer, der er ude af trit med den reelle konkurrencesituation og forskellig fra afkastet på investeringer foretaget på nærliggende markeder, vil det således også vanskeliggøre øvrige aktørers etablering på det danske marked. - 146 -

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har gjort gældende, at gebyrer for betalin- ger med Dankort på internettet er højere, end hvad der ville være tilfældet un- der virksom konkurrence, og at gebyrerne derfor er i strid med betalingstjene- stelovens § 79.

Styrelsen må i sin vurdering heraf være overladt et betydeligt skøn, som ikke kan tilsidesættes, når blot de skønsmæssige vurderinger er baseret på saglige og objektive overvejelser om, hvad der giver et retvisende resultat.

Om de konkrete undersøgelser og analyser har styrelsen lagt vægt på, at en række forskellige forhold samlet set viser, at gebyrerne ikke står i et rimeligt forhold til omkostningerne, og at gebyrerne medfører en overnormal indtjening hos Nets.

Styrelsen har lagt vægt på, at Nets’ overskudsgrad for indløsning af Dankort på internettet i perioden 2008-2011 konstant har været over [30-70] %, hvilket er markant større end overskudsgraden for andre brancher, ligesom det er væsent- ligt højere end Nets’ overskudsgrad på andre forretningsområder. Om Nets’ indsigelser mod sammenligningen af overskudsgraden med over- skudsgraden for private byerhverv henvises til afgørelsens afsnit 4.1.3, hvoraf fremgår, at en sammenligning med overskudsgraden ved indløsning af andre betalingskort af flere grunde ikke nødvendigvis udgør et bedre sammenlig- ningsgrundlag end private byerhverv, og at Nets’ overskudsgrad er så markant større end overskudsgraden i private byerhverv og de 10 brancher med højest overskudsgrad, at Nets' overskudsgrad også må anses for meget høj, selv om der tages hensyn til forskelle i produkttype, omkostnings- og markedsstruktur mv. Sammenligningen giver dermed en god indikation af, at indtjeningen er højere, end hvad tilfældet er under virksom konkurrence, når samtidig henses til indholdet af styrelsens øvrige undersøgelser og analyser.

Konservative beregninger af Nets’ overskud i forhold til omkostningerne ved etablering og drift af dankortsystemet viser, at Nets har haft en høj forrentning af investeringerne i form af et årligt gennemsnitligt afkast på [0-40] % i perio- den 1999-2011.

Til sammenligning har den gennemsnitlige årlige rente på statsobligationer i samme periode været på godt 4 %. Nets’ afkast har således efter et konservativt estimat et risikotillæg på [0-40] pct. point i forhold til den risikofri rente. Nets’ afkast er endvidere højt i sammenligning med C20-indeksets gennemsnitlige årlige afkast på 9 % i perioden.

Risikoen ved initialinvesteringen og udviklingen af Dankortet har ikke været af en sådan karakter, at det kan begrunde en så høj forrentning. Dankortet var i 1999 det langt mest udbredte og anvendte betalingskort, hvorfor Dankortet var et oplagt betalingskort at benytte på internettet, såfremt e-handel var mulig. Dette taler for, at usikkerheden forbundet med Nets’ investering til Dankortsy- stemet på internettet har været forholdsvis lav. - 147 -

Den fremadrettede risiko ved indløsning af Dankort på internettet må formodes at være lav. Dels er Dankortet langt det mest foretrukne betalingsmiddel, når der handles på internettet, dels er der tale om en kraftigt stigende tendens i så- vel det generelle handelsomfang på internettet som brugen af Dankortet på in- ternettet. Der vil alt andet lige derfor være tale om en voksende omsætning ved indløsning af Dankort på internettet, uden at det vil medføre betydelige yderli- gere investeringsomkostninger.

Det er blandt andet på denne baggrund, at styrelsen i afgørelsen har vurderet, at Nets’ gennemsnitlige årlige afkast må betegnes som højt i forhold til såvel den risikofri rente og C20-indekset. Når der samtidig henses til den forventede ud- vikling i brugen af Dankort, er der intet der tyder på, at denne forrentning vil blive lavere fremover.

Det samlede billede af styrelsens undersøgelser og analyser taler sit tydelige sprog. Der er ikke nogen reel tvivl om, at Nets’ gebyrer i et ikke ubetydeligt omfang har været højere, end hvad der ville være tilfældet under virksom kon- kurrence.

Hverken af ordlyden eller forarbejderne til betalingstjenestelovens § 79 frem- går, at der skal foretages en formel afgrænsning af det relevante marked i afgø- relser efter denne bestemmelse. En sådan markedsafgrænsning er heller ikke en nødvendig forudsætning for at kunne foretage en bedømmelse efter § 79.

Betalingstjenestelovens § 79 finder således anvendelse på alle aktører, der op- kræver gebyrer i forbindelse med gennemførelse af den af sagen omhandlede type betalingstransaktioner, uanset de pågældende aktørers markedsstyrke. Lovgiver har dermed slået fast, at det ikke er nødvendigt at afgrænse det rele- vante produktmarked eller geografiske marked for at kunne fastslå, at bestem- melsen kan finde anvendelse på Nets’ gebyrer, hvis gebyrerne i øvrigt er uri- melige.

Om gebyrerne rent faktisk er urimelige, skal vurderes ud fra en bedømmelse af, om priserne er højere, end hvad der ville være tilfældet under virksom konkur- rence. Heller ikke dette kan føre til, at der skal foretages en formel afgrænsning af det relevante marked, idet en markedsafgrænsning hverken vil belyse, om der er virksom konkurrence på det således afgrænsede marked, eller om de op- krævede priser er rimelige.

Hertil kommer, at lovgiver under alle omstændigheder har fastslået, at vurde- ringen af prisniveauet kan ske i overensstemmelse med de i forarbejderne til § 79 anførte fremgangsmåder, som ikke forudsætter en afgrænsning af det rele- vante marked.

Det forhold, at Nets’ gebyrer for indløsning af betalinger med Dankort på in- ternettet er lavere end de tilsvarende gebyrer for indløsning af betalinger med internationale betalingskort, er ikke ensbetydende med, at der foreligger virk- som konkurrence, eller at gebyrerne for indløsning af Dankort ikke kan være - 148 -

højere, end hvad der ville være tilfældet ved virksom konkurrence. Det er vig- tigt at være opmærksom på, at selv om internationale betalingskort i et vist om- fang anvendes ved handel på internettet, er Dankortet langt den mest anvendte betalingsform ved handel på internettet.

Nets er i den forbindelse den eneste indløser af Dankort i Danmark, idet Nets ikke har tildelt andre kortindløsere licens til at indløse Dankort på internettet.

Nets-koncernen er via koncern-selskabet Teller den største indløser af betalin- ger på internettet med internationale betalingskort i Danmark, og Nets- koncernen er langt den største indløser af betalinger på internettet samlet set, hvis alle betalingskort medregnes.

Omkostningerne ved at indløse Dankort er væsentligt lavere end omkostnin- gerne ved at indløse internationale betalingskort. Baggrunden herfor er, at de faste omkostninger forbundet med Dankort er fordelt på et langt større antal be- talinger, end tilfældet er med internationale betalingskort, og at internetbank- gebyrerne – der udgør den største del af omkostningerne ved indløsning af be- talingskort – ved handel med Dankort på internettet generelt er lavere ved Dankort end ved handel med internationale betalingskort.

Nets’ marginalomkostninger ved en ekstra transaktion med Dankort gør, at Nets kan fastsætte gebyrer, der overstiger marginalomkostningerne med op til [3-7] gange, og samtidig tilbyde en pris, der ligger under andre indløseres mar- ginalomkostninger, ved at tilbyde indløsning af internationale betalingskort.

Med den nuværende markedsstruktur foreligger der således ikke et effektivt konkurrencepres på Nets’ gebyrer for indløsning af betalinger med Dankort på internettet.

Undersøgelserne af prisniveauet underbygger da også, at Nets ikke ved fastsæt- telse af gebyrerne for indløsning af betalinger med Dankort på internettet er udsat for et effektivt konkurrencepres fra indløsere af internationale betalings- kort.

Nets kan fastsætte gebyrer på et niveau, der er urimeligt efter § 79, uden risiko for, at andre aktører vinder markedsandele. Med andre ord kan § 79 finde an- vendelse, selv om Nets’ gebyrer for indløsning af betalinger med Dankort på internettet er lavere end de tilsvarende gebyrer for indløsning af betalinger med internationale betalingskort.

Det er ikke en forudsætning for indgreb efter § 79, at pris- eller avanceniveauet har været konstateret i en længere periode, idet indgreb kan foretages umiddel- bart, når det konstateres, at en aktør anvender urimelige priser. Det er derfor uden betydning, om prisniveauet er så højt, at det angiveligt måtte kunne føre til tab af markedsandele i fremtiden. - 149 -

En sammenligning med overskudsgraden på visse internationale betalingstje- nesteudbydere udgør ikke nødvendigvis et bedre sammenligningsgrundlag end private byerhverv, idet en sådan sammenligning af flere grunde kan være pro- blematisk. Styrelsen har derfor med rette ikke taget udgangspunkt i en sådan sammenligning.

Betalingstjenesteloven sondrer mellem opkrævning af gebyrer ved fysisk og ikke-fysisk handel, og de respektive områder er undergivet forskellig prisregu- lering, jf. §§79-80. Lovgiver har dermed klart tilkendegivet, at der er tale om forskellige forretningsområder i relation til prisfastsættelsen, hvilket er afgø- rende efter § 79.

Vurderingen af, hvorvidt Nets’ priser medfører en overnormal indtjening, skal foretages i forhold til Nets’ omkostninger til Dankortsystemet på internettet og ikke i forhold til omkostningerne til det samlede Dankortsystem.

Styrelsen har valgt at udstede et påbud, der ikke angiver en specifik grænse for gebyrernes størrelse, da det vurderes mest hensigtsmæssigt for konkurrencen på markedet, at markedets aktører selv forhandler sig frem til gebyrer, der ikke indebærer anvendelse af urimelige priser og avancer. Påbuddet er udformet i overensstemmelse med ordlyden af § 79. Påbuddet ændrer ikke på Nets’ mu- lighed for at indrette sin forretning eller at forudse, om de opkrævede gebyrer er urimelige.

Det er heller ikke en mangel ved afgørelsen, at påbuddet ikke nærmere angiver, hvilken del af gebyrerne der må anses for urimelige. Dels fremgår det klart af afgørelsen, at den foretagne bedømmelse af gebyrernes rimelighed angår det samlede gebyrniveau som sådan og ikke enkelte dele heraf. Dels har styrelsen ikke ønsket at begrænse Nets’ frihed til at indrette gebyrsystemet på en hen- sigtsmæssig måde, når blot § 79 overholdes.

Endelig er påbuddet ikke til hinder for, at Nets i forbindelse med implemente- ringen af påbuddet retter henvendelse til styrelsen med henblik på en stillingta- gen til en konkret gebyrstruktur.

Retsgrundlaget …

Afgørelsens begrundelse og resultat Betalingstjenestelovens § 79 indeholder adgang for Konkurrence- og Forbru- gerstyrelsen til at foretage indgreb over for urimelige priser og avancer for gennemførelse af betalingstransaktioner over internettet ved brug af et beta- lingsinstrument som defineret i lovens § 6, nr. 9.

Bestemmelsens anvendelsesområde er videre end det, som følger af den almin- delige konkurrenceret, idet det fremgår af lovens forarbejder, at forbuddet an- går alle aktører uanset deres aktuelle styrke på markedet, og at indgreb ikke kræver et lige så højt pris- og avanceniveau som et indgreb efter den generelle - 150 -

konkurrencelov. Markedsstyrke har således ikke betydning for, hvorvidt der kan foretages et indgreb.

Konkurrenceankenævnet finder derfor, at det ikke forud for et påbud påhviler Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen at foretage en selvstændig markedsaf- grænsning. Styrelsen skal heller ikke forud for et påbud selvstændigt dokumen- tere, at der er tale om et marked uden virksom konkurrence. Om der foreligger virksom konkurrence eller ej skal efter nævnets opfattelse vurderes i lyset af, om der foreligger en eller flere af de situationer, som forarbejderne nævner som tilfælde, hvor der kan gribes ind.

Nævnet tiltræder derfor den fremgangsmåde, som styrelsen har anvendt.

Det centrale ved bedømmelsen af, om der foreligger en overtrædelse af be- stemmelsen, er, om pris og avance er urimelige, dvs. højere, end hvad der ville være tilfældet under virksom konkurrence. Bestemmelsen gør det muligt for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen at foretage indgreb over for aktører, der fastsætter priser, som ligger over prisen i andre lande med en effektiv beta- lingsformidling, eller priser, der ikke står i rimeligt forhold til omkostningerne, eller priser, der medfører overnormal indtjening. Styrelsen er i henhold til ord- lyden af forarbejderne ikke forpligtet til at dokumentere og ej heller undersøge alle tre forhold ved vurderingen af, om der foreligger virksom konkurrence.

Konkurrenceankenævnet bemærker hertil, at ved vurdering af, om Nets’ geby- rer må anses for urimelige, er det forhold, at Dankortet sammenlignet med an- dres betalingskort er billigere, ikke afgørende, idet forarbejderne lægger væg- ten på selskabets egen indtjening. Nets’ gebyrer skal derfor vurderes på Nets’ egne præmisser, herunder dets omkostnings- og indtjeningsstruktur for ikke- fysisk handel. Ved vurdering af selskabets indtjening på det ikkefysiske mar- ked kan selskabet ikke kompensere for manglende dækning på det fysiske marked.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har i sin afgørelse lagt vægt på, at Nets’ gebyrer ikke står i rimeligt forhold til selskabets omkostninger, og at gebyrerne medfører en overnormal indtjening. Styrelsen har i den forbindelse lagt vægt på den fremlagte dokumentation for Nets’ overskudsgrad i forhold til andre bran- cher og forretningsområder, selskabets forrentning af sin investering i lyset af bl.a. C20-indekset samt oplysninger om Nets’ indtjening på den marginale transaktion.

Konkurrenceankenævnet finder, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen herved væsentligt har sandsynliggjort, at Nets’ gebyrer ligger over et prisniveau, som ville være gældende på et marked med virksom konkurrence. Styrelsen har der- for med rette påbudt Nets at nedbringe sine gebyrer til lovens krav.

Det forhold, at styrelsen har valgt ikke at fastsætte en maksimalpris for Nets’ gebyrer, men i første omgang – som det mindre – har ladet det stå åbent for de berørte parter at forhandle sig frem til et nyt gebyr, der er i overensstemmelse - 151 -

med betalingstjenestelovens § 79, findes ikke at være en mangel ved afgørel- sen.

…”

Nets advokater bad i mail af 2. juli 2013 Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen om at få til- sendt alle regneark mv., der havde været anvendt i forbindelse med styrelsens beregninger af prispålægget på 1,20 kr. pr. transaktion. Endvidere efterspurgte man i mail af 12. juli 2013 yderligere oplysninger navnlig vedrørende sammenligningsgrundlaget.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen besvarede henvendelsen den 31. juli 2013, hvor sty- relsen fremsendte beregninger af Nets indtjening ved en gennemsnitlig pris på henholdsvis 1,10 kr., 1,15 kr., 1,20 kr., 1,25 kr. og 1,30 kr. pr. transaktion. Beregningerne angav over- skudsgraden for 2010 og 2011, Nets forrentning og Lerner-indeks samt den gennemsnitlige pris/marginalomkostning (indeholder fortrolige oplysninger, som er udeladt).

Styrelsen havde endvidere illustreret de forskellige scenarier i tre grafer, hvor den bereg- nede overskudsgrad blev sammenlignet med private byerhverv, forrentningen af investe- ringerne blev sammenlignet med den risikofri rente og C20-indekset, og Nets Lerner- indeks blev sammenlignet med Lerner-indekset for den finansielle sektor.

Nets fremsendte herefter sagens bilag 6 til Konkurrenceankenævnet. #

Billede udeladt pga. erhvervshemmeligheder - 152 -

Billede udeladt pga. erhvervshemmeligheder

Konkurrenceankenævnet stadfæstede ved kendelse af 11. december 2013 Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens FDIH II-afgørelse af 22. maj 2013. Af kendelsen fremgår bl.a.:

”1. Resume Den 30. november 2012 traf Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen afgørelse om, at Nets Holding A/S (Nets) havde overtrådt § 79 i betalingstjenesteloven ved at anvende gebyrer ved brug af dankort på internettet, der var højere, end hvad der ville havde været tilfældet under virksom konkurrence. Styrelsen meddelte derfor Nets påbud om, at selskabet skulle bringe sine gebyrer i overensstem- melse med loven senest den 31. januar 2013.

Styrelsens afgørelse blev stadfæstet af Konkurrenceankenævnet den 25. juni 2013.

Den 22. maj 2013 traf Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen afgørelse om, at Nets’ gebyrer for betaling på internettet med dankort forsat var i strid med § 79 i betalingstjenesteloven. Styrelsen påbød derfor Nets senest den 1. juli 2013 at nedsætte dankortgebyrerne for forretninger på internettet således, at det gen- nemsnitlige servicegebyr pr. dankorttransaktion i perioden 1. juli 2013 til 31. december 2014 ikke må overskride 1,20 kr. Nets har indbragt styrelsens afgø- relse for Konkurrenceankenævnet.

Konkurrenceankenævnet har stadfæstet Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens afgørelse af 22. maj 2013.

2. Påstande - 153 -

Nets Holdning A/S har påstået:

Principalt, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens afgørelse af 23. maj 2013 i sag 12/17816 – Vurdering af Nets’ ændring af Dankortgebyrer som følge af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens afgørelse af 30. november 2012 – ophæ- ves.

Subsidiært, prispåbuddet, hvorefter den gennemsnitlige pris for en Dankort- transaktion på internettet ikke må overskride 1,20 kr., forhøjes til et af Konkur- renceankenævnet fastsat beløb.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har påstået, at styrelsens afgørelse af 23. maj 2013 i sag 12/17816 – vurdering af Nets’ ændring af Dankortgebyrer som følge af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens afgørelse af 30. november 2012 – stadfæstes.

FDIH har udtalt sig til støtte for den af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen nedlagte påstand.

3. Den påklagede afgørelse I Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens afgørelse af 22. maj 2013 hedder det bl.a.: …

4. Synspunkterne Nets Holdning A/S har overordnet gjort gældende, at Konkurrence- og Forbru- gerstyrelsens afgørelse ikke har hjemmel i betalingslovens § 79, idet opkræv- ningen af Dankortgebyrer sker på et marked i virksom konkurrence. Afgørel- sen lider desuden af så væsentlige fejlberegninger og mangler, at det ikke er væsentligt sandsynliggjort, at Nets har opkrævet urimelige Dankortgebyrer. Endvidere er det anvendte prispåbud på gennemsnitligt 1,20 kr. væsentligt me- re restriktivt, end der er hjemmel til i betalingstjenesteloven.

Afgørelse ikke har hjemmel i betalingslovens § 79, idet styrelsen ikke har fore- taget en undersøgelse af, om der er tale om et marked med virksom konkurren- ce. Styrelsen har heller ikke foretaget en vurdering af, hvad der er det relevante marked. Uden viden om konkurrencesituationen på markedet kan styrelsen ik- ke vurdere, om der er tale om et marked med virksom konkurrence eller ej.

Afgørelsen lider af væsentlige fejlberegninger og mangler, idet Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i relation til beregningen af Nets’ forrentning har an- vendt regnskabstal, herunder afskrivninger, i stedet for Nets’ faktiske investe- ringer og indtægter. Der er inkonsistens mellem de perioder, styrelsen anvender i sine sammenligninger, ligesom der er inkonsistens i den måde, styrelsen an- vender forskellige nøgletal på. - 154 -

Nets gør gældende, at overskuddet skal ses over en sammenhængende periode, hvor der tages højde for initialinvesteringerne og de mange år med underskud, når formålet med analysen er at undersøge, om Nets har prissat i strid med § 79.

Den omstændighed, at antallet af Dankorttransaktioner på internettet er stigen- de, er ikke nødvendigvis ensbetydende med, at Nets’ overskudsgrad vil stige hvert år. Tværtimod stiller udviklingen betydelige krav til, at Nets foretager omfattende og bekostelig udvikling og opdatering af sine IT-systemer mv.

Den foretagne sammenligning med "private byerhverv", Nets’ andre forret- ningsområder og C20-indekset er desuden misvisende og fejlbehæftet. Dertil kommer, at anvendelsen af Lerner-indekset er behæftet med betydelige usik- kerheder, og at dette indeks ikke kan stå alene i forbindelse med en analyse un- der § 79.

De anvendte sammenligningsgrundlag er vilkårlige og uegnede og får karakter af ”cherry picking”.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen sammenligner desuden Nets’ overskuds- grad ved brug af Dankort på internettet med Nets’ overskudsgrad på andre for- retningsområder. Det bestrides, at Nets’ andre forretningsområder er egnede som sammenligningsgrundlag, idet det herved bemærkes, at Nets på andre for- retningsområder (fx indløsning af Dankort i fysisk handel) er underlagt restrik- tioner, som gør, at Nets på dette område kun kan opnå halv omkostningsdæk- ning.

Med store risici følger sædvanligvis et potentielt stort afkast eller tab. På det tidspunkt, hvor initialinvesteringen blev foretaget som led i moderniseringen af Dankortet tilbage i 1999, kendte man endnu ikke til den positive udvikling, som internethandelen sidenhen har gennemgået.

Nets gør gældende, at tidspunktet for risikovurderingen må være det tidspunkt, hvor investeringen foretages. På det tidspunkt, hvor Nets foretog investeringer- ne, var der tale om risikofyldte investeringer. Den omstændighed, at det siden- hen har vist sig, at danskerne har taget internethandlen til sig, og at antallet af Dankorttransaktioner på internettet er støt stigende, kan ikke føre til et andet resultat.

Nets gør desuden gældende, at en analyse af Lerner-indekset er irrelevant og overflødig, allerede fordi analyserne i relation til overskudsgrad og forrentning klart viser, at Nets’ nedsatte priser ikke er i strid med § 79. Dette er særligt til- fældet, fordi Lerner-indekset ved udelukkende at se på marginalomkostninger- ne hverken inddrager initiale investeringer, underskud i opstartsperiode eller faste omkostninger i forbindelse med driften. - 155 -

Nets gør gældende, at der i forbindelse med brugen af Dankortet i den ikke- fysiske og fysiske handel ikke kan ses på priserne og omkostningerne på hvert delmarked i isolation, men at der skal tages højde for summen af de to priser og summen af omkostningerne. Dette skyldes netop, at der er tale om en fælles brug af den samme platform, hvor der er klare sammenhænge mellem omkost- ningerne på den ene side (til udvikling af platformen til brug for den fysiske handel) og indtægterne på den anden side (indtægterne hidrørende fra den ikke- fysiske handel).

Det er derfor afgørende, at der i en sag som den foreliggende tages hensyn til omkostningerne og indtægterne på det fysiske område ved en opgørelse af om- kostningerne og indtægterne på det ikke-fysiske område.

Prispåbud på gennemsnitligt 1,20 kr. er væsentligt mere restriktivt, end der er hjemmel til i betalingstjenesteloven. Et prispålæg på 1,20 kr. udgør ingenlunde et ”passende, konservativt estimat for prisen på et marked med virksom kon- kurrence”, således som styrelsen har gjort gældende under sagen. Tværtimod går prispålægget på 1,20 kr. efter Nets’ opfattelse videre end nødvendigt.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har gjort gældende, at styrelsen har fulgt fremgangsmåden i afgørelsen af 30. november 2012, som Konkurrenceanke- nævnet udtrykkeligt tiltrådte i kendelsen af 25. juni 2013, idet styrelsen dog har tilpasset undersøgelserne og analyserne i lyset af den af Nets fra 31. januar 2013 gennemførte gebyrændring.

For det første har styrelsen lagt vægt på, at Nets’ overskudsgrad for indløsning af Dankort på internettet i årene 2010 og 2011 kan beregnes til ca. […] pct., så- fremt de nye gebyrer per 31. januar 2013 fandt anvendelse. Hvis der alene ta- ges udgangspunkt i omsætningsposten "servicegebyrer" og de dermed for- bundne omkostninger, ville overskudsgraden have været ca. […] pct. samme år. Dette er markant større end overskudsgraden for andre brancher, ligesom det er væsentligt højere end Nets’ overskudsgrad på andre forretningsområder. Nets’ overskudsgrad er så markant større end overskudsgraden i private byer- hverv og de 10 brancher med højest overskudsgrad, at Nets’ overskudsgrad og- så må anses for meget høj, selv om der tages hensyn til forskelle i produkttype, omkostnings- og markedsstruktur mv.

For det andet viser konservative beregninger af Nets’ overskud i forhold til omkostningerne ved etablering og drift af dankortsystemet, at Nets har haft en høj forrentning af investeringerne i form af et årligt gennemsnitligt afkast på […] pct. i perioden 1999-2011. Ændringen i Nets’ gebyr pr. 31. januar 2013 ændrer ikke væsentligt på dette afkast.

Risikoen ved initialinvesteringen og udviklingen af Dankortet har ikke været af en sådan karakter, at det kan begrunde en så høj forrentning. Endvidere må den - 156 -

fremadrettede risiko ved indløsning af Dankort på internettet formodes at være lav.

For det tredje viser undersøgelserne, at Nets har en høj indtjening på den mar- ginale transaktion.

Beregninger af det såkaldte Lerner-indeks sammenholdt med tilsvarende in- deks for andre brancher viser i den forbindelse også, at Nets’ indtjening ved indløsning af Dankort på internettet næppe kan opretholdes på et marked med virksom konkurrence.

Styrelsen har i lyset heraf fundet det nødvendigt at udstede et påbud i medfør af betalingstjenestelovens § 98, stk. 1, om, at Nets skal nedsætte sine gebyrer for indløsning af

Dankort på internettet senest den 1. juli 2013, således at det gennemsnitlige servicegebyr pr. dankorttransaktion i perioden 1. juli 2013 til 31. december 2014 ikke må overskride 1,20 kr.

Påbuddet ligger inden for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens skøn. Om indholdet af det konkrete prispåbud bemærkes, at det maksimale gebyrniveau indeholdt i påbuddet er skønsmæssigt fastsat ud fra en række undersøgelser og analyser af, hvad et passende, konservativt estimat for prisen på et marked med virksom konkurrence må antages at være, og at styrelsen ved denne vurdering må være overladt et betydeligt skøn, som ikke kan tilsidesættes, når blot den skønsmæssige vurdering er baseret på saglige og objektive overvejelser, om hvad der giver et retvisende resultat. Nets har ikke tilvejebragt et grundlag for at tilsidesætte Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen skønsmæssige vurdering.

Styrelsen har i den indbragte afgørelse foretaget beregninger af Nets’ over- skudsgrad, forrentning af investeringerne forbundet med indløsning af Dankort på internettet samt indtjening på den marginale transaktion, herunder Lerner- indeks, som de ville have været i årene 2010 og 2011, såfremt det gennemsnit- lige servicegebyr havde været på henholdsvis 1,20 og 1,30 kr.

Om sammenligningen med private byerhverv anføres, at den gennemsnitlige overskudsgrad dækker over udsving indenfor brancher og produkter, herunder på grund af forskelle i omkostnings- og markedsstruktur mv., ligesom konkur- rencen sandsynligvis varierer. En høj indtjening kan således skyldes særlige markedsstrukturer, herunder risici ved foretagne investeringer, men kan også være udtryk for mindre konkurrence i disse brancher, idet det langt fra er givet, at der er virksom konkurrence indenfor alle private byerhverv.

Hvad angår forrentningen af Nets’ investeringer, viser styrelsens beregninger, at ved anvendelse af en gennemsnitlig pris på 1,20 kr. pr. transaktion fra 2008- - 157 -

2011 (dvs. fra det tidspunkt, hvor det akkumulerede resultat var positivt), vil Nets forrentning af investeringerne fra 1999-2011 udgøre […] pct. om året, hvilket giver et risikotillæg i forhold til risikofrie investeringer på 4 pct. En så- dan forrentning er videre på niveau med C20-indeksets gennemsnitlige årlige afkast i perioden. Samme beregning baseret på en gennemsnitlig pris på 1,30 kr. pr. transaktion i 2008-2011 giver en forrentning på […] pct. I den forbindel- se skal det særligt fremhæves, at beregningerne er konservative.

Hertil kommer, at risikoen ved initialinvesteringen og udviklingen af Dankortet har været begrænset, og at den fremadrettede risiko ved indløsning af Dankort på internettet ligeledes må formodes at være lav.

En sammenligning af forrentningen med C20-indekset vil derfor udgøre et konservativt estimat over overskudsgraden ved virksom konkurrence. Dertil kommer, at investeringer i virksomheder i C20-indekset er forbundet med stør- re risiko end Nets’ risiko vedrørende dankortbetalinger på internettet. Det må derfor antages, at der i forvejen er indregnet risikotillæg i C20-indekset. Nets’ afkast ved indløsning af Dankort på internettet bør derfor snarere være lavere end højere end C20-indekset.

Styrelsen har på denne baggrund vurderet, at anvendelse af gennemsnitlige ser- vicegebyrer konkret ikke bør medføre et beregnet afkast, der overstiger C20- indeksets gennemsnitlige årlige afkast i perioden 1999-2011, når samtidig hen- ses til indholdet af styrelsens øvrige undersøgelser og analyser. En gennemsnit- lig pris på 1,20 kr. opfylder dette.

Hertil kommer, at de lave omkostninger, den lave risiko og de fremadrettede lave behov for investeringer danner grundlag for en endnu højere forrentning hos Nets end den nuværende i de kommende år.

Nets’ gennemsnitlige forrentning i perioden dækker desuden over, at der ikke siden 2008 har været et akkumuleret underskud, idet investeringerne her i al væsentlighed var tjent hjem, hvorfor overskuddet og forrentningen af investe- ringerne i de senere år – isoleret set – har været endog markant.

Beregningen af Lerner-indekset ved anvendelse af en gennemsnitlig pris på 1,20 kr. pr. transaktion giver resultatet […], hvilket ligger på niveau med den finansielle sektor i EU. Ved en gennemsnitlig pris på 1,30 kr. pr. transaktion er Lerner-indekset […], hvilket ligger over den finansielle sektor i EU.

Nets har fremlagt en række alternative beregninger over overskudsgraden og forrentningen i forskellige scenarier, idet Nets anfører, at der er "fejl" i styrel- sens beregninger. Når Nets anfører, at der er "fejl" i undersøgelserne og analy- serne, er der imidlertid ikke tale om egentlige fejlberegninger, men tale om, at Nets er uenig i de anvendte forudsætninger og - 158 -

sammenligningsgrundlag. Nets’ indsigelser vedrører således i realiteten kun den skønsmæssige afvejning af, om priserne efter betalingstjenestelovens § 79 er urimelige.

Styrelsen har ved beregningen af Nets’ forrentning taget udgangspunkt i de op- lysninger, som Nets har tilvejebragt. Heraf fremgår det, at Nets ikke har mulig- hed for at opdele resultatet på relevante regnskabsposter før 2001. Nets har i 2000 et akkumuleret underskud på [...] kr. Styrelsen har antaget, at dette akku- mulerede underskud skal deles ligeligt over årene 19992000.

Ved vurderingen af, om Nets’ gebyrer må anses for urimelige, er det forhold, at Dankortet sammenlignet med andre betalingskort er billigere, ikke afgørende, idet der efter betalingstjenestelovens § 79 skal lægges vægt på Nets’ egen ind- tjening. Nets’ gebyrer skal derfor vurderes på Nets’ egne præmisser.

FDIH har anført, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens beregninger af, om Nets har anvendt urimelige priser og avancer, jf. betalingstjenestelovens § 79 – og styrelsens påbud om en gennemsnitlig maksimumpris på 1,20 kr. – er fore- taget på baggrund af Nets’ omkostninger i årene 2010 og 2011.

Nets har haft en væsentlig højere overskudsgrad end den beregnede over- skudsgrad. Nets havde ekstraordinært høje omkostninger i år 2011, hvorfor Nets har opnået en fordel ved, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i sin fastsættelse af påbuddet har lagt afgørende vægt på Nets’ omkostninger i 2011. Det følger af, at de ekstraordinære omkostninger i 2011 har ført til en lavere beregnet overskudsgrad for Nets, hvorfor den af styrelsen påbudte maksimum- pris er blevet højere, end hvis styrelsen ved sine beregninger havde taget ud- gangspunkt i et år, hvor Nets’ omkostningsniveau var sædvanligt.

Nets’ omsætning stiger i takt med, at antallet af dankorttransaktioner på inter- nettet stiger. Derimod stiger Nets’ omkostninger ikke tilsvarende, og Nets’ overskudsgrad stiger derfor markant hvert år.

Antallet af dankorttransaktioner på internettet er steget betydeligt siden år 2010.

Som følge af det stigende antal dankorttransaktioner på internettet siden år 2010 må det kunne lægges til grund, at Nets allerede pr. 16. juli 2013, hvor Nets efterlevede det ved afgørelsen fastsatte påbud, har haft en væsentligt høje- re overskudsgrad end den beregnede overskudsgrad for årene 2010 og 2011 (når man ser bort fra Nets’ nye aftale med bankerne, hvor Nets sænker sin overskudsgrad ved at fastsætte et højere vederlag til bankerne).

Påbuddet er ikke urimeligt. Et gennemsnitligt gebyr på 1,20 kr. stiller ikke Nets urimeligt. Allerede i år 2013 vil Nets’ overskudsgrad i forbindelse med indløs- - 159 -

ning af dankort på internettet således være væsentligt højere end overskudsgra- den i de 10 brancher med højest overskudsgrad i "private byerhverv".

Hvis antallet af dankorttransaktioner på internettet fortsætter med at stige som forventet, bør Nets derfor nedsætte sine dankortgebyrer yderligere, når det ved afgørelsen fastsatte påbud udløber den. 31. december 2014.

5. Retsgrundlaget …

6. Afgørelsens begrundelse og resultat Konkurrenceankenævnet fandt i sin afgørelse af 25. juni 2013, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen væsentligt havde sandsynliggjort, at Nets’ gebyrer – for- ud for styrelsens afgørelse af 30. november 2012 – lå over et prisniveau, som ville være gældende på et marked med virksom konkurrence. Styrelsen havde derfor med rette påbudt Nets at nedbringe sine gebyrer til lovens krav. Nævnet lagde i sin afgørelse vægt på, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i sin afgø- relse væsentligt havde sandsynliggjort, at Nets’ gebyrer ikke stod i rimeligt forhold til selskabets omkostninger, og at gebyrerne medførte en overnormal indtjening. Nævnet henviste i den forbindelse til den af styrelsen fremlagte do- kumentation for Nets’ overskudsgrad i forhold til andre brancher og forret- ningsområder, selskabets forrentning af sin investering i lyset af bl.a. C20- indekset samt oplysninger om Nets’ indtjening på den marginale transaktion.

På baggrund af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens afgørelse af 30. novem- ber 2012 reducerede Nets sine gebyrer den 31. januar 2013. De pågældende ændringer var efter styrelsens opfattelse ikke tilstrækkelige til at bringe Nets’ gebyrer i overensstemmelse med betalingstjenestelovens § 79. Ved afgørelse af 22. maj 2013 påbød styrelsen derfor Nets at nedsætte sine dankortgebyrer, så- ledes at den gennemsnitlige pris for dankorttransaktioner på internettet ikke overskrider 1,20 kr.

Konkurrenceankenævnet finder ikke grundlag for at ændre styrelsens påbud af 22. maj 2013. Nævnet lægger – som det også var tilfældet i nævnets afgørelse af 25. juni 2013 – vægt på styrelsens dokumentation, herunder de af styrelsen anvendte beregninger, der efter nævnets opfattelse ikke indeholder fejl, der gør dem uegnet som grundlag for påbuddet.

Konkurrenceankenævnet bemærker hertil, at det havde været relevant, hvis sty- relsen også havde inddraget en beregning af konsekvensen af gebyrloftet i rela- tion til den periode, som afgørelsen angår, det vil sige 2013 og 2014. Efter nævnets vurdering ville en sådan beregning have vist en yderligere forrentning i forhold til styrelsens beregning, der alene er bagudrettet.

Konkurrenceankenævnet bemærker desuden, at Nets’ initialinvestering allerede er tilbagebetalt og rimeligt forrentet. - 160 -

Samlet finder Konkurrenceankenævnet derfor, at Konkurrence- og Forbruger- styrelsens skøn er overordentlig robust, hvorfor styrelsens afgørelse af 22. maj 2013 stadfæstes.

…”

Edition Der er under sagens forberedelse den 23. marts 2015 afsagt kendelse om Nets anmodning om, at det skulle pålægges Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen bl.a. at fremlægges bereg- ninger og notater udarbejdet til brug for FDIH 1- og FDIH 2-afgørelserne. Anmodningen blev ikke taget til følge.

Skønserklæringerne Der er i sagerne gennemført syn og skøn ved skønsmændene Skønsmand 1 , økonomiprofessor på Aarhus Universitet, og Skønsmand 2 , økonomiprofessor på Norwe- gian Business School, der har afgivet tre skønserklæringer af henholdsvis 13. juli 2016, 20. september 2018 og 14. oktober 2019. Der blev forud herfor den 6. februar 2015 efter mundtlig procedure afsagt kendelse om formulering af skønsspørgsmål.

Til brug for skønsmændenes besvarelse af skønstemaet har Nets bl.a. udfærdiget sagens bilag 41, der angår Dankort indløsning på internettet i perioden fra 2012-2017. Heraf fremgår:

”# Dankort indløsning på internettet Billede udeladt pga. erhvervshemmeligheder - 161 -

Af skønserklæring af 13. juli 2016 fremgår bl.a.:

”Vi skal til brug for en sag om prøvelse af Konkurrence- og Forbrugerstyrel- sens prispålæg over for Nets Holding A/S af 22. maj 2013 redegøre for aner- kendt økonomisk teori og metode af betydning for markedsbeskrivelse og ana- lyse af priser og indtjening (økonomisk avance) ved sammenligninger af nøgle- tal mv., herunder for udbydere af betalingstjenester.

1. Overordnet tema for skønsforretningen

Vi (skønsmændene) skal til brug for en sag om prøvelse af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens prispålæg over for Nets Holding A/S af 22. maj 2013 re- degøre for anerkendt økonomisk teori og metode af betydning for markedsbe- skrivelse og analyse af priser og indtjening (økonomisk avance) ved sammen- ligninger af nøgletal mv., herunder for udbydere af betalingstjenester.

2. Svar på spørgsmål

Nærmere bestemt skal vi nedenfor svare på spørgsmålene om undertemaer A- C, fra Revideret udkast til Tema og spørgsmål for skønsforretning (Spørgete- ma) af 24. februar 2015, samt Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens spørgsmål A-D af 30. juni 2015.

Tema A

Beskrivelse efter anerkendt økonomisk teori og metode af modeller (hypo- tetisk prægede anayser) til analyse af markedsforhold og priser og indtje- ning (økonomisk avance).

1) Vi skal her redegøre for, om betegnelsen “fungerende konkurrence” og/eller “workable competition” er en gængs betegnelse eller et begreb inden for aner- kendt økonomisk teori og metode, herunder industriøkonomi, og i så fald, hvad begrebet dækker over.

Ved “fungerende konkurrence” forstås sædvanligvis en generalisering af kon- kurrencebegrebet, hvor tanken er, at begrebet skal omfatte flere typer af mar- kedsstrukturer end hvad der normalt forbindes med begrebet “perfekt” eller “fuldkommen konkurrence”. Begrebet “fungerende konkurrence” forbindes of- te med en situation, hvor selskaber er konkurrence-eksponerede i følgende for- stand: Hvis der er fungerende konkurrence i et marked, kan en virksomhed ik- ke realisere noget merafkast ud over den indtjening, som reflekterer, at virk- somheden har oparbejdet unik kvalitet eller produktivitet. Den centrale meka- nisme vil være, at virksomheden, hvis den udnytter markedsmagten, vil blive eksponeret for konkurrence fra virksomheder, som allerede er etableret i mar- kedet, eller gennem etablering af nye virksomheder. - 162 -

I modsætning til fuldkommen konkurrence, som har klare implikationer for prisfastsættelsen, er sammenhængen mellem fungerende konkurrence og virk- somhedernes prisvalg mere kompleks. Dette hænger sammen med, at begrebet “fungerende konkurrence” kan operationaliseres inden for omkostnings- og ef- terspørgselsstrukturer, hvor fuldkommen konkurrence ikke vil være mulig. Lad os redegøre noget mere for dette.

I et marked med fuldkommen konkurrence vil prisen afspejle virksomhedernes marginalomkostninger. I markedet er den enkelte virksomhed såkaldt pristager, dvs. dens produktionsvalg vil ikke påvirke den pris, som opnås i markedet. Virksomheden vil derfor vælge at øge produktionen, så længe marginalom- kostningen er lavere end prisen; årsagen er, at for hver ny enhed, virksomheden sælger, vil den realisere forskellen mellem pris og marginalomkostning som øget overskud. I et profitmaksimum vil prisen derfor afspejle marginalomkost- ningen. Fuldkommen konkurrence har derfor en entydig implikation for priser- ne, idet de afspejler marginalomkostningerne.

En pris, som afspejler marginalomkostningerne, leder til en ressourceanvendel- se, som er samfundsøkonomisk effektiv (efficient). I markedet vil efterspørger- ne øge deres køb, indtil deres marginale betalingsvilje er lig prisen. Da prisen også afspejler marginalomkostningen, medfører det, at i markedsligevægt vil den marginale værdi for samfundet, den marginale betalingsvilje, modsvares af marginalomkostningen—dvs. alle gevinster ved handel er realiseret.

I markeder, hvor fuldkommen konkurrence er mulig, vil marginalomkostnin- gen derfor være et benchmark for vurdering af, om prisen er på et rigtigt ni- veau. Det definerer også nulpunktet for Lerner-indekset, som dermed måler den relative afvigelse fra marginalomkostningsprisning—dvs. indekset er et mål for afvigelsen fra efficient pris.

I modsætning til fuldkommen konkurrence har “fungerende konkurrence” ikke entydige implikationer for priserne. Dette er en konsekvens af, at priser, som afspejler marginalomkostningerne, kun er forenelige med positiv profit, hvis marginalomkostningen er højere end de totale gennemsnitsomkostninger. Hvis omkostningsstrukturen har elementer af (lokale) stordriftsfordele, vil gennem- snitsomkostningerne imidlertid overstige marginalomkostningerne. Et eksem- pel på dette er produktionssektorer, hvor der kræves initiale investeringer af et vist omfang for at kunne producere effektivt i markedet. Infrastruktur- og net- værksinvesteringer har denne egenskab. I denne type sektorer vil produktions- kapaciteten ofte være stor, med lave marginalomkostninger inden for kapacite- ten, og med en væsentlig del af omkostningerne produktionsuafhængige (fa- ste).

En omkostningsstruktur af en sådan type er uforenelig med marginalomkost- ningsprisning, men samtidig forenelig med, at virksomhederne er konkurrence- eksponerede. Hvis der er fungerende konkurrence i et sådant marked, vil pri- serne afspejle omkostningerne, i den forstand, at virksomhederne ikke kan rea- lisere et merafkast. - 163 -

Siden omkostningsdækning er uforenelig med marginalomkostningsprisning, må priserne inkludere såkaldte “markups” på marginalomkostningerne. Det be- tyder videre, at priserne nødvendigvis afviger fra de samfundsøkonomisk opti- male priser (marginalomkostningsprisning), med den følge, at der opstår et samfundsøkonomisk effektivitetstab. Det bringer os over i en såkaldt “næst- bedst situation”, hvor de normative implikationer for priserne er mindre klare end i et marked, hvor fuldkommen konkurrence er mulig. Lad os sige lidt mere om dette, da det har betydning for sagen.

Under fuldkommen konkurrence er de normative implikationer for prisfastsæt- telsen entydige, hvad enten vi ser på tværs af produktsegmenter eller over tid: Den optimale pris afspejler marginalomkostningen. I sektorer med betydelige faste omkostninger, og lave marginalomkostninger, kræver omkostningsdæk- ning markup på marginalomkostningerne.

Konkret kan dækning af faste omkostninger ske ved marginer, som varierer over tid. Tilsvarende, for virksomheder, som opererer i flere markedssegmen- ter, kan marginerne desuden variere mellem markedssegmenterne. Fungerende konkurrence er således ikke i konflikt med, at en virksomhed opnår overnor- malt afkast i visse perioder, eller i visse segmenter. Fungerende konkurrence medfører, at virksomheden i gennemsnit ikke realiserer et overnormalt afkast.

Et centralt spørgsmål i den teoretiske økonomiske litteratur vedrører de norma- tive implikationer af virksomheders valg af prisprofil. Svarene er her ikke så entydige som ved perfekt konkurrence, men der er alligevel en relativt robust sammenhæng mellem følgende: 1) den prisprofil, en virksomhed vil vælge un- der fungerende konkurrence, og 2) den prisprofil, som er optimal for samfun- det, under forudsætning af, at virksomheden skal have dækket sine omkostnin- ger i markedet. Lad os uddybe dette.

Den for samfundet bedste prisprofil er kendt som “Ramsey-priserne”. Princip- pet ved Ramsey-priserne er, at afvigelsen mellem pris og marginalomkostning fordeles sådan, at det samfundsøkonomiske tab forbundet med fortrængning af efterspørgere bliver mindst muligt. Den optimale fordeling af markups kan vi- ses at afhænge af elasticiteterne i den underliggende efterspørgselsstruktur, og vil specielt tendere til at være højere i et segment, desto mindre elastisk efter- spørgslen er i dette segment. Under relativt generelle betingelser vil den forde- ling af markups, som en virksomhed under fungerende konkurrence vil vælge, være sammenfaldende med Ramsey-priserne. Som hovedregel vil samfundet derfor ikke skulle gribe ind i virksomhedens valg af prisprofil, under forudsæt- ning af, at der er fungerende konkurrence, og at samfundet tilstræber sam- fundsøkonomisk effektivitet.

Dette forhindrer imidlertid ikke, at der kan være andre motivationer for vurde- ringen af enkeltpriser. Det kan være af hensyn til de fordelingsmæssige impli- kationer, mere specifikke konkurrencemæssige hensyn, eller det kan være, at lovgivningen har bestemmelser, som direkte vedrører enkeltpriser. - 164 -

2) Vi skal her redegøre for, om der (uanset spørgsmål 1) efter anerkendt øko- nomisk teori eksisterer et begeb, en betegnelse eller en beskrivelse af en mar- kedsform, som hverken udgør et marked med fuldkommen konkurrence eller et monopol, men hvor der hersker konkurrenceprægede forhold.

Inden for klassen af markeder med fungerende konkurrence eksisterer der en række specialtilfælde, afhængigt af de strukturelle træk i omkostnings- og ef- terspørgselsstrukturen. Lad os nævne nogle eksempler: Monopolistisk konkur- rence beskriver markeder, hvor virksomhederne konkurrerer i differentierede produkter, med den konsekvens, at hver virksomhed har en vis lokal marked- smagt. Differentieringen kan reflektere forskellige produktegenskaber (pro- duktheterogenitet), der kan være en geografisk differentiering (transportom- kostninger, sprog, el. lign.), eller andre årsager til, at produkterne ikke er per- fekte substitutter for forbrugerne.

Priserne i et sådant marked sættes i henhold til den klassiske monopolprisregel, dvs. den pris, som svarer til et produktionsniveau, hvor marginalomkostningen er lig marginalindtægten. Det betyder, at prisen indeholder et markup på mar- ginalomkostningen. Som følge af fri etablering vil hver virksomhed ikke opnå mere end normalt afkast. Modelbeskrivelsen benyttes sædvanligvis på aggrege- ret niveau, dvs. i studiet af store markeder med mange producenter, hvor hver producent har en vis lokal markedsmagt.

I markeder med få konkurrenter vil der kunne være fungerende konkurrence, hvis der ikke er afgørende etableringshindringer. I Bertrand-Hotelling marke- der er virksomhederne prissættere, og konkurrerer i differentierede produkter. Konkurrencen presser marginerne, men ikke nødvendigvis så meget, at profit- ten elimineres. Hvis der imidlertid er fri etablering, vil antallet af konkurrenter i markedet øges, indtil yderligere etablering er ulønsomt, og dermed haves et marked med fungerende konkurrence.

Markeder, hvor virksomhederne konkurrerer i kapacitetsvalg, omtales ofte som markeder med Cournot-konkurrence. Tilsvarende som ved Bertrand-Hotelling konkurrence er fungerende konkurrence knyttet til mulighederne for nyetable- ring.

Fri etablering er også en kritisk antagelse i forståelsen af såkaldte konkurren- ceudsatte markeder (contestable markets). Det er markeder, hvor virksomheder er enerådende, men hvor priserne alligevel vil være omkostningsbaserede, som følge af, at den latente konkurrence forhindrer opnåelse af monopolprofit. En virksomhed, som udnytter markedsmagten, vil her blive udkonkurreret gennem nyetablering.

Fælles for alle disse markedsformer er, at konkurrencen i markedet kan være noget afdæmpet, men at fungerende konkurrence opnås gennem etablering af nye konkurrenter. Lad os her tilføje følgende: Selv om der skulle være etable- ringshindringer, som dæmper konkurrence-eksponeringen, vil den enkelte virk- somheds markedsmagt begrænses ved, at der er flere virksomheder i markedet, og da specielt hvis produkterne er nære substitutter. Ren Bertrand-konkurrence - 165 -

benyttes ofte som begreb for markeder, hvor virksomhederne konkurrerer i per- fekte substitutter (homogene produkter), i hvilket tilfælde konkurrencen bliver fungerende, selvom der kun er to virksomheder i markedet.

3) Vi skal her redegøre for, om det forhold, at en virksomheds marginalom- kostninger er lavere end marginalomkostningerne for sammenlignelige interna- tionale udbydere, efter anerkendt økonomisk teori og metode i sig selv er ens- betydende med, at der ikke foreligger noget konkurrencemæssigt pres på den pågældende virksomhed.

Marginalomkostninger, som er lavere end konkurrenternes, kan reflektere, at virksomheden har et produktivitetsmæssigt forspring. I et dynamisk marked vil man forvente, at dette ikke dæmper det konkurrencemæssige pres, da forsprin- get kan indhentes over tid. Heterogenitet i markederne, som den kommer til ud- tryk gennem forskelle i marginalomkostninger, kan også reflektere, at marke- det er dynamisk, i den forstand, at virksomheder, som er lykkedes med produk- tivitetsforbedringer, har vundet markedsandele.

Lavere marginalomkostninger kan imidlertid også afspejle markedsstrukturelle forhold. Som følge af omkostningsstrukturen (hvor andelen af faste omkost- ninger er relativt stor) vil gennemsnitsomkostningen for virksomheder være la- vere, desto bedre kapacitetsudnyttelse virksomheden har. Er der stor forskel i størrelse mellem forskellige virksomheder i markedet, vil de også ofte have meget forskellige gennemsnitsomkostninger. Her kan det tilføjes, at marginal- omkostningerne ikke nødvendigvis er forskellige i streng forstand—siden mar- ginalomkostningen per definition ikke påvirkes af de faste omkostninger. Ofte henvises der imidlertid, også i denne sag, til marginalomkostningen som et omkostningsbegreb, som indeholder elementer af fordeling af faste omkostnin- ger. Det kan enten være, at det, upræcist, benyttes i stedet for det rigtigere “gennemsnitsomkostning”. Det kan også være fordi man, og da med rette, sig- ter til den såkaldte langsigtede marginalomkostning.

En anden strukturel årsag knytter sig til såkaldte netværkseksternaliteter. Net- værkseksternaliteterne er her knyttet til værdien for den enkelte bruger forbun- det med, at der er mange brugere i systemet. I dette tilfælde er der et vigtigt to- sidigt element (et “tosidigt marked”). Den enkelte forbruger har fordel af, at betalingskortet kan benyttes i mange forretninger. Den enkelte forretning har fordel af, at der er mange forbrugere, som har det aktuelle kort. Dette har en selvforstærkende effekt, idet værdien af at knytte sig til systemet (på begge si- der af markedet) er tiltagende i det totale antal brugere. Det gør det lettere for virksomheden at rekruttere flere brugere—kortet er, alt andet lige, mere attrak- tivt. Selvom dette ikke reflekteres i målt marginalomkostning, har det samme effekt som lavere marginalomkostning.

I visse markeder kan adgang til lokale ressourcer eller lokale informationsfor- trin medføre, at virksomheder har et konkurrencemæssigt fortrin, som medfører lavere marginalomkostninger. Asymmetrier af denne type kan virke som en etableringsbarriere, og dermed dæmpe dynamikken. Specielt kan denne faktor - 166 -

have betydning for konkurrenceforholdet mellem indenlandske og udenlandske virksomheder, hvis indenlandske virksomheder har et betydeligt fortrin.

Hvorvidt lavere marginalomkostninger virker dæmpende på konkurrencen af- hænger af kilden til forskellene. Hvis omkostningsfordelene afspejler begun- stigelser gennem adgang til lokale ressourcer, lokale informationsfortrin, og lignende—og da fortrin som har mere varig karakter, kan det også medføre en mere varig etableringsbarriere, og dermed dæmpe det konkurrencemæssige pres. Hvis derimod omkostningsfordelene afspejler størrelse, og at virksomhe- den gennem højere markedsandel har fordel af en lavere gennemsnitsomkost- ning, er effekten mindre klar. Selvom virksomheden med højere markedsandel, alt andet lige, opnår bedre resultater, kan mindre virksomheder have meget stærke incitamenter til at konkurrere, for her igennem at vinde markedsandele, og dermed reducere sine egne gennemsnitsomkostninger.

I en vurdering af, om lavere marginalomkostninger kan medføre, at der ikke fo- religger konkurrencemæssigt pres, vil kilden til asymmetrien følgelig være af- gørende. Vi ser, at der i sagens dokumenter henvises både til størrelse (mar- kedsandel) som en forklaring på lavere marginalomkostning, men også til an- dre forhold. Specielt nævnes interbankgebyrerne. Som vi har været inde på, an- ser vi ikke størrelse som sådan som en konkurrencedæmpende faktor, da net- værkseffekten netop forstærker mindre virksomheders incitament til selv at vinde markedsandele. Interbankgebyrerne kan imidlertid spille en noget ander- ledes rolle. I den udstrækning, at disse gebyrer er at betragte som eksogent giv- ne for den enkelte virksomhed, vil der være en omkostningsulempe, som dæm- per konkurrencepresset i markedet. Hvordan disse gebyrer fastsættes vil derfor have betydning for vurderingen, og vi har ikke her tilstrækkelig information.

4) Vi skal her redegøre for, om der efter anerkendt økonomisk teori og metode kan opstilles en eller flere modeller (herunder hypotetisk prægede modeller) til beskrivelse eller analyse af den højst opnåelige og/eller optimale pris og/eller indtjening (økonomisk avance) for en virksomhed på et givet marked, herunder markeder med markedskarakteristika som omhandlet i spørgsmål 1 og/eller 2.

Der er to spørgsmål, som vi ønsker at rejse i tilknytning til dette punkt. Det ene vedrører afgrænsningen af markeder af relevans for beregningen. Det andet vedrører, hvorvidt priser skal vurderes i et ex ante-perspektiv, dvs. baseret på hvilke forventninger, en virksomhed kunne have på etable- rings/investeringstidspunktet; eller i et ex post-perspektiv, dvs. en isoleret vur- dering af realiserede priser/marginer. For begge spørgsmål har det betydning, om vurderingen følger strengt konkurrenceretlige principper, eller om andre principper lægges til grund (for eksempel principper fra traditionel sektorregu- lering).

Afgrænsningen af markedet har betydning for vurderingen af prisen op mod fungerende konkurrence. En virksomhed, som opererer i flere markedssegmen- ter, vil normalt med fordel kunne differentiere priserne mellem segmenter og over tid, jvf. diskussionen af Ramsey-princippet under punkt 1). Efter vores op- fattelse betyder det, at hvis man lægger et strengt konkurrenceretligt princip til - 167 -

grund, må vurderingen af enkeltpriser tage højde for, at virksomheden har inci- tament til at differentiere priserne—og at en sådan differentiering generelt ikke er i konflikt med samfundsøkonomiske interesser. Hvorvidt markedet er karak- teriseret ved fungerende konkurrence, vil dermed være et spørgsmål om, hvor- vidt virksomhedens samlede indtjening er rimelig, givet konkurrencebetingel- serne.

I en konkurrenceretlig analyse vil man her vurdere indtjeningen i et ex ante- perspektiv. Specielt har dette betydning for virksomheder, hvor irreversible in- vesteringer (sunk costs) er vigtige. Risikoen forbundet med, at markedsudvik- lingen ikke er kendt på det tidspunkt, hvor investeringsbeslutningen træffes, til- siger, at det realiserede afkast i de segmenter, hvor virksomheden lykkes med investeringen, må ses i forhold til de tab, som opstår i segmenter, hvor virk- somheden ikke lykkes; og desuden i forhold til den generelle downside, som kunne have været en realitet, hvis markedet havde udviklet sig anderledes.

Vurderes priserne og marginerne i henhold til andre principper end de konkur- renceretlige, vil vurderingen kunne blive en anden. Lad os som en illustration se spørgsmålet inden for en klassisk afkastregulering—for at rendyrke pointen. Ved en afkastregulering vil vurderingen lægge et ex post-perspektiv til grund. Den vil anlægge en vurdering af, om realiserede marginer er konsistente med et rimeligt afkast på historiske investeringer. Set fra investors side vil regulerin- gen i princippet sikre, at investeringen kapitaliseres—og i princippet vil den absorbere al investors risiko. Fordelingen af marginer mellem segmenter, eller over tid, bliver ligeledes (i princippet) ikke et relevant spørgsmål for virksom- heden. Reguleringen sikrer i princippet, at virksomheden realiserer et normalt afkast på historiske investeringer, men ikke mere.

Sektorregulering, som den i dag praktiseres, er en mellemting. Den er funderet på en konkurrenceretlig tilgang, i den forstand, at den skal tilstræbe samfunds- økonomisk effektiv ressourceanvendelse gennem effektiv konkurrence, men samtidig kan den være indgribende (i form af ex ante reguleringer) i enkelt- segmenter. Den adskiller sig fra konkurrenceretlige principper ved, at den ikke fordrer en vurdering af markedsdominans, og den er heller ikke underlagt de samme strenge procedurer som i konkurrencesager, knyttet til afgrænsning af relevant marked, varighed af forholdet, beviskrav osv.

Samtidig lægges der, og bør lægges, vægt på, at indgrebene er konsistente med samfundsøkonomisk effektivitet, idet reguleringen skal give virksomhederne incitamenter til at agere på en markedsefficient måde. Konkret betyder det, at i vurderingen af prisers optimalitet må man tage stilling til virksomhedernes valg af prisprofiler over markedssegmenter, som trækker på de samme fællesres- sourcer. Konkret, at en virksomhed kan have højere marginer i et segment end i et andet, samtidig med, at virksomhedens indtjening er forsvarlig samlet set— jvf. Ramsey-prisning drøftet under punkt 1).

Det betyder også, at en vurdering af optimalitet i priser må inddrage de særlige karakteristika, som knytter sig til markedets tosidighed. Fra den teoretiske litte- ratur er det velkendt, at optimal prisning kan fordele priserne forskelligt mel- - 168 -

lem de to sider af markedet. Rationel prisfastsættelse kan medføre, at den ene side af markedet begunstiges, mens den anden side betaler relativt meget, som følge af, at virksomheden rationelt inddrager prisstrukturens betydning for net- værkets attraktivitet. Virksomhedens incitamenter er her i udgangspunktet samstemmende med samfundets interesser. Hvorvidt dette har relevans for sa- gen ved vi ikke. Men det er en teoretisk pointe, som påpeger, at den enkelte pris, og det enkelte markedssegment, ikke bør ses i isolation, hvis samfunds- økonomisk effektivitet lægges til grund som et kriterium.

5) Vi skal her i tillæg til svaret på spørgsmål 4) oplyse, hvorvidt modeller til beskrivelse og/eller analyse af højst opnåelige og/eller optimale pris og/eller indtjening (økonomisk avance) for en virksomhed efter anerkendt økonomisk teori og metode forudsætter eller sædvanligvis indbefatter en analyse af marke- dets karakteristika, herunder navnlig de strukturelle og/eller adfærdsmæssige forhold på markedet.

Strukturelle og adfærdsmæssige forhold ved et marked er en integreret del af en konkurrenceanalyse. Der kan være strukturelle forhold, som medfører, at et marked, som under andre omstændigheder ville have fungerende konkurrence, indeholder etableringsbarrierer, som tillader profit. Identifikation af potentielle konkurrencebegrænsende forhold er følgelig essentielt i en vurdering af, om priserne og marginerne er forsvarlige.

I markeder med såkaldte netværkseffekter er efterspørgselssiden en relevant del af de strukturelle forhold. Markedet for betalingskort er et klassisk eksem- pel på et sådant marked, hvor produktets attraktivitet for brugerne (på begge sider af markedet) afhænger kritisk af, at leverandøren lykkes med at rekruttere tilstrækkelig stor kundebase (kritisk masse). En konkurrencemæssig udfordring kan da være, at det bliver særligt udfordrende for nye aktører at etablere sig i et marked, hvor en virksomhed har opnået stor markedsandel, og kan trække på konkurrencefordelen forbundet med netværkseffekten. Denne effekt vil være særligt stærk i markeder, hvor kunderne gerne forholder sig til en enkelt leve- randør. I markedet for betalingskort er det ikke usædvanlig, at den enkelte ak- tør (på begge sider af markedet) har flere leverandører (såkaldt multihoming). Dette dæmper den etableringshindrende effekt.

6) Vi skal her efter anerkendt økonomisk teori og metode oplyse, hvad der sædvanligvis indgår i simuleringen eller den empiriske prøvelse af modeller som omhandlet i spørgsmål 4) og 5), herunder om det er sædvanligt, at der ind- går to led; dels forskellige nøgletal mv. for den virksomhed og/eller det pro- dukt/den ydelse, der er genstand for analysen, og dels et sammenligningsgrund- lag (benchmark) i form af tilsvarende nøgletal for andre sammenlignelige virk- somheder/produkter eller ydelser. Vi skal redegøre for, hvorledes sammenlig- ningsgrundlaget efter anerkendt økonomisk teori og metode udvælges, herun- der hvorvidt og hvorledes eventuelle markedskarakteristika inddrages.

Generelt er det rigtigt, at standard metodik består i, at man benytter data for den aktuelle virksomhed, og vurderer det op mod et benchmark. Hvilke mar- kedskarakteristika, der inddrages, og hvordan analysen designes, vil i væsentlig - 169 -

grad afhænge af formålet med analysen. Lad os illustrere nogle forskellige til- gange. En mulig tilgang vil være at rejse spørgsmålet, om prisen er rimelig, set i forhold til virksomhedens faktiske omkostninger, dvs. en vurdering af realise- ret afkast. En anden tilgang vil være at vurdere, om prisen er rimelig, set i for- hold til et tænkt prisforløb i et hypotetisk marked med fungerende konkurrence, eller med konkurrenceforhold som svarer til lignende markeder i hjemlandet el- ler udlandet. I begge tilgange vil analysen bestå i at benytte data fra den aktuel- le virksomhed, vurderet op mod et benchmark. Den første analyse vil lægge virksomhedens observerede omkostninger/nøgletal til grund. Man kan da be- nytte klassiske tilgange, for eksempel baseret på kapitalværdimodellen (capital asset pricing model, CAPM), til at anslå et korrekt afkastkrav for investerin- gerne. Man kan her på en meningsfuld måde benytte virksomheder fra relatere- de markeder i Danmark, eller etablere et internationalt sammenligningsgrund- lag for at anslå afkastkravet. Det er for øvrigt en selvstændig pointe, at der må tages hensyn til evt. særskilt regulering af et marked i vurderingen af det kor- rekte afkastkrav, hvis reguleringen er forskellig fra den, som sammenlignelige virksomheder stilles overfor.

I en vurdering af, om realiseret afkast er rimeligt, må man inkludere alle pro- duktsegmenter, som trækker på den samme kapitalbase. Set fra investors side er det samlede afkast interessant, ikke fordelingen over forskellige produkt- segmenter.

Videre må analysen inkludere hele den relevante tidshorisont for investeringer- ne. Her rejser der sig en åbenbar udfordring med hensyn til fremtidig indtje- ning. I mange markeder, og måske specielt teknologitunge markeder, vil ind- tjeningsprofilen være karakteriseret ved lav indtjening (underskud) i en tidlig fase, for så at give høj indtjening i den mere modne fase. Mønsteret kommer særligt til syne i markeder med udprægede netværkseffekter, hvor udviklingen af markedet spiller en særlig rolle. Markedet for betalingskort er et klassisk ek- sempel. Kortets attraktivitet hviler på, at virksomheden lykkes med at rekrutte- re et tilstrækkeligt antal brugere (kritisk masse) på begge sider af markedet. Virksomheder i denne type markeder har ofte underskud i mange år, før der genereres indtægter.

Man kan argumentere for, at en analyse baseret på realiseret afkast er et uhel- digt udgangspunkt, idet den ikke tager hensyn til, at afkastet kan reflektere en særligt gunstig udvikling i den aktuelle virksomhed. Denne pointe relaterer til den anden tilgang ovenfor. I internationale markeder observeres betydelige va- riationer i afkast, nogle virksomheder er meget succesfulde, andre har vedva- rende store tab. De, som lykkes, realiserer højere afkast end gennemsnittet, og det er ikke reguleringens hensigt at ekspropriere det merafkast, som afspejler en gunstigere produktivitets- eller markedsudvikling. Specielt kan variationer- ne blive store i brancher, hvor der er store basisinvesteringer, og lave margi- nalomkostninger inden for kapaciteten; i sådanne tilfælde er høj kapacitetsud- nyttelse udslagsgivende for realiseret afkast.

Tema B - 170 -

Principper, metoder og data, der efter anerkendt økonomisk teori og me- tode bør indgå i opgørelser af nøgletal mv. for en given virksomhed og/eller et givent produkt/ydelse, der er genstand for en analyse af priser og indtjening (økonomisk avance) ved sammenligning af nøgletal, herun- der på området for betalingstjenester.

7) Vi skal her redegøre for, hvilke af en virksomheds nøgletal, der sædvanlig- vis indgår i analyse af priser og indtjening (økonomisk avance) ved sammen- ligning af nøgletal, som omhandlet under Tema A ovenfor.

Der indgår sædvanligvis en række af den givne virksomheds nøgletal. Forrent- ningen er blandt de nøgletal, der sædvanligvis indgår. Desuden kan andre nøg- letal, herunder overskudsgraden, inddrages, afhængigt af formålet med analy- sen. Vi skal komme mere ind på dette nedenfor, i punkt 8) og 9).

8) Vi skal her specifikt oplyse, hvorvidt der efter anerkendt økonomisk teori og metode kan indgå andre nøgletal mv. end overskudsgrad og forrentning.

Det kan være relevant at sammenligne virksomheders størrelse, eksempelvis målt ved værdien af kapital, samt kapacitet, kapacitetsudnyttelse, markedsan- del, mv. Desuden kan branchekarakteristika indgå i analysen, f.eks. antal virk- somheder i branchen, eller et mere specifikt segment, samt om der er netværks- effekter i segmentet.

9) Vi skal her tillige redegøre for, om det for en given virksomhed og/eller et givent produkt/ydelse efter anerkendt økonomisk teori og metode vil være sædvanligt at inddrage forholdene under a. til d. nedenfor ved opgørelsen af nøgletallene overskudsgrad og forrentning.

a. Når analysen af prisen eller indtjeningen (økonomisk avance) vedrører et en- kelt blandt flere af en virksomheds forretningsområder, skal der redegøres for, om nøgletallene overskudsgrad og forrentning da sædvanligvis opgøres for det konkrete forretningsområde, der er genstand for analysen, eller for en bredere gruppe af den pågældende virksomheds forretningsområder.

Det forholder sig ikke således, at den ene eller den anden mulighed sædvanlig- vis er gældende, og den anden ikke. I stedet afhænger det af omstændigheder- ne.

Hvis analysen af prisen eller indtjeningen (økonomisk avance) skal lægges til grund for, at prisen må sættes ned, med den begrundelse, at virksomheden har overnormal profit på grund af manglende konkurrenceeksponering, så må man se på hele virksomhedens forrentning. Dette skyldes, at virksomhedens prispro- fil ifølge Ramsey-argumentet ikke kan forventes at afvige fra det samfunds- mæssigt optimale, se diskussion under 1), men at manglende konkurrenceek- sponering kan betyde, at prisniveauet er for højt, hvilket kan føre til overnor- mal profit, og dermed overnormal forrentning. - 171 -

Hvis derimod analysen af prisen eller indtjeningen (økonomisk avance) skal benyttes inden for et særskilt reguleret forretningsområde/segment, hvor prisen skal stå i forhold til de specifikke omkostninger forbundet med at betjene dette segment, dvs. hvis Ramsey-argumentet tilsidesættes, så kan det være relevant at opgøre forrentningen og/eller overskudsgraden i segmentet.

I dette tilfælde vil man typisk foretage en forholdsmæssig fordeling af fælles- omkostningerne til hvert markedssegment, for at kunne beregne overskudgrad og forrentning for segmentet. En sådan fordeling vil imidlertid være arbitrær, idet segmentets fordelte andel af fællesomkostningerne ikke ud fra en økono- misk synsvinkel kan betragtes separat fra de øvrige fællesomkostninger. De re- sulterende overskudsgrader og forrentninger for de enkelte segmenter er ikke informative med hensyn til samfundsøkonomisk efficiens. For samfundsøko- nomisk efficiens bør man i stedet se på hele virksomheden. Hvis virksomhe- dens samlede forrentning ikke er urimelig, så tilsiger Ramsey-argumentet, at prisprofilen kan forventes at være konsistent med samfundsøkonomisk effici- ens.

b. Når analysen af prisen eller indtjeningen (økonomisk avance) vedrører spe- cifikke økonomiske data, skal der redegøres for, om det vil være sædvanligt at opgøre nøgletallene og/eller andre økonomiske data, herunder priser, ud fra de pågældende økonomiske data eller ud fra historiske økonomiske data.

Det forholder sig ikke således, at den ene eller den anden mulighed sædvanlig- vis er gældende, og den anden ikke. I stedet afhænger det af omstændigheder- ne.

I svar på spørgsmål 6) har vi redegjort for, at man skal medtage hele den rele- vante tidsperiode. Her er der altså tale ikke bare om de pågældende økonomi- ske data, men også historiske økonomiske data. Dette gælder især hvis et kon- kurrenceretligt princip lægges til grund for analysen. Ud fra Ramsey- argumentet, se diskussionen under 1), vil man da fokusere på hele virksomhe- den, og hele den relevante periode. Som diskuteret under 4), kan der dog også være tale om regulering af et specifikt segment, uden at det på samme måde er samfundsøkonomisk motiveret. I dette tilfælde kunne man evt. se på de pågæl- dende økonomiske data, f.eks. hvis lovgivningen tilsiger, at prisen skal afspejle omkostningen i segmentet, selvom det i givet fald tilsidesætter Ramsey- argumentet. Det er desuden vigtigt at fremhæve, at selvom man lægger et kon- kurrenceretligt princip til grund for analysen, og søger samfundsøkonomisk ef- fektivitet, jvf. Ramsey-argumentet, så kan det stadig være problematisk at bru- ge historiske økonomiske data, som ligeledes diskuteret i 6). Årsagen er, at produktivitetsudviklingen eller markedsudviklingen kunne være forløbet ander- ledes, efter den initiale investering, og dermed kan et hypotetisk forløb være re- levant at betragte. Dette vil tillige komme i spil i overvejelserne omkring sam- menligningsgrundlaget, i Tema C nedenfor.

c. Vi skal her tillige redegøre for, om det ved rentabilitetsvurderingen af en gi- ven investering efter anerkendt økonomisk teori og metode er sædvanligt at inddrage udbetalingen ved den pågældende investering i nettobetalingsræk- - 172 -

ken/pengestrømsopgørelsen/cash-flow, eller om det er sædvanligt efter aner- kendt økonomisk teori og metode at inddrage de regnskabstekniske afskrivnin- ger i nettobetalingsrækken. Vi skal i den forbindelse redegøre for, hvilken be- tydning inddragelse af de regnskabstekniske afskrivninger i stedet for udbeta- lingen ved selve investeringen kan forventes at have på rentabilitetsvurderin- gen.

Efter anerkendt økonomisk teori og metode er sædvanligt at basere rentabili- tetsvurderingen af en given investering på en beregning af investeringens net- tokapitalværdi (net present value, NPV). I en sådan beregning opstilles nettobe- talingsrækken, fremtidige nettobetalinger diskonteres tilbage til investerings- tidspunktet, og investeringen kategoriseres som rentabel hvis den resulterende NPV (den samlede værdi af de diskonterede nettobetalinger) er positiv. Det er korrekt at inddrage udbetalingen ved den pågældende investering (dvs. initial- investeringen) i nettobetalingsrækken. Undertiden betragtes alternative regne- metoder, f.eks. hvor de regnskabstekniske afskrivninger inddrages i nettobeta- lingsrækken. Det relevante kriterium for, om sådanne alternative regnemetoder er korrekte, er dermed, om de fører til samme konklusion vedrørende rentabili- teten, som når udbetalingen inddrages i nettobetalingsrækken, idet sidstnævnte metode som sagt er korrekt. For generelt at føre til samme konklusion vedrø- rende rentabiliteten, som når udbetalingen inddrages i nettobetalingsrækken, kræves det, at en alternativ metode faktisk giver samme beregnede NPV for enhver investering som den korrekte metode, da der ellers vil findes specialtil- fælde, hvor den korrekte metode og den alternative metode giver NPV-værdier med modsat fortegn, og dermed modsat konklusion vedrørende investeringens rentabilitet.

Der er imidlertid en række forbehold, som det er vigtigt at tage højde for, i for- bindelse med denne type rentabilitetsvurdering. Det kan være problematisk at foretage en separat rentabilitetsvurdering for et enkelt projekt, hvis den pågæl- dende virksomhed har flere forskellige projekter. For eksempel kan det være problematisk at betragte et enkelt forretningsområde i isolation, hvis en virk- somhed er aktiv inden for flere forskellige forretningsområder. Vi har været in- de på, at hvis en virksomhed sælger flere forskellige produkter/ydelser, så er under virksom konkurrence den prisprofil, som virksomheden vil vælge, sam- fundsøkonomisk efficient. I en konkurrenceretlig sammenhæng er det relevante spørgsmål, om prisniveauet er for højt. I sammenhæng med en rentabilitetsvur- dering betyder dette, at vurderingen må være på hele virksomheden, ikke på et enkelt produkt/ydelse, eller et enkelt projekt. Når man vurderer rentabiliteten af hele virksomheden, så vil det sædvanligvis være mest retvisende at betragte ak- tieafkastet for en børsnoteret virksomhed, eller forrentningen af investeringerne i hele virksomheden, i tilfælde af en ikke-børsnoteret virksomhed. Afka- stet/forrentningen kan så holdes op mod et sammenligningsgrundlag (bench- mark). I dette tilfælde er der ikke tale om en enkelt initialinveste- ring/udbetaling, som alternativt kan spredes ud som regnskabstekniske afskriv- ninger. I stedet har virksomheden sædvanligvis løbende investeringer i hver pe- riode. Hvis der er tale om afkastregulering, så kan man evt. alternativt vælge at foretage en rentabilitetsvurdering af et enkelt pro- jekt/produkt/ydelse/forretningsområde. Sektorregulering er en mellemting, og - 173 -

vurderingen af aktiviteterne i den enkelte sektor bør stadig ses i sammenhæng med den samlede vurdering af virksomheden.

Hvad enten et enkelt projekt eller hele virksomheden vurderes, så kræver dis- kontering af nettobetalingerne, at en passende diskonteringsrate fastlægges. Al- ternativt kan man beregne, hvad diskonteringsraten skal være, for at den resul- terende nettokapitalværdi netop bliver lig med nul. Dette er den indre rente (in- ternal rate of return, IRR). Denne kritiseres ofte, fordi den ikke nødvendigvis er entydigt bestemt, dvs. flere forskellige niveauer for diskonteringsraten leder al- le hver især til NPV lig 0. For et simpelt projekt, med en enkelt initial udbeta- ling, efterfulgt af positive nettobetalinger, eller efterfulgt af voksende nettobe- talinger (evt. negative de første perioder, men senere positive), er den indre rente dog veldefineret og entydigt bestemt. Rentabilitetskravet svarer nu til, at den indre rente mindst er lig med et passende benchmark, som igen svarer til det, der ville have været en passende diskonteringsrate i den oprindelige NPV- beregning (inden skiftet til IRR).

For passende pæne nettobetalingsrækker er NPV og IRR kriterierne altså sam- stemmende. I sådanne tilfælde kan man konstatere, at hvis en initial udbetaling, i stedet for at indgå direkte i nettobetalingsrækken, spredes ud på regnskabs- tekniske afskrivninger, som så inddrages i nettobetalingsrækken i stedet, så vil både den beregnede nettokapitalværdi ved uændret diskonteringsrate og den indre rente blive højere. For at bevare et uændret rentabilitetsmål, er det altså nødvendigt at justere benchmark, dvs. øge diskonteringsraten i NPV- beregningen, hhv. sammenligningsgrundlaget for den indre rente, hvis regn- skabstekniske afskrivninger inddrages i stedet for den initiale udbetaling. Da graden af justering vil afhænge af størrelsen og antallet af de regnskabstekniske afskrivninger, er det attraktivt at betragte det simplere alternativ, nemlig at ind- drage udbetalingen i nettobetalingsrækken. Som tidligere omtalt er en sådan initial udbetaling dog i højere grad veldefineret for simple investeringsprojek- ter end for hele virksomheden, mens det af hensyn til samfundsøkonomisk ef- fektivitet/i en konkurrenceretlig sammenhæng er relevant at betragte hele virk- somheden.

Et andet forbehold går på usikkerheden i nettobetalingsrækken. Det korrekte rentabilitetskriterium knytter sig til den forventede NPV. Denne er baseret på en ex ante beregning, som tager højde for alle mulige hypotetiske fremtidige udviklinger i markedet. Når man i stedet foretager en ex post beregning af rea- liseret NPV baseret på faktiske data, så kan NPV hhv. IRR vise sig at være høj på grund af en gunstig markedsudvikling, som man ikke kunne have været sik- ker på, på forhånd. Dette er specielt tilfældet for projekter, som ikke er blevet lukket ned undervejs pga. manglende succes (survivorship bias). Som diskute- ret under 4), så kan en ren afkastregulering baseres på en ex post beregning, mens en sådan må benyttes med varsomhed hvis samfundsøkonomisk effekti- vitet er af interesse.

Lad os sige noget om skatter, idet vi for anskuelighedens skyld søger at tilside- sætte de i øvrigt relevante forbehold ovenfor. Hvis der i rentabilitetsvurderin- gen ses bort fra selskabsskatter, så vil man efter anerkendt økonomisk teori og - 174 -

metode umiddelbart opnå en korrekt rentabilitetsvurdering ved at inddrage ud- betalingen (initialinvesteringen) i nettobetalingsrækken, hvilket derfor er sæd- vanligt i tilfælde, hvor der ikke skal tages højde for selskabsskatter, og hvor der som ovenfor diskuteret kan fokuseres på et enkelt projekt, samt på en ex post beregning. Det kan for eksempel være i forbindelse med rentabilitetsvurdering af et selskab, som ikke betaler selskabsskat, som kun har et enkelt projekt, og hvor de fremtidige betalinger var kendt med sikkerhed fra starten (der var in- gen usikkerhed om fremtidig markedsudvikling på investeringstidspunktet). Regnskabstekniske afskrivninger kommer i stedet ind i billedet i forbindelse med rentabilitetsvurdering af et selskab, som betaler selskabsskat, idet afskriv- ningerne påvirker skatten, og dermed nettobetalingerne, og i sidste ende renta- biliteten. Afskrivningerne er fradragsberettigede, således at selskabet kan opnå et nedslag i skatten i et år med positive afskrivninger, såfremt selskabet i det givne år har tilstrækkeligt skattepligtigt overskud til at udnytte fradraget. Af- skrivningerne betragtes altså som en omkostning i forbindelse med beregning af skattepligtigt overskud. Men afskrivningerne skal ikke af den grund behand- les som omkostninger i rentabilitetsvurderingen. Det vil stadig give en retvi- sende rentabilitetsvurdering at inddrage udbetalingen (initialinvesteringen) ved den pågældende investering i nettobetalingsrækken, og så desuden korrigere for skattefradrag i de efterfølgende år, hvor de regnskabstekniske afskrivninger benyttes til at beregne skattefradragene i de enkelte år. Afskrivningerne i sig selv har altså ingen likviditetskonsekvenser, men det har skattefradragene, og de regnskabstekniske afskrivninger indgår i beregningen af skattefradragene.

Generelt skal det bemærkes, at selskabsskatten er på hele selskabet, ikke på et projekt, så korrekt behandling af selskabsskat svarer til en fællesressource, dvs. det er atter relevant at betragte hele virksomheden samlet, snarere end et pro- jekt i isolation. Hvis et IRR kriterium benyttes i stedet for et NPV kriterium, så gør dette forhold det ikke mere korrekt at inddrage de regnskabstekniske af- skrivninger i stedet for udbetalingen ved investeringen.

d. Vi skal her redegøre for, om det efter anerkendt økonomisk teori og metode ved opgørelsen af nøgletal som overskudsgrad(er), forrentning eller andre rele- vante nøgletal, jf. spørgsmål 7) og 8) i en given periode (eksempelvis 12 år), er sædvanligt at inddrage omsætningstal og omkostningsdata for den nævnte ful- de periode (12 år), eller om det er sædvanligt kun at inddrage data for et kortere tidsrum (eksempelvis 5 år) og i givet fald, efter hvilke kriterier et sådant korte- re tidsrum udvælges.

Valget af periode afhænger af formålet med analysen. Hvis samfundsøkono- misk efficiens lægges til grund, er det relevant at inddrage hele perioden. Hvis det drejer sig om et enkelt projekt, så bør perioden være fra investeringstids- punktet og frem. Hvis der er tale om afkastregulering i et segment, uden hen- syntagen til samfundsøkonomisk efficiens, kan det være relevant at betragte en specifik (f.eks. kortere) periode, eksempelvis hvis denne er specificeret i lov- givningen på området. Hvis samfundsøkonomisk effektivitet lægges til grund, og der dermed ønskes en ex ante vurdering, eller en tilnærmelse hertil, så kan det være relevant at tage en lang periode, hvis en grad af stationaritet (ergodici- tet) i processen for betalingerne tilsiger, at et gennemsnitsmål over tid reflekte- - 175 -

rer den relevante middelværdi (forventede værdi) under hensyntagen til alter- native hypotetiske markedsudviklinger. Som tidligere antydet er stationaritets- betingelsen dog næppe opfyldt i forbindelse med netværksinvesteringer, hvor der netop kan forventes systematiske forskelle mellem tidlige og senere perio- der, med underskud i starten, og overskud senere. En anden overvejelse kan være at udvælge en periode, for hvilken det er muligt at specificere et rimeligt sammenligningsgrundlag. På denne måde spiller Tema B og C sammen. I prin- cippet kunne man søge efter et sammenligningsgrundlag, der reflekterede de samme problemer i forbindelse med f.eks. ex ante vurdering som hos den virk- somhed, der skal vurderes. Hvis virksomhedens realiserede nøgletal f.eks. var høje pga. særlig gunstig markedsudvikling, så skulle det samme være tilfældet for sammenligningsgrundlaget, hvis dette var udvalgt til at operere i samme marked med gunstig udvikling, og på den måde skulle sammenligning med benchmark alligevel give mening. Perioden kunne sættes under hensyntagen til, at denne effekt var ønsket, men metoden vanskeliggøres af, at virksomheder i sammenligningsgrundlaget måske netop ikke har oplevet samme markedsud- vikling, som den virksomhed, der skal vurderes. Hvis den virksomhed, der skal vurderes, f.eks. har vundet store markedsandele, så kan det være sket på be- kostning af virksomheder i sammenligningsgrundlaget, og problemerne for- bundet med at etablere en rimeig ex ante vurdering består.

Tema C: Udvælgelse og opgørelse efter anerkendt økonomisk teori og me- tode af sammenligningsgrundlag, herunder nøgletal for virksomheder og/eller produkter/ydelser, til brug for analyser af højst opnåelige og/eller optimale priser og/eller indtjening (økonomisk avance), herunder på om- rådet for betalingstjenester.

10) Vi skal her redegøre for, om det ved fastlæggelse af sammenligningsgrund- lag for nøgletal på et givet marked, for en given virksomhed og/eller for et gi- vent produkt/ydelse efter anerkendt økonomisk teori og metode er sædvanligt at foretage sammenligninger med virksomheder, brancher, sektorer m.v., der er sammenlignelige i henseende til særlige markedskarakteristika, herunder struk- turelle markedsforhold og/eller risikoprofil med det givne område, den givne virksomhed og/eller det givne produkt/ydelse, der er genstand for en analyse af priser og indtjening (økonomisk avance) ved sammenligning af nøgletal.

Det er rigtigt, at sammenligningsgrundlaget sædvanligvis skal være sammen- ligneligt i henseende til forskellige markedskarakteristika. Forskellige overve- jelser kan komme i spil her. Hvis der er virksom konkurrence i en given bran- che/sektor/segment, så kan priserne være optimale/i overensstemmelse med samfundsøkonomisk efficiens og merafkastet nul, selvom der kun er få eller ingen andre virksomheder i segmentet. Dette skyldes muligheden for nyetable- ring. Det betyder, at sammenligningsgrundlaget ikke nødvendigvis kommer fra samme segment. I stedet kan der være tale om sammenligningsgrundlag base- ret på virksomheder fra andre segmenter med sammenlignelig konkurrencesi- tuation. Hvis samfundsøkonomisk efficiens lægges til grund, er virksomhedens samlede forrentning et relevant kriterium, og fra investors synspunkt er et rele- vant sammenligningsgrundlag givet ved virksomheder med sammenlignelig ri- sikoprofil. Her skal risikoprofil forstås bredt, og det kan være relevant i vurde- - 176 -

ringen af virksomheder med store netværksinvesteringer at basere sammenlig- ningsgrundlaget på andre virksomheder med sammenlignelige investeringer.

Hvis problemet er, at der er manglende konkurrence i segmentet for den virk- somhed, der skal vurderes, så kan der også være risiko for, at der er tilsvarende manglende konkurrence i sammenlignelige segmenter, og det kan vanskeliggø- re udvælgelsen af sammenligningsgrundlaget.

Blandt de relevante strukturelle markedsforhold kan være markedsandel. Hvis denne er høj for den virksomhed, som skal vurderes, så kan det være umuligt at skaffe sammenligningsgrundlag (matching firm) inden for segmentet, idet der ikke kan matches både på segment og markedsandel (f.eks. hvis alle andre virksomheder er langt mindre i segmentet). Dette kan gøre det nødvendigt at se på sammenligningsgrundlag uden for segmentet, selv hvis der er adskillige virksomheder i segmentet.

I forbindelse med sektorregulering kan der være tale om en yderligere risiko- faktor, knyttet til risikoen for fremtidig regulering, hvis virksomheden lykkes med sine investeringer (upside truncation). Hvis man tilstræber samfundsøko- nomisk efficiens ved at foretage en ex ante fastsættelse af den forventede for- rentning, så vil denne være lavere pga. risikoen for ekspropriering af en del af indtjeningen. Ved en ex post vurdering kan et risikotillæg ækvivalent inklude- res i benchmark afkastkravet, svarende til, at afkastet skal være større, hvis in- vesteringen lykkes, for at kompensere for tabsrisikoen.

11) Vi skal her angive, hvorvidt de nøgletal, eksempelvis overskudsgrad og forrentning mv., der i givet fald inddrages til sammenligning, sædvanligvis vil være nøgletal af tilsvarende art, for en tilsvarende periode og opgjort på tilsva- rende måde, som de nøgletal, der udvælges for den givne virksomhed og/eller det givne produkt/ydelse, der er genstand for en analyse af priser og indtjening (økonomisk avance) ved sammenligning af nøgletal.

Sædvanligvis vil man tilstræbe, at perioden og opgørelsesmetoden er den samme. Hvis det ikke er muligt, f.eks. pga. manglende tilgængelighed af de re- levante data, så kan man afvige fra den generelle regel. I givet fald må konklu- sionen på analysen tages med et vist forbehold, afhængig af graden af afvigel- se. Desuden kan der være specielle årsager til afvigelser. Hvis alle virksomhe- der i et givet segment for eksempel synes at have genereret et merafkast i en bestemt periode, så kunne sammenligningsgrundlaget evt. ansættes ud fra seg- mentet i en foregående periode. Her skal man dog være varsom med forskelle pga. konjunkturudsving o.lign. Andre årsager til afvigelser kan være, at sam- menligningsgrundlaget baseres på en model, mens nøgletallet for den givne virksomhed, der er genstand for en analyse, beregnes direkte ud fra data. Et ek- sempel er forrentningen, hvor benchmark ofte sættes ud fra CAPM, evt. med ansættelse af beta-koefficient (systematisk risiko) for den givne virksomhed, samt risikofri rente og markedsrisikopræmie, dvs. en helt anderledes procedure end den simple beregning af selve nøgletallet (f.eks. den faktiske forrentning i perioden). - 177 -

12) Vi skal her oplyse, om det til brug for en analyse af et enkelt forretnings- område/et enkelt produkt/ydelse fra en virksomhed, efter anerkendt økonomisk teori og metode er sædvanligt, at der a) inddrages sammenligningstal for en enkelt eller flere andre virksomheders tilsvarende forretningsområ- de/produkt/ydelse, b) inddrages sammenligningstal for andre tilsvarende virk- somhed(ers) samlede forretning eller c) foretages anden sammenligning og i givet fald, hvad den går ud på.

Som vi har været inde på, så vil der, hvis samfundsøkonomisk efficiens lægges til grund, sædvanligvis ikke være nogen grund til at analysere et enkelt forret- ningsområde/et enkelt produkt/ydelse. En sådan analyse kan i stedet optræde i forbindelse med afkastregulering eller sektorregulering. I givet fald ville man inddrage benchmarks afhængig af lovgivningen på området. Det kan være pro- blematisk at inddrage sammenligningstal for andre virksomheders tilsvarende forretningsområde/produkt/ydelse, hvis disse f.eks. har langt mindre markeds- andel i segmentet, eller anden kapacitetsudnyttelse. Det kan da være mere in- formativt at inddrage andre forretningsområder/produkter/ydelser fra andre virksomheder, for bedre at matche konkurrencesituationen, men det vil i min- dre grad være baseret på anerkendt økonomisk teori og metode, som netop vil tilsige en analyse af hele virksomheden, og dermed b) inddrage sammenlig- ningstal for andre tilsvarende virksomhed(ers) samlede forretning.

13) Vi skal her specifikt angive, om udvalgte nøgletal mv. til sammenligning efter anerkendt økonomisk teori og metode sædvanligvis alene a) inddrages som gennemsnitlige værdier af nøgletallene fra en eller flere andre virksomhe- der eller ydelser, eller b) om udvalgte nøgletal fra andre virksomheder eller ydelser inddrages og/eller sædvanligvis vil blive inddraget med andet eller me- re end gennemsnitstal, herunder absolutte størrelser eller med variation, spred- ning, konfidensinterval eller top og bund mv.

Det kan være et spørgsmål om kvaliteten af analysen. I nogle tilfælde inddra- ges kun gennemsnitlige værdier af nøgletallene fra en eller flere andre virk- somheder eller ydelser, men det er klart, at der er mere information i gennem- snitlige værdier kombineret med passende mål for spredningen, så som stan- dardfejlen på gennemsnittet. Der kan evt. være for få andre virksomheder i ana- lysen til, at standardfejlen giver et nyttigt skøn på usikkerheden i gennemsnit- tet, og derfor kan spredningsmålet være udeladt, dvs. antal observationer er for beskedent til en asymptotisk statistisk analyse. I dette tilfælde må gennemsnit- tet naturligvis også tages med forbehold.

14) Vi skal her tillige redegøre for, om det efter anerkendt økonomisk teori og metode, ved sammenlignende analyser af højest opnåelige eller optimale priser og/eller indtjening (økonomisk avance), hvori der indgår flere nøgletal, som eksempelvis overskudsgrad og forrentning, vil være a) mest sædvanligt, at de forskellige nøgletal alle baseres på samme datagrundlag, eksempelvis samme branche eller de samme virksomheder eller perioder, eller om det er b) mere sædvanligt, at hvert enkelt nøgletal eksempelvis overskudsgrad og forrentning baseres på hver sit datagrundlag, eksempelvis to forskellige brancher og/eller tidsperioder. - 178 -

Hvis samfundsøkonomisk efficiens/en konkurrenceretlig tilgang lægges til grund, så vil man se på hele virksomheden og i hele perioden, og sammenlig- ningsgrundlaget bør derfor også så vidt muligt dække hele den samme periode. Sædvanligvis vil man betragte sammenlignelige virksomheder, evt. i samme branche, i samme konkurrencesituation, eller med sammenlignelig risikoprofil. Hvis der i stedet er tale om afkastregulering eller sektorregulering, så kan der være anledning til at betragte eksempelvis overskudsgraden i et givet forret- ningsområde, hvis loven tilsiger dette, uafhængigt af samfundsøkonomiske overvejelser. I givet fald kunne sammenligningsgrundlaget for overskudsgra- den baseres på de virksomheder, der har det pågældende forretningsområde som et af deres, og det vil ikke nødvendigvis være den samme gruppe virk- somheder som den, den danner sammenligningsgrundlag for forrentningen (den sidste kan ofte være større, da den ikke er afgrænset til et specifikt forret- ningsområde).

15) Vi skal her redegøre for, om det i øvrigt må anses sædvanligt efter aner- kendt økonomisk teori og metode at inddrage spredningen i de underliggende observationer, som et gennemsnit er beregnet over, når man sammenligner nøgletal mv. for en virksomhed og/eller et produkt/ydelse med et gennemsnits- tal baseret på en større population, og hvilken betydning dette i så fald kan for- ventes at have for sammenligningens resultater.

Det er vigtigt at skelne mellem variation og signifikans/konfidensinterval. Hvis sammenligningsgrundlaget er baseret på et stort antal andre virksomheder, så kan konfidensintervallet omkring gennemsnittet være snævert, men det betyder ikke, at en observation, f.eks. fra den virksomhed, som er genstand for analy- sen, kan betragtes som ekstrem, selvom den ligger uden for konfidensinterval- let. Observationer over og under gennemsnittet vil således optræde, simpelthen fordi de involverer elementer af usikkerhed. Først når man tager gennemsnit af et stort antal observationer vil dette nødvendigvis være tæt på den teoretiske middelværdi.

Desuden kan der i mange økonomiske modeller være en fordeling af nøgletal- lene, dvs. de har ikke nødvendigvis samme middelværdi for forskellige virk- somheder, og dette kan være en yderligere årsag til afvigelse fra gennemsnittet. Dette betyder, at populationen skal udvælges mere snævert, for at have samme middelværdi som den virksomhed, som er genstand for analysen, men dette vil have den ulempe, at standardfejlen øges som følge af mindre population.

16) Vi skal her redegøre for, hvorledes man i overensstemmelse med anerkendt økonomisk statistisk teori og metode vil teste, om en given værdi er signifikant forskellig fra et gennemsnit, der er baseret på en række observationer.

Det, man tester for, er, om gennemsnittet af observationerne, betragtet som et estimat (skøn) på middelværdien i populationen, er signifikant forskelligt fra den givne værdi. Hvis der virkelig er tale om en given (fast) værdi, så vurderes signifikansen ud fra usikkerheden i gennemsnittet. Hvis i stedet for en fast værdi der faktisk er tale om en værdi, der i sig selv indeholder et element af - 179 -

usikkerhed, så skal denne yderligere usikkerhed ligeledes tages i betragtning i forbindelse med vurderingen af signifikans. Her bliver korrelationen mellem gennemsnittet og den givne værdi vigtig.

Lad observationerne være , og den givne værdi . Der skal testes for, om gennemsnittet er signifikant forskelligt fra . Hvis virkelig er en given, fast værdi (uden usikkerhed), så kan vi ækvivalent define- re , , og teste om gennemsnittet er signifikant forskelligt fra 0. Hvis i virkeligheden i sig selv indeholder et element af usikkerhed, så kan vi håndtere denne situation i samme runde, i det tilfælde at også er konstrueret som et gennemsnit, , med den egenskab, at kan formodes at være stærkere korreleret med end med , for , f.eks. hvis indeks indikerer tidsperioder og og formodes at følge konjunkturerne til en vis grad. Vi kan da definere , , og igen teste om gennemsnit- tet er signifikant forskelligt fra 0. Hvis derimod er et gennemsnit over f.eks. et andet antal observationer (end ), eller over andre enheder (end tid i eksemplet), så vil det være mere kompliceret at tage højde for usikkerheden i i testet, specielt korrelationen med , og vi vil ikke kom- me mere ind på det her.

For altså at teste, om gennemsnittet er signifikant for- skelligt fra 0, kan man benytte Newey-West metoden, som tager højde for, at kan være (serielt) korrelerede, og evt. have forskellige varianser. Først vælges en lag-længde , evt. lidt mindre end kvadratroden af . For beregnes autokovariansen ved lag ,

(1)

Nu estimeres variansen på ved

. (2)

Her sættes vægtene til

. (3) - 180 -

Nu beregnes teststørrelsen

(4)

Denne sammenlignes med den asymptotiske standard-normalfordeling. Ved et symmetrisk test på niveau 5% konkluderer man, at gennemsnittet af observati- onerne er signifikant forskelligt fra den givne værdi , hvis er mindre end eller større end . Der kan også være tale om andre signifikansni- veauer. Ensidede tests kan være relevante, f.eks. hvis man kun forventer lave eller høje værdier. Antal observationer kan være så beskedent, at resultatet af det asymptotiske test må tages med forbehold. Estimationen af for kan udelades og disse sættes lig 0 ovenfor, hvis det vurderes, at der ikke er kor- relation mellem ’erne. Desuden skal det bemærkes, at for ovenfor er mest relevante hvis er et tidsindeks, hvor observationer, som er tættere på hinanden i tid, kan forventes at være stærkere korreleret. Hvis i stedet indek- serer f.eks. forskellige virksomheder, kan andre metoder for at bestemme kor- relationen mellem virksomhederne komme på tale, i stedet for autokovarian- serne.

17) Vi skal her efter anerkendt økonomisk teori og metode redegøre for, i hvil- ket omfang nøgletal for de 94 branchegrupper, der indgår i private byerhverv, fordelt i hovedbrancherne industri, genbrug, bygge og anlæg osv., eksklusiv rå- stofudvinding, hver for sig eller som gennemsnitstal beregnet over samtlige brancher, kan forventes at udgøre sædvanlige og/eller repræsentative sammen- lignelige nøgletal for (a) en hvilken som helst enkelt virksomheds nøgletal for et enkelt forretningsområde eller for (b) området for betalingstjenester.

Hvis samfundsøkonomisk efficiens lægges til grund, vil man ikke fokusere på (a) en hvilken som helst enkelt virksomheds nøgletal for et enkelt forretnings- område, men i stedet på virksomhedens samlede forrentning. I dette tilfælde kan det vurderes, om private byerhverv udgør et relevant investeringsalternativ, således at forrentningen i private byerhverv er et relevant sammenlignings- grundlag. Der burde i det mindste korrigeres for risikoprofil, f.eks. vha. CAPM-metoden, for at tage højde for forskellen i systematisk risiko mellem den givne virksomhed og private byerhverv. Det vil dog være mere sædvanligt at betragte en mere sammenlignelig (og mindre) gruppe virksomheder end pri- vate byerhverv, matchet med den givne virksomhed på eksempelvis branche, størrelse og/eller konkurrencesituation. Hvis der alligevel fokuseres på et en- kelt forretningsområde, vil det evt. være fordi der er tale om afkastregulering eller sektorregulering. I givet fald kan der fokuseres på andre nøgletal, f.eks. overskudsgrad, evt. som tilskyndet af lovgivningen. Det vil da som sammen- ligningsgrundlag være naturligt at betragte et snævrere udsnit af virksomheder, aktive inden for det samme forretningsområde, og/eller med samme størrelse, branche, og/eller konkurrencesituation, selvom dette ikke på samme måde som - 181 -

med virksomhedens forrentning er baseret på anerkendt økonomisk teori og metode. Hvis det pågældende forretningsområde er betalingstjenester, så ville man kunne betragte andre virksomheder, der er aktive inden for betalingstjene- ster, men der er et vist råderum, da der ikke er tale om at følge nogen specifik økonomisk teori eller metode. I forbindelse med sagen kan det nævnes, at beta- lingstjenester indeholder mange andre områder, ud over indløsning.

Vi skal vende tilbage til virksomhedens/branchens/forretningsområdets kon- kurrencesituation i 18) nedenfor.

18) Vi skal her angive, om overskudsgraden for ovennævnte 94 branchegrup- per efter anerkendt økonomisk teori og metode kan betegnes som et sædvanligt og/eller egnet sammenligningsgrundlag for overskudsgraden for a) en enkelt virksomheds samlede forretningsområder eller b) et specifikt forretningsområ- de for en enkelt virksomhed på (i) et hvilket som helst markedsområde med konkurrenceforhold som omtalt i spørgsmål 1 og 2 eller (ii) et marked karakte- riseret ved høj teknologisk udvikling, store anlægs- og udviklingsomkostninger og høje krav til produktsikkerhed.

Hvis samfundsøkonomisk efficiens lægges til grund, vil man ikke fokusere på overskudsgraden, men i stedet på virksomhedens samlede forrentning, og man vil her inddrage a) virksomhedens samlede forretningsområder, dvs. ikke ind- snævret til b) et specifikt forretningsområde for den enkelte virksomhed. Hvis der alligevel fokuseres på overskudsgrad, evt. blot for et enkelt forretningsom- råde, så kan det være fordi der er tale om afkastregulering eller sektorregule- ring. I givet fald kan der fokuseres på nøgletal så som overskudsgrad, evt. som tilskyndet af lovgivningen. Det vil da som sammenligningsgrundlag være na- turligt at betragte et snævrere udsnit af virksomheder, aktive inden for samme forretningsområde(r), og/eller med samme størrelse, branche, og/eller konkur- rencesituation, selvom dette ikke på samme måde som med virksomhedens for- rentning er baseret på anerkendt økonomisk teori og metode. På samme må vil det, hvis analysen er fokuseret på overskudsgraden indsnævre til b) et specifikt forretningsområde for den enkelte virksomhed være naturligt at udvælge sam- menligningsgrundlaget blandt virksomheder, som er aktive inden for det sam- me forretningsområde, og/eller med samme størrelse, branche, og/eller konkur- rencesituation, igen selvom dette ikke på samme måde som med virksomhe- dens forrentning er baseret på anerkendt økonomisk teori og metode. Hvis det pågældende forretningsområde er betalingstjenester, så ville man kunne betrag- te andre virksomheder, der er aktive inden for betalingstjenester, men der er et vist råderum, da der ikke er tale om at følge nogen specifik økonomisk teori el- ler metode. I forbindelse med sagen kan det nævnes, at betalingstjenester inde- holder andre områder, ud over indløsning.

I både 17) og 18) kan der være forskellige udfordringer forbundet med at ud- vælge sammenligningsgrundlag ud fra et kriterium om, at virksomhederne i sammenligningsgrundlaget skal være i samme konkurrencesituation som den virksomhed, der er genstand for analysen. Hvis der er mulighed for, at den virksomhed, der er genstand for analysen, har haft et merafkast, således at der ikke er fungerende konkurrence på det givne markedsområ- - 182 -

de/forretningsområde/branche/segment, så vil de andre virksomheder i segmen- tet også være påvirket af den manglende fungerende konkurrence. Dette gælder især, hvis den virksomhed, som er genstand for analysen, fylder meget i seg- mentet, f.eks. har stor markedsandel. Problemet er ikke nødvendigvis, at de an- dre virksomheder i segmentet også har haft merafkast. Det kan lige så vel være det omvendte, at de andre virksomheder har lidt under den manglende funge- rende konkurrence, med afkast under det normale. I begge tilfælde betyder det, at virksomheder i segmentet udgør et forkert sammenligningsgrundlag. Det vil i givet fald være at foretrække, at søge sammenligningsgrundlag i et lignende segment, hvor der eksisterer fungerende konkurrence, men det vil da være an- derledes på andre punkter, f.eks. andet forretningsområde, eller fra et andet land, og det kan give andre problemer mht. sammenligneligheden. Hvis den virksomhed, der er genstand for analysen, opererer på et marked karakteriseret ved høj teknologisk udvikling, store anlægs- og udviklingsomkostninger og hø- je krav til produktsikkerhed, så er disse forhold relevante som en del af beskri- velsen af virksomhedens konkurrencesituation, og ved udvælgelsen af sam- menligningsgrundlag for overskudsgrad er det naturligt at inddrage virksomhe- der, der også er sammenlignelige på disse punkter, for at tage hensyn til, at overskudsgraden under disse forhold typisk er lav i starten, og senere høj, hvis virksomheden lykkes med investeringen. Dette betyder, at der er færre sam- menlignelige segmenter, og det vanskeliggør ansættelsen af sammenlignings- grundlag, hvis det segment, som den virksomhed, der er genstand for analysen, ikke kan anvendes som sammenligningsgrundlag, på grund af mulig manglen- de fungerende konkurrence.

19) Vi skal her redegøre for, om det efter anerkendt økonomisk teori og metode i en analyse af højst opnåelige og/eller optimale priser og/eller indtjening (øko- nomisk avance) ved anvendelse af nøgletal og sammenligningsgrundlag på et givet marked, eksempelvis markedet for betalingstjenester, er sædvanligt at sammenligne overskudsgraden for private byerhverv i 2005-2010 med over- skudsgraden for 2010-2011 for en given virksomhed på det pågældende mar- ked, eksempelvis markedet for betalingstjenester. Vi skal i den forbindelse re- degøre for, hvilken betydning det må antages at få for validiteten af sammen- ligningens resultat, at der anvendes nøgletal for forskellige perioder, således at der anvendes nøgletal for den enkelte virksomhed fra en periode og nøgletal for sammenligningsgrundlaget (gennemsnitlige byerhverv) fra en anden periode.

Hvis samfundsøkonomisk efficiens lægges til grund, vil man ikke fokusere på overskudsgraden, men i stedet på virksomhedens samlede forrentning. Hvis der alligevel fokuseres på overskudsgrad, så kan det være fordi der er tale om af- kastregulering eller sektorregulering. I givet fald kan der fokuseres på nøgletal så som overskudsgrad, evt. som tilskyndet af lovgivningen, og evt. blot på et enkelt marked, eksempelvis markedet for betalingstjenester. Det vil da som sammenligningsgrundlag være naturligt at betragte et snævrere udsnit af virk- somheder end private byerhverv, virksomheder aktive inden for sammenligne- lige forretningsområde(r), og/eller med sammenlignelig størrelse, branche, og/eller konkurrencesituation, og/eller aktive på samme marked, i eksemplet markedet for betalingstjenester, selvom dette ikke på samme måde som med virksomhedens forrentning er baseret på anerkendt økonomisk teori og metode. - 183 -

Det vil også være naturligt at anvende nøgletal for samme periode, for virk- somheden og for sammenligningsgrundlaget, for at undgå forskelle i over- skudsgrad som følge af konjunkturforskelle (business cycles) o.lign. Der kan være årsager til, at forskellige perioder benyttes, og det vil i givet fald være nødvendigt at tage højde for dette i ansættelsen af usikkerheden i vurderingen (f.eks. gennem tillæg til evt. standardfejl).

En yderligere udfordring følger af, at en virksomhed, som er aktiv i et marked karakteriseret ved høj teknologisk udvikling, store anlægs- og udviklingsom- kostninger og høje krav til produktsikkerhed kan forventes at have lavt over- skud i de første perioder efter en stor investering, og evt. højt overskud senere, hvis virksomheden lykkes med investeringen. Dette åbner muligheden for at udvælge sammenligningsgrundlag så det matcher, ikke på kalenderår, men på tid forløbet siden den store investering. Private byerhverv har ikke i gennem- snit denne investeringsprofil, så her er overvejelsen mindre relevant.

20) Vi skal her angive, om den gennemsnitlige forrentning i det danske C20- indeks kan betegnes som et sædvanligt sammenligningsgrundlag for forrent- ningen for a) en enkelt virksomheds samlede forretningsområder eller b) et specifikt forretningsområde for en enkelt virksomhed. Svaret gives i forhold til (i) et hvilket som helst markedsområde med konkurrenceforhold som omtalt i spørgsmål 1 og 2 og (ii) et marked karakteriseret ved høj teknologisk udvik- ling, store anlægs- og udviklingsomkostninger og høje krav til produktsikker- hed.

Vi betragter her to tilfælde: (I) Hvis samfundsøkonomisk efficiens lægges til grund, er det relevant at betragte forrentningen for a) den enkelte virksomheds samlede forretningsområder, snarere end b) et specifikt forretningsområde for en enkelt virksomhed. (II) Hvis der alligevel fokuseres på forrentningen for b) et specifikt forretningsområde for den enkelte virksomhed, så kan det være for- di der er tale om afkastregulering eller sektorregulering.

(I) I det første tilfælde vil et sædvanligt sammenligningsgrundlag for forrent- ningen være givet ved CAPM modellen, idet denne inddrager virksomhedens risikoprofil. Specifikationen af dette sammenligningsgrundlag involverer valg af proxy for den såkaldte markedsportefølje. Det danske C20-indeks kan be- tegnes som et sædvanligt valg af proxy. Der er også andre muligheder, så som et dansk indeks bestående af flere (og dermed i gennemsnit mindre) noterede aktier, eller et internationalt indeks. Der er også mulighed for at vælge andre modeller end CAPM, f.eks. Fama-French modellen, som ud over indeks korri- gerer for forskelle i virksomhedernes risikoprofiler knyttet til størrelse og vækstpotentiale. En fordel ved både CAPM og alternative modeller, så som Fama-French (asset pricing models) er, at sammenligningsgrundlaget for for- rentningen i princippet kan sættes præcist, uafhængigt af, hvorvidt der er fun- gerende konkurrence i segmentet eller ej. Det kræver ganske vist ansættelse af virksomhedens følsomhed over for den/de relevante risikofaktorer (markeds- porteføljen i CAPM-tilfældet), men dette er en mere medgørlig udfordring end f.eks. at sætte benchmark for en overskudsgrad, specielt i et segment, hvor der er tvivl om eksistensen af fungerende konkurrence. Hvis man derfor betragter - 184 -

(i) et hvilket som helst markedsområde med konkurrenceforhold som omtalt i spørgsmål 1 og 2, så giver dette ikke anledning til problemer i forbindelse med anvendelse af f.eks. CAPM-modellen i ansættelsen af sammenligningsgrundla- get, herunder anvendelsen af C20 som indeks-proxy i CAPM. Specielt gælder der, at indekset i CAPM ikke skal vælges til at indeholde virksomhederne i segmentet, men tvært imod i princippet skal indeholde alle relevante investe- ringsmuligheder. Det sidste betyder, at et bredere, evt. internationalt indeks un- dertiden inddrages. Generelt for CAPM gælder dog, at den ofte forkastes i em- piriske analyser, til fordel for mere komplicerede modeller, så som Fama- French modellen, men CAPM benyttes alligevel sædvanligvis i virksomheds- vurderingssager.

Hvis man i stedet mere specifikt betragter (ii) et marked karakteriseret ved høj teknologisk udvikling, store anlægs- og udviklingsomkostninger og høje krav til produktsikkerhed, så rejser der sig nogle yderligere spørgsmål. I dette tilfæl- de kan virksomhedens overskud være lavt i en tidlig fase, efter store investe- ringer, og højt senere, hvis virksomheden lykkes med investeringen. Et væsent- ligt spørgsmål er, om det samme systematiske mønster ses i forrentningen. Hvis virksomheden er børsnoteret, så er aktieafkastet et rimeligt mål for for- rentningen. Aktiekurserne på det tidlige tidspunkt, omkring selve investerin- gen, kan da i et efficient marked reflektere muligheden for, at virksomheden lykkes med investeringen, og dermed får høje fremtidige overskud. Dermed kan de tidlige (såvel som de senere) aktieafkast holdes op mod CAPM- modellen, eller en lignende model. Hvis virksomheden derimod ikke er børsno- teret, så kan man forsøge at sætte et andet mål for forrentningen, så som det målte afkast på investeringerne (ROIC) eller på egenkapitalen (ROE). Det skal her bemærkes, at det er afkastet på egenkapitalen (ROE) for en unoteret virk- somhed, der svarer til aktieafkastet for en noteret virksomhed, dvs. at det er ROE der evt. kan holdes op mod CAPM, mens ROIC burde holdes op mod virksomhedens vejede gennemsnitsomkostninger (WACC). Under alle om- stændigheder vil et sådant mål (f.eks. ROE eller ROIC) følge et lignende sy- stematisk mønster som overskudsgraden, lavt i starten, og senere højt, hvis virksomheden lykkes med investeringen. Det betyder, at det er problematisk at holde afkastet for hver enkelt periode op mod CAPM. I stedet vil det være re- levant at betragte hele perioden siden investeringen. Der vil imidlertid stadig være et såkaldt survivorship bias: Når man netop betragter hele perioden, så ser man med andre ord på en virksomhed, som har overlevet helt frem til de senere perioder, hvor afkastene bliver høje. Det er her, man skal huske, at der kan ha- ve været andre virksomheder i markedet, som gik konkurs inden de nåede peri- oden med høje afkast, og samtidig kunne der evt. have været andre markedsud- viklinger, så f.eks. alle virksomheder i det givne marked var gået konkurs tid- ligt. CAPM giver et rimeligt sammenligningsgrundlag i gennemsnit, dvs. over hele perioden, over virksomheder, der går konkurs, og virksomheder, som ikke gør, og over forskelige markedsudviklinger. Det vil derfor i anvendelsen af CAPM i sammenligningsgrundlag i tilfældet, hvor en ikke-børsnoteret virk- somhed opererer i ii) et marked karakteriseret ved høj teknologisk udvikling, store anlægs- og udviklingsomkostninger og høje krav til produktsikkerhed, være rimeligt at tillade et tillæg til afkastkravet, ud over CAPM, svarende til korrektion for survivorship bias. - 185 -

Implementeringen af CAPM eller en lignende (asset pricing) model kræver an- sættelse af virksomhedens systematiske risiko, dvs. beta ( ) i CAPM-tilfældet. For virksomhed ansættes afkastkravet for egenkapitalen i CAPM da til

(5)

Her er afkastet på virksomhedens egenkapital (ROE), er det forvente- de afkast eller afkastkravet for egenkapitalen i henhold til modellen, er af- kastet på det risikofri aktiv, dvs. en risikofri rente, er virksomhedens syste- matiske risiko (beta), og er det forventede afkast på markedsporteføl- jen.

Ansættelse af afkastkravet kræver således ansættelse af de tre elementer , og , hvor de to første er fælles for hele markedet, mens den sidste er virksomhedsspecifik. Ofte ansættes og ud fra gennemsnit over tid af afkast på passende aktiver, f.eks. en obligation for og et aktieindeks for , hvor C20 kunne være en mulighed for det sidste. Sædvanligvis vil flere overvejelser/elementer indgå i ansættelsen af . For en børsnoteret virksom- hed vil et af elementerne være estimatet for fra en statistisk regressionsana- lyse over tid af virksomhedens aktieafkastet på markedsafkastet, hvor afkastet på C20 kunne være en proxy for det sidste. For en ikke-børsnoteret virksomhed ville man sædvanligvis kombinere flere forskellige kilder, f.eks. sådanne re- gressionsbetaer for sammenlignelige men børsnoterede virksomheder, samt lit- teratur om sædvanlige beta-værdier i sammenlignelige brancher/segmenter. I dette tilfælde, dvs. ved ansættelse af sammenligningsgrundlag for forrentnin- gen i en ikke-noteret virksomhed, skal der tages hensyn til virksomhedens gæld. Det er virksomhedens gearede (levered) beta, der indgår i CAPM, og det- te afhænger af virksomhedens kapitalstruktur. Hvis den systematiske risiko an- sættes som beskrevet ud fra regressionsbetaer fra sammenlignelige noterede virksomheder og fra litteraturen, så skal de matchende betaer fra disse kilder transformeres til ækvivalente betaer for tilsvarende ikke-gearede virksomheder, dvs. det tilfælde hvor de matchende virksomheder ikke havde gæld. Herefter kan det matchende ikke-gearede beta transformeres til det relevante gearede beta for den virksomhed, som er genstand for analysen, og dette beta anvendes i CAPM-ligningen for at finde egenkapitalens afkastkrav, under hensyntagen til virksomhedens specifikke kapitalstruktur.

Hvis man i stedet ønsker et benchmark for afkastet på alle investeringerne, herunder de gældsfinansierede (dvs. ikke kun for afkastet på egenkapitalen), så kan det som nævnt sættes ud fra de vejede gennemsnitlige kapitalomkostninger - 186 -

(WACC, weighted average cost of capital). I beregningen heraf indgår virk- somhedens kapitalstruktur, dvs. forholdet mellem gæld (netto rentebærende gæld) og egenkapital, renten på virksomhedens gæld, virksomhedens selskabs- skattesats (rentefradrag) og afkastkravet for virksomhedens egenkapital. Her er den sidste atter givet ved ovenfor, idet for et unoteret selskab de indgå- ende beta-estimater fra sammenlignelige noterede selskaber hhv. litteraturen igen skal transformeres, først til ækvivalente ikke-gearede (unlevered) betaer, ud fra de sammenlignelige virksomheders kapitalstruktur og selskabsskattesats, og dernæst til gearet (levered) beta for den virksomhed, som er genstand for analysen, ved benyttelse af dennes kapitalstruktur og selskabsskattesats.

Det skal bemærkes, at matchende selskaber, som benyttes som kilde til ansæt- telse af den systematiske risiko, betaler selskabsskat, og det resulterende af- kastkrav er da også et benchmark for forrentningen efter selskabsskat. Den gennemsnitlige forrentning i et aktie-indeks som C20 vil altså ikke udgøre et sædvanligt sammenligningsgrundlag for forrentningen med mindre der tages hensyn til selskabsskat, systematisk risiko (beta) og (for en ikke-børsnoteret virksomhed) kapitalstruktur (gearing, leverage). Bemærk, at hvis den gennem- snitlige forrentning i C20 benyttes direkte som sammenligningsgrundlag, uden yderligere korrektion, så svarer det til at sætte virksomhedens systematiske ri- siko lig 1.0, og for en ikke-noteret virksomhed er der yderligere blevet set bort fra evt. gæld.

(II) Hvis der fokuseres på forrentningen for b) et specifikt forretningsområde for den enkelte virksomhed, så kan det være fordi der er tale om afkastregule- ring eller sektorregulering. Som vi har omtalt, så kan et enkelt pro- jekt/forretningsområde vurderes ud fra NPV-kriteriet. For passende pæne beta- lingsstrømme er NPV-kriteriet ækvivalent med IRR-kriteriet. I begge tilfælde kan CAPM eller en lignende (asset pricing) model benyttes som benchmark for afkastkravet. Her kan C20 evt. benyttes som indeksproxy. Implementeringen af CAPM eller den tilsvarende model, herunder ansættelsen af den systematiske risiko (beta), bør være baseret på hele virksomheden, selv i vurderingen af et enkelt projekt. Grunden er, at projektet trækker på virksomhedens fællesres- sourcer. Desuden betaler selskaberne i C20 selskabsskat, og anvendelsen af denne type benchmark er dermed relevant for en vurdering af projektet efter skat. Skatten betales på selskabsniveau, dvs. det er skatten for hele selskabet der i givet fald skal fordeles til projekterne. Både ud fra betragtninger om fæl- lesressourcer og skat bør projektet vurderes i forhold til samme benchmark som hele selskabet. Specielt gælder der, at vurderingen af et enkelt projekt i reglen vil involvere de foregående overvejelser omkring lave overskud i star- ten, og høje senere, således at det igen er vigtigt at betragte hele perioden, og tillade et tillæg i afkastkravet pga. survivorship bias. Vi skal i øvrigt henvise til, at vi i 10) har argumenteret for, at et yderligere tillæg bør medtages i tilfælde af sektorregulering, for at reflektere risikoen for ekspropriering af overskud.

21) Vi skal her redegøre for, hvorvidt C20-indeksets gennemsnitlige afkast ef- ter anerkendt økonomisk teori og metode kan betegnes som et sædvanligt og/eller egnet sammenligningsgrundlag for den økonomiske forrentning for udbydere af betalingstjenester. - 187 -

Vi skal her henvise til svar på 20), idet det må antages, at udbydere af beta- lingstjenester hører under kategorien (ii) et marked karakteriseret ved høj tek- nologisk udvikling, store anlægs- og udviklingsomkostninger og høje krav til produktsikkerhed.

22) Vi skal her redegøre for, om det efter anerkendt økonomisk teori og metode med sikkerhed kan udelukkes, at den til enhver tid største forrentning og/eller overskudsgrad realiseret af et børsnoteret selskab fra C20-indekset ikke vil væ- re opnåelig i et konkurrencepræget marked, herunder markeder som omtalt i spørgsmål 1 og 2.

De forventede forrentninger af selskaberne fra C20-indekset vil være forskelli- ge på grund af forskelle i selskabernes systematiske risiko, jvf. svar på 20). De realiserede forrentninger vil ud over forskelle i forventede forrentninger reflek- tere tilfældigheder, f.eks. forskelle i markedsudviklinger, som ikke kunne for- udses inden investering i selskaberne. Der kan således være stor spredning på de realiserede forrentninger af selskaberne i C20, og spredningen kommer fra flere forskelige kilder. Tilsvarende vil en virksomhed, som er aktiv i et konkur- rencepræget marked, herunder markeder som omtalt i spørgsmål 1 og 2, kunne opnå en realiseret forrentning, som kan ligge højt eller lavt i fordelingen af rea- liserede forrentninger af selskaber i C20. Den givne virksomhed kan f.eks. ha- ve en særlig høj eller lav systematisk risiko (beta), eller den kan have oplevet en særligt gunstig eller ugunstig markedsudvikling, som ikke kunne forudses inden en evt. investering i virksomheden. Specielt kan det ikke udelukkes, at den realiserede forrentning af den givne virksomhed er højere end for alle sel- skaber i C20. Det vil dog være muligt at anslå sandsynligheden for, at dette sker, under hensyntagen til forskelle i systematisk risiko. For eksempel vil sandsynligheden være lav, hvis den givne virksomhed har lav systematisk risi- ko. Den vil være endnu lavere, hvis virksomheden desuden har lav usystema- tisk (idiosynkratisk) risiko.

Som vi har været inde på, så vil man ikke fokusere på overskudsgrad, hvis samfundsøkonomisk efficiens lægges til grund. Hvis man alligevel fokuserer på overskudsgrad, så kan det være fordi der er tale om afkastregulering eller sektorregulering. Lige som med forrentningen, så vil der være en spredning i overskudsgraderne for C20-selskaberne, og den realiserede spredning for en virksomhed, som er aktiv i et konkurrencepræget marked, herunder markeder som omtalt i spørgsmål 1 og 2, vil tilsvarende kunne ligge højt eller lavt i den- ne fordeling. Selvom den enkelte virksomhed efter anerkendt økonomisk teori og metode kunne ligge over eller under C20-selskaberne mht. overskudsgrad, så kan der i tilfælde af afkastregulering eller sektorregulering være elementer i lovgivningen, som knytter virksomhedens overskudsgrad til den i eksempelvis segmentet.

23) Vi skal her redegøre for, hvilke elementer der efter anerkendt økonomisk teori og metode kan indgå og sædvanligvis indgår i afkastet fra en investering i en aktie, herunder om det er sædvanligt at tage højde for virksomhedens even- tuelle udbyttebetaling ved opgørelsen og/eller vurderingen af aktieafkastet. - 188 -

Efter anerkendt økonomisk teori og metode er de elementer, der kan indgå og sædvanligvis indgår i afkastet fra en investering i en aktie dels kapitalgevin- sten, givet ved ændringen i aktiekursen, og dels virksomhedens eventuelle ud- byttebetaling. Der kan være problemer med dataadgang, specielt mht. udbytte- betaling, og derfor ses undertiden opgørelser af aktieafkast eksklusive udbytte- betalinger, dvs. de rene kapitalgevinster.

24) Vi skal her med henvisning til anerkendt økonomisk teori og metode rede- gøre for, om en investor, der har investeret i en portefølje bestående af en bred vifte af aktier på tværs af industrier, i almindelighed statistisk set har en højere eller lavere risiko sammenlignet med en investor, som har placeret sine midler i en portefølje bestående af én aktie.

Efter anerkendt økonomisk teori og metode har en investor, der har investeret i en portefølje bestående af en bred vifte af aktier på tværs af industrier, i almin- delighed statistisk set en lavere risiko sammenlignet med en investor, som har placeret sine midler i en portefølje bestående af én aktie. Dette udsagn skal dog tages med forbehold. Hvis investor har placeret sine midler i en portefølje be- stående af én aktie, som har lavere risiko end hver af aktierne i den brede vifte, så kan det meget vel forekomme, at denne investor har lavere risiko end den investor, som har investeret i porteføljen bestående af den brede vifte af aktier. Sandsynligheden for, at dette sker, vil være højere, desto stærkere er korrelati- onen mellem afkastene på aktierne i den brede vifte. Omvendt, hvis investor har placeret sine midler i en portefølje bestående af én aktie, som har højere ri- siko end hver af aktierne i den brede vifte, så vil denne investor altid have høje- re risiko end den investor, som har investeret i porteføljen bestående af den brede vifte af aktier. Det sidste tilfælde er det, hvor investor har placeret sine midler i en portefølje bestående af én aktie, som har risiko mellem den laveste og den højeste risiko blandt aktierne i den brede vifte. Det kan f.eks. være til- fældet, hvor den pågældende ene aktie i sig selv er med i den brede vifte. Hvad enten den er med i viften eller ej, så kan i dette tilfælde den investor, der har investeret i porteføljen bestående af den brede vifte af aktier, have enten højere eller lavere (eller samme) risiko sammenlignet med den investor, som har pla- ceret sine midler i en portefølje bestående af den ene aktie. Der er her en større tendens til, at den brede vifte har lavere risiko end den enkelte aktie, sammen- lignet med tilfældet hvor den enkelte aktie har lavere risiko end alle aktier i den brede vifte, men det gælder atter, at jo stærkere korrelation mellem aktierne i viften, desto større er sandsynligheden for, at viften alligevel har højere risiko end den enkelte aktie.

Ovenstående diskussion gælder f.eks. i det tilfælde, hvor risikoen identificeres med standardafvigelsen på aktieafkastet, hvilket er en af flere gængse mulighe- der i en porteføljevalgs-sammenhæng, specielt når der ikke refereres til mid- delafkastet (eller afkastkravet). En anden mulighed er imidlertid at identificere risikoen med den systematiske risiko (beta). Dette er f.eks. relevant i forbindel- se med ansættelse af afkastkrav baseret på en (asset pricing) model som CAPM, hvilket vi har været inde på. I CAPM er det ligegyldigt, om den brede vifte af aktier har lavere standardafvigelse end den enkelte aktie: Det, der af- - 189 -

gør, hvilken af de to investorer, der har højest forventet afkast, er, hvilken af de to porteføljer, det har højest beta. Her er situationen simplere: Hvis den enkelte aktie har lavere risiko (beta) end alle aktier i viften, så har den også lavere risi- ko (beta) end porteføljen baseret på viften. Hvis den enkelte aktie har højere ri- siko (beta) end alle aktier i viften, så har den også højere risiko (beta) end por- teføljen baseret på viften. Hvis den enkelte aktie har en risiko (beta), som lig- ger mellem den højeste og den laveste blandt risikoniveauerne (beta) for akti- erne i viften, så kan dens risiko (beta) være højere eller lavere end risikoen (be- ta) for porteføljen baseret på viften. Det definitive svar i dette tilfælde afhæn- ger af porteføljevægtene og risiko-niveauerne, idet der er en lineær sammen- hæng mellem beta for aktierne og porteføljen.

Spørgsmål A-D

Spørgsmål A: Vi skal her oplyse, om CAGR er en almindelig anerkendt øko- nomisk metode til beregning af det årlige afkast på en investering. Vi skal an- give fordele og ulemper ved at anvende CAGR til en beregning af det årlige afkast på en investering i forhold til at anvende et simpelt gennemsnit. Vi skal beregne 1) CAGR for C20-indekset for perioden 1999-2011 samt 2) CAGR for C20-indekset for perioden 1999-2011 korrigeret for udbyttebetaling.

CAGR er en almindelig anerkendt økonomisk metode til beregning af det årli- ge afkast på en investering. Udgangspunktet er her en flerårig investeringshori- sont, og CAGR kan benyttes til at angive den årlige vækstrate i den investerede formue. Som alternativ kan man benytte et simpelt gennemsnit over tid af de årlige afkast i perioden. Den numeriske værdi af CAGR vil da altid være min- dre end det simple gennemsnit, med mindre afkastet er det samme hvert år, i hvilket tilfælde de to mål vil være sammenfaldende. Generelt er forskellen mel- lem de to mål større, desto mere afkastene varierer fra år til år. Forskellen mel- lem de to mål ville være mindre, hvis man benyttede en kortere periodelængde end den årlige, f.eks. regnede med månedlige afkast (i både CAGR og det sim- ple gennemsnit). Forskellen ville forsvinde, hvis man i stedet for (almindelige, effektive eller rå) afkast betragtede logaritmiske afkast (logaritmen til én plus afkastet, dvs. kontinuert tilskrivning, continuous compounding).

Det er vanskeligt at sige, at CAGR og det simple gennemsnit har specielle for- dele eller ulemper i forhold til hinanden. Ud fra data kan begge mål beregnes. Pga. forskellen skal sammenligninger på tværs af de to mål tages med forbe- hold, specielt hvis der er betydelig variation i afkastene over tid.

CAGR for C20-indekset for perioden 1999-2011 uden udbyttebetaling er 3,6%. CAGR for C20-indekset for perioden 1999-2011 med udbyttebetaling er 5,4%. CAGR for C20-indekset for perioden 1999-2010 uden udbyttebetaling er 5,4%. CAGR for C20-indekset for perioden 1999-2010 med udbyttebetaling er 7,4%. Det simple gennemsnit af årlige afkast i de fire tilfælde er 7,3%, 9,2%, 9,3%, 11,3%.

Spørgsmål B: Vi skal her oplyse, om det til brug for vurderingen af en virk- somheds relative forrentning er i overensstemmelse med almindeligt anerkendt - 190 -

økonomisk teori og metode at sammenligne virksomhedens forrentning baseret på en cash flow-model (dvs. med udgangspunkt i udbetalingstidspunktet for investeringerne) med andre virksomheders forrentning baseret på en analyse af regnskabstal (dvs. med udgangspunkt i afskrivningstidspunktet).

Som vi har været inde på, vil en cash flow-metode være korrekt. Kriteriet for, om en metode baseret på regnskabstal også er korrekt, vil derfor være, om den giver samme resultat som cash flow-metoden. Som vi også har været inde på, så skal de regnskabstekniske afskrivninger benyttes til at beregne skattefradra- get. Det skal de også i en cash flow-metode til beregning af forrentningen efter skat, idet de regnskabstekniske afskrivninger er af betydning for korrekt bereg- ning af skatten og dermed cash flow. Hvis derimod de regnskabstekniske af- skrivninger fratrækkes omsætningen i en beregning af overskuddet, så kan der opstå en forskel i forhold til den korrekte cash flow-metode, hvor investerings- udgiften fratrækkes på investeringstidspunktet. Sammenligning af virksomhe- ders forrentning baseret på de to forskellige metoder skal i dette tilfælde tages med forbehold. Der kan være problemer f.eks. med dataadgang, som nødven- diggør en sådan sammenligning.

Spørgsmål C: Vi skal her oplyse, om det til brug for vurderingen af en virk- somheds relative indtjening er i overensstemmelse med almindeligt anerkendt økonomisk teori og metode at sammenligne en virksomheds overskudsgrad ba- seret på forholdet mellem virksomhedens akkumulerede overskud og akkumu- lerede omsætning for en 13-årig periode med andre virksomheders overskuds- grad baseret på forholdet mellem overskud og omsætning for et enkelt regn- skabsår.

Som vi har været inde på, så vil man ikke fokusere på overskudsgrad, hvis samfundsøkonomisk efficiens lægges til grund. Hvis man alligevel fokuserer på overskudsgrad, så kan det være fordi der er tale om afkastregulering eller sektorregulering. Man vil da tilstræbe at benytte samme periode for beregnin- gen af overskudsgrad for den virksomhed som er genstand for analysen og for virksomhederne i sammenligningsgrundlaget, for at undgå forskelle drevet f.eks. af konjunkturudviklingen, som vi har været inde på. Hvis der alligevel sammenlignes på tværs af perioder, så skal konklusionerne tages med forbe- hold.

Spørgsmål D: Vi skal her oplyse, om det er i strid med økonomisk teori ikke at anvende et konfidensinterval ved beregningen af et gennemsnit for en popula- tion, hvis alle observationer i populationen indgår i beregningen af gennemsnit- tet.

Ud over økonomisk teori er også statistisk teori relevant for dette spørgsmål. Under alle omstændigheder kan det være et spørgsmål om kvaliteten af analy- sen. Ved angivelse af et gennemsnit for en population, vil der være yderligere information at hente i konfidensintervallet. Det vil vise, hvor præcist gennem- snittet er, betragtet som et estimatet (skøn) på middelværdien for populationen. Der kan være problemer f.eks. med dataadgang som gør det nødvendigt at be- tragte et gennemsnit uden tilhørende konfidensinterval, og konklusioner skal da - 191 -

tages med tilsvarende forbehold. På den anden side vil der i praksis altid være yderligere information at hente ved at inddrage konfidensintervallet, om mu- ligt, selv hvis man mener, alle observationer i populationen undgår i beregnin- gen af gennemsnittet. Lad os sige noget mere om det sidste. Som nævnt viser konfidensintervallet, hvor præcist gennemsnittet er, betragtet som estimat på middelværdien. Selvom alle observationer i data indgår i beregningen af gen- nemsnittet, så udelukker det ikke, at data kunne have været anderledes. Hvis observationerne gælder virksomhedernes forrentning, kunne markedsudviklin- gen eksempelvis have været en anden. Middelværdien i populationen adskiller sig fra det beregnede gennemsnit i data ved at medtage de hypotetiske udfald (f.es. markedsudviklinger) som kunne have fundet sted, men ikke gjorde. Det bemærkes, at populationen (f.eks. alle mulige markedsudviklinger) dermed er større end datasættet (som reflekterer den realiserede markedsudvikling i ek- semplet). Konfidensintervallet kan, hvis den statistiske anvendelse heraf er succesfuld, indikere, hvor meget anderledes gennemsnittet kunne have været i andre udfald (f.eks. markedsudviklinger).”

Af supplerende skønserklæring af 20. september 2018 fremgår bl.a.:

”Vi (skønsmændene) har til brug for en sag om prøvelse af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens prispålæg over for Nets Holding A/S af 22. maj 2013 tidli- gere redegjort for anerkendt økonomisk teori og metode af betydning for mar- kedsbeskrivelse og analyse af priser og indtjening (økonomisk avance) ved sammenligninger af nøgletal mv., herunder for udbydere af betalingstjenester. I nærværende supplerende skønserklæring besvarer vi en række supplerende spørgsmål fremsat i denne forbindelse.

Indledning

Vi (skønsmændene) har til brug for en sag om prøvelse af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens prispålæg over for Nets Holding A/S af 22. maj 2013 tidli- gere redegjort for anerkendt økonomisk teori og metode af betydning for mar- kedsbeskrivelse og analyse af priser og indtjening (økonomisk avance) ved sammenligninger af nøgletal mv., herunder for udbydere af betalingstjenester, idet vi ved skønserklæring af 13. juli 2016 (“Skønserklæringen”) har besvaret Nets Holding A/S' (“Nets”) spørgsmål om undertemaer A-C fra Revideret ud- kast til Tema og spørgsmål for skønsforretning (Spørgetema) af 24. februar 2015, og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens spørgsmål A-D af 30. juni 2015.

I nærværende supplerende skønserklæring skal vi besvare en række spørgsmål fremsat i Supplerende tema for syn og skøn af 26. oktober 2017.

Svar på supplerende spørgsmål

Nærmere bestemt skal vi nedenfor besvare de præciserende spørgsmål 25)-31), som Nets Holding A/S har ønsket at stille, med henblik på at fremme anvende- ligheden af skønsrapporten. Vi skal ved besvarelsen have dette udgangspunkt - 192 -

for øje, og derfor svare så konkret og kortfattet som muligt. Desuden skal vi besvare de supplerende spørgsmål E-G, som Konkurrence- og Forbrugerstyrel- sen har stillet, foranlediget af Nets Holding A/S' spørgsmål.

Nets Holding A/S' supplerende spørgsmål

Skønsrapporten har givet Nets Holding A/S anledning til at stille supplerende spørgsmål vedrørende tre temaer:

1) Virksom konkurrence 2) Opgørelsen af Nets' forrentning og overskudsgrad 3) Opgørelsen af et sammenligningsgrundlag

1. Virksom konkurrence

25) Vi har i skønsrapporten anført, at multihoming vil dæmpe den etablerings- hindrende effekt, som er et kendetegn ved markeder med stærke netværkseffek- ter, og at det inden for betalingskort ikke er usædvanligt, at den enkelte aktør har flere leverandører (side 9 i oprindelig version, side 12 i Word version), hvilket alt andet lige må fremme muligheden for at etablere sig i markedet. I den forbindelse skal vi oplyse, hvilken betydning multihoming må formodes at have haft for aktører som PayPal og MobilePay ved deres indtræden på områ- det for internet betalinger.

For at besvare spørgsmålet må vi først summarisk redegøre for, hvordan “mul- tihoming” påvirker konkurrencen i et netværksmarked. I et netværksmarked kan stor markedsandel for en etableret aktør virke etableringshindrende på nye aktører. Dette følger af det som i faglitteraturen ofte omtales som “stordrifts- fordele på efterspørgselssiden”, med reference til, at værdien af at være tilknyt- tet et netværk er voksende i antallet af øvrige individer eller virksomheder som er tilknyttet det samme netværk. I et tosidigt marked udtrykkes dette ved, at værdien for den enkelte er voksende i antallet af aktører på den anden side af markedet. En illustration af det sidste er kreditkort, hvor værdien for kunden af at have et betalingskort er større, desto flere salgssteder, der accepterer kortet. Tilsvarende er salgsstedets værdi af at disponere over en terminal større, desto flere kunder, der benytter betalingskortet.

I skønsrapporten skriver vi: “I markedet for betalingskort er det ikke usædvan- ligt, at den enkelte aktør (på begge sider af markedet) har flere leverandører (såkaldt multihoming). Dette dæmper den etableringshindrende effekt.” Lad os her tilføje en kommentar vedrørende indskydelsen “på begge sider af marke- det.” Den dæmpende effekt på etableringsmulighederne, som er kendetegnende for multihoming, er svagere, hvis der kun er multihoming på den ene side af markedet, mens den anden side af markedet er karakteriseret ved singlehoming. Et eksempel på en sådan situation kan være, at salgsstederne kun accepterer én type kort, hvilket da repræsenterer singlehoming på forretningssiden. Kunder- nes mulighed for at have flere kort (multihoming) vil da kun i mindre udstræk- ning afhjælpe de etableringshindringer, som konkurrerende kortselskaber står overfor. - 193 -

Hvor kraftige, effekterne på etableringsmulighederne er, afhænger dels af, hvor store investeringer de to sider i markederne må foretage i forbindelse med etab- lering af en ny aktør (f.eks. anskaffelse af betalingsterminaler), og dels af, hvil- ke forventninger selskabet har til markedets respons til en etablering. Lad os il- lustrere dette ved betalingstransaktioner. Ved fysiske betalinger i butik vil man forvente, at et vigtigt forhold vedrører, om betalingsterminalerne er standardi- serede og fælles for forskellige betalingskort, eller specifikke, således at den enkelte butik må operere med flere terminaler, og dette forhold kan forventes at have afgørende betydning for, hvorvidt markedet vil bære præg af multihoming eller singlehoming. Øget grad af standardisering stimulerer multihoming.

Efter vores vurdering er der grund til at forvente, at internetbaseret betaling til- lader betydelig mulighed for multihoming. Hardware er i dette tilfælde gene- risk, den nødvendige software kan benyttes på de fleste platforme, og disse forholder sig til internationale standarder. Paypal er et eksempel på en aktør, som er til stede i mange lande, men med en begrænset markedsandel i hvert land. Begrænset markedsandel i et netværksmarked skulle isoleret set være en konkurrencemæssig ulempe, men det er foreneligt med lønsom drift, hvis bru- gernes tilknytningsomkostninger på begge sider er lave, således at der er mu- lighed for multihoming. En kvalificeret vurdering, med det forbehold at vi ikke har foretaget en specifik analyse af Paypal, er, at multihoming er af central be- tydning for Paypals ekspansion.

MobilePay benytter også generisk hardware, og for internet betalinger er der beskedne tilpasningsomkostniner på begge sider af markedet (stort set begræn- set til downloading af tilhørende app og nødvendig registrering). Samtidig må det påpeges, at selv beskedne tilknytningsomkostninger kan medføre, at mar- kedet tipper til fordel for én aktør. Eksempler på dette er Vipps dominerende stilling i det norske marked, hvor MobilePay tidligere var en yderligere aktør, men afviklede sin virksomhed i januar 2018.

Samlet set vil vi, selvom erfaringsgrundlaget trækker i lidt forskellige retnin- ger, på generelt grundlag vurdere, at multihoming bidrager til at dæmpe etable- ringsbarriererne i internetbaserede markeder.

26) Vi skal med afsæt i besvarelsen i Skønserklæringen af spørgetema A samt spørgsmål 25) ovenfor redegøre for, om markedet for indløsning af betalings- kort på internettet, hvor Nets sælger indløsning af Dankorttransaktioner, ud fra en samlet økonomisk vurdering er kendetegnet ved fungerende/virksom konkurrence.

Man kan ikke på fagligt grundlag drage en entydig konklusion om, hvorvidt et marked er kendetegnet ved fungerende/virksom konkurrence. Men vi kan på et fagligt principielt grundlag gøre rede for, hvilke karakteristika et marked med fungerende/virksom konkurrence har, samt hvilke kriterier der kan lægges til grund for en vurdering af spørgsmålet, og hvordan disse kan komme til anven- delse i den aktuelle sag. Dernæst kan spørgsmålet forstås empirisk, dvs. en - 194 -

vurdering af, hvorvidt den lønsomhed, som opnås i markedet, er forenelig med fungerende/virksom konkurrence.

I vores skønsrapport skriver vi: “Hvis der er fungerende konkurrence i et mar- ked, kan en virksomhed ikke realisere noget merafkast ud over den indtjening, som reflekterer, at virksomheden har oparbejdet unik kvalitet eller produktivi- tet.” Dette er et empirisk spørgsmål, men som vi har redegjort for, fordrer det en række principielle afklaringer. Et spørgsmål er, om man i vurderingen skal lægge selskabets samlede virksomhed til grund, eller om det aktuelle markeds- segment skal vurderes isoleret. Relateret hertil er spørgsmålet om, hvorvidt et konkurrenceretsligt ex ante perspektiv skal være ledende i analysen, eller om vurderingen skal foretages i et ex post perspektiv, i tråd med vanlig praksis i sektorregulering. Endelig må det vurderes, hvilke elementer der skal medtages i et afkastkrav, herunder reguleringsrisiko og kriterier for at vurdere denne.

Det kan være oplysende at supplere med en betragtning omkring begrebet “konkurrence-neutralitet” (competition neutrality), som benyttes i en række anvendte analyser internationalt. OECD108 definerer begrebet som følger: “Competitive neutrality can be defined as a principle according to which all en- terprises, public or private, domestic or foreign, face the same set of rules, and where government’s contact, ownership or involvement in the marketplace, in fact or in law, does not confer an undue competitive advantage on any actual or potential market participant.”

Baseret på den information, vi har fået adgang til, og vores faglige skøn, vil vi betragte markedet for internet betalinger som konkurrence-neutralt. Men det følger af vores skønserklæring, at et marked kan betragtes som konkurrence- neutralt, samtidig med at det ikke er kendetegnet ved fungerende/virksom kon- kurrence. Der kan være strukturelle etableringshindringer, som medfører, at et selskab har et vedvarende merafkast, som ikke kan begrundes i unik kvali- tet/produktivitet, samtidig med at markedet kan vurderes som “konkurrence- neutralt.”

2. Opgørelsen af Nets' forrentning og overskudsgrad

27) Dankortbetalinger på internettet og fysiske Dankortbetalinger trækker på de samme aktiver og de samme netværkseffekter. Vi skal med afsæt i besvarel- sen af spørgetema B og C oplyse, om det er mere retvisende ud fra økonomisk teori og metode at foretage opgørelsen af forrentningen og overskudsgraden samlet for begge områder (fysisk Dankort og internet Dankort) end at opgøre forrentningen og overskudsgraden hver for sig.

Vi har i skønsrapporten, Tema A, pkt. 1, side 4 i oprindelig version, side 5 i Word version, gjort rede for grundprincipperne i en samfundsøkonomisk for- ståelse af effektive priser, såkaldte Ramsey-priser. I henhold til dette princip bør man i opgørelsen af forrentning og overskudsgrad lægge en samlet vurde- ring af begge områder til grund. Samtidig påpeger vi (samme side), at lovgiv-

108 Roundtable on Competition Neutrality, OECD DAF/COMP(2015)5, pkt. 4., Definition. - 196 -

tal, der tilsiger noget synderligt survivorship-tillæg for den samlede Nets kon- cern. Her kan vi atter henvise til vores redegørelse under 27) for fordelingen af omkostninger efter årsagssammenhæng, hvilket er et grundlæggende princip i regulering. Hvis der er risiko, som er specifik for et segment (her betalingstje- nester på internettet), så skal et risikojusteringsled (survivorship-tillæg) henfø- res hertil. I dette tilfælde er det dermed korrekt at tillade et højere survivorship- tillæg for forretningsområdet end for koncernen.

Vi kan illustrere tankegangen bag survivorship-tillægget med et simpelt ek- sempel. Lad betegne middelafkastet for et givet selskab (projekt), over en gi- ven periode. Antag, at selskabet overlever perioden (survives) uden konkurs med sandsynlighed . I modsat fald går det konkurs, og investorerne taber alt, afkastet er . Hvis man kun ser på selskaber, der overlever, ignorerer man, at andre selskaber gik konkurs. De, der overlever, har naturligt nok klaret sig bedre, end de, der gik konkurs. De har undgået afkast på , og der- med er deres middelafkast højere, . Her reflekterer survivorship- tillægget. Det samlede middelafkast for alle selskaber, både de, der overlever, med sandsynlighed , og de, der rammes af konkurs, hvilket sker med den komplementære sandsynlighed , er altså , så der gælder

(1)

Heraf fås umiddelbart, at survivorship-tillægget opfylder

= (2)

I et marked, hvor de fleste selskaber overlever, er tæt på 1, så venstresiden af (2) er lig med god approksimation. Hvis middelafkastet antages at være af størrelsesorden 10% eller lavere, snarere end størrelsesorden 100%, så kan vi se bort fra på højresiden. Vi konkluderer, at til en rimelig grad af approksi- mation er survivorship-tillægget givet ved konkurssandsynligheden .

I eksemplet betragtes kun en enkelt periode. I praksis skal survivorship- tillægget reflektere risikoen for konkurs der kan indtræffe om kortere eller længere tid. Det årlige survivorship-tillæg kan knyttes til den årlige rate, hvor- med konkurser risikerer at indtræffe. Fra Danmarks Statistik finder vi antal konkurser i 2015 (http://www.statistikbanken.dk/KONK9), og samlet antal virksomheder (www.statistikbanken.dk/GF1), de sidste med omkring 2.175.000 fuldtidsansatte, så tallet virker dækkende. Forholdet mellem dem gi- ver en gennemsnitslig konkursrate på 1.29%. Den kan have svinget noget over årene. Desuden vurderer vi, at den vil være højere inden for information, beta- - 197 -

lingstjenester, telekommunikation og lignende, selvom det begrænsede antal aktører vanskeliggør en præcis estimation af på brancheniveau.

Konkursrisikoen svarer i vid udstrækning til kreditrisikoen i obligationer, hvor tillægget til renten netop er givet ved den relevante default rate. Vi ser i årsrap- porter fra Nets Holding A/S (fundet på https://datacvr.virk.dk/data/), at selska- bet betaler i omegnen af et 3% tillæg over den risikofri rente på sin gæld. I rap- porterne fra 2014-2017 ses det, at renter på Term Loans i EUR, NOK, SEK og DKK er satser som EURIBOR, NIBOR, STIBOR og CIBOR plus tillæg på mellem 1,75% og 3,75%. Vi har ikke fundet tidligere rapporter med lignende information. Tillægget i lånerenten kan antages at reflektere kreditorernes vur- dering af konkursrisikoen.

Baseret på erfaringen med eDankortet, CoinClick, renten på gæld, og konkurs- rater blandt virksomhederne vurderer vi, at et survivorship-tillæg omkring 3% er rimeligt. For betalingstjenester på internettet kan dette være konservativt (lavt), idet den implicitte konkursrisiko i lånerenten jo er for koncernen. I ud- gangspunktet vil vi dog referere til 3% satsen for begge nedenfor, men vi vil i den videre drøftelse supplere med kommentarer knyttet til, hvordan en anden ansættelse af survivorship-tillægget vil påvirke konklusionerne.

29) Vi skal med afsæt i besvarelsen af spørgetema B og C bestemme et efter anerkendt økonomisk teori og metode passende ekspropriationstillæg, jf. blandt andet skønsrapportens side 17 i oprindelig version, side 22 i Word version.

I henhold til Betalingstjenestelovens paragraf 79 må der ikke benyttes urimeli- ge priser og avancer, præciseret som “priser og avancer, der er højere, end hvad der vil være tilfældet under virksom konkurrence.”

Håndhævningen af loven finder sted ex post, dvs. efterfølgende, hvor det vur- deres, om den faktiske prissætning har været i overensstemmelse med lovens bestemmelser. Nets' initiale investeringer foretages derimod ex ante, dvs. før selskabet er aktiv i markedet. Den aktuelle tjeneste har, ligesom internetbasere- de tjenester generelt, en tidsprofil hvor investeringen i hovedtræk påløber tid- ligt, og indtægterne senere. Dette billede bekræftes også af Bilag 6.

På investeringstidspunktet er det usikkert, om selskabet vil opnå et tilstrække- ligt afkast på investeringen. Hvis markedet udvikler sig gunstigt, kan selskabet opnå et godt afkast. Hvis markedet derimod udvikler sig mindre gunstigt, kan selskabet påføres tab (se (1)).

I et marked med fungerende konkurrence vil man forvente, at et selskab opnår et normalt afkast, korrigeret for den ikke-diversificerbare (systematiske) risiko forbundet med investeringen (se drøftelsen af beta-risiko under 30) nedenfor).

Betalingstjenestelovens paragraf 79 kan komme til anvendelse i tilfælde af, at selskabets avancer er høje, hvilket kun vil være tilfældet, hvis markedet udvik- ler sig gunstigt. Den kommer ikke til anvendelse, hvis markedet er præget af svag udvikling. Dette giver følgende asymmetri: Håndhævelse af loven be- - 198 -

grænser forrentningen på opsiden (upside-truncation), men ikke på nedsiden. Dermed reduceres det forventede afkast på investeringen. Som følge af opside- trunkering påføres investor en separat risiko i form af et forventet tab. Der må tages hensyn til dette forventede tab i beregningen af sammenligningsgrundla- get ved at medtage et ekspropriationstillæg.

Nødvendigheden af et ekspropriationsled er almindeligt anerkendt i den øko- nomiske litteratur, og implementeres ofte i brancher, der er underlagt sektorre- gulering, enten eksplicit eller implicit, f.eks. i tilknytning til telekommunikati- on. Vi henviser her til en rapport skrevet for EU-kommissionen i 2015,110 hvor denne specielle risiko formuleres således: “To earn a fair return on its invest- ment, the regulated firm may have to earn more than a fair return in ‘good’ times – so when regulatory risk does not materialise – to compensate for nega- tive regulatory events in ‘bad’ times.”

Vi kan illustrere tankegangen omkring ekspropriationstillægget med følgende eksempel. Vi antager, at afkastet er normalfordelt med middelværdi (i fra- vær af regulering) og standardafvigelse (spredning) , men trunkeres på niveau . Her er valgt af myndighederne for at lægge loft over indtjeningen, som i traditionel sektorregulering. Hvis afkastet overstiger , så må sel- skabet kun beholde , mens resten tilfalder myndighederne. I modsat fald, dvs. hvis afkastet er lavere end , så undgås sådan trunkering (regulering). Sandsynligheden for at undgå trunkering er altså , hvor er fordelingsfunktionen (cdf)

for standard normalfordelingen. Middelværdien af afkastet, hvis det ikke trun- keres, er

(3)

hvor er tæthedsfunktionen (pdf) for standard normalfordelingen, og er den tilhørende fordelingsfunktion (cdf), dvs. i (3) er den inverse Mills ratio. Den betingede middelværdi er lavere end , netop fordi den gælder i tilfæl- det hvor afkastet er under det tilladte loft, dvs. . Hvis omvendt mar- kedet udviklede sig gunstigt, og , så reguleres afkastet til . Det

110 Review of approaches to estimate a reasonable rate of return for investments in tele- coms networks in regulatory proceedings and options for EU harmonization, A study prepared for the European Commission, DG Communications Networks, Content & Technology by the Brattle group, 2015. - 199 -

betingede middelafkast er altså fra (3) med sandsynlighed (trunke- ring undgås), og simpelthen med den komplementære sandsynlighed (ekspropriationstilfældet). Samlet set er selskabets middelafkast, når man tager højde for reguleringsrisikoen, dermed

( ) (4)

.

Det set altså, at for at kompensere for reguleringsrisikoen, dvs. bringe middel- afkastet på niveau med situationen uden reguleringsrisiko, , så kræves et ekspropriationstillæg af størrelsesordenen

. (5)

Hermed kompenseres selskabet for det tab, der skyldes opside-trunkering. Stør- relsen af ekspropriationstillægget afhænger af graden af regulering, idet større værdier af svarer til mindre grad af regulering, samt af spredningen, idet stør- re spredning betyder større tab som følge af reguleringen.

Det er her værd at bemærke, at det er selskabets samlede risiko, givet ved spredningen , der er relevant. Det er ikke den systematiske risiko, givet ud fra samvariationen med markedsporteføljen (se 30) nedenfor), som i stedet er af betydning for en rimelig ansættelse af , og det er heller ikke den idiosynkrati- ske eller selskabsspecifikke risiko, urelateret til markedet. I stedet skal begge medtages. Grunden er, at enhver risiko i selskabet, systematisk eller idiosyn- kratisk, kan medvirke til at generere afkast, der overstiger loftet sat af myndig- hederne, og derfor eksproprieres.

Som illustration indsættes og direkte i (5). Resultatet er . Man får et lavere ekspropriationstillæg, omkring , hvis man i stedet reducerer til 10%, eller f.eks. betragter tilfældet og .

Ansættelsen af ekspropriationstillægget ud fra (5) er baseret på normalforde- ling af afkastene. Denne antagelse er ikke perfekt opfyldt, så beregningerne må tages med et vist forbehold. Samtidig er der med det begrænsede datagrundlag ikke belæg for at angive en alternativ fordeling, som passer bedre end normal- fordelingen. I eksemplet betragtes i øvrigt kun en enkelt periode. I praksis er det rimeligt at tillade kompensation for risikoen for tab der kan opstå flere pe- rioder ude i fremtiden. Tillægget kan være lavere, netop fordi tabet ligger læn- - 200 -

gere ude i fremtiden, eller hvis ekspropriering af afkast over kun tillæg- ges en vis sandsynlighed (den er 100% i eksemplet).

Med disse forbehold i mente kan man forsøgsvis beregne ud fra tal for Nets. I 30) nedenfor diskuterer vi talmaterialet mere detaljeret. I nogle af specifikati- onerne korrigerer vi forrentningen for både selskabsskat og renter. I dette til- fælde findes en volatilitet på forrentningen i hele koncernen (Bilag 36) på 5,61% for perioden 1994-2017. For forretningsområdet betalingstjenester på internettet findes for forrentningen relateret til serviceafgifter (Bilag 6) på 163% for perioden 1999-2010, og 228% for 1999-2011. Hvis man f.eks. ind- sætter for koncernen, så fås igen et ekspropriationstillæg omkring (helt præcis 1,85%). Hvis man bruger for forretningsområ- det fås og for de to perioder. Her træder forbeholdene dog i kraft, idet en-periode modellen fra eksemplet her er for simpel, og idet den sær- lige tidsprofil for forrentningen ved netværksinvesteringen, med investeringer og underskud initialt, og indtægter senere, bevirker, at er et mindre velegnet mål for usikkerheden. Vi vender tilbage til dette punkt i flere detaljer under 30) nedenfor.

Samlet set finder vi, efter en skønsmæssig vurdering, at et ekspropriationstillæg på omkring 2% er rimeligt. Det skal tages med et vist forbehold, da der er mange usikkerhedselementer forbundet med vurderingen. Et tillæg i denne størrelsesorden ser ud til at være konsistent med rimelige størrelsesordener for loftet og standardafvigelsen . Men vi vil igen i det følgende supplere med kommentarer knyttet til, hvordan en lavere ansættelse af ekspropriationstillæg- get vil påvirke konklusionerne.

30) Vi skal med afsæt i besvarelsen af spørgsmål 28) og 29) samt besvarelsen af spørgetema C opstille og beregne et konkret sammenligningsgrundlag for Nets' forrentning ved indløsning af Dankort på internettet.

Vi har i skønsrapporten refereret til CAPM modellen

(6)

hvor er afkastet på det givne aktiv der er genstand for analyse, er den ri- sikofri rente, er markedsafkastet, betegner den systematiske risiko eller beta for aktivet, og indikerer, at der tages middelværdi. - 201 -

For at benytte denne model, får man altså brug for tal for den risikofri rente, , markedsrisikopræmien, , og den systematiske risiko for akti- vet, .

Lad betegne det relevante kursindeks i periode . Da er det rå (eller simple) afkast givet ved

(7)

den procentvise kursændring over perioden. Ved at benytte formel (7) med givet ved aktiemarkedsindekset inklusive (eksklusive) udbyttebetalinger fås dermed et tal for markedsafkastet i periode , altså , inklusive (eksklusive) udbytter. Nu kan skønnes ved at tage gennemsnit hen over en række perioder . Generelt benyttes altså et simpelt (aritmetrisk) gennem- snit,

(8)

til at beregne et skøn baseret på værdierne .

Den risikofri rente i periode kan approksimeres med en passende obligations- rente i perioden, . Igen kan skønnes ved at tage gennemsnit af over perioderne , og markedsrisikopræmien, , fremkommer som for- skellen mellem og .

Et alternativ til det aritmetriske gennemsnit (8) af er det geometriske gennemsnit af værdierne minus én, dvs. CAGR,

(9)

Det bemærkes, at ved at tage logaritme haves - 202 -

(10)

så CAGR svarer til at benytte den simple gennemsnitsformel (8) på log-afkast i stedet for på rå afkast . (Da logaritme-funktionen er konkav, fås umiddelbart fra (8) og (10), at CAGR er mindre end det gennemsnitlige rå afkast, , så snart der er mere end ét år i analysen, , og afkaste- ne varierer over tid.)

Tabel 1 viser talværdier for den gennemsnitlige rente og markedsrisiko- præmie over forskellige perioder, baseret på årlige data fra OECD for renten på danske statsobligationer (hentet fra Danmarks Statistik, http://www.statistikbanken.dk/MPK100, serien følger i det store og hele den 10-årige obligation) og fra Bloomberg for aktieindekset (C20, https://www.bloomberg.com/quote/KFX:IND). Der vises både simple (rå) af- kast og CAGR, med og uden udbytter. For eksempel er den gennemsnitlige (rå) rente for perioden 1999-2010 lig med 4,17% og markedsrisikopræmien 7,37% i tilfældet med udbytter. Renterne i data er effektive årlige nominelle renter. Til- svarende afspejler rå afkast den faktiske fortjeneste over året, mens CAGR er den rate, der ville generere det samme effektive årlige afkast over hele perio- den (inklusive renters rente effekten), hvis den blev tilskrevet årligt, som en konstant rate. Hvis periodelængden er ét år ( ), så er CAGR og rå rente (afkast) ens. (Dette skal ses i kontrast til log(1+CAGR), som er den rate, der ville generere det samme effektive afkast, hvis den blev tilskrevet kontinuert.)

Konstanter Afkast Periode Udbytter Rå 1999-2010 Nej 4,17 5,74 Rå 1999-2011 Nej 4,05 3,95 Rå 1999-2017 Nej 3,08 8,26 Rå 1994-2017 Nej 3,72 8,91 Rå 1999-2010 Ja 4,17 7,37 Rå 1999-2011 Ja 4,05 5,39 Rå 1999-2017 Ja 3,08 10,35 Rå 1994-2017 Ja 3,72 11,13 CAGR 1999-2010 Nej 4,16 1,96 CAGR 1999-2011 Nej 4,05 0,37 CAGR 1999-2017 Nej 3,07 5,02 CAGR 1994-2017 Nej 3,70 5,70 CAGR 1999-2010 Ja 4,16 4,01 CAGR 1999-2011 Ja 4,05 2,37 CAGR 1999-2017 Ja 3,07 7,09 - 203 -

CAGR 1994-2017 Ja 3,70 7,65 Table 1: Konstanter

En mulig metode til bestemmelse af et sammenligningsgrundlag for Nets' for- rentning ved indløsning af Dankort på internettet tager udgangspunkt i de såle- des fundne og , samt en vurdering af den systematiske risiko i (6). Her er det relevant at betragte regressionsmodellen

(11)

for , hvor er forrentningen i år , og er konstanter (koeffi- cienter) der skal bestemmes i regressionsanalysen, og er et fejlled. Som et udgangspunkt kan data på og vælges som i Tabel 1. Man kunne have betragtet en kortere rente, f.eks. 1-måneds renten, for den risikofri, men det kan være fornuftigt i forbindelse med langsigtede investeringer at betragte en løbe- tid som er mere sammenlignelig med investeringens levetid. Den lange stats- rente indeholder selvfølgelig renterisiko, idet renten på obligationen varierer over dennes levetid, men antagelig ingen konkursrisiko.

Vi fokuserer i vid udstrækning på rå afkast i det følgende. Forskellige tillæg i sammenligningsgrundlag ansættes bedst for effektive rater, og der er ingen speciel grund til at betragte log-afkast i stedet for rå afkast. Modeller som (11) anvendes for årlige data, dvs. årets forrentning indgår på venstresiden, så det ville ikke være rimeligt, f.eks., at korrigere for renters rente effekten for markedsporteføljen på højresiden. Man kan dog godt, med henblik på langsig- tede investeringer, sammenligne markedsrisikopræmier baseret på både gen- nemsnitlige rå afkast og CAGR. Forskellen mellem de to er større, desto større udsvingene har været over perioden. Det gælder imidlertid igen, at additive til- læg (eller fradrag, som for renten i markedsrisikopræmien) giver mest me- ning for effektive årlige rater. Vi vender senere tilbage til muligheden for at anvende CAGR i forbindelse med sammenligningsgrundlag for indre renter.

Det er muligt at konstruere tal for for forretningsområdet, ud fra Bilag 6. Vi anskuer her som forrentningen af kapitalen. Altså er

(12)

hvor er overskuddet og kapitalen. Kapitalen beregnes ud fra investerin- gerne i Bilag 6. (Nedenfor vil vi tillige udføre beregninger på koncernniveau, - 208 -

ningen bevirker, at det høje estimat med stor sandsynlighed kan tilskrives en tilfældighed. I denne forstand er den høje forrentning ikke signifikant: Selv hvis forrentningen ikke overstiger sammenligningsgrundlaget i middelværdi, så vil man med mere end 5% sandsynlighed opleve en forrentning, som er lige så høj som i data, eller højere.

Niveauet 5% er forholdsvis standard inden for den empiriske økonomiske vi- denskab. Det er muligt, at vores signifikansbegreb her er nærmere beslægtet med beviskravet i straffesager (ud over enhver tvivl) end med det, som benyt- tes i civile sager (sandsynlighedsovervægt). Vi skal dog ikke spekulere yderli- gere i dette spørgsmål i nærværende rapport.

Med hensyn til den høje standardfejl på , som direkte leder til den manglende signifikans, skal vi imidlertid tage følgende forbehold: Der er ganske vist store forskelle mellem tallene for forrentning, men de er systematiske over tid, idet forrentningen generelt er voksende, og dermed er standardfejlen ikke et præcist mål for usikkerheden. Den repræsenterer ikke blot graden af udsving, men til- lige en trend. Begrænsningen i datamaterialet bevirker dog, at det ikke er for- svarligt at implementere såkaldt robuste (over for autokorrelation og hetero- skedasticitet) standardfejl. Vi vender senere tilbage til, hvordan tidsprofilen i afkastene i stedet kan tages i betragtning, i vores diskussion af indre rente.

Det kan med nogen ret indvendes, at hvis forrentningen af én eller anden grund har været anderledes end hvad den burde være i et marked med virksom kon- kurrence, så burde data på den realiserede forrentning ikke i så vid udstrækning bruges til at bestemme sammenligningsgrundlaget og usikkerheden herpå, her- under testet for, om . I stedet kunne eksterne kilder for de enkelte dele af sammenligningsgrundlaget benyttes, så som for sammenlignelige sel- skaber. Tilsvarende kunne markedsrisikopræmien ansættes ud fra CAGR, en meget længere forudgående periode, eller eksterne kilder. Dette ændrer imid- lertid ikke på det forhold, at usikkerheden (standardafvigelsen) i sammenlig- ningen mellem den realiserede forrentning og sammenligningsgrundlaget vil involvere usikkerheden i den realiserede forrentning selv, og det er netop den- ne, der er reflekteret i den store standardafvigelse på .

Den præsenterede analyse er langt fra endegyldig. Forskellige specifikationer kunne være valgt anderledes. Forskellige variationer præsenteres i de næste lin- jer i Tabel 2. I anden linje er perioden 1999-2011 i stedet for 1999-2010. Base- ret på et enkelt år mere i tidsrækken skifter i regressionanalysen fra til . Dette skyldes, at 2011 var et godt år for Nets, og dårligt for markedet, og på grund af det lille datagrundlag bliver den ene observation udslagsgivende for estimatet på korrelationen, som nu skifter fortegn. Den store forskel i resul- tater er en klar indikation af usikkerheden og den manglende robusthed i re- gressionsanalysen. - 210 -

lag for forrentningen af den samlede kapital. Ultimativt ville de to metoder gi- ve samme resultat, men ved at benytte forrentningen af kapitalen (i modsæt- ning til egenkapitalen) i regressionen, får vi på en mere direkte måde et og dermed et sammenligningsgrundlag for forrentningen af den samlede kapital.

Det er muligt at korrigere for selskabsskat. Markedsrisikopræmien, som benyt- tes i ansættelsen af sammenligningsgrundlaget, er baseret på afkastet på egen- kapitalen (aktieafkastet) for C20 selskaberne, som betaler selskabsskat. Man kan argumentere for, at det beregnede sammenligningsgrundlag er relevant for forrentningen efter selskabsskat. Vi har hverken data på selskabsskat betalt el- ler på andelen heraf der kan henføres til betalingstjenester på internettet. På Skats hjemmeside112 kan vi dog se selskabsskat betalt, men kun på koncernni- veau og for årene 2012-2016. I stedet kan vi forsøge at tage højde for selskabs- skat ved, som alternativ til (15), at beregne overskuddet efter skat som

(17)

hvor er selskabsskattesatsen fra Skatteministeriets hjemmeside113 (den star- ter i 34% i 1993 og daler i mange skridt til 22% i 2016 og 2017) hvis er po- sitiv, ellers nul. Da er resultatet relateret til serviceafgifter fra Bilag 6 efter afskrivningerne , inddrages skattefradraget for afskrivninger korrekt i (17). Nu beregnes forrentningen (12) på ny, med samme kapital som før, og regres- sionsanalysen gentages. Tredje og fjerde linje i Tabel 2, markeret Skat i første kolonne, viser resultatet. Forretningen er noget mindre efter skat, mens æn- dringen i sammenligningsgrundlaget i den ny analyse er knap så stor. Stadig er forskellen dog insignifikant for perioden 1999-2010, baseret på testet på . For 1999-2011 skal for et signifikant resultat på niveau 5%. For findes altså netop, at forrentningen har været for høj for denne periode.

Vi kan også forsøge at korrigere for skattefradraget for renteudgifter. Vi anta- ger her samme gældsratio som for koncernen, Bilag 36, benævnt . Dette er en tilnærmelse i mangel af bedre. Gældsratioen beregnes altså som

(18)

112 https://skat.dk/skat.aspx?oid=2167688&x=27225993&segment=2016. 113 http://www.skm.dk/skattetal/statistik/tidsserieoversigter/centrale-skattesatser-i- skattelovgivningen-2010-2018. - 211 -

hvor er egenkapitalen og de samlede aktiver. I Bilag 36 er der stor for- skel mellem på den ene side og på den anden, hvor er net- to rentebærende langsigtet gæld. Idet vi antager, at forskellen skyldes en stor kortsigtet gæld, medtager vi denne i gældsratioen (18). Som alternativ til (17) beregnes overskuddet efter renter og skat som

, (19)

hvor er rentesatsen, beregnet som plus et tillæg på 3%, baseret på årsrap- porter fra Nets (se 28) ovenfor), og er selskabsskattesatsen hvis er positiv, ellers nul. Rentebetalingen er altså fradragsberettiget, og formlen kan omskrives til

(20)

hvoraf værdien af skatteskjoldet klart fremgår. Nu beregnes forrent- ningen (12) på ny, med samme kapital som før, og regressionsanalysen genta- ges. Femte og sjette linje i Tabel 2, markeret Rente i første kolonne, viser re- sultatet. Selvom vi medregner både kort- og langfristet gæld, og et tillæg i ren- tesatsen, så er resultatet ikke meget anderledes end i de foregående to linjer. For 1999-2011 ville man nu kræve for at kunne konkludere, at for- rentningen ikke havde været for høj ved niveau 5%.

De tre næste linjer, markeret Samlet i anden kolonne, viser analyser for den længere periode 1999-2017. Ideen er at øge omfanget af datagrundlaget, for evt. at mindske usikkerheden i resultaterne. Bilag 41 benyttes i kombination med Bilag 6 til at forlænge perioden.114 I Bilag 41 angives ikke særskilt resultat relateret til serviceafgifter. Derfor bruges i stedet samlet resultat fra begge bi- lag, for hele perioden 1999-2017. Der er ingen ny investeringer, så kapitalen bliver efterhånden meget lille, og forrentningen tilsvarende meget stor. Sam- menligningsgrundlaget bliver ikke meget anderledes end før, men de meget store forrentninger (flere hundrede procent) er nu signifikant større end sam- menligningsgrundlaget. Ændringen i resultat i den længere periode afspejler i høj grad mønsteret i afkastprofilen, med store initiale netværksinvesteringer, underskud i starten af perioden, og voksende overskud efter mange år.

114 I henhold til email af 10. august 2018 fra Kammeradvokaten er vi orienteret om, at der hersker uenighed om validiteten af data for vederlag og omkostninger i Bilag 41. En korrigering af disse vil ikke få nævneværdig betydning for konklusionerne. Vor forstå- else er, at vederlag i væsentlig grad er interne transaktioner i Nets. Vi lægger da til grund for beregningerne, at omkostningerne er baseret på et princip om armslængde- afstand. - 215 -

tion er en smule lavere, 327,50 mod 334,44. Ser vi på koncernen, 1994-2017, er sammenligningsgrundlaget med nu højere end forrentningen.

Det kan diskuteres, hvad en rimelig -værdi skal være. Værdien 1 skulle i princippet være gennemsnittet af for alle risikofyldte investeringsmulighe- der, målt i forhold til en værdivægtet markedsportefølje der omfatter alle disse. I praksis benytter vi et aktieindeks, her C20-indekset. De afkast, der indgår i markedsafkastet, er dermed aktieafkast, altså afkast på egenkapital. Sædvanlig- vis opfattes dette således, at det er virksomhedernes egenkapital-betaer, der i dette tilfælde vil have gennemsnit 1. Egenkapital-betaer findes ved at regresse- re egenkapitalens forrentning på markedsporteføljen. I stedet regresserer vi for- rentningen af den samlede kapital på markedsporteføljen. Vores svarer da til for de samlede aktiver. Et sådant opfylder tillige, at det er givet ved det ve- jede gennemsnit mellem virksomhedens egenkapital- og dens gælds- . Væg- ten på egenkapital-betaet i det vejede gennemsnit er givet ved egenkapitalens andel i den samlede kapital. Vi kan rimeligvis sætte beta for gælden lig nul. En mulighed er, at sætte egenkapital-betaet lig med 1, som en gennemsnitsværdi, for at undgå behovet for estimation, og dermed fremkomme med en rimelig værdi for for den samlede kapital, givet ved egenkapitalens andel i den sam- lede kapital. Dette er altså et alternativ til den foregående analyse, hvor vi di- rekte satte for den samlede kapital.

Det er ikke automatisk at ansætte egenkapitalandelen af et givet projekt eller forretningsområde, som er en del af en større koncern. Finansieringen finder sted på koncernniveau. Igen er det rimeligt at vælge en gennemsnitsværdi. I det følgende vælger vi at betragte , svarende til en 50% egenkapitalfinan- siering af projektet. Resultaterne skal derfor sammenlignes med dem for esti- meret , og for .

Resultaterne vises i de næste fire linjer i Tabel 3, markeret restr2 i første ko- lonne. De er tæt på dem for . I ensidet test på niveau 5% skal være større end , hhv. for at kunne konkludere, at forrentningen ikke har været for høj. For og får vi altså signifikans i to af de tre tilfælde for forret- ningsområdet, nemlig også for 1999-2011, service relateret, hvilket er i mod- sætning til tilfældet , men i lighed med tilfældet estimeret.

Det skal bemærkes, at korrektionen for renteudgifter potentielt gør en større forskel for beregningen af sammenligningsgrundlaget på koncernniveau end for forretningsområdet. Dette skyldes den forholdsvis større kapital og dermed - 216 -

gæld på koncernniveau. For forretningsområdet bliver kapitalen efterhånden så lille, at renteudgiften er uden større betydning. Vi har i begge tilfælde sat gældsratioen ud fra (18). Her har vi medregnet kortsigtet gæld som rentebæ- rende gæld, idet vi antager, at forskellen mellem aktiver og passiver i Bilag 36 skyldes kortsigtet gæld. Vi kan undersøge robustheden af resultaterne ved at ændre på denne antagelse. Hvis vi i stedet beregner gældsratioen som , svarende til, at der kun betales renter på langsigtet gæld, så fås revideret overskud og dermed regressionsresultat, vist i sidste linje i tabellen, markeret med kort i første kolonne. Nu går ned, fra 7,77 i sidste linje i fore- gående tabel til 6,67. I ensidet test vil man kræve for at konkludere, at forrentningen ikke har været for høj. Som omtalt bør ikke være det samme på koncernni- veau som for betalingstjenester på internettet, og måske er ik- ke en urimelig antagelse.

Samlet set giver de forskellige analyser et vist overblik over sammenlignings- grundlagets afhængighed af specifikation. Desuden har vi fremhævet, om for- retningen er signifikant højere end sammenligningsgrundlaget. Det sidste er ækvivalent med, om er signifikant højere end , og vi har vist, hvordan man let kan se, om andet valg af ville ændre konklusionen.

En autoritativ reference for sammenligning af vores parameterværdier med eksterne kilder er Prof. Aswath Damodarans hjemmeside http://pages.stern.nyu.edu/~adamodar/ på New York University. Her kan man vælge Data, så Current Data. For beta kan man nu under Levered and Unleve- red Betas by Industry og Regional datasets (downloadable Excel) vælge 2. Eu- rope. Her findes standard værdier for betaer for aktiverne (unlevered) i Europa, f.eks. på 0,38 for banker (money centers) og 0,68 for telekommunikation ser- vice. For markedsrisikopræmien kan man vælge Risk Premiums for Other Markets og finde standard værdien 5,08% for Danmark. Andre kilder viser til- svarende beta-værdier ikke langt fra 0,5 for lignende brancher, og markedsrisi- kopræmier omkring 5-6%. Det er klart, at vores specifikationer, med markeds- risikopræmier inklusive udbytter fra Tabel 1 på 5-11%, og måske særligt dem med , ikke er usædvanlige, og, om noget, er på den konservative side, med forholdsvis høje markedsrisikopræmier, og dermed sammenlignings- grundlag.

Vi har set, at analysen af forretningsområdet bærer stærkt præg af afkastprofi- len, med initiale netværksinvesteringer der stopper tidligt, og indtægter der kommer senere. Som et alternativ til en forrentning år for år kan man da be- tragte en intern rente eller (internal rate of return). Dette er generelt rele- vant for enkeltstående projekter, og i denne sag for forretningsområdet, i mod- - 220 -

ternettet, og hvilken vækst der ville blive i betalingstjenesterne var fra starten usikkert.

31) Vi skal med afsæt i besvarelsen af spørgsmål 28) og 29) samt besvarelsen af spørgetema C opstille og beregne et konkret sammenligningsgrundlag for Nets' overskudsgrad ved indløsning af Dankort på internettet.

Vi finder overskudsgrader for private byerhverv fra Danmarks Statistik.115 På tværs af alle brancher er gennemsnittet 6,27% for perioden 1995-2016. For 2000-2010 fås 6,08%, for 2000-2011 fås 6,09%, og for 2000-2016 fås 6,27%. Her er overskudsgraden defineret som overskud fra ordinær drift delt omsæt- ning plus andre driftsindtægter.

Det er vanskeligt at hænge et sammenligningsgrundlag for overskudsgraden op på en bestemt økonomisk teori. Det er også vanskeligt at korrigere det på basis af survivorship-tillæg eller ekspropriationstillæg fra 28) og 29). Som vi har ar- gumenteret for i Skønsrapporten, vil man undersøge spørgsmålet om for høj indtjening ud fra forrentningen. Overskudsgraden kan i stedet komme i spil, hvis loven sætter specifikke grænser for den.

Gennemsnittet fra private byerhverv giver et fingerpeg om et niveau, omkring 6%. Der er naturligvis variation omkring dette. For Internethandel/postordre haves 2,35% for perioden 2000-2016. For Informationstjenester er tallet 6,27% for 2008-2016, og for Telekommunikation fås 11,89% for 2010-2016. Forskel- lene i perioder skyldes begrænsninger i data.

Vi beregner overskudsgraden for Nets' betalingstjenester på internettet, Bilag 6, servicerelateret, til for 2001-2010. Overskudsgraden for et givet år beregnes som

(26)

hvor er overskud fra ordinær drift og er omsætning (revenue) plus andre driftsindtægter. Grunden til, at vi starter i 2001, i stedet for 1999, som er første år i bilaget, er, at før 2001. Lad os sige noget mere om dette. Efter som fokus er på indløsning af Dankort på internettet, bruger vi som overskud fra (15), hvor er resultatet relateret til serviceafgifter fra Bilag 6. For omsætnin- gen benyttes serviceafgifterne. Bilag 6 indeholder desuden øvrige indtægter, men da de ikke tælles med i overskuddet, så skal de heller ikke tælles med i

115

https://www.dst.dk/da/Statistik/dokumentation/statistikdokumentation/regnskabsstatisti k-for-private-byerhverv/indhold. - 221 -

under andre driftsindtægter, dvs. er simpelthen serviceafgifterne. I analogi med (8) beregnes det aritmetriske gennemsnit

(27)

og for 2001-2011 fås , altså lidt højere end de for 2001-2010. For en længere periode for forretningsområdet kombineres igen Bilag 6 og 41, og i det sidste har vi ikke resultat relateret til serviceafgifter, så for bruges samlet resultat fra begge bilag. Derfor benyttes de samlede indtægter (herunder øvrige indtægter) for , omsætning plus andre driftsindtægter, i dette tilfælde. Hermed fås for 2001-2017.

Overskuddet er efter afskrivninger, og disse udgøres i beregningen af i (15) af , som vi har beregnet ud fra investeringerne via saldoen (13) og afskrivningsraten . Bemærk, at er resultat efter afskrivninger (EBIT), hvor afskrivningerne er fra Bilag 6. Hvis erstattes af i beregningen af over- skudsgraden i (26), dvs. vi benytter bilagets afskrivninger, i stedet for de af os beregnede, så fås gennemsnitlige overskudsgrader for 2001- 2010 og for 2001-2011 (begge service), mens forretningsområdet får samlet for 2001-2017. De er altså noget lavere end under afskrivnings- reglen.

For koncernen (Bilag 36) sættes lig EBIT og lig Net Revenue. Hermed fås for 1993-2017, 15,63% for 2000-2016 og 12,96% for 2010- 2016. Koncernen har klaret sig godt, og udvist stabile tal i hele perioden. For- retningsområdet har været præget af underskud i en lang indledende periode. Dette er reflekteret i den lavere indre rente i forhold til forrentningen i 30) ovenfor, og i de negative overskudsgrader.

Generelt er det vanskeligt at give god mening til et gennemsnit af overskuds- grader, idet gennemsnittet ikke reflekterer tidsprofilen, og idet samme over- skudsgrad kan optræde for helt forskellige niveauer af indtjening. Som en illu- stration af følsomheden sammenligner vi med kumulerede overskudsgrader, idet overskuddene kumuleres over perioden, hvorefter det kumulerede over- skud sættes i forhold til den kumulerede omsætning. Som alternativ til (27) be- tragter vi altså - 222 -

(28)

Dette koncept giver en langsigtsvinkel på overskudsgraden. Hermed fås for be- talingstjenester på internettet, Bilag 6, servicerelateret, for 2001- 2010 og for 2001-2011. For forretningsområdet (Bilag 6 og 41) fås 19,64% for 2001-2017. Tallene er for er altså langt højere end , og for de tilsvarende perioder. Det er imidlertid værd at bemærke, at definitionen af i (28) tillader at starte med data fra 1999, i stedet for 2001, idet nævneren ikke længere går i nul, når omsætningen kumuleres. Dermed medtages de tidlige underskud i tælleren. Vi får for 1999-2010 og for 1999-2011 (begge service), samt 17,78% for forretningsområdet (Bilag 6 og 41) 1999-2017, i alle tilfælde lidt lavere, da vi nu får de tidlige un- derskud med, hvilket må siges at være mere retvisende for et projekt med vok- sende tidsprofil, men stadig langt højere end de aritmetriske gennemsnit .

De angivne resultater for er for overskud baseret på de af os beregnede af- skrivninger . Det er naturligvis også muligt at beregne den langsigtede over- skudsgrad (28) med overskud baseret på afskrivningerne fra Bilag 6. Da fås for 2001-2010 og for 2001-2011 (begge service). For forretningsområdet (Bilag 6 og 41) fås 17,80% for 2001-2017. Alle tre er igen langt højere end de aritmetriske gennemsnit (som alle var negative), men la- vere end når afskrivningsreglen benyttes ( , og , se ovenfor). Igen kan vi med (28) alternativt starte i 1999, og det giver =10,16% for 2001-2010 og for 2001-2011 (begge service), og 16,17% for 2001- 2017 (forretningsområdet samlet), atter lidt lavere i alle tilfælde, idet vi får de tidlige underskud med.

For koncernen (Bilag 36) fås for 1993-2017, meget tæt på de 14,93% udregnet som et gennemsnit af (ikke-kumulerede) overskudsgrader for de enkelte år. Dette er i stærk kontrast til forretningsområdet, hvor de to meto- der, (27) og (28), giver vidt forskellige resultater, som følge af tidsprofilen. Det er klart, at følsomheden yderligere vanskeliggør ansættelsen af et fast sammen- ligningsgrundlag, eller anvendelsen af et sådant.

Som i 30) inddrager vi igen som ekstern kilde Prof. Aswath Damodarans hjemmeside http://pages.stern.nyu.edu/~adamodar/ på New York University. Her kan man vælge Data, så Current Data. For overskudsgraden kan man nu under Operating and Net Margins by Industry Sector og Regional datasets (downloadable Excel) vælge 2. Europe. Her findes standard værdier for over- - 223 -

skudsgrader i Europa, f.eks. på 17,03% for banker (money centers), 11,54% for information service og 4,67% for telekommunikation service (net income ba- sed).

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens supplerende spørgsmål

E) Vi skal her redegøre for, om begrebet virksom konkurrence er entydigt de- fineret i økonomisk teori.

Der er ingen entydig definition af “virksom konkurrence” i økonomisk teori. I faglitteraturen defineres virksom konkurrence gerne negativt, ved at virksom konkurrence er en markedsstruktur som ikke tillader, at selskaber opnår meraf- kast på lang sigt, ud over det, som afspejler unik kvalitet/produktivitet.

I skønserklæringen, tema A, pkt. 2, side 4-5 i oprindelig version, side 6-7 i Word version, giver vi flere eksempler på markedsstrukturer (herunder om- kostningsstrukturer og konkurrenceformer) som ud fra en faglig økonomisk vurdering er forenelige med virksom konkurrence.

I karakteriseringen af virksom konkurrence tillægges etableringsmulighederne afgørende vægt i de fleste kilder, hvor fri etablering karakteriseres som en nød- vendig, men ikke tilstrækkelig betingelse for virksom konkurrence.

F) Vi skal her forklare og begrunde, om der efter anerkendt økonomisk teori kun findes én metode til at bestemme, om en pris er højere end prisen ville væ- re ved virksom konkurrence.

Det er vigtigt at understrege, at metoder til beregning af afkast og sammenlig- ningsgrundlag herfor ikke udgør en eksakt videnskab, idet de indeholder et be- tydeligt element af skønsmæssige vurderinger. Økonomiske modeller, som me- toder, er baseret på forenklinger som, hvis det metodiske grundlag er fagligt velforankret, kan give en god tilnærmelse.

Det betyder endvidere, at det kan være oplysende for en sag at præsentere be- regninger baseret på alternative metoder, så længe de alle er baseret på viden- skabeligt anerkendte principper. Forskellene i beregningsresultaterne kan til dels belyse den usikkerhed, som sådanne beregninger er behæftet med. Men det kan også være sådan, at forskellene afspejler, at metodernes principper for måling af omkostnings- og indtægtselementer er forskellige, og at man på vi- denskabeligt grundlag kan give en vurdering af, hvilken metode der er mest velegnet i det konkrete tilfælde.

Her kan det være oplysende at inddrage begrebet Long Run Incremental Cost (LRIC), som hyppigt benyttes i regulering af telekommunikationsselskaber. Begrebet svarer til en langsigtig marginalomkostning, hvor omkostningerne forbundet med en øget produktion inkluderer omkostningerne ved den tilsva- rende forøgelse i produktionskapacitet (vurderet som genanskaffelsesomkost- ning). Sammenholder man prisen i markedet med LRIC, så har man en indika- tor på selskabets markedsmagt. I Konkurrencestyrelsens analyse benytter man - 224 -

marginalomkostningerne i en beregning af Lernerindekset, “de omkostninger, som Nets har ved at indløse en ekstra Dankort-transaktion på internettet” (side 251 i bilagssamlingen), men det er en kortsigtig marginalkostning, som ikke inkluderer kapitalomkostningen. Den er dermed ikke særlig relevant.

G) Vi skal her redegøre for betydningen af evt. begrænsninger i mulighederne for at fremskaffe et validt og pålideligt datagrundlag for besvarelsen af spørgsmål F).

Kvaliteten af datagrundlaget har betydning for den metodiske implementering af analysen. Dårligere kvalitet af datagrundlaget øger usikkerheden i beregnin- gerne, og betyder, at man skal være mere varsom med at drage konklusioner.

Endvidere er det en integreret del af de videnskabelige metoder at håndtere svagheder ved datagrundlaget, det være sig ufuldstændige eller manglende data på relevante indtægts- og omkostningskomponenter, eller kendte skævheder, f.eks. knyttet til måleproblemer eller til det faktum, at datamaterialet ikke pri- mært er udviklet til den aktuelle analyse. Et eksempel på det sidste er, at regn- skabsdata er udarbejdet med andre formål end vurdering af samfundsøkono- misk efficiens, hvilket man da bør tage hensyn til i de metodiske valg.”

Af supplerende skønserklæring af 14. oktober 2019 fremgår bl.a.:

”Vi (skønsmændene) har til brug for en sag om prøvelse af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens prispålæg over for Nets Holding A/S af 22. maj 2013 tidli- gere redegjort for anerkendt økonomisk teori og metode af betydning for mar- kedsbeskrivelse og analyse af priser og indtjening (økonomisk avance) ved sammenligninger af nøgletal mv., herunder for udbydere af betalingstjenester, samt efterfølgende besvaret en række supplerende spørgsmål. I nærværende supplerende skønserklæring besvarer vi yderligere supplerende spørgsmål fremsat i denne forbindelse.

Indledning

Vi (skønsmændene) har til brug for en sag om prøvelse af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens prispålæg over for Nets Holding A/S af 22. maj 2013 tidli- gere redegjort for anerkendt økonomisk teori og metode af betydning for mar- kedsbeskrivelse og analyse af priser og indtjening (økonomisk avance) ved sammenligninger af nøgletal mv., herunder for udbydere af betalingstjenester, idet vi ved skønserklæring af 13. juli 2016 (“skønserklæringen”) har besvaret Nets Holding A/S’ (“Nets”) spørgsmål om undertemaer A-C fra Revideret ud- kast til Tema og spørgsmål for skønsforretning (spørgetema) af 24. februar 2015, og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens spørgsmål A-D af 30. juni 2015. Efterfølgende har vi ved supplerende skønserklæring af 20. september 2018 (“den supplerende erklæring”) besvaret en række spørgsmål fremsat i Supplerende tema for syn og skøn af 26. oktober 2017, nemlig de præciserende spørgsmål 25)-31) fra Nets Holding A/S, samt de supplerende spørgsmål E-G - 225 -

fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, foranlediget af Nets Holding A/S' spørgsmål.

I nærværende yderligere supplerende skønserklæring skal vi besvare en række spørgsmål fremsat i udateret fortroligt skønstema, omtalt i Østre Landsrets retsbog af 31. maj 2019.

Svar på supplerende spørgsmål

Nærmere bestemt skal vi nedenfor besvare spørgsmål H.-W., fremsat af Kon- kurrence- og Forbrugerstyrelsen.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens supplerende spørgsmål

Den supplerende erklæring har givet Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen an- ledning til at stille supplerende spørgsmål vedrørende fire temaer: 1) Intern rente 2) Fastsættelse af markedsrisikopræmien 3) Ekspropriationstillægget 4) Survivorship bias

1. Intern rente

H. Vi (skønsmændene) har i den supplerende erklæring taget udgangspunkt i tallene fra Bilag 6, hvori indtægter og driftsomkostninger er opdelt i henholds- vis servicegebyrer og “øvrige indtægter”, ved beregning af den interne rente. Styrelsens beregninger af den interne rente i afgørelserne tager derimod ud- gangspunkt i tal, som styrelsen fik oplyst af Nets i forbindelse med afgørelser- ne, hvori indtægter og driftsomkostninger ikke er opdelt i servicegebyrer og “øvrige indtægter” for hele perioden 1999-2011. Vi skal derfor genberegne den interne rente med udgangspunkt i de tal, som styrelsen fik oplyst af Nets i forbindelse med afgørelserne. Tallene er vedlagt det fortrolige skønstema. Baggrunden for beregningen fremgår af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens processkrift af 12. november 2018, punkt 5.2.3. Dette indebærer, at beregnin- gen tager udgangspunkt i hele Nets' forretningsområde for indløsning af Dan- kort på internettet, således at “øvrige indtægter” også er indregnet.

De første 12 linjer i Table 1 i nærværende svarer til Table 4 i den supplerende erklæring, men nu med “øvrige indtægter” indregnet. I basisspecifikationen, de tre første linjer i tabellen, beregnes cash flows som i formel 22, side 24 i den supplerende erklæring, oprindelig version, side 33 i Word version. I de næste tre linjer korrigeres for skat, jf. formel 23, side 25 i den supplerende erklæring, oprindelig version, side 35 i Word version. I de efterfølgende tre linjer korrige- res yderligere for rentefradraget, jf. formel 24, side 26 i den supplerende erklæ- ring, oprindelig version, side 35 i Word version. I linje 10-12 korrigeres der desuden for inflation. # Intern rente Periode Skat rente inflation terminalled smlgr IRR IRR (tid- ligere) - 229 -

ekspertgruppen (bilag E-F), Erhvervsstyrelsen (bilag G) og Brattle-rapporten (bilag D) har fastsat eller anbefalet en markedsrisikopræmie omkring 5,5%.

L. Vi bedes derfor redegøre for, om det er i strid med den foreliggende empiri at anvende en markedsrisikopræmie på 5,5% i CAPM-modellen.

Som nævnt i den supplerende erklæring, punkt F), side 29 i oprindelig version, side 41 i Word version: “Det er vigtigt at understrege, at metoder til beregning af afkast og sammenligningsgrundlag herfor ikke udgør en eksakt videnskab, idet de indeholder et betydeligt element af skønsmæssige vurderinger. Økono- miske modeller, som metoder, er baseret på forenklinger som, hvis det metodi- ske grundlag er fagligt velforankret, kan give en god tilnærmelse.

Det betyder endvidere, at det kan være oplysende for en sag at præsentere be- regninger baseret på alternative metoder, så længe de alle er baseret på viden- skabeligt anerkendte principper. Forskellene i beregningsresultaterne kan til dels belyse den usikkerhed, som sådanne beregninger er behæftet med. Men det kan også være sådan, at forskellene afspejler, at metodernes principper for måling af omkostnings- og indtægtselementer er forskellige, og at man på vi- denskabeligt grundlag kan give en vurdering af, hvilken metode der er mest velegnet i det konkrete tilfælde.”

Det er således ikke nødvendigvis forkert at anvende en markedsrisikopræmie på 5,5% i CAPM-modellen. Der findes ikke eet tal, som er det eneste rigtige. Brattle-rapporten, side 78, nævner 4,5% for Europa, 6,4% for USA, og 9-10% fra udbyttebaserede modeller. Derefter anlægges et skøn, vel nærmest et gen- nemsnit mellem Europa og USA. Det kan være anderledes for et specifikt land, og en anden tidsperiode.

Man kunne, som en robusthedsanalyse af resultaterne, og netop for at belyse usikkerheden i beregningerne, undersøge, hvad sammenligningsgrundlaget ville være med en markedsrisikopræmie på 5,5% i CAPM-modellen, og evt. med hvert af de andre forslag i rapporterne. Man kunne da se, hvilke af tilfæl- dene var signifikante, idet intet estimat kan fortolkes meningsfuldt som blot et punktestimat; der vil altid være tale om et interval. Dette hænger sammen med de nævnte videnskabeligt anerkendte principper.

Robusthedsanalysen ville dog kræve at gå tilbage til data. Her svarer vi blot på de stillede spørgsmål.

Med hensyn til “den foreliggende empiri”, så ville 5,5% jo være en rimelig markedsrisikopræmie at medtage i analysen, baseret på den foreliggende empi- ri i Brattle- og de øvrige rapporter. Set i lyset af sagen er det dog tillige rele- vant at se på den empiri, der foreligger i sagen, og det sidste er, hvad vi har lagt vægt på i den supplerende erklæring. Dette valg er baseret på vores vurdering, at tallene i sagen er de mest relevante. Vi skal komme noget mere ind på dette under M. nedenfor. - 230 -

M. Vi bedes redegøre for, hvorfor vi i stedet for 5,5% har valgt at anvende en markedsrisikopræmie på 7,37% i vore beregninger i den supplerende erklæ- ring.

For det første har vi ikke generelt anvendt en markedsrisikopræmie på 7,37% i vore beregninger i den supplerende erklæring. Som det fremgår af Table 1, side 12 i den supplerende erklæring, oprindelig version, side 16 i Word version, så afhænger den anvendte markedsrisikopræmie (sidste kolonne i tabellen) af pe- rioden, samt af, om udbytter medtages, og om man betragter rå afkast eller CAGR. De 7,37% er kun gældende for eet af de 16 tilfælde i tabellen, nemlig rå afkast, inklusive udbytter, over perioden 1999-2010. Både højere og lavere markedsrisikopræmier optræder i de øvrige tilfælde.

Det er rigtigt, at de 7,37% benyttes i sammenligningsgrundlaget i første linje i Table 2, side 15 i den supplerende erklæring, oprindelig version, side 20 i Word version. Første linje i tabellen svarer netop til perioden 1999-2010. Som forklaret side 12 i den supplerende erklæring, oprindelig version, side 17 i Word version, fokuserer vi på rå afkast (CAGR nævnes dog i forbindelse med indre renter). I øvrigt benyttes markedsafkast inklusive udbytter i analysen, idet udbytterne udgør en relevant del af det samlede markedsafkast, jf. side 14 i den supplerende erklæring, oprindelig version, side 20-21 i Word version.

I teksten ved ligning 16, side 14 i den supplerende erklæring, oprindelig versi- on, side 21 i Word version, forklares det, hvordan tallene for markedsrisiko- præmien og de øvrige parametre indgår i beregningen af sammenlignings- grundlaget G, som er givet ved

(1)

I første linje i Table 2, side 15 i den supplerende erklæring, oprindelig version, side 20 i Word version, haves fra regressionsanalysen, ligning 11, side 12 i den supplerende erklæring, oprindelig version, side 16 i Word version, at = 0,96, som så skal multipliceres med markedsrisikopræmien på 7,37%. Herefter skal renten tillægges, hvor det relevante tal for den samme periode, 1999-2010, fra Table 1, side 12 i den supplerende erklæring, oprindelig versi- on, side 16 i Word version, er 4,17%. Desuden medtages et survivorship-tillæg på 3% og et ekspropriationstillæg på 2%, hvilket resulterer i et sammen- ligningsgrundlag i dette tilfælde på i alt 4,17 + 0,96 7,37 + 3 + 2 = 16,26% i første linje af tabellen.

Anden linje i Table 2, side 15 i den supplerende erklæring, oprindelig version, side 20 i Word version, svarer til perioden 1999-2011. Fra Table 1, side 12 i den supplerende erklæring, oprindelig version, side 16 i Word version, er den relevante markedsrisikopræmie (rå afkast, inklusive udbytter) lig 5,39%. Der- for benyttes denne i anden linje i Table 2, side 15 i den supplerende erklæring, - 231 -

oprindelig version, side 20 i Word version. De 5,39% er ikke langt fra de 5,5% foreslået i Brattle-rapporten (hvor, igen, sidstnævnte vel er opstået som en slags samvejning af tal på 6,4% for USA og 4,5% Europa). Forskellen er kun 0,11%, meget lille i forhold til variationen i markedsafkastet, og dermed usik- kerheden i ansættelsen af markedsrisikopræmien.

Beregningen af sammenligningsgrundlaget i anden linje i Table 2, side 15 i den supplerende erklæring, oprindelig version, side 20 i Word version, benytter desuden lig 4,05% fra Table 1, side 12 i den supplerende erklæring, oprin- delig version, side 16 i Word version, samt beta lig fra regressionsana- lysen over perioden, dvs. (anden række, næstsidste kolonne i tabellen).

På denne måde benyttes i alle tilfælde den relevante markedsrisikopræmie, be- regnet hen over den specifikke periode (og i det specifikke land, Danmark), som analysen gælder.

Proceduren er her søgt anskueliggjort ved en gennemgang af Table 2 i den supplerende erklæring, men anvendelsen af periodespecifikke markedsrisiko- præmier gælder for hele erklæringen: Bemærk f.eks., at sammenligningsgrund- lagene (16,26%, 2,44%, osv.) er overført fra Table 2 til Table 4 i den supple- rende erklæring, hvor de holdes op mod den interne rente.

Visse meget vigtige (men samtidig vanskelige og forvirrende) principielle overvejelser kommer ind i billedet i forbindelse med de periodespecifikke mar- kedsrisikopræmier. Vi skal i sagen beregne sammenligningsgrundlag for for- rentningen i en specifik virksomhed, over en specifik periode. Hvis markeds- porteføljen har udvist meget specielle udsving i denne periode, så bør virksom- heden tillades at have udvist tilsvarende specielle udsving. Disse udsving re- flekterer netop den systematiske risiko i virksomheden, som ansættes ved at multiplicere det relevante beta på markedsudsvingene. Her benyttes CAPM- modellen altså til at ansætte den systematiske del af virksomhedens forrent- ning. Ved at benytte markedsrisikopræmien beregnet hen over den samme pe- riode som den, over hvilken virksomhedens forrentning skal vurderes, ses det, at der er tale om en ex post ansættelse af den systematiske risiko. Ex post an- sættelse af den systematiske risiko er netop relevant for vurdering af en virk- somheds forrentning over en specifik historisk periode. For eksempel skal virk- somheden ikke straffes for at have haft høj forrentning, hvis markedsporteføl- jen har givet høje afkast, og virksomheden følger markedet (positivt beta).

Det vanskelige og forvirrende element opstår, når vi samtidig taler om ekspro- priationstillæg og survivorship bias. Disse vil typisk ikke reflektere systematisk risiko. Vi skal sige mere om netop dette nedenfor. Men for at forstå ekspropria- tionstillægget og survivorship-tillægget, må man anlægge en ex ante synsvin- kel. Hvis virksomheden overvejer at investere i et projekt, f.eks. en netværks- investering, så kan den ikke vide på forhånd, om investeringen vil blive succes- fuld eller ej. Ex ante middelafkastet skal være fair, og skal beregnes under hen- - 232 -

syntagen til, at hvis projektet fejler, så er afkastet i princippet . Dermed skal ex post afkastet for overlevende projekter være højere end det fair ex ante middelafkast. Dette reflekteres i survivorship-tillægget. Tilsvarende kan virk- somheden ikke vide på forhånd, om fremtidige afkast vil være så høje, at de bliver eksproprieret. Igen skal ex ante middelafkastet være fair, og beregnes under hensyntagen til, at hvis afkastene bliver for høje, så kan de blive ekspro- prieret. Dermed skal et ekspropriationstillæg tillades, således at ex ante mid- delafkastet ikke bliver lavere end det fair niveau. Det fair middelafkast reflek- terer den systematiske risiko, hvor CAPM-modellen kan benyttes. Men som før nævnt er en ex post ansættelse af markedsrisikopræmien i CAPM relevant (virksomheden skal ikke straffes for at følge markedet via sit beta), mens en ex ante synsvinkel er afgørende for at forstå ekspropriationstillægget og survivor- ship-tillægget.

Hvis en virksomhed (f.eks. Nets) nu, i 2019, skulle vurdere et muligt projekt, som kunne starte i 2020, hvordan skulle afkastkravet da ansættes? Det er meget tænkeligt, af et CAPM-led ville indgå heri. Hvorledes skulle markedsrisiko- præmien i CAPM-leddet da ansættes? Der ville i hvert fald ikke være nogen grund til at ansætte den til 7,37%. Det tal fremkom i en enkelt linje i en tabel i forbindelse med en ex post vurdering af en forrentning over en specifik histo- risk periode i Danmark. Måske ville Brattle-rapportens 5,5% være et nok så godt bud på markedsrisikopræmien i forbindelse med 2020 projektet. Bemærk, at beslutningen her i 2019, om man skal indgå i projektet i 2020 eller ej, må be- ro på en ex ante vurdering. Man kan prøve at ansætte en ubetinget (eller lang- sigts-) middelværdi for markedsrisikopræmien, fremadrettet. Vurderingen over perioden 1999-2010 (1999-2011, osv.) byggede på en betinget middelværdi af forrentningen, givet de realiserede markedsafkast over periode(rne).

Som forklaret side 16 i den supplerende erklæring, oprindelig version, side 22 i Word version, så svarer vurderingen af, om forrentningen er for høj, til en vur- dering af parameteren (konstantleddet) fra regressionsanalysen, formel 11, side 12 i den supplerende erklæring, oprindelig version, side 16 i Word versi- on. I den videnskabelige “asset pricing” litteratur danner tests på sådanne kon- stantled (“alfa'er”) netop basis for vurderingen af, om prisfastsættelsen i mar- kedet er efficient, og her benyttes netop ofte regressioner, hvor markedsafka- stene ( i formel 11, side 12 i den supplerende erklæring, oprindelig version, side 16 i Word version), eller tilsvarende faktorer i den pågældende model, netop medtages i regressionsanalysen for de samme perioder som tallene for forrentningen på venstresiden af formlen. Der skal ikke i stedet indsættes en ekstern konstant her.

Man kan overveje, om datagrundlaget er for beskedent til at estimere beta præ- cist ved regression. Derfor har vi i Table 3, side 22 i den supplerende erklæ- ring, oprindelig version, side 30 i Word version, til sammenligning beregnet sammenligningsgrundlag baseret på beta lig 1,0 (en gennemsnitsværdi) og 0,5, det sidste fordi vi betragter forrentningen af kapitalen, return on assets, således at hvis (i stedet) egenkapitalens beta sættes lig gennemsnitsværdien 1,0, og egenkapitalandelen (af projektet) lig 0,5, da fås beta lig 0,5. Men igen, for beg- - 233 -

ge beta-værdier gælder det, at virksomheden ikke skal straffes, hvis markeds- porteføljen har givet høje afkast i perioden, og virksomheden (projektet) har fulgt markedsporteføljen (via beta), så igen benyttes den observerede periode- specifikke ex post realiserede markedsrisikopræmie i ansættelsen af sammen- ligningsgrundlaget.

Konkluderende på L. og M. er der altså ikke noget fuldstændig forkert i Bratt- le-rapporten eller de andre rapporter, og man kan undersøge, hvilke sammen- ligningsgrundlag, de vil føre til, men vi har haft grunde til at anbefale en mere relevant tilgang i den supplerende erklæring.

3. Ekspropriationstillægget

Vi har i den supplerende erklæring anvendt et ekspropriationstillæg ved bereg- ningen af sammenligningsgrundlaget. Styrelsen har i processkrift af 12. no- vember 2018, punkt 5.4.2 behandlet ekspropriationstillægget. På baggrund heraf skal vi besvare spørgsmål N.-S.

N. Vi bedes redegøre for, hvorfor vi når frem til en anden konklusion end WACC-udvalget (bilag E-F) og Brattle-rapporten (bilag D) for så vidt angår regulatorisk usikkerhed.

Vi fremsætter først nogle generelle bemærkninger. Derefter adresserer vi spørgsmålet om vore konklusioner i forhold til WACC-udvalgets og Brattle- rapportens anbefalinger.

Generelle bemærkninger

Regulering af økonomisk aktivitet, hvad enten det drejer sig om direkte regule- ring, eller indirekte, gennem en lovbestemmelse, som i vort tilfælde, har betyd- ning for selskabets forventede fremtidige kontantstrøm.

Hvordan kontantstrømmen påvirkes, afhænger af detaljerne i den aktuelle regu- lering. Vurderingen af, hvordan der skal tages hensyn til reguleringens påvirk- ning af kontantstrømmen i beregningen af selskabets kapitalomkostninger, må derfor nødvendigvis være specifik for det enkelte tilfælde.

Det første spørgsmål er, om reguleringsrisiko kan opfanges af en CAPM- beregning. Det vil være en korrekt metode, hvis reguleringen har en symme- trisk effekt på sandsynlighedsfordelingen for fremtidige kontantstrømme. År- sagen hertil er, at der i beregningen af parametrene i CAPM indgår udtryk for varianserne og kovarianserne i de underliggende fordelinger (de såkaldte andre momenter).

Et eksempel på en regulering, hvor en justering af parametrene i CAPM kan lægges til grund, er traditionel afkastregulering (rate of return regulation). Sel- skabets pris bliver her implicit reguleret, således at der tillades højere priser i perioder med store omkostninger i forhold til indtjeningsmulighederne (f.eks. som følge af en kombination af faste omkostninger og lav efterspørgsel), og la- - 234 -

vere priser i perioder med bedre indtjeningsgrundlag. Det vil sige, at regulerin- gen, under en ideel udformning, dæmper både opsiden og nedsiden, og dermed har en symmetrisk effekt på fordelingen af kontantstrømmen. Dermed kan på- virkningen opfanges gennem en justering af parametrene i CAPM.

Justering af CAPM er ikke en korrekt metode, hvis reguleringen påvirker for- delingen af kontantstrømmen asymmetrisk. Dette gælder i de tilfælde, hvor Be- talingstjenestelovens paragraf 79 kommer til anvendelse, idet den træder i kraft hvis indtjeningen er høj, men ikke, hvis den er lav. Dette resulterer i en asym- metrisk effekt på sandsynlighedsfordelingen for fremtidige kontantstrømme, og vedrører højere momenter i fordelingen. Det kan dermed ikke justeres korrekt gennem CAPM.

Justering for asymmetrisk regulatorisk risiko kan i øvrigt ske på to måder. Det kan enten foretages gennem en nedjustering af kontantstrømmene (såkaldt ned- slag i “tælleren” i nutidsværdiberegningen), eller ved et tillæg i afkastkravet (dvs. en justering af “nævneren”). Hvilken metode, der vælges, er mere et spørgsmål om, hvad der er hensigtsmæssigt i det konkrete tilfælde, idet de beg- ge er logisk korrekte. Vi har valgt at anbefale den sidstnævnte metode, dvs. at opfange effekten i form af et særskilt tillæg i afkastkravet.

WACC-udvalget

WACC-udvalgets rapport vurderer reguleringsprincipperne for den danske el- forsyningssektor. Udvalget er bl.a. blevet bedt om at vurdere, om der er regula- torisk risiko forbundet med at drive netvirksomhed. I rapporten henvises der til Energistyrelsens redegørelse og overordnede vurdering af usikkerheden, og der citeres følgende fra Energistyrelsens vurdering på side 16:

“Netvirksomhederne er desuden i meget højere grad sikret omkostningsdæk- ning, da reguleringen sikrer en overordnet sammenhæng mellem indtægtsram- mernes størrelse og netvirksomhedernes omkostninger.”

I henhold til El-reguleringsudvalgets anbefaling implementeres reguleringen gennem en rammestyring, hvor virksomhedernes omkostningsramme og for- rentningsramme fastholdes i 5-årige perioder (side 8), baseret på forventet in- vesteringsniveau.116 Reguleringens hensigt er, at sikre samfundet stabile og sik- re leverancer til en lav pris, men under den bibetingelse, at effektive netselsk- aber opnår et tilstrækkeligt afkast på sine investeringer.

I Energistyrelsens vurdering (se citat side 16) hedder det: “Derfor vurderes det, at der for effektive netvirksomheder på længere sigt er en meget begrænset ri- siko for en permanent manglende sammenhæng mellem en netvirksomheds indtægter og omkostninger og dermed en begrænset risiko for at virksomheden ikke opnår det forventede afkast.”

116 Godkendte nyinvesteringer kan imidlertid føre til øjeblikkelig forhøjelse af rammerne. - 235 -

Den beskrevne reguleringsmekanisme har en symmetrisk effekt på netvirksom- hedens indtjening, dvs. den korrigerer for mere varige ændringer både på opsi- den og på nedsiden. Som følge af, at de 5-årige rammer fastholdes, kan selska- bet i visse perioder opnå et højere afkast end normalt, og i andre perioder et la- vere. Men på lang sigt vil afkastet variere omkring et normalt niveau.

Som følge af den symmetriske effekt på selskabets langsigtede kontantstrøm, elimineres “trunkeringseffekten”, beskrevet i den supplerende erklæring, punkt 29. Som vi der påpeger, har håndhævelse af Betalingstjenestelovens paragraf 79 en asymmetrisk effekt på selskabets cash-flow, idet den kun kommer til an- vendelse, når indtjeningen anses for høj i forhold til omkostningsgrundlaget. Den asymmetriske effekt medfører, at afkastkravet må suppleres med et ek- spropriationstillæg, for at selskabet kan være sikret et normalt afkast på sine investeringer.

Brattle-rapporten

Brattle-rapportens mandat er at give anbefalinger om en fælles metodik for WACC-beregninger inden for EUs telekommunikationssektor. Udgangspunktet for processen er, at nationale reguleringsmyndigheder benytter forskellig me- todik i beregningerne i forskellige lande, hvilket kan virke forstyrrende på in- vesteringsbeslutninger, og svække det indre marked i EU inden for den digitale sektor. Et vigtigt hensyn er således at etablere en transparent og forudsigelig fælles metodik for EU-landene.

Brattle-rapporten anbefaler at benytte differencen mellem statsobligationsren- ten i det aktuelle land og den tyske statsobligationsrente som en indikation af den nødvendige kompensation for regulatorisk risiko (og anden landespecifik risiko), og begrunder det således (side 24):

“…, because there are theoretical and empirical reasons to believe that regula- tory and country specific risks are closely, if imperfectly, related.”

Der er to vigtige grunde til, at vi ikke anser Brattle-rapportens vurdering som særlig relevant i vort tilfælde. For det første er formålet et andet. Brattle- rapporten skal skitsere en generisk metode for kapitalomkostningsberegninger, med anvendelse for alle EU-lande, og som understøtter det indre marked. I vort tilfælde skal der foretages en specifik beregning, knyttet til en særskilt national lovbestemmelse. For det andet vil en generisk metodik i varierende grad give en præcis beregning af den regulatorisk risiko for det enkelte land. Brattle- rapporten begrunder sin anbefaling med henvisning til den korrelation, der ek- sisterer mellem lande-risiko (default risk) og reguleringsrisiko, når man ser på alle lande under eet. Ser vi specifikt på Danmark, så er default risiko ikke rele- vant, som det ses af den negligerbare rentedifference.

Table 5 viser tal for tyske og danske renter. De danske renter er de sam- me som i Table 1, side 12 i den supplerende erklæring, oprindelig version, side 16 i Word version, svarende til den 10-årige statsobligation. For Tyskland er - 236 -

renten baseret på årlige data fra OECD og svarer til renten på en 10-årig tysk statsobligation.117 Som det ses af tabellen, er både rå og CAGR rente- spænd blot 0,11 procentpoint, for alle perioder betragtet.

Rentespændet Afkast Periode Rå 1999-2010 4,06 4,17 -0,11 Rå 1999-2011 3,95 4,05 -0,11 Rå 1999-2017 2,97 3,08 -0,11 Rå 1994-2017 3,61 3,72 -0,11 CAGR 1999-2010 4,06 4,16 -0,11 CAGR 1999-2011 3,95 4,05 -0,11 CAGR 1999-2017 2,96 3,07 -0,11 CAGR 1994-2017 3,59 3,70 -0,11 Table 5: Sammenligning af tyske og danske renter

Eftersom default risiko altså ikke er relevant for Danmark, vil den regulatoriske risiko forbundet med trunkeringseffekten i Betalingstjenesteloven ikke blive opfanget ved at repræsentere den risikofri rente ved den danske rente på stats- obligationer.

O. Vi bedes redegøre for, hvorfor den regulatoriske risiko ikke bliver opfanget af CAPM-beregningen, når den risikofri rente approksimeres af renten for danske statsobligationer jf. rapporten fra Brattle refereret på s. 8 i den supple- rende erklæring, oprindelig version, s. 10-11 i Word version (bilag D).

Som vi påpeger under punkt N. ovenfor, er Brattle-rapportens mandat og ud- gangspunktet for vore vurderinger ganske forskellige. Brattle-rapportens man- dat er, at udforme en fælles metodik for WACC-beregninger i EU-staterne, for her igennem at understøtte det indre marked. Vor opgave er, at udforme en passende metodik for en konkret beregning af en specifik reguleringsrisiko, forbundet med en særskilt lovbestemmelse.

I det danske tilfælde er landerisiko (default risk) ikke relevant. I denne hen- seende er Danmark en afvigende observation, i forhold til den korrelation, som Brattle-rapporten henviser til, og anbefaler at udnytte, i forholdet mellem lan- de-risiko og reguleringsrisiko globalt.

P. Vi bedes redegøre for, under hvilke antagelser ekspropriationstillægget for- melt kan udledes som i den supplerende erklæring formel 5, side 9 i oprindelig version, side 12 i Word version.

117 https://data.oecd.org/interest/long-term-interest-rates.htm, https://data.oecd.org/interest/long-term-interest-rates.htm - 237 -

Udledningen af formel 5, side 9 i oprindelig version, side 12 i Word version, er eksplicit baseret på den trunkeringseffekt, som lovbestemmelsen har, på virk- somhedens opside. Hvis vi benytter normal-fordelingen som en tilnærmelse til selskabets afkastfordeling, og lægger til grund, at Betalingstjenestelovens para- graf 79 kommer til anvendelse, hvis afkastet overstiger et vist niveau, i den supplerende erklæring refereret til som , hvor er forventet afkast (nor- malt afkast), og er den afvigelse fra normalt afkast, som udløser en anvendel- se af lovbestemmelsen, vil det medføre, at det realiserede afkast for selskabet trunkeres ved værdien . I den supplerende erklæring giver vi en illustre- rende beregning, baseret på den trunkerede normalfordeling, hvilket vil være den korrekte metode, givet forudsætningen om en normalfordelt afkastforde- ling.

Q. Vi bedes redegøre for, under hvilke antagelser det er validt at inkorporere ekspropriationstillægget i CAPM-beregningen som i den supplerende erklæ- ring formel 16, side 14 i oprindelig version, side 21 i Word version.

Ekspropriationstillægget i formel 16, side 14 i oprindelig version, side 21 i Word version, er validt at inkorporere under følgende antagelser.

For det første er der ikke justeret for reguleringsrisiko gennem et nedslag i kon- tantstrømmene. Efter vor opfattelse vil den specifikke form for reguleringsrisi- ko forbundet med opsidetrunkering mest hensigtsmæssigt kunne korrigeres i afkastkravet.

For det andet er der ikke inkorporeret reguleringsrisiko i beregningen af beta. Det ville kun være relevant, hvis elementer af regulatorisk risiko er systemati- ske. Faglitteraturen har i nogen grad diskuteret, om der kan være elementer af systematisk risiko forbundet med regulatorisk risiko, f.eks. knyttet til politikef- fekter af makroøkonomiske chok. Vi anser ikke dette som særlig relevant for vor vurdering.

For det tredje er beta konceptuelt anderledes end regulatorisk risiko knyttet til den aktuelle lovbestemmelse. Betaværdien afspejler ikke-diversificerbar risiko, mens regulatorisk risiko i den nærværende sag vedrører trunkeringseffektens reduktion i forventet afkast. Selv hvis al risiko var diversificerbar (dvs. beta lig nul), ville trunkeringseffekten have samme relevans for beregningen. Dvs. den må inkorporeres som et særskilt led.

For det fjerde er det vores vurdering, at beregningen af den risikofri rente, ba- seret på den danske statsobligationsrente, ikke er en dækkende indikator for re- guleringsrisiko, idet der ikke er relevant landerisiko forbundet med danske statspapirer.

R. Vi bedes dokumentere den fulde formelle udledning af den udvidede CAPM- model i formel 16, side 14 i den supplerende erklæring, oprindelig version, side 21 i Word version, fra en økonomisk model, hvor der er en ekspropriati- - 238 -

onsrisiko. Dvs. hvorledes formel 5 side 9 i den supplerende erklæring, oprinde- lig version, side 12 i Word version, inkorporeres i en CAPM-model og resulte- rer i formel 16 side 14 i den supplerende erklæring, oprindelig version, side 21 i Word version.

I formel 16, side 14 i den supplerende erklæring, oprindelig version, side 21 i Word version, refererer vil til som ekspropriationstillægget. Vi henviser til punkt Q. ovenfor for begrundelsen for, at ekspropriationstillægget må inkorpo- reres som et særskilt led i formel 16. I den forstand er ekspropriationsrisikoen ikke inkorporeret i CAPM-beregningen, og der fremkommer ikke en udvidet CAPM-model: I stedet benyttes den sædvanlige CAPM-model for den syste- matiske risiko, suppleret med et særskilt led, som skal opfange afvigelsen fra den sædvanlige CAPM-model i den givne situation.

For beregningen af i formel 16, side 14 i den supplerende erklæring, oprinde- lig version, side 21 i Word version, refereres til formel 5, side 9 i den supple- rende erklæring, oprindelig version, side 12 i Word version. Denne er baseret på en antagelse om, at Betalingstjenestelovens paragraf 79 kommer til anven- delse, hvis selskabets realiserede afkast overstiger et givet niveau. En antagelse om, at selskabets afkast (i fravær af lovbestemmelsen) er normalfordelt, medfø- rer, at den rigtige formel at benytte er formlen for den trunkerede normalforde- ling, med trunkeringspunkt svarende til det afkastniveau, hvor lovbestemmel- sen kommer til anvendelse.

Formlen for er forholdsvis robust, i følgende forstand: Hvis man antager, at realiserede afkast over kun eksproprieres med en vis sandsynlighed (vi har arbejdet med tilfældet ), så skal ekspropriationsleddet blot mul- tipliceres med . For eksempel, hvis vurderinger af og umiddelbart fører til , som vi har anbefalet, men man mener, at afkast over det kritiske ni- veau kun vil blive eksproprieret med 50% sandsynlighed, så er det korrekte ek- spropriationstillæg simpelthen lig 1%. Det betyder, at beregnede -værdier er nemme at regne med, dvs. de kan umiddelbart bruges i forbindelse med flere forskellige alternative antagelser om ekspropriationssandsynligheden (sandsyn- ligheden for ekspropriation, givet afkast over det kritiske niveau).

Det er værd at se nærmere på normalfordelingsantagelsen. Vi anvender vi to al- ternative tests. Det første er Jarque-Bera testet, dvs. test-statistikken er givet ved

(2)

hvor er skævheden (skewness) på afkastene, mens er topstejlheden eller ha- letykkelsen (kurtosis, dvs. er excess kurtosis). For normalfordelingen er - 243 -

Telekommunikation, og Informationstjenester. Sektorens samlede resultat deles med antal firmaer, og det samme for de samlede aktiver. Herved fremkommer afkastserier før og efter skat. Atter gennemfører vi først normalfordelingstests, og herefter udregnes for afkastserien, og dermed ekspropriationstillæg.

Vi betragter tillige relevante peers fra Stoxx 600 indekset, som består af 600 europæiske aktier. Indeholdte virksomheder kan ses i linket for indekset, under overskriften Holdings.121 Fra markedsdatabureauet Bloomberg L.P. udtrækker vi tidsserien Return on Assets, hvilket stemmer overens med vores Rente til- fælde (dvs. efter renter og skat). Vi henter data for de virksomheder, som ind- går i GICS122 subkategorien Banks, samt de to hovedkategorier Information Technology og Communication Services. Vi ekskluderer virksomheder, hvor vi ikke mindst har observationer for halvdelen af perioden. Derudover havde en enkelt virksomhed et return on assets på , som vi ligeledes ekskludere- de. Herefter har vi data for 24 banker, 29 virksomheder inden for Information Technology, og 33 virksomheder inden for Communication Services. For nor- malfordelingstest tager vi gennemsnit af Return on Assets hen over virksomhe- derne i en given sektor, hvorved vi får en tidsrække med årlige observationer. For beregning af betragter vi tidsrækken for den enkelte virksomhed, og be- regner standard afvigelsen på Return on Assets, hvorefter vi tager gennemsnit over alle virksomhederne i sektoren, og udregner for det gennemsnitlige .

Både Danmarks Statistik og Bloomberg data analysen er, som det ses, reelt på portføljeafkast. Derfor betragter vi desuden udvalgte enkeltvirksomheder, som vi til en vis grad kan se som peers til Nets. Det drejer sig i første omgang om en række virksomheder indenfor betalingsservices, hvor vi på samme måde som ovenfor har hentet Return on Assets fra Bloomberg, dvs. en årlig tidsræk- ke, og derefter udregnet firma-specifikke normalfordelingstests, og . Vi ser her på Pay Safe (UK), Global Payments (USA), VISA (USA), MasterCard (USA) og FIS (USA). Endelig ser vi på en række skandinaviske virksomheder inden for informationstjenester, banker og telekommunikation, hvor vi ligele- des henter årlige Return on Assets fra Bloomberg.

Resultater af normalfordelingstests ses i Table 8. For fire af de fem Peers og for fire af de otte skandinaviske enkeltfirmaer forkaster Jarque-Bera testet ikke normalfordelingsantagelsen på niveau 5%, og for seks af de otte skandinaviske forkaster testet ikke på niveau 1%. Lilliefors testet forkaster ikke på 5% for to af de fem Peers, og (som -testet) forkaster det ikke for fire af de otte skandi- naviske. På 1% forkaster testet kun for eet af de otte skandinaviske selskaber, nemlig ATEA, Norge. Resultaterne for porteføljeafkastene øverst i tabellen er noget blandede, men vel nok mindre relevante. Samlet set er der ikke stærk evidens mod normalfordelingen som en passende approksimation til afkastfor-

121 https://www.ishares.com/ch/individual/en/products/251931/ishares-stoxx-europe-600- ucits-etf-de-fund 122 https://www.msci.com/gics - 244 -

delingen. Autokorrelationerne er generelt lidt mindre end for Nets, men nogle er høje, bl.a. SimCorp.

Normalfordelingstests Model Område Periode -værdi -vrdi. Autokorr std Basis Internet handel 01-17 0,53 50,00% 0,15 38,56% 0,14 0,44 Rente 01-17 0,15 50,00% 0,09 50,00% 0,43 0,07 Basis Telekommu- 01-17 1,80 13,49% 0,13 50,00% 0,56 0,08 Rente nikation 01-17 15,40 0,28% 0,23 1,47% 0,35 0,04 Basis Informations- 09-17 1,08 19,55% 0,16 50,00% 0,11 tjenester Rente 09-17 8,60 0,16% 0,38 0,10% 0,07 0,05 Rente Banks 99-17 1,32 26,63% 0,13 50,00% 0,81 0,08 Rente Info. Tech. 99-17 15,46 0,34% 0,24 0,50% 0,55 0,05 Rente Comm. Services 99-17 19,61 0,18% 0,26 0,18% 0,55 0,05 Peers: Rente PaySafe(UK) 03-17 0,62 50,00% 0,10 50,00% 0,70 0,09 Rente GlobalPmts(US) 00-17 1,22 29,38% 0,17 17,77% 0,27 0,06 Rente VISA (US) 07-17 20,49 0,10% 0,33 0,17% 0,18 0,04 Rente MasterCard(US) 04-17 2,94 5,59% 0,32 0,10% 0,28 0,08 Rente FIS (S) 00-17 2,60 8,15% 0,24 0,67% 0,74 0,10 Informationstjenester: Rente SimCorp (DK) 99-17 1,56 19,22% 0,15 27,99% 0,84 0,07 Rente ATEA (NO) 99-17 120,20 0,10% 0,29 0,10% 0,10 0,03 Rente TIETO (FIN) 00-17 4,42 3,69% 0,21 3,63% 0,14 0,05 Banker: Rente Danske Bank 99-17 1,45 21,13% 0,20 4,66% 0,63 0,06 Rente Nordea (SE) 99-17 2,36 9,61% 0,17 15,26% 0,58 0,06 Telekommunikation: Rente Telia (SE) 01-17 10,45 0,72% 0,18 15,07% 0,53 0,07 Rente Telenor (NO) 99-17 2,90 7,25% 0,18 11,23% 0,16 0,07 Rente Tele2 (SE) 99-17 6,40 2,09% 0,20 4,76% 0,09 0,02 Table 8: Tests for normalfordeling af forrentning

Beregnede og ekspropriationstillæg for de samme serier er vist i Table 9. VISA og MasterCard får ekspropriationstillæg på henholdsvis 2,54% og 1,51% ved et niveau , som inspireret af dokumenter i sagen. For er lidt højere. Tilfældet svarer til risikojustering med beta lig 1,0 (C20-afkast på 9% i sagen), og er vel i denne forstand mere relevant end blot at se på renten som sammenligningsgrundlag ( ). For får f.eks. SimCorp . Generelt hen over Peers, skandinaviske selskaber i In- formationstjenester (SimCorp, ATEA, TIETO) og de forskellige -niveauer er ikke nogen dårlig approksimation. Nogle firmaer har under, og an- dre over. Bankerne har meget lave standardafvigelser for Return on Assets og - 245 -

dermed , og resultaterne for porteføljerne øverst i tabellen er vel igen mindre relevante.

Ekspropriationstillæg

Model Område Periode

Basis Internet handel 01-17 3,54% 0,30% 0,13% 0,07% 0,00% Rente 01-17 4,03% 0,43% 0,21% 0,12% 0,01% Basis Telekommu- 01-17 2,04% 0,04% 0,00% 0,00% 0,00% Rente nikation 01-17 5,22% 0,78% 0,47% 0,32% 0,06% Basis Informations- 09-17 2,40% 0,08% 0,02% 0,00% 0,00% Rente tjenester 09-17 9,22% 2,19% 1,71% 1,43% 0,65% Rente Banks 99-17 0,48% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% Rente Info. Tech. 99-17 6,63% 1,25% 0,86% 0,66% 0,19% Rente Comm. Services 99-17 6,53% 1,22% 0,83% 0,63% 0,18% Peers: Rente PaySafe(UK) 03-17 28,00% 9,51% 8,85% 8,43% 6,87% Rente GlobalPmts(US) 00-17 3,48% 0,29% 0,12% 0,06% 0,00% Rente VISA (US) 07-17 12,46% 3,42% 2,87% 2,54% 1,49% Rente MasterCard(US) 04-17 9,45% 2,28% 1,79% 1,51% 0,70% Rente FIS (S) 00-17 5,02% 0,72% 0,42% 0,28% 0,04% Informationstjenester: Rente SimCorp (DK) 99-17 11,83% 3,17% 2,64% 2,31% 1,31% Rente ATEA (NO) 99-17 9,14% 2,16% 1,68% 1,40% 0,63% Rente TIETO (FIN) 00-17 7,48% 1,55% 1,13% 0,90% 0,31% Banker: Rente Danske Bank 99-17 0,22% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% Rente Nordea (SE) 99-17 0,19% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% Telekommunikation: Rente Telia (SE) 01-17 3,41% 0,27% 0,11% 0,05% 0,00% Rente Telenor (NO) 99-17 3,91% 0,40% 0,19% 0,11% 0,01% Rente Tele2 (SE) 99-17 8,98% 2,10% 1,62% 1,35% 0,60% Table 9: Ekspropriationstillæg

Konkluderende for S. må det siges, at et ekspropriationstillæg omkring ikke synes at være noget dårligt skøn i forbindelse med sagen. Det er ikke urimeligt at arbejde med normalfordelingsantagelsen, og relevante selska- ber får beregnede ekspropriationstillæg af en sammenlignelig størrelsesorden.

Det ville være en mulighed at benytte de forskellige ekspropriationstillæg fra Table 9 i beregningen af sammenligningsgrundlag i tabellerne 2, 3, 4 i den supplerende erklæring, og i tabellerne 1-4 ovenfor, som alternativ til de faste . Man kunne igen inddrage usikkerheden i estimaterne, for at vurdere, om forskellene er signifikante. Det ville dog kræve at gå tilbage til data. Her svarer vi blot på de stillede spørgsmål. - 246 -

4. Survivorship bias

Vi har i den supplerende erklæring inddraget et survivorship-tillæg i sammen- ligningsgrundlaget. Survivorship-tillægget er behandlet i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens processkrift af 12. november 2018, punkt 5.4.1. Vi skal i forlængelse heraf besvare spørgsmål T.-W.

T. Vi bedes redegøre for, hvorfor det i den supplerende erklæring på s. 14-15 i oprindelig version, s. 21 i Word version, vurderes, at survivorship-effekten er meget mindre i C20-indekset end i selskaber som Nets, herunder hvilke anta- gelser skønsmændene har lagt til grund om risikoen ved investering i aktivite- ten med indløsning af Dankort på internettet.

Den supplerende erklærings analyse er baseret på data fra perioden 1999 til 2011, en periode som derved dækker de initiale investeringer ved etablering af en betalingsløsning for internetbetalinger. I 1999 var markedet for internetbeta- linger i en tidlig fase. Et generelt træk ved nye markeder er usikkerhed med hensyn til, hvilke teknologiske løsninger vil dominere over tid, og hvor hurtigt, markedet vil vokse. Dette stiller investor over for en usikkerhed knyttet til sel- skabets forskellige projekter, en usikkerhed, som gradvis afklares, efterhånden som markedet modnes.

C20-indekset repræsenterer selskaber med forretningsvirksomhed i hovedsage- lig modne markeder, hvor denne risiko er mere afdæmpet.

Man kan argumentere for, at vi i vores analyse kunne have ladet survivorship- tillægget variere over tid, ved at lade det være højere i den tidlige fase, og gradvis lavere, efterhånden som markedet for internetbetalinger modnes. Dette ville imidlertid have kompliceret analysen, uden at føre til nævneværdige ge- vinster, sammenlignet med at anlægge en gennemsnitsbetragtning for perioden set under eet.

Det er vores vurdering, at survivorship-tillægget er af særlig betydning i den tidlige fase af et markeds udvikling, og at det derved vil være højere end for selskaberne i C20-indekset.

U. Vi bedes redegøre for, under hvilke antagelser survivorship-tillægget kan indregnes i CAPM-modellen som i formel 16, side 14 i den supplerende erklæ- ring, oprindelig version, side 21 i Word version.

I formel 16, side 14 i den supplerende erklæring, oprindelig version, side 21 i Word version, er survivorship-tillægget indregnet som et additivt led, repræ- senteret ved parameteren . Denne reflekterer en risiko, som ikke opfanges af beta. Beta repræsenterer selskabets markedsrisiko, dvs. den risiko, som er i samtakt med variationerne i markedsporteføljen. Survivorship-tillægget er sel- skabsspecifikt, og afspejler risikoen for tab forbundet med usikre fremtidige begivenheder (ofte omtalt som katastrofe-/succesrisiko). Således er det en risi- ko for tab, som ikke opfanges af beta. - 247 -

Som påpeget i punkt T. ovenfor, reduceres denne type risiko gerne gradvis, ef- terhånden som markedet modnes. I analysen vil den derved typisk variere (mindskes) over tid. Dette tilsiger, at det ofte er hensigtsmæssigt at korrigere for risikoen gennem et nedslag i kontantstrømmene (dvs. i “tælleren”, jf. vores generelle bemærkning i punkt N. ovenfor), snarere end gennem et tillæg i af- kastkravet (nævneren). Begge metoder kan dog benyttes, og for vor specifikke analyse har vi fundet det hensigtsmæssigt at inkorporere dette risikoelement i afkastkravet.

V. Vi bedes dokumentere den fulde formelle udledning af den udvidede CAPM- model i formel 16, side 14 i den supplerende erklæring, oprindelig version, side 21 i Word version, fra en økonomisk model, hvor der er survivorship bias. Dvs. hvorledes formel 2 side 6 i den supplerende erklæring, oprindelig version, side 8 i Word version, inkorporeres i en CAPM-model og resulterer i formel 16 side 14 i den supplerende erklæring, oprindelig version, side 21 i Word versi- on.

En formel udledning vil tage udgangspunkt i den usikkerhed, investor står over for ex ante, knyttet til investeringerne i selskabets projektportefølje. Ser vi på risikoen forbundet med et enkelt projekt, kan det ex ante tænkes repræsenteret ved en succes-sandsynlighed. Den forventede kontantstrøm kan derved justeres ved at multiplicere succes-sandsynligheden med selskabets nettoindtægter, be- tinget på, at projektet lykkes. Ved hjælp af en sådan beregning for hvert af sel- skabets investeringsprojekter opnås en korrektion i forventet kontantstrøm, i hvilket tilfælde der ikke skal inkorporeres et tillæg i afkastkravet (idet det ville medføre dobbelttælling).

I en vurdering af, hvorvidt Betalingstjenesteloven kan komme til anvendelse, foretages en vurdering ex post, hvor den faktiske udvikling er kendt. Principielt set er det imidlertid et ex ante perspektiv, der er den rigtige synsvinkel, dvs. set fra det tidspunkt, hvor investeringsbeslutningen træffes.

Succes-/katastrofesandsynligheder er ikke-observerbare størrelser. Det er føl- gelig vanskeligt at udføre kvalificerede beregninger af denne usikkerhed.

En sædvanlig metode til at komme omkring dette problem er, at benytte kon- kursrisiko som en indikator, således at den observeres som gældsrente ud over den risikofri rente. Långivernes prioritet medfører, at de kun påføres et tab, hvis selskabet bliver insolvent. Rentetillægget ud over den risikofri rente kan følgelig tolkes som markedets vurdering af selskabets konkursrisiko. Vi anser en sådan tilnærmelse som den mest egnede i denne sag.

I stedet for at korrigere kontantstrømmene for succes-/katastroferisiko har vi derfor valgt at inkludere et survivorship-tillæg i afkastkravet. Benytter vi kon- kursrisiko som en indikator på det aktuelle risikotillæg, kan vi tilnærme risiko- tillægget ved konkursrisikoen, således som vi gør rede for i den supplerende erklæring, side 6-7 i oprindelig version, side 7-9 i Word version. - 248 -

W. Vi bedes redegøre for, under hvilke antagelser survivorship-tillægget kan beregnes til 3% jf. side 7 i den supplerende erklæring, oprindelig version, side 9 i Word version.

Hvilken metode, der er hensigtsmæssig at benytte ved beregning af et survivor- ship-tillæg, er i hvert enkelt tilfælde en skønsvurdering. Der er ingen eksakt vi- denskabelig metode for denne type beregninger.

Vores anbefaling er, at benytte konkursrisiko som en indikator. For det første kan konkursrisiko tolkes som en relevant parameter for beregning af survivors- hip-tillægget, jf. punkt V. ovenfor. For det andet giver observationer af selska- bets gældsrente en markedsbaseret indikator på konkursrisikoen, med andre ord det merafkast markedet kræver som kompensation for risikoen for, at selskabet bliver insolvent.

Som forklaret på side 7 i den supplerende erklæring, oprindelig version, side 9 i Word version, har vi set tal i årsrapporter fra Nets Holding A/S, der tyder på et tillæg for konkursrisiko på omkring 3%. Man kan forsøge at skaffe bedre da- ta, men det afgørende er her, at man ser på rentetillægget i gældsrenten over den risikofri rente. Det er vores anbefaling.

Skulle man gøre mere, f.eks. for at belyse robustheden eller usikkerheden i skønnet, eller generelt som led i en følsomhedsanalyse af resultaterne, så kunne man gå videre med den anden tilgang, også nævnt på side 7 i den supplerende erklæring, oprindelig version, side 9 i Word version, hvor man ser på raten af faktiske konkurser. Alternativt kunne man se på kreditvurderinger. Man kunne, som antydet ovenfor, indføre andre survivorship-tillæg, f.eks. et tillæg, der af- tager over tid, efterhånden som projektet modnes, og usikkerheden opløses. Man kunne beregne sammenligningsgrundlag for de alternative tillæg. Det ville dog kræve at gå tilbage til data. Vi har her valgt at fokusere på at besvare de stillede spørgsmål.”

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har den 29. april 2020 skriftligt redegjort for styrel- sens økonomiske bemærkninger til de tre skønserklæringer. Heraf fremgår bl.a.:

”4.4 Survivorshiptillæg … ”Derudover har styrelsen allerede indregnet et konservativt survivorshiptillæg i beregningerne, idet forrentningen for forretningsområdet ikke kun er foretaget på baggrund af udelukkende succesfulde investeringer , der overlevede, men også inkluderer omkostningen ved at investere i eDankortet, som netop var et projekt, der kuldsejlede undervejs. Dermed har styrelsen konservativt approk- simeret en ex-ante forrentninger, der er et gennemsnit over projekter, der slog fejl, og projekter, der overlevede. At dømme ud fra den supplerende skønser- klæring af 20. september 2012 s. 6 øverst er skønsmændene tilsyneladende ik- ke blevet gjort opmærksommer på, at styrelsen allerede har indregnet omkost- - 250 -

tær i Nets. Styrelsen havde, som han husker det, anmodet om at modtage oplysninger fra Nets’ driftsregnskab for Dankortet for den ikke fysiske-handel, altså handel på internettet. Han mener, at oplysningerne blev sendt til styrelsen i forbindelse med Nets’ løbende af- rapportering om betalingskortmarkedet og ikke til brug for en verserende klagesag. An- modningen om oplysninger om omkostninger og indtægter i 2008, 2009 og 2010 ved ind- løsning af Dankort i den ikke-fysiske handel i styrelsens brev af 12. januar 2012 blev såle- des, som han husker det, fremsat som led i den almindelige overvågning af markedet. Han husker ikke, hvornår han hørte om FDIH´s klage. Det vil typisk være den juridiske afdeling hos Nets, der behandler sådanne klager, og ikke hans afdeling. I de regneark, som blev sendt til styrelsen vedrørende 2008-2010, er indtægterne opdelt i serviceafgifter og øvrige indtægter. ”Øvrige indtægter” dækker alt, der ikke er bundet op på transaktionen, og om- fatter bl.a. abonnement, oprettelsesindtægter, konsulentydelser samt gebyr på indsigelser, som kunden ikke får medhold i. Alle disse indtægter relaterer sig til den internetbaserede handel.

Figur 7.2 i styrelsens rapport af 1. januar 2006, PBS A/S´ investeringer vedrørende den ikke-fysiske handel 1999-2004, må givetvis være udarbejdet på baggrund af de nævnte oplysninger fra Nets, som han stod for at fremskaffe, da det er tallene fra regnearket, der er gengivet. Omkostningerne til investering i CoinClick er ikke indeholdt heri, og han mener heller ikke, at Nets i øvrigt har sendt disse oplysninger til styrelsen. CoinClick lå således i et separat selskab og indgik ikke ved opgørelsen af omkostningerne og indtægterne vedrø- rende Dankortet på internettet. Tallene i regnearket omfatter derimod investeringerne i eDankortet, og der kan også indgå andre omkostninger, som angår eDankortet. Disse om- kostninger blev medtaget, fordi eDankortet blev brandet under ”Dankort-schemet,” og dermed udgjorde investeringerne en del af ”Dankort-økonomien”. eDankortet var et sup- plement til Dankortet som en mere sikker måde at lave transaktioner på (i form af betaling og overførsel via login til kundens netbank). Det er derfor rigtigt, når styrelsen i rapporten for 2006 i tabel 7.1 har medtaget eDankortet i oversigten over PBS A/S’ gebyrer pr. 1. ja- nuar 2005 i den ikke-fysiske handel for at modtage Dankort (SSL), Visa/Dankort (SSL) og eDankort. Butikkerne skulle have en tillægsaftale for at modtage eDankort-betalinger, men derudover var eDankortet en integreret del af Nets’ forretning med Dankort på internettet. Oprettelsesafgiften, som bl.a. blev anvendt til at dække udgifter til forhåndskontrol af bu- tikkerne, var fælles, og der var også andre fælles krav. Som indløser og ejer af Dankortet er - 251 -

det nødvendigt, at Nets produktudvikler både med hensyn til sikkerheden og den måde, hvorpå betalinger på internettet foregår. Ud over den oprindelige investering i 2003 har der løbende været afholdt omkostninger til eDankortet. Disse udgifter indgik som en del af fællesomkostningerne og har været allokeret efter en transaktionsnøgle. eDankortet blev aldrig en succes, og investeringen fra 2003 må betragtes som tab for Nets. Der er også an- dre og nyere eksempler på produktudvikling, som ikke er lykkedes, bl.a. løsninger med betaling ved hjælp af sms (Mpay og en anden løsning, som heller ikke lykkedes) og Co- inclick. Andre virksomheder har også udviklet produkter, der ikke har opnået den fornødne masse på markedet for betalinger på nettet, bl.a. Swipp, der lukkede ned i 2017, og Ewire, der gik konkurs i 2014. Nets har i 2017-2018 udviklet en ny Dankort-applikation, som – i tråd med Nets’ strategi om at være tilgængelig på mange platforme – skal gøre Dankortet tilgængeligt på mobiltelefonen, og som nu også kan anvendes på internettet. Det går dog ikke godt for applikationen, der kun anvendes i begrænset omfang. Eksemplerne under- streger, at det generelt er vanskeligt at opnå succes med et nyt betalingsprodukt på internet- tet.

Et betalingskort er et middel, hvormed man får adgang til sin konto. Kortet indgår i et sy- stem med en række aktører, herunder kortudstederen (ejeren af betalingskortet) og indløse- ren. Nets ejer Dankortet og er samtidig indløser af det. Det er ejeren af kortet, som be- stemmer, hvem der skal være indløser, og ejeren udsteder licenser og fastsætter vilkår for transaktioner i form af sikkerhedskrav, behandling af indsigelser mv. Ejeren udsteder i den forbindelse omfattende regelsæt i form af håndbøger, som løbende tilrettes og justeres. Ejeren skal samtidig sørge for, at den tekniske del fungerer og herunder sikre vedligehol- delse og videreudvikling. Nets har særlige afdelinger, som står for disse opgaver, og der bruges mange ressourcer herpå.

Forskellen på en kontooverførsel og en internetbaseret betalingsoverførsel er navnlig, at forbrugeren selv står for kontooverførslen og derfor ikke har de samme indsigelsesmulig- heder. Pengene trækkes inden for et døgn på et debetkort, hvorimod forbrugeren med et kreditkort ydes en længere kredit. Debetkort er billigere som følge af EU-prisregulering. Dankortet er et debetkort, men efter hans opfattelse konkurrerer det også med kreditkort. Dankortet konkurrerer på internettet med andre betalingskort som Visa og Mastercard, men herudover også med en række andre netbaserede betalingsformer såsom Klarna, netbanks- - 252 -

overførsel og betalingsapplikationer. På indløsersiden er konkurrenterne f.eks. svenske Swedbank, der har stor volumen i Sverige og Finland, men også andre internationale aktø- rer, som specialiserer sig i indløsning af internationale kort. Han kender ikke Swedbanks markedsandel i Danmark, men i Sverige og Finland tilsammen svarer den til Nets’ andel af indløsermarkedet i Danmark. MobilePay og PayPal er ligeledes konkurrenter til Dankortet. MobilePay, der blev lanceret omkring 2013, har den samme udfordring som Dankortet; at det alene er knyttet til det danske marked. MobilePay har først fået volumen inden for in- ternethandel de seneste tre år. Det blev tidligere primært anvendt til overførsler forbruger- ne imellem. Dankortet kan vælges som (et af de) betalingskort, der tilknyttes MobilePay, og det kan godt passe, at 60% af MobilePay betalingerne foretages med VisaDankort. ApplePay er en indirekte konkurrent, idet Dankortet ikke på nuværende tidspunkt kan læg- ges ind i Apples’ wallet. Paypal blev introduceret i midten af 2010´erne i Danmark. Han kender ikke Paypals’ markedsandel i Danmark, men de er aldrig blevet store i Danmark. Han ved ikke, om MobilePay eller ApplePay er størst på det danske marked, men Apple- Pay vinder terræn. Inden for de seneste år er der kommet forskellige wallets, som giver mulighed for konto-til-konto løsninger.

Den øgede internationalisering er en trussel mod Dankortet, der er et lokalt betalingskort. Oversigtskortet over Europa, A Historic Overview of European Countries With Domestic Card Schemes, fra henholdsvis 2002 og 2017 er fra en intern rapport, som Nets fik udar- bejdet for at følge udviklingen i markedet for så vidt angår nationale betalingskort. Kortet viser, at der i 2002 var nationale betalingskort i næsten alle vesteuropæiske lande, men at en del kort er forsvundet i 2017, hvor situationen ser helt anderledes ud. Nogle af de på- gældende kort var internetbaserede, f.eks. Pankki-kortet i Finland og det viste betalingskort i Holland. Begge kort er blevet lukket ned inden for de seneste 2-4 år, fordi bankerne, som ejede de pågældende nationale betalingskort i de respektive lande, som følge af øgede sik- kerhedskrav, der medførte krav om betydelige investeringer i de nationale kort, i stedet valgte at fokusere på de internationale betalingskort. Det skete, selv om de pågældende nationale kort havde en høj markedsandel.

I 2011 kunne Nets ikke forudse præcis, hvordan udviklingen ville gå, men der var selvføl- gelig tendenser i markedet. Siden 2015-2016 har det været valgfrit for internetforretninger- - 253 -

ne, om de ønsker at benytte Dankort-delen eller Visa-delen af et VisaDankort. Der er dog ingen tvivl om, at Dankortet fortsat er vigtigt for internetforretningerne.

Styrelsens bemærkning i FDIH I-afgørelsens pkt. 129 om, at et gebyrloft kan risikere at begrænse konkurrencen på markedet for indløsere, er efter hans opfattelse helt rigtig. Nets’ prissætning af gebyrer er en kommerciel beslutning, hvor de væsentligste parametre er konkurrenternes priser, en strategi om at være billigst på alle transaktioner under 50 kr. og et ønske om i øvrigt at være blandt de billigste. Vederlaget til kortudstederen, det såkaldte interbankgebyr, der er offentligt tilgængeligt, og øvrige omkostninger skal dækkes af pris- sætningen. Nets er ligeledes indløser for blandt andre Visa og Mastercard og kender derfor også disse virksomheders priser i detaljer. Nets får tillige feedback fra forretningerne, der modtager tilbud fra konkurrerende indløsere som f.eks. Swedbank. I fortsættelse af påbud- det i FDIH II-afgørelsen om, at Nets skulle sætte sit gebyr pr. Dankorttransaktion ned til i gennemsnit 1,20 kr. frem til den 31. december 2014, valgte Nets at opretholde det lave gebyr helt frem til den 1. februar 2018. Prismodellen blev da ændret. Denne ændring inde- bar samlet set, at Nets reducerede prisen yderligere.

Da han omkring 2003 begyndte at beskæftige sig med forretningsområdet, anså man i Nets fortsat Dankortet for en risikabel investering. Nets havde oprindeligt en forventning om, at investeringerne i det internetbaserede Dankort ville tjene sig hjem i løbet af fem år, men sådan gik det ikke. Man opnåede ikke den forventede masse i det tempo, man havde anslå- et, og Nets’ omkostninger pr. transaktion var således højere end forudset. Der var også mange overvejelser om, hvorvidt bankerne (som ejede Nets) overhovedet ville opretholde Dankortet i den fysiske handel, hvor indtjeningen var begrænset af gebyrforbuddet. Hvis bankerne lukkede det fysiske Dankort, ville dette i sagens natur samtidig lukke for brugen af Dankort på nettet. Den teknologiske udvikling, de fortsat stigende sikkerhedskrav og globaliseringen på kortmarkedet gjorde fremtiden (og bankernes villighed til at opretholde Dankortet) yderligere usikker.

Sådan er det fortsat; et nationalt betalingskort skal helst have en markedsandel på over 50% af landets transaktioner – ellers er der stor sandsynlighed for, at det lukkes ned. Og derfor kan Nets heller ikke i dag være sikker på fremover at have samme succes med Dan- kortet. Det er nemt for forretningerne at fravælge et kort og tilvælge andre, særligt på in- - 254 -

ternettet, og i Danmark er både Visa og Mastercard velkendte. Nets oplever pt. negativ vækst i antallet af transaktioner – ikke blot som følge af Corona, men også på grund af andre betalingsløsninger, som forbrugerne tager til sig. Det er rigtigt, at andelen af transak- tioner er steget betydeligt set i forhold til den udvikling frem til 2011, man kan se i tabel 3 i FDIH I-afgørelsen. Han vil anslå, at der nu er 200-300 mio. årlige Dankorttransaktioner på internettet. Han kan – trods kravene om fortrolighed – også godt oplyse, at Nets´ markeds- andel er på over 50% af landets transaktioner.

Skønsmand 1 og Skønsmand 2 har vedstået deres skønserklæringer og har for- klaret bl.a., at metoderne til at beregne afkastet over en periode på 11 år på en investering i C20-indeks aktier og afkastet af en virksomheds investering, som den Nets har foretaget i det internetbaserede Dankort, er forskellige. For så vidt angår investeringer som den i det internetbaserede Dankort, anvender man typisk en beregnet intern/indre rente, internal rate of return. Man bruger i så fald cash-flow og ikke de regnskabsmæssige afskrivninger. Det er vanskeligt at svare generelt på, om brug af cash-flow giver et lavere resultat, end en be- regning baseret på afskrivningerne vil gøre. Når man opgør afkastet af en C20-investering, udvælger man den relevante periode, hvorefter man medtager kursgevinsten og de udlod- ninger, der er foretaget. Udlodningerne skal indgå, da de er en del af investors afkast.

De risici, der er forbundet med virksomhedens investeringer, skal vurderes i et ex ante per- spektiv og dermed på baggrund af den information, man havde til rådighed på tidspunktet for investeringen. Hvis der geninvesteres, må man også inddrage dette aspekt og dermed vurdere risikoen løbende. Det er ikke en eksakt videnskab at vurdere sådanne risici, og der er heller ikke enighed blandt økonomer om, hvilken metode, der er den rette. Der er såle- des metodefrihed, men nogle modeller er mere egnede end andre. De har i svaret på spørgsmål 30 opstillet en model for et sammenligningsgrundlag for Nets’ forrentning ved indløsning af Dankort på internettet, som er baseret på den såkaldte CAPM-model. I den pågældende model anvendes de realiserede tal til at beregne beta (den systematiske risiko eller beta for aktivet), og dermed er der indlagt et ex post element i modellen. Som også anført i deres svar på spørgsmål L (s. 8 i skønserklæringen med svar på bl.a. spørgsmål L) er dette imidlertid relevant for vurderingen af virksomhedens forrentning over en specifik historisk periode. Hvis et marked bevæger sig, skal virksomheden ikke straffes for på til- svarende måde at bevæge sig. Der er andre led i sammenligningsgrundlaget, hvor ex ante - 255 -

perspektivet er vigtigere. Beta omhandler den systematiske risiko, som er vigtig at vurdere. Beta kunne også ansættes på anden vis uden anvendelse af de realiserede tal, men ud fra en vurdering af, hvorvidt Nets kunne skønne, i hvor høj grad forretningsområdet ville følge markedet. Dermed ville beta være defineret på en mere ex ante-agtig måde.

Når de i svar på spørgsmål C anfører, at det er korrekt at inddrage udbetalingen ved den pågældende investering (dvs. initialinvesteringen) i nettobetalingsrækken/pengestrøms- opgørelsen/cash-flow, dvs. en beregning af investeringens nettokapitalværdi (net present value, NPV), er det udtryk for det ovenfor anførte om, at det er investeringstidspunktet, der – hvis man kender det – skal benyttes. Det er som anført at foretrække frem for at benytte de regnskabsmæssige afskrivninger. Investeringstidspunktet skal også anvendes ved brug af en indre rente beregning (internal rate of return, IRR), som de også omtaler i svaret på spørgsmål 9 c. Det er vigtigt at huske, at skatter har betydning for cash-flowet, hvorfor der skal tages højde derfor. Der har imidlertid ikke været data herom tilgængelige for dem, som man kan se i deres svar på spørgsmål 30, s. 18 i erklæringen med svar på dette spørgsmål.

Der knytter sig samme problemstilling vedrørende ex ante perspektivet til terminalværdien af investeringen, idet man her må se på, hvad en investor kunne forvente på investerings- tidspunktet, der for så vidt angår Dankortet var omkring 1999. Man kan sige, at problemet ved at benytte realiserede tal, når man skal foretage sammenligninger, udtrykkes i følgende afsnit i svar på spørgsmål 4: ”I en konkurrenceretlig analyse vil man vurdere indtjeningen i et ex ante-perspektiv. Specielt har dette betydning for virksomheder, hvor irreversible in- vesteringer (sunk costs) er vigtige. Risikoen forbundet med, at markedsudviklingen ikke er kendt på det tidspunkt, hvor investeringsbeslutningen træffes tilsiger, at det realiserede afkast i de segmenter, hvor virksomheden lykkes med investeringen, må ses i forhold til de tab, som opstår i segmenter, hvor virksomheden ikke lykkes; og desuden i forhold til den generelle downside, som kunne have været en realitet, hvis markedet havde udviklet sig anderledes.”

Terminalværdien skal imidlertid inddrages, da resultatet i modsat fald bliver for konserva- tivt. Ved besvarelsen af spørgsmål 30 fandt de frem til terminalværdien ved at se på, hvor- dan udviklingen ville have været, hvis den var fortsat som hidtil. De lavede imidlertid en - 256 -

række beregninger af terminalværdien – også nogle, som ikke er medtaget, hvor de foretog forskellige tilpasninger, herunder af cash-flowet.

Som anført i svar på spørgsmål 5 er markedet for betalingskort et klassisk eksempel på et marked med såkaldte netværkseffekter, hvor stor kundebase (kritisk masse) er afgørende. Det udgør en risikofaktor, og sådan forholdt det sig også for Nets i et ex ante perspektiv. Hvis man ser på markedsstrukturen for betalingstjenester i et historisk perspektiv, så påvir- ker netværkseffekterne investor, da det ofte går skidt med investeringer i sådanne net- værkseffektprægede markeder. Det så man f.eks. i forbindelse med dotcom-bølgen i 1990´erne. Forventningerne til, om investeringen vil være rentabel, hænger sammen med disse erfaringer. Sandsynligheden for succes afhænger af de strukturelle forhold på kredit- kortmarkedet – og herunder navnlig multihoming, hvor de fleste forretninger modtager flere kort. Det gør det lettere for nye aktører at etablere sig. Der er dog alene multihoming på selve kortmarkedet og ikke på markedet for indløsere. I USA må de store tech-giganters dominans i en vis udstrækning ses som udtryk for mangel på multihoming. Det har ikke – ud fra en økonomisk betragtning – betydning for vurderingen af risikoen, om virksomhe- den har en forventning om at tjene sine penge hjem på fem år, da man opererer med net present value og anskuer risikoen ved det konkrete projekt.

De har i skønserklæringen opereret med et survivorshiptillæg, der indgår til enhver tid og er uafhængigt af valg af metode – således også uafhængigt af CAPM-modellen. Det er sagligt at inddrage, når man opererer med realiserede tal. Baggrunden herfor er nærmere beskrevet i svaret på spørgsmål C på følgende vis: ”Et andet forbehold går på usikkerheden i nettobetalingsrækken. Det korrekte rentabilitetskriterium knytter sig til den forventede NPV. Denne er baseret på en ex ante beregning, som tager højde for alle mulige hypoteti- ske fremtidige udviklinger i markedet. Når man i stedet foretager en ex post beregning af realiseret NPV baseret på faktiske data, så kan NPV hhv. IRR vise sig at være høj på grund af en gunstig markedsudvikling, som man ikke kunne have været sikker på, på forhånd. Dette er specielt tilfældet for produkter, som ikke er blevet lukket ned undervejs pga. manglende succes (survivorship bias).” og desuden i det anførte i svar på spørgsmål 28, om: ”Samlet set peger tallene på, at der er en betydelig risiko for, at projekter inden for betalingstjenester på internettet kan slå fejl. Projekter, der lykkes, vil dermed have høj ind- tjening, idet en ex ante gennemsnitlig indtjening også inkluderer de projekter, der slog fejl. - 257 -

Dette giver på den ene side basis for et survivorship-tillæg inden for betalingstjenester på internettet. På den anden side er der ikke noget i disse tal, der tilsiger noget synderligt survivorship-tillæg for den samlede Nets-koncern.” Survivorshiptillægget har de opgjort til 3% på baggrund af statistisk materiale om konkurser i sammenlignelige virksomhe- der/områder, udviklingen for CoinClick/eDankortet og den rente, som Nets betaler på virk- somhedens gæld ud over den risikofrie rente. Også uden oplysninger om tab på CoinClick og eDankortet ville der skulle indgå et tillæg. Risikoen for en virksomhed er mindre – og begrænset – hvis man allerede har et succesfuldt produkt, som man bygger ovenpå, når der samtidig er netværkseffekter i markedet, og man har first-mover fordele.

Behovet for et ekspropriationstillæg er til stede på et marked som dette, hvor der er mulig- hed for prisindgreb. Et sådant tillæg er også uafhængigt af metode – og dermed CAPM- uafhængigt. I svar på spørgsmål 10 er sektorregulering beskrevet som en risikofaktor, fordi der kan forekomme regulering, hvis virksomheden lykkes med sine investeringer – såkaldt upside truncation. Dette påvirker ex ante vurderingen, da man må tage højde for eventuelle indgreb. Når det i svaret anføres: ”Ved en ex post vurdering kan et risikotillæg ækvivalent inkluderes i benchmark afkastkravet, svarende til, at afkastet skal være større, hvis investe- ringen lykkes, for at kompensere for tabsrisikoen” menes der med ”tabsrisikoen” netop muligheden for indgreb. Det afgørende for, om ekspropriationstillægget skal indregnes, er, om investor (Nets), da Nets foretog investeringen i 1999, var klar over, at der kunne kom- me prisindgreb. Indgreb var som følge af lovgivningen ligefrem sandsynligt og skete jo også rent faktisk. Risikoen for upside truncation må som nævnt inddrages ex ante, altså på investeringstidspunktet; også fordi beslutningen i princippet gennemføres med tilbagevir- kende kraft for allerede opstartede projekter. Der er ikke umiddelbart eksempler fra rets- og administrativ praksis, hvor sådanne tillæg er anvendt, men Skønsmand 2 har set et ek- sempel i Norge, hvor man i 2002 i mejerisektoren indregnede et ekspropriationstillæg for at tage højde for fremtidige lovreguleringer. Det skete ikke i forbindelse med en konkur- renceretlig analyse, men på landbrugsområdet ved fastsættelse af vilkårene for adgang til kritisk infrastruktur. Tillæggene anvendes også ved sektorregulering i telesektoren. Man bør kun operere med ekspropriationstillæg inden for sektorregulering og ikke for så vidt angår øvrige virksomheder – herunder dominerende virksomheder – der er underlagt kon- kurrencelovgivningen. - 258 -

Hvis man skal vurdere robustheden af modellen i svar på spørgsmål 30, indgår det, at der alene har været et begrænset datagrundlag til rådighed; nemlig Nets’ årlige tal i en 11-årig periode fra 1999 og fremefter. Det indebærer, at selv mindre afvigelser vil få stor betyd- ning. Det ses bl.a. i beregningerne af beta omkring år 2011, hvor der er store udsving. Re- sultaterne er fortsat nyttige, men med forbehold for de usikkerheder, der er. Beregningerne i tabellerne 3 og 4 er (ligesom tabel 2) lavet på grundlag af Nets’ oplysninger i bilag 6 og 41 om investeringstidspunktet og ikke de regnskabsmæssige afskrivninger, ligesom ”øvri- ge indtægter” ikke er medtaget. Tabellerne illustrerer følsomheden i analysen, når der be- regnes på grundlag af et begrænset datamateriale. Den manglende robusthed betyder, at kolonnen med sammenligningsgrundlag skal tages med et vist forbehold. Der er de samme usikkerheder knyttet til den interne rente (IRR-beregningen) i tabel 4. De har ikke her an- givet et usikkerhedsskøn, og det gør man generelt ikke. Overordnet kan man sige, at der er usikkerhed både om værdien af beta og den indre rente, men resultaterne kan bidrage til at belyse sagen. Den indre renteberegning er interessant på grund af afkastprofilen, hvor af- kastet først kommer langt senere end de initiale investeringer. Det gør, at periodiseringen og tidsaspektet bliver vigtigt, hvilket man tager højde for, når man opgør den indre rente. I erklæringen opsummerer de på følgende vis: ”Ser man på forretningsområdet, og tager hensyn til investeringens tidsprofil ved at lade det være en indre rente, der holdes op mod sammenligningsgrundlaget, så er der ikke stærke tegn på for høj forrentning.” De er imid- lertid ikke meget for at konkludere på baggrund af enkelte resultater, men foretrækker at se dem samlet. Som delresultat er den indre rente dog mere interessant end regressionsresulta- tet. Ligningen vedrørende IRR i svar på spørgsmål 30 (s. 24 i erklæringen med svar på spørgsmål 30), skal bruges til på relevant måde at udlede usikkerheden, som afhænger af data på cash-flow. Det er bemærkelsesværdigt, at ingen har gjort dette. De har heller ikke selv, men man kunne godt gøre det.

De har, som man kan se i svar på spørgsmål 30, valgt to metoder til at beregne Nets’ for- rentning; den indre rente (vist i tabel 4) og den gennemsnitlige rente (vist i tabel 2). Valget mellem disse og andre metoder afhænger af datagrundlaget, og der er således ikke blot én rigtig metode. Den interne rente har den fordel, at den medtager rentes rente. CAGR er mindre end den almindelige afkastberegning på grund af denne effekt. De har ikke skrevet om dette. Sammenligningsgrundlaget er lavet med udgangspunkt i CAPM-modellen. De - 259 -

skulle have haft langt flere observationer end de 11, som de har, for at udtale sig mere sik- kert, gerne i størrelsesorden 50.

Nets’ forrentning i tabel 2 (den gennemsnitlige renteberegning) er langt højere end sam- menligningsgrundlaget, men på grund af manglende statistisk signifikans kan man ikke konkludere noget på baggrund af tallene.

I beregningerne indgår omkostninger vedrørende eDankortet. Uden det underskud ville den indre rente (i tabel 4) være blevet lavere.

Hvis man laver en en-til-en sammenligning med C20-indekset, svarer det til at sætte beta til 1 i deres model. Hvis man beregner afkastet i C20-indekset som et gennemsnit af de årlige afkast, vil denne gennemsnitsrente altid være højere end CAGR-renten. Man bruger ofte gennemsnitsrenten til at se forrentningen hen over år, hvorimod CAGR-renten måler den langsigtede vækst. Det er forskellige målinger, og man skal være konsistent med, hvad de benyttes til. De giver samme svar – men ikke samme tal.

På tabellerne med svar på spørgsmål H-K har de foretaget en række beregninger baseret på IRR-beregningerne i tabel 4 under forskellige forudsætninger. I tabel 1 er der reguleret, så ”øvrige indtægter” nu er medtaget som indtægt. Det giver en højere indre rente. I tabel 2 har de regnet på grundlag af Dankortgebyret i 2012 (før prispåbuddet i den første afgørel- se), men ikke i øvrigt ændret på forudsætningerne. Det giver også en højere indre rente, der ligger noget over sammenligningsgrundlaget. I tabel 3 har de fastholdt det tidligere gæl- dende lavere vederlag til bankerne, som var gældende i 2012, i stedet for at regne med det forhøjede vederlag, som de gjorde i svar på spørgsmål 30. Her ligger den indre rente i alle tilfælde over sammenligningsgrundlaget, bortset fra det første år. I tabel 4 indlægges alle ovennævnte forudsætninger, hvilket giver en endnu højere indre rente, som i alle tilfælde ligger over sammenligningsgrundlaget og i nogle tilfælde mere end 10% over. Den tredje- sidste linje (med terminalværdi) er konservativ og viser, at der ikke er tale om et aktiv, der har mistet al værdi, således som det er forudsat i styrelsens afgørelse. De har ikke overvejet at indsætte en meget stor terminalværdi, selv om Nets de senere år er blevet handlet til be- tydelige værdier. De har alene foretaget de beregninger, som parterne har bedt dem udføre. - 260 -

Det er generelt vanskeligt at anvende en gennemsnitlig overskudsgrad, idet den ikke re- flekterer tidsprofilen, og der er de samme betænkeligheder forbundet med at anvende den gennemsnitlige overskudsgrad for de 10 største branchegrupper. Hvis man skal søge at løse problemet med den manglende sammenlignelighed, kræver det ideelt set, at der indhentes yderligere data for de relevante perioder. Styrelsen er pålagt at sammenligne med noget, og her må man – hvor der er tale om sektorregulering i et marked, hvor konkurrencen mistæn- kes for at være uvirksom – så vidt muligt finde sammenlignelige virksomheder at sammen- ligne med, altså virksomheder, som er i samme branche, i samme konkurrencesituation eller med sammenlignelig risikoprofil, og gerne sådan, at der er tale om virksomheder, der har store initiale investeringer eller er kendetegnet ved høj teknologisk udvikling. Det øger kvaliteten, hvis et eller flere af disse parametre er opfyldt. Der er dog, selvom man finder virksomheder, der i høj grad ligner Nets, risiko for, at den/de valgte virksomheder ikke er egnet som sammenligningsgrundlag. Et marked kan f.eks. være præget af, at en aktør har opkrævet for høje priser og dermed har påvirket de øvrige virksomheders prissætning, her- under kan situationen være den, at det er den virksomhed, som man undersøger, der har opkrævet for høje priser og dermed påvirket markedet. I så fald kan man ikke sammenligne med ellers sammenlignelige virksomheder.

Ved vurderingen af, om der er virksom konkurrence, indgår adgangen til markedet som et væsentligt parameter. De ovenfor nævnte netværkseffekter, men også øvrige etablerings- og adgangsbarrierer, taler imod, at konkurrencen er virksom.

Procedure Nets og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har i det væsentlige procederet i overens- stemmelse med deres påstandsdokumenter/sammenfattende processkrifter og for Nets ved- kommende tillige et tillæg til påstandsdokument. Som følge af dokumenternes omfang gengives de ikke i deres helhed her.

Nets har gjort følgende overordnede anbringender, der fremgår af indledningen til selska- bets påstandsdokument, gældende (bilags- og ekstrakthenvisninger udeladt):

”… - 261 -

Østre Landsret skal i sagen prøve, (1) om Styrelsen konkret havde hjemmel til at foretage indgrebene, (2) om Styrelsen har lagt korrekte og fyldestgørende oplysninger til grund for sine vurderinger, og (3) om gebyrpålægget var pro- portionalt.

…

Der er i sagerne gennemført et omfattende syn og skøn ved skønsmændene Skønsmand 1 , økonomiprofessor på Aarhus Universitet, og Skønsmand 2 , økonomiprofessor på Norwegian Business School (”Skønsmændene”). Skønsmændene har afgivet skønserklæring af 13. juli 2016 (”Skønserklæring I”), supplerende skønserklæring af 20. september 2018 (”Skønserklæring II”) og supplerende skønserklæring af 14. oktober 2019 (”Skønserklæring III”). Skønserklæringerne bekræfter Nets’ synspunkter i sagen og støtter derfor, at Nets skal have medhold.

Om end tvisten for Østre Landsret er præget af komplekse økonomiske bereg- ninger og diskussioner om økonomisk teori, er sagen i sin grundessens simpel. Nets skal have medhold i sine påstande og krav, hvilket navnlig sammenfatten- de kan begrundes i følgende 3 hovedsynspunkter.

1.1 Betalingstjenestelovens § 79 er ikke overtrådt For det første er betingelserne for anvendelsen af betalingstjenestelovens § 79 (om urimelige priser) ikke er opfyldt.

Betalingstjenestelovens § 79 bestemmer, at der ved fastsættelse af gebyrer for anvendelse af betalingsinstrumenter ikke må anvendes urimelige priser eller avancer, hvorved forstås priser og avancer, der er højere end hvad der ville væ- re tilfældet under virksom konkurrence. Anvendelsen af bestemmelsen over for et specifikt betalingsinstrument, her Nets’ Dankort, nødvendiggør derfor en undersøgelse og vurdering af, hvilke konkurrenter og hvilken (virksom) kon- kurrence, det pågældende betalingsinstrument faktisk er udsat for.

Styrelsen har ikke foretaget den undersøgelse og har ikke undersøgt, om ind- løsning af Dankortbetalinger på internettet var udsat for virksom konkurrence.

I stedet har Styrelsen blot på baggrund af Nets’ avanceniveau anlagt en for- modning om urimelige priser og uvirksom konkurrence. En sådan fortolkning og anvendelse af betalingstjenestelovens § 79, uden den konkrete faktiske un- dersøgelse og vurdering, er forkert, da det fremgår direkte af lovens ordlyd, at det er en betingelse for anvendelsen, at der foreligger uvirksom konkurrence. Styrelsen og Konkurrenceankenævnets afgørelser lider derfor af retlige mang- ler, og Styrelsen har ikke godtgjort, at denne mangel har været uden betydning for resultatet.

De faktiske oplysninger i sagen, der er understøttet af skønsmændenes erklæ- ringer, bekræfter tværtimod, at der var virksom konkurrence på tidspunktet for afgørelserne, ligesom den konkurrence blot er øget siden. - 264 -

Forrentning Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen skulle, som også anført af skønsmændene, have taget udgangspunkt i tidspunktet for afholdelse af investeringerne i Dankortsystemet på internet- tet (cash-flowberegninger) i stedet for de regnskabsmæssige afskrivninger, som den fagligt rigtige og retvisende metode. Dette gør en betydelig forskel ved vurderingen af Nets’ for- rentning, som bliver betragteligt lavere.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har ved vurderingen af Nets’ forrentning i begge af- gørelser ladet omkostninger og indtægter vedrørende såkaldte øvrige indtægter indgå, men disse øvrige indtægter, som ikke angår de (service)gebyrer, som betalingstjenestelovens § 79 omfatter, kunne og skulle ikke have indgået – og styrelsen har i øvrigt været inkonse- kvent ved ikke at lade dem indgå i FDIH II-afgørelsen for så vidt angår overskudsgrad. En udtagelse af øvrige indtægter medfører en yderligere formindskelse af Nets’ forrentning.

C20-indekset, som styrelsen har anvendt som sammenligningsgrundlag, er ikke et egnet sammenligningsgrundlag til belysning af forrentningen af en risikobetonet investering som den, som Nets har foretaget, navnlig fordi der er tale om gennemsnit af virksomheder med meget forskellige forrentninger. Hovedparten af C20-virksomhederne adskiller sig væsent- ligt fra Nets, som opererede (og opererer) i et risikobetonet marked med stærke netværks- effekter og risiko for, at investeringer slår fejl. Også renten af statsobligationer er uegnet som sammenligningsgrundlag.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har fejlagtigt undladt at lade udbyttebetaling indgå ved beregningen af det gennemsnitlige årlige afkast af C20-indekset, jf. også skønsmæn- denes svar på spørgsmål 23. Det er ligeledes en fejl, at overskud i C20-indekset er beregnet efter skat, mens Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens beregning af Nets’ forrentning er baseret på Nets’ afkast af investeringen før skat. Det er tillige en fejl, at der i beregningen af Nets’ forrentning ikke er taget højde for inflation. En korrigering for disse forhold mind- sker også Nets’ forrentning.

Der er ved vurderingen af, om forskellen mellem forrentningen i C20-indekset og Nets’ forrentning indebærer, at Nets kan anses for at anvende urimelige priser og avancer, jf. - 265 -

betalingstjenestelovens § 79, ikke taget fornødent hensyn til den betydelige risiko, som Nets påtog sig ved den oprindelige investering i Dankortsystemet til internethandel og de løbende investeringer i vedligeholdelse og opdatering, som Nets efterfølgende har foreta- get. Det burde således have indgået, at det på det tidspunkt, hvor Nets foretog den initiale investering, var usikkert, hvilken udbredelse e-handel ville få, at der var tale om et marked, som var og er præget af stærk konkurrence fra forskellige andre netbetalingsmidler, og at risikoen for, at et nyt produkt ikke ville opnå succes, var betydelig, jf. i så henseende Nets’ egne eDankort- m.fl. fejlslagne investeringer. Styrelsens betragtninger om en lav risiko for Nets er i den forbindelse udtryk for en forfejlet ex post vurdering. Endvidere indebar den på investeringstidspunktet gældende pris- og avanceregulering i betalingskortlovens § 20 a en særlig risiko, som ligeledes burde være taget i betragtning i styrelsens afgørelser. Som anført af skønsmændene skulle styrelsen derfor have indregnet et survivorshiptillæg og et ekspropriationstillæg på henholdsvis 3% og 2%.

Nets har under hovedforhandlingen yderligere anført, at skønsmændenes model og bereg- ninger i svaret på spørgsmål 30 er for teoretiske og usikre til at være anvendelige. Nets har dog også, jf. tillægget til påstandsdokumentet, fremhævet beregningerne i tabel 4 i skøns- mændenes svar på spørgsmål 30, til støtte for, at Nets’ forrentning ikke oversteg niveauet ved virksom konkurrence

Overskudsgrad Nets har gjort gældende, at overskudsgraden ikke kan indgå ved en vurdering efter beta- lingstjenestelovens § 79, som angår ”avance”.

Hvis landsretten anser brug af overskudsgrad for en anvendelig metode, er det også i rela- tion til overskudsgrad fejlagtigt, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har medtaget øvri- ge indtægter ved beregningen heraf (i FDIH I-afgørelsen).

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen burde have taget udgangspunkt i Nets’ gennemsnitli- ge overskudsgrad i perioden helt tilbage til initialinvesteringen, og ikke som sket kun fra det tidspunkt, hvor det akkumulerede overskud fra 2008 blev positivt og de to seneste år 2010 og 2011. Ved den benyttede metode opnår styrelsen, jf. også skønsmændenes svar på spørgsmål 31, en alt for høj og tendentiøs overskudsgrad for Nets. Styrelsens brug af for- - 266 -

skellige perioder for Nets henholdsvis de to sammenligningsgrundlag er desuden fejlagtig og vilkårlig, jf. skønsmændenes svar på spørgsmål 22 og spørgsmål C.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens sammenligning med private byerhverv er irrelevant og usikker, da der er tale om virksomheder, som væsentligt adskiller sig fra Nets. Nets var således i et forretningsområde, som var umodent, da initialinvesteringen blev foretaget, og i øvrigt er karakteriseret ved netværkseffekter, tosidede brugergrupper, høj teknologisk udvikling, store investeringsomkostninger og høje krav til produktsikkerhed, jf. også skønsmændenes svar på spørgsmål 5 og 18. Det er ligeledes forkert og irrelevant at sam- menligne med overskudsgraden inden for hele Nets-koncernen. Styrelsen måtte enten sammenligne Nets’ indtjening på produktområdet med sammenlignelige virksomheders indtjening på samme produkt, eller også måtte styrelsen have sammenlignet Nets på kon- cernniveau med andre lignende virksomheder på koncernniveau. Styrelsen kunne her have benyttet de af Nets via Person 1 tilvejebragte oplysninger om indtjening hos andre aktører inden for betalingstjenester.

Indtjening på marginal transaktion og Lerner-indeks Undersøgelserne af Nets’ indtjening på den marginale transaktion og af Nets’ Lerner- indeks for indløsning af Dankort på internettet med Lerner-indekset for den finansielle sektor i EU er uegnede til formålet og behæftet med sådanne usikkerheder, at de ikke kan tillægges betydning.

Konklusion om betalingstjenestelovens § 79 Der var ikke grundlag for at fastslå, at Nets anvendte urimelige priser, jf. betalingstjeneste- lovens § 79, og Nets skal derfor have medhold i begge sager.

Gebyrloftet i FDIH II-afgørelsen Nets har principalt anført, at der ikke var hjemmel til at meddele prispåbud som sket i FDIH II-afgørelsen, da påbuddet indebar, at prisen kom under, hvad der ville være tilfældet ved virksom konkurrence, hvilket er i strid med betalingstjenestelovens § 79.

Subsidiært burde Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen have anvendt mindre indgribende midler end det meddelte prispåbud om en bestemt maksimalpris ved i stedet at udstede et - 267 -

nyt påbud om at nedsætte Dankortgebyrerne over for forretninger på internettet. Der skulle i hvert fald have været påbudt en højere gennemsnitlige pris end den fastsatte. Efter littera- tur og praksis kræves der sikker hjemmel for indgreb som det foreliggende, og prisloftspå- bud anvendes da stort set heller ikke i konkurrenceretlig praksis.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har under proceduren anført navnlig følgende over- ordnede anbringender, der fremgår af indledningen til selskabets påstandsdokument (over- skriftsnummerering og bilags- og ekstrakthenvisninger og henvisninger til tidligere proces- skrifter udeladt):

”Betalingstjenestelovens § 79

…

Formålet med § 79 er at give mulighed for at gennemføre en priskontrol, der går videre, end den generelle konkurrencelovgivning giver mulighed for, jf. Folketingstidende 2008-2009, Tillæg A, side 3571. Bestemmelsen er en videre- førelse af § 15 i lov om visse betalingsmidler, der igen er en videreførelse af § 20a i lov om betalingskort.

…

Det følger af forarbejderne til betalingstjenesteloven, at der med bestemmelsen i § 79 er skabt en adgang til at foretage indgreb i forhold til alle aktører, der måtte opkræve urimelige vederlag, uanset de pågældende aktørers aktuelle markedsstyrke, jf. Folketingstidende 2008-2009, Tillæg A, side 3571. Ind- grebsmuligheden er således ikke betinget af, at den pågældende aktør har en vis markedsstyrke endsige en dominerende stilling på et af styrelsen afgrænset relevant marked.

…

Det fremgår af ordlyden af betalingstjenesteloven § 79, at der ved urimelige priser og avancer forstås priser og avancer, der er højere, end hvad der ville være tilfældet under virksom konkurrence. Et indgreb forudsætter ikke et lige så højt pris- eller avanceniveau, som et indgreb efter konkurrencelovens § 11, ligesom det ikke er en forudsætning for indgreb, at pris- eller avanceniveauet har været konstateret i en længere periode, men kan foretages umiddelbart, når det konstateres, at en aktør anvender urimelige priser eller avancer, jf. Folke- tingstidende 2008-2009, Tillæg A, side 3571. Lovgiver har dermed fastslået, at der på dette område skal være en udvidet adgang til at foretage prisindgreb, herunder udstedelse af påbud om overholdelse af prislofter. - 268 -

Efter forarbejderne til bestemmelsen skal afgørelsen heraf ske gennem en hy- potetisk præget bedømmelse af forholdene, som de ville være i et konkurrence- præget marked. Der kan derfor ikke kræves et egentligt bevis for, hvad prisen eller avancen ville være på et marked med virksom konkurrence, men der kræ- ves en væsentlig sandsynliggørelse heraf, jf. Folketingstidende 2008-2009, Til- læg A, side 3571. Der er således tale om en lempelse af beviskravene i forhold til kravene efter konkurrenceloven.

I forarbejderne nævnes i den forbindelse, at indgreb efter betalingstjenestelo- ven § 79 herefter kan ske over for aktører, der fastsætter priser, som 1) ligger over prisen i andre lande med en effektiv betalingsformidling, 2) ikke står i et rimeligt forhold til omkostningerne, eller 3) medfører en overnormal indtje- ning, det vil sige en forrentning af investeringerne i det pågældende forret- ningsområde, der overstiger forrentningen for tilsvarende virksomheder, som agerer under virksom konkurrence. Det påhviler ikke Konkurrence- og Forbru- gerstyrelsen at undersøge eller dokumentere alle 3 forhold nævnt i forarbejder- ne.

…

Det fremgår … hverken af ordlyden eller forarbejderne til betalingstjenestelo- vens § 79, at der gælder et krav eller en forudsætning om, at der skal gennem- føres en særskilt undersøgelse af konkurrenceforholdene på betalingskortmar- kedet (der skal således - i modsætning til hvad der gælder efter konkurrencelo- vens § 11 - hverken foretages en markedsafgrænsning eller dominans- vurdering) og hvad priserne på dette marked specifikt ville være under virksom konkurrence.

Om den opkrævede pris er urimelig afgøres ud fra de metoder, som er angivet i forarbejderne til bestemmelsen. …

Hverken efter ordlyden eller forarbejderne til bestemmelsen gælder således, som ellers anført af Nets, et krav om, at urimelighedsvurderingen, der er en ju- ridisk vurdering, skal gennemføres efter én bestemt metode. Det bemærkes herved, at økonomisk teori i almindelighed understøtter de tre metoder, men ikke nærmere anviser, hvornår en pris er for høj/urimelig.

Forarbejderne til § 20a i lov om betalingskort, som er videreført i betalingstje- nestelovens § 79, understøtter i øvrigt, at der ikke foreligger virksom konkur- rence på betalingskortmarkedet. … De af lovgiver angivne forudsætninger for reel konkurrence er ikke opfyldt endnu, da Nets stadig er den eneste indløser af Dankort.

…

Overordnet om de foretagne undersøgelser og analyser

… - 270 -

Der skal foreligge et sikkert grundlag for at tilsidesætte konkurrencemyndighe- dernes skønsmæssig vurdering, jf. herved Højesterets dom trykt i U.2020.524H. Et sådant sikkert grundlag foreligger ikke. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har i afgørelserne taget udgangspunkt i de sædvanlige øko- nomiske metoder, som fremgår af forarbejderne til betalingstjenestelovens § 79. Styrelsen har således ikke, som anført af Nets, fravalgt sædvanlig økono- misk metode/teori i afgørelserne og der er heller ikke påvist fejl ved de anvend- te metoder.

Det forhold, at skønsmændene med udgangspunkt i økonomisk teori kan opstil- le alternative måder at vurdere, om Nets’ forrentning har været urimelig høj, udgør ikke et sådant sikkert grundlag. Det bemærkes videre, at betalingstjene- stelovens § 79 ikke fastlægger én bestemt metode til vurderingen af, om Nets’ priser og avancer er urimelige… Konkret understøtter de alternative metoder, som skønsmændene anvender desuden, at Nets’ priser har været urimeligt høje. …

Om betydningen af skønserklæringerne

… Erklæringerne angår i al væsentlighed kun opgørelsen af Nets’ forrentning, hvorimod erklæringerne bortset fra enkelte bemærkninger ikke indeholder vur- deringer af betydning for de øvrige elementer, som i overensstemmelse med forarbejderne til betalingstjenestelovens § 79 er indgået i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens samlede vurdering af, at Nets’ priser har været urimelige.

Efter Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse understøtter skønserklæ- ringerne, at de af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens foretagne undersøgelser og analyser ligger inden for rammerne af reguleringen i betalingstjenestelovens § 79 og er i overensstemmelse med økonomisk teori, og at Nets’ priser har væ- ret urimeligt høje.

Skønserklæringerne giver imidlertid på en række punkter ikke et dækkende bil- lede af sagen og Nets’ reelle indtjening,…

Det er således overordnet vigtigt at være opmærksom på, at skønserklæringer- ne på grund af Nets’ formulering af skønstemaerne på flere punkter er baseret på forudsætninger, som ikke er i overensstemmelse med regelgrundlaget. Hertil kommer, at skønsmændene i beregningerne har taget udgangspunkt i oplysnin- ger fra Nets, som ikke kan lægges til grund for sagens afgørelse.

For det første foretager skønsmændene en række beregninger af Nets’ forrent- ning ud fra Nets’ samlede aktiviteter og ikke kun det relevante forretningsom- råde (indløsning af Dankort på internettet). Denne fremgangsmåde er i strid med betalingstjenestelovens § 79, herunder de tre metoder, der er opstillet i forarbejderne. Der henvises til punkt 2.1 i bilag J.

For det andet anvender skønsmændene en økonometrisk model med meget ustabile nøgleparametre, og som er forbundet med stor statistisk usikkerhed. Desuden anvendes en definition af statistisk sikkerhed, der stiller meget store - 271 -

krav givet, at modellen estimeres ud fra meget få observationer, og som er væ- sentligt mere vidtgående end det beviskrav, som fremgår af forarbejderne til betalingstjenestelovens § 79. …

For det tredje er en række af skønsmændenes beregninger udelukkende base- ret på tallene i bilag 6 (og bilag 41 for tiden efter 2011), som Nets har leveret under retssagen, men som ikke forelå for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen på afgørelsestidspunktet. Tallene i bilag 6 (og 41) stemmer ikke med de oplys- ninger, som Nets tidligere har givet til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen til brug for de trufne afgørelser.

…

I bilag 6 (og 41) fordeler Nets alle omkostninger til interbankgebyrer samt alle investeringer/afskrivninger til servicegebyrerne. Indtægterne og de øvrige om- kostninger fordeles imidlertid ud fra en forudsætning om, at fordelingen har været den samme som indtægtsfordelingen i årene 2008-2011 uden dokumen- tation for, at dette faktisk har været tilfældet. … En fordelingsnøgle skal efter styrelsens opfattelse være aktivitetsbaseret og ikke indtjeningsbaseret, hvis den skal give et retvisende billede af, om der er opnået urimelige priser.

For det fjerde tager erklæringerne ikke højde for, at der kan være begrænsnin- ger i datagrundlaget, når en regulator skal træffe afgørelse, herunder at der net- op i lovgrundlaget er givet mulighed for at foretage indgreb uden krav om ek- sempelvis opstilling af en økonometrisk model og signifikans.

For det femte er flere af de bemærkninger, der anføres i skønserklæringerne i relation til det relevante sammenligningsgrundlag for forrentningen, ikke un- derbygget med henvisning til relevant praksis. Dette gælder f.eks. inddragelse af et survivorshiptillæg og et ekspropriationstillæg. Skønserklæringerne har og- så af denne grund en begrænset bevisværdi.

Skønsmændene har i den supplerende erklæring af 14. oktober 2019 på foran- ledning af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen foretaget en række beregninger, hvor der er korrigeret for nogle af de ovennævnte forudsætninger og oplysnin- ger. Disse supplerende beregninger støtter også entydigt konklusionen om, at Nets’ priser har været urimelige.”

Under proceduren har Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen herudover særligt fremført føl- gende yderligere anbringender:

Forrentning Det er ikke en fejl, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ved undersøgelsen af Nets’ for- rentning har taget udgangspunkt i Nets’ regnskabsmæssige afskrivninger, herunder navnlig fordi der ikke forelå og ikke foreligger dokumenterede oplysninger fra Nets om investe- ringstidspunkter. - 272 -

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har været berettiget til at lade øvrige indtægter indgå, navnlig fordi disse er tæt forbundne med og tjener samme formål som servicegebyrerne. I øvrigt oplyste Nets selv, at det ikke var muligt at udskille øvrige indtægter fra indtægter og omkostninger vedrørende servicegebyrerne i årene før 2008, og Nets oplyste heller ikke, hvilken del af initialinvesteringen, der angik øvrige indtægter.

De valgte sammenligningsgrundlag (renten på statsobligationer og C20-indekset) har været egnede til at belyse, om Nets’ priser/avancer er højere end under virksom konkurrence.

Der er i fornødent omfang taget hensyn til Nets’ risiko på investeringstidspunktet – som må anses for ret begrænset, jf. også Nets’ egne oprindelige forventninger, som fremgår af 2006-undersøgelsen, og henset til bl.a. det fysiske Dankorts overordentlig stærke markeds- position, og at Nets var eneste indløser af Dankort på nettet.

Udover undladelsen af at indregne terminal/kapitalværdi og indregningen af eDankortinve- steringen har den af styrelsen valgte beregningsmetode, hvor afkastet for C20-indekset er beregnet som et simpelt gennemsnit af de årlige afkast fremfor ved en CAGR-beregning, været til fordel for Nets, jf. herved skønsmændenes besvarelse af spørgsmål A.

Disse fordele mere end opvejer, at udbyttebetaling som anført af Nets burde have indgået ved beregningen af det gennemsnitlige årlige afkast af C20-indekset, og at der ligeledes burde have været korrigeret for, at overskud i C20-indekset er beregnet efter skat, mens Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens beregning af Nets’ forrentning er baseret på Nets’ afkast af investeringen før skat. Styrelsen burde i princippet muligt også have korrigeret beregningen af Nets’ forrentning for inflation. Men som også anført af skønsmændene som en del af svaret på spørgsmål 30 skulle styrelsen så også have korrigeret for inflation i sammenligningsgrundlaget (C20-indekset og den risikofri statsobligationsrente. Det har derfor begrænset betydning at korrigere for inflation og ændrer ikke på robustheden af sty- relsens beregninger. Afkastet i 2011 kunne/burde også have indgået ved beregningen af det gennemsnitlige årlige afkast af C20-indekset, hvilket imidlertid ville have betydet, at den gennemsnitlige forrentning i C20-indekset ville være mindre, da 2011 var et dårligt år for - 273 -

aktiemarkedet. Den manglende medtagelse af afkastet i 2011 har dermed (også) været til fordel for Nets.

Overskudsgrad Udtrykket ”avance”, som anvendes i betalingstjenestelovens § 79, er et generelt ikke enty- digt udtryk for indtjening, men ”overskudsgrad” og ”bruttoavance” er mulige konkrete mål for avancen, og måling af overskudsgrad er derfor en relevant metode efter betalingstjene- stelovens § 79.

Ifølge forarbejderne til betalingstjenestelovens § 79 forudsætter indgreb ikke konstatering af et højt pris-/avanceniveau i en længere periode. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har derfor med rette set på overskudsgrad i de enkelte år, fremfor som Nets og skønsmændene at se på akkumulerede overskudsgrader i hele perioden 1999-2011.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har været berettiget til at sammenligne med private byerhverv og med overskudsgraden inden for hele Nets-koncernen som sket, og har i den forbindelse i fornødent omfang taget højde for de usikkerheder, sammenligningsgrundlaget kan indebære. Oplysningerne fra Person 1 kunne derimod af de grunde, som frem- går af FDIH II-afgørelsen, ikke anvendes som benchmark for virksom konkurrence.

Indtjening på marginal transaktion og Lerner-indeks Undersøgelserne af Nets’ indtjening på den marginale transaktion og af Nets’ Lerner- indeks for indløsning af Dankort på internettet med Lerner-indekset for den finansielle sektor i EU er anvendt som indikationer og understøttende elementer og støtter konklusio- nerne i afgørelserne om manglende konkurrence og urimelige priser.

Konklusion om betalingstjenestelovens § 79 Der er ikke grundlag for at tilsidesætte Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens afgørelser, som stadfæstet af Konkurrenceankenævnet om, at Nets anvendte urimelige priser, jf. beta- lingstjenestelovens § 79.

Gebyrloftet i FDIH II-afgørelsen - 274 -

Der var hjemmel til at meddele prispåbud som sket i FDIH II-afgørelsen, og prispåbuddet er i fuld overensstemmelse med betalingstjenestelovens § 79.

Det maksimale gebyrniveau indeholdt i påbuddet er skønsmæssigt fastsat ud fra en række undersøgelser og analyser af, hvad et passende, konservativt estimat af, hvad prisen på et marked med virksom konkurrence må antages at være (herunder for så vidt angår forrent- ning beregnet uden indregning af terminal/kapitalværdi, og med indregning af gebyrloft i 2008-2011 og for så vidt angår overskudsgrad uden øvrige indtægter). Prisloftet indebar ikke, at prisen kom under, hvad der ville være tilfældet ved virksom konkurrence, og Nets har ikke tilvejebragt et grundlag for at tilsidesætte Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens skønsmæssige vurdering.

Biinterventienten, Foreningen for Dansk Internethandel, har tilsluttet sig det, som Konkur- rence- og Forbrugerstyrelsen har anført, og har yderligere gjort gældende navnlig, at der efter forarbejderne til § 20 a i betalingskortloven ikke er tvivl om, at indførelsen af § 20 a (som blev afløst af betalingstjenestelovens § 79) var begrundet i Nets’ meget stærke stil- ling på markedet. Lovgiver har ikke siden ændret reglen, for den forudsætning, som frem- går af forarbejderne, om, at reglen skulle ophæves, når der var opnået virksom konkurren- ce, er fortsat ikke opfyldt. Det skyldes, at Nets stadig har en helt dominerende stilling in- den for internethandelen. Dankort er således (stadig) sine qua non som betalingsmiddel på nettet. Blandt de konkurrerende mobilapplikationer er MobilePay i øvrigt langt den stør- ste– og langt de fleste vælger at bruge Dankort her (60%), hvorved Nets opnår helt samme gebyr, som hvis forbrugeren i stedet brugte Dankortet direkte.

Skønserklæringerne må tages med det forbehold, at der gives mange mulige økonomiske metoder, som alle for så vidt kan være egnede. Erklæringerne bærer i øvrigt på en række punkter præg af at være baseret på misvisende og uegnede oplysninger. Eksempelvis er survivorshiptillægget af skønsmændene begrundet og beregnet ud fra en generel konkurs- statistik, som intet siger om konkursrisikoen for Nets, der er en af landets største virksom- heder, og som lovgiver også i forarbejderne til § 20 a i betalingskortloven har anskuet gan- ske anderledes – og hvis risiko for konkurs som virksomhed og inden for det her omhand- lede forretningsområde må anses for minimal. Hvis man overhovedet accepterer survivors- - 275 -

hiptillæg, skal der indregnes en meget betragtelig terminalværdi. Ekspropriationstillægget har ingen støtte i praksis og teori og synes nærmest ”politisk begrundet”.

I øvrigt mener FDIH, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i sine vurderinger og ved fastsættelsen af prisloftet har været for konservativ, navnlig ved ikke at se længere frem end til 2011 og ved at undlade at indregne terminalværdi.

Retsgrundlaget Dagældende lovbekendtgørelse nr. 365 af 26. april 2011 om betalingstjenester og elektro- niske penge indeholdt blandt andet følgende bestemmelser:

Ӥ 6

I denne lov forstås ved:

…

9) Betalingsinstrument:

Enhver form for personligt instrument eller sæt af procedurer, der er aftalt mel- lem brugeren og udbyderen af betalingstjenester, og som brugeren benytter til at iværksætte en betalingsordre.

…

§ 79

Ved fastsættelse af gebyr m.v. i forbindelse med gennemførelse af betalings- transaktioner med et betalingsinstrument som nævnt i § 6, nr. 9, må der ikke anvendes urimelige priser og avancer. Ved urimelige priser og avancer forstås priser og avancer, der er højere, end hvad der ville være tilfældet under virk- som konkurrence.”

§ 98

Konkurrencestyrelsen fører tilsyn med overholdelsen af §§ 40 og 77-81 samt artikel 6 og 7 i Europa-Parlamentets og Rådets forordning nr. 924/2009 om grænseoverskridende betalinger i Unionen og om ophævelse af forordning (EF) nr. 2560/2001503 samt artikel 8 i Europa-Parlamentets og Rådets forordning nr. 260/2012/EU af 14. marts 2012 om tekniske og forretningsmæssige krav til kreditoverførsler og direkte debiteringer i euro og om ændring af forordning nr. 924/2009/EF om grænseoverskridende betalinger i euro (SEPA-forordningen) og kan i den forbindelse udstede de fornødne påbud, herunder påbud om, - 276 -

…

2) at angivne priser og avancer ikke må overskrides, og

3) at der ved beregningen af priser og avancer skal anvendes bestemte kalkula- tionsregler.

…”

Bestemmelserne i § 79 og § 98, stk. 1, nr. 2 og 3, blev oprindeligt indført ved § 20 a ved lov nr. 217 af 13. april 1999 i lov om betalingskort og efterfølgende overført til § 15 i lov nr. 414 om visse betalingsmidler af 31. maj 2000. De er i dag videreført i § 122, stk. 1, og § 145, stk. 2, nr. 3 og 4, og stk. 3, i lov om betalinger, jf. lovbekendtgørelse nr. 1719 af 27. november 2020.

I forarbejderne til betalingskortloven, jf. lovforslag nr. 129 af 3. december 1998 hedder det bl.a.:

”Almindelige bemærkninger

Lovforslagets indhold

…

Det foreliggende lovforslag, der vedrører ændring af betalingsforholdene for betalingskortsystemer, har til formål at sikre, at elektronisk handel ikke hindres unødigt.

…

Efter den gældende bestemmelse i § 20, stk. 1, må omkostningerne ved driften af et betalingskortsystemikke pålægges de tilsluttede betalingsmodtagere (for- retninger), men derimod kun kortindehaveren (forbrugeren) eller kortudstede- ren selv.

Kortudsteders manglende mulighed for at pålægge betalingsmodtagere drifts- omkostninger kan betyde, at kortudstederne ikke finder forretningsmæssigt grundlag for udvikling og drift af betalingssystemer.

§ 20, stk. 1, indebærer derfor, at der er risiko for, at nye betalingssystemer i forbindelse med elektroniske betalingssystemer og lignende - til de nye han- delsformer ikke vil blive udviklet og stillet til rådighed for danske virksomhe- - 277 -

der og forbrugere i samme omfang som for virksomheder og forbrugere i ud- landet.

Der er således risiko for, at de fordele, der er forbundet med informationstek- nologien - herunder elektronisk handel - ikke vil komme det danske samfund til gode i samme omfang som i udlandet.

Konkurrencemulighederne for andre kortsystemer end Dankortsystemet er gan- ske begrænsede, idet § 20, stk. 1, har været medvirkende årsag til, at Dankort- systemet har fået en dominerende stilling på det danske marked. Andre kortsy- stemers manglende mulighed for at finansiere omkostningerne ved betalingssy- stemet, fx via bankvirksomhed, har afholdt disse fra at etablere sig på markedet for indløsning af betalingskort. På denne baggrund foreslås det, at den nuvæ- rende bestemmelse i § 20, stk. 1, ændres for så vidt angår betalingstransaktio- ner i ikke-fysisk handel, fx handel på Internettet.

Der indføres med ændringen en sondring i anvendelsen af § 20. Den hidtidige § 20, stk. 1, finder fortsat anvendelse ved betalingstransaktioner, som forudsætter fysisk tilstedeværelse af såvel kortholder som betalingsmodtager, hvor der an- vendes et fysisk kort, der ikke er forudbetalt, og sikker identifikation (PIN- kode, underskrift e.l.). Ved alle andre betalingstransaktioner end de førnævnte bliver det med lovforslaget muligt for kortudsteder at kræve, at betalingsmod- tager betaler for at være tilknyttet et betalingskortsystem, da disse ikke vil være omfattet af § 20, stk. 1. Ligeledes vil betalingsmodtager kunne opkræve geby- rer fra kortholder.

…

Ved overgangen fra et særligt reguleret marked, hvor der ikke kan opkræves gebyrer, til et frit og konkurrencepræget marked kan der være behov for særli- ge regler, der supplerer den generelle konkurrencelov.

Behovet for en sådan særregulering skal ses på baggrund af, at prisindgreb over for enkeltvirksomheder med hjemmel i konkurrenceloven for det første forud- sætter, at virksomheden har en dominerende stilling, og dernæst er betinget af, at indtjeningen hos dominerende virksomheder skal være udtryk for et misbrug af den dominerende stilling og betydeligt over normalt niveau i lang tid.

Konkurrenceloven er udformet med henblik på at modvirke, at der under al- mindelige markedsvilkår kan opstå urimelig prisdannelse og vedvarende over- normal indtjening som følge af konkurrencebegrænsende aftaler eller misbrug af dominerende stilling.

Derimod er konkurrenceloven ikke udformet med henblik på situationer, hvor en monopolstilling er opnået i kraft af en lovbestemt regulering, hvor det typi- ske er, at der i forbindelse med reguleringen findes særlige bestemmelser, der sikrer mod misbrug af monopolstillingen. Det er derfor også sædvanligt, at der ved liberalisering på sådanne specielle områder etableres en særregulering, der - 278 -

skal hindre urimelig prisdannelse i en overgangssituation fra et reguleret mar- ked til et almindeligt konkurrencemarked med fri prisdannelse.

I forbindelse med en ændring af den nuværende§ 20 må det forudses, at Dan- kortsystemet vil blive udsat for forøget konkurrence fra andre kortsystemer, herunder internationale kortsystemer. Såfremt en særregulering alene skulle omfatte dominerende virksomheder, ville Dankortsystemet i denne situation være ulige stillet i konkurrencen med andre kortsystemer.

Lovforslaget indeholder derfor en ny bestemmelse, § 20 a, som giver en udvi- det mulighed for at gribe ind over for alle aktører, der efter en ændring af den gældende § 20 måtte opkræve urimelige vederlag, gebyrer mv. i forbindelse med kortbetalinger, der ikke er omfattet af lovforslagets § 20, stk. 1. Bestem- melsen anses for nødvendig, i hvert fald indtil der er skabt fuld og reel konkur- rence på betalingskortmarkedet, jf. nedenfor

Det foreslås, at tilsyn og indgrebsmuligheder placeres hos Konkurrencestyrel- sen.

Lovforslaget indeholder en revisionsklausul, som fastsætter, at § 20 skal revi- deres senest den 1. november 2001. Det er i bemærkningerne til revisionsklau- sulen præciseret, at der kan ske en ophævelse af § 20 under forudsætning af, at derpå revisionstidspunktet er fuld sikkerhed for reel konkurrence på markedet for betalingskort.

Forudsætningerne for reel konkurrence anses i hovedsagen for at være til stede, hvis der sker en opløsning af PBS´ faktiske aftalemæssige og tekniske mono- pol, som i dag eksisterer som følge af PBS´ nuværende eneret til indløsning af Dankortbetalinger og PBS´ terminalspecifikationer, der udelukker opkobling af Dankortterminaler til andre operatører end PBS.

En konkurrencesituation vil forudsætte en decentralisering af Dankort- indløsninger, således at en flerhed af fx pengeinstitutter tilbyder betalingsmod- tager indløsning af bl.a. Dankort. Endvidere vil en konkurrencesituation forud- sætte, at betalingsmodtagers terminal kan kobles op på andre indløse- re/operatører end pengeinstitutter eller PBS, og at sådanne terminaler kan an- vendes til gennemførelse af transaktioner med andre betalingskort, fx detail- handelskort og kreditkort.

Under forudsætning af, at der er etableret en reel konkurrencesituation, vil der formentlig ikke længere være behov for en speciel markedsregulering i form af betalingskortlovens § 20. Prisfastsættelsen på betalingskortmarkedet kan dog stadig være reguleret i en periode, således at § 20 a også kan fortsætte efter en eventuel ophævelse af § 20.

…

Til nr. 5. - 279 -

Som anført i de almindelige bemærkninger kan der i de særlige situationer, hvor der sker en overgang fra specialregulering til almindelige markedsvilkår, være behov for at kunne gennemføre en priskontrol, der går videre, end det den generelle konkurrencelovgivning umiddelbart giver mulighed for.

Det gælder også på betalingskortlovens område, hvor den hidtil gældende be- stemmelse i § 20, stk. 1, har været medvirkende til, at Dankortsystemet har fået en dominerende stilling.

I forbindelse med ændringen af § 20, stk. 1, er det fundet hensigtsmæssigt at indføre regler, der sikrer, at der ikke kan opkræves urimelige gebyrer m.v. på betalingskortmarkedet.

Ifølge konkurrencelovens § 11 er misbrug af dominerende stilling forbudt. Misbrug omfatter bl.a. "direkte eller indirekte påtvingelse af urimelige købs- eller salgspriser eller af andre urimelige forretningsbetingelser« (§ 11, stk. 2, nr. 1). Ved misbrug af dominerende stilling kan Konkurrencerådet i henhold til konkurrencelovens § 16, stk. 1, nr. 2, udstede påbud til virksomheden om, at angivne priser eller avancer ikke må overskrides, eller at der ved beregningen af priser og avancer skal anvendes bestemte kalkulationsregler.

Af bemærkningerne til konkurrencelovens § 11 fremgår, at ved vurderingen af om urimelige priser foreligger, skal det afgøres, om prisen eller avancen klart overstiger, hvad der såvel med hensyn til størrelse som varighed vil kunne op- nås på et marked med virksom konkurrence.

Af bemærkningerne fremgår endvidere, at bestemmelsen skal administreres i overensstemmelse med EU-myndighedernes håndhævelse af Traktatens artikel 86.

Der foreligger imidlertid ikke noget eksempel på direkte prisindgreb med hen- visning til artikel 86. Inden for dansk konkurrenceretlig praksis har der ikke gennem de seneste knap 10 år været eksempler på direkte prisindgreb over for enkeltvirksomheder.

I en overgangssituation fra et reguleret marked til et frit konkurrencepræget marked er der således en mulighed for, at en virksomhed, som har opnået en dominerende markedsposition som følge af et reguleret marked, i en periode kan fastsætte gebyrer, der anses for samfundsmæssigt uacceptable, uden at der er grundlag for prisindgreb med henvisning til konkurrencelovens bestemmel- ser om misbrug af dominerende stilling.

Efter den foreslåede særregulering i § 20 a kan Konkurrencestyrelsen gribe ind over for alle aktører, der ved fastsættelsen af vederlag mv. anvender urimelige priser og avancer. I forhold til den generelle konkurrencelov er der hermed skabt en videre adgang til at foretage indgreb, idet indgreb ikke er betinget af misbrug af en dominerende stilling. - 280 -

Det betyder for det første, at indgrebsmuligheden eksisterer i forhold til alle ak- tører, uanset deres aktuelle styrke på markedet. Endvidere indebærer det, at et indgreb ikke forudsætter et lige så højt pris- eller avanceniveau, som et indgreb efter den generelle konkurrencelov. Endelig betyder det, at et indgreb ikke for- udsætter, at et for højt pris- eller avanceniveau skal have været konstateret i en længere periode, men kan foretages umiddelbart, når det konstateres, at en ak- tør anvender urimelige priser og avancer.

Ved urimelige priser og avancer forstås priser og avancer, der er højere, end det ville være tilfældet under virksom konkurrence. Afgørelsen heraf må ske gennem en hypotetisk præget bedømmelse af forholdene, som de ville være i et konkurrencepræget marked. Der kan derfor ikke kræves et egentligt bevis for, hvad prisen eller avancen ville være, men der kræves en væsentlig sandsynlig- gørelse.

Den foreslåede § 20 a gør det muligt for Konkurrencestyrelsen at foretage ind- greb over for aktører, der fastsætter priser, som ligger over prisen i andre lande med en effektiv betalingsformidling, eller priser, der ikke står i et rimeligt for- hold til omkostningerne, eller priser, der medfører en overnormal indtjening, det vil sige en forrentning af investeringerne i det pågældende forretningsom- råde, der overstiger forrentningen for virksomheder i virksom konkurrence.

Bestemmelsen i § 20 a, stk. 1, er udformet generelt, således at den omfatter prisfastsættelsen hos enhver virksomhed, der fastsætter gebyrer og vederlag i forbindelse med kortbetalinger. Der er herved taget højde for, at betalingskort- systemer kan organiseres på mange måder. I nogle systemer udføres flere funk- tioner i samme selskab. I andre systemer er funktionerne mere eller mindre ad- skilte. Således kan fx kortudstedelse, betalingsindløsning, betalingsclearing og infrastrukturydelser i forbindelse med betalingsformidling foregå i forskellige virksomheder. Bestemmelsen omfatter alle virksomheders prisfastsættelse i forbindelse med kortbetalinger, herunder kortudstederes fastsættelse af gebyrer m.v. til kortindehavere, vederlag og gebyrer fastsat af betalingsindløsnings- virksomheder over for betalingsmodtagere, vederlag og gebyrer fastsat over for betalingsindløsere af virksomheder for infrastrukturydelser, og clearing og ge- byrer fastsat af betalingsmodtagere over for kortindehavere.

Påbud efter § 20 a, stk. 2, nr. 1 og 2, kan ske i form af priser eller avancer, der ikke må overskrides, eller ved fastsættelsen af bestemte kalkulationsregler ved beregningen af priser og avancer.

Ved § 20 a, stk. 2, er der tilsigtet den størst mulige fleksibilitet i forbindelse med påbud vedrørende priser og avancer. Bestemmelsen giver således mulig- hed for, at der kan fastsættes kalkulationsregler, som medfører, at de enkelte virksomheder på betalingskortmarkedet får tilskyndelse til at forbedre effekti- viteten.”

Erhvervsministeren anførte i sit svar på Erhvervsudvalgets spørgsmål 9 af 7. januar 1999 om, hvorfor særreglen i § 20 a ikke blev gjort tidsbegrænset, følgende: - 281 -

”Formålet med særreglen i den foreslåede § 20 a er, at den skal fungere som et supplement til den generelle konkurrencelov. Således at den i en overgangspe- riode hindrer en urimelig prisdanne på et marked, der hidtil har været reguleret, men som herefter overgår til at blive et almindeligt konkurrencemarked med fri prisdannelse.

I første omgang gives der adgang til at opkræve transaktionsgebyrer ved beta- lingstransaktioner i den ikke-fysiske handel, men efter lovforslaget skal der se- nest den 1. november 2001 fremsættes forslag til en revision af § 20 for at sik- re, at bestemmelsen ophæves, for så vidt angår fysisk handel, såfremt de fulde forudsætninger for reel konkurrence, der er angivet i bemærkningerne, er til stede.

Selvom disse forudsætninger for reel konkurrence er til stede, er det imidlertid ikke givet, at markedet på det tidspunkt, hvor § 20 måtte blive ophævet, umid- delbart vil være præget af aktiv konkurrence i alle henseender. Markedet vil fortsat befinde sig i en overgangssituation, i hvert fald hvad angår betalingskor- transaktioner i forbindelse med traditionel fysisk handel.

Dette kan fx betyde at nye operatører endnu ikke rent faktisk er aktive på mar- kedet, uagtet at Dankort-terminalerne rent teknisk kan kobles op på andre ind- løsere/operatører end pengeinstitutterne eller PBS.

Det kan således ikke udelukkes, at der kan være konkurrencemæssige proble- mer også umiddelbart efter en fuldstændig ophævelse af § 20 på grund af en fortsat skæv markedsstruktur. Dette kan medføre, at det er hensigtsmæssigt, at der er mulighed for at forlænge de udvidede indgrebsbeføjelser i 20 a i en peri- ode efter § 20’s ophævelse.

Det mest ønskelige anses for at være, at konkurrencesituationen på betalings- kortmarkedet er af så intens karakter, at der er slet ikke er behov for særreglen i § 20 a efter en ophævelse af § 20.”

I forarbejderne til § 79 og 98 i lov om betalingstjenester i lovforslag nr. 119 af 28. januar 2009 hedder det i de specielle bemærkninger bl.a.:

”Til § 79

Lovforslagets § 79 er en videreførelse af lov om visse betalingsmidler § 15, der regulerer fastsættelsen af gebyrer mv. i forbindelse med kortbetalinger.

Bestemmelsen i § 79 er udformet generelt, således at den omfatter prisfastsæt- telsen hos enhver virksomhed, der fastsætter gebyrer og vederlag i forbindelse med kortbetalinger. Der er herved taget højde for, at betalingskortsystemer kan organiseres på mange måder. I nogle systemer udføres flere funktioner i samme selskab. I andre systemer er funktionerne mere eller mindre adskilte. Således kan for eksempel kortudstedelse, betalingsindløsning, betalingsclearing og in- - 282 -

frastrukturydelser i forbindelse med betalingsformidling foregå i forskellige virksomheder. Bestemmelsen omfatter alle virksomheders prisfastsættelse i forbindelse med kortbetalinger, herunder udbydere af betalingstjenesters fast- sættelse af gebyrer m.v. til kortindehavere, vederlag og gebyrer fastsat over for betalingsmodtagere, vederlag og gebyrer fastsat over for udbydere af betalings- tjenester af virksomheder for infrastrukturydelser, og clearing og gebyrer fast- sat af betalingsmodtagere over for kortindehavere.

Bestemmelsen gælder for alle aktører, der måtte opkræve urimelige vederlag. Bestemmelsen anses for nødvendig, i hvert fald indtil der er skabt fuld og reel konkurrence på betalingskortmarkedet, jf. nedenfor.

Konkurrencestyrelsen kan gribe ind over for alle aktører, der ved fastsættelsen af vederlag mv. anvender urimelige priser og avancer. I forhold til den generel- le konkurrencelov er der hermed skabt en videre adgang til at foretage indgreb, idet indgreb ikke er betinget af misbrug af en dominerende stilling, jf. lov- forslagets § 99 og § 100.

Det betyder for det første, at indgrebsmuligheden eksisterer i forhold til alle ak- tører, uanset deres aktuelle styrke på markedet. Endvidere indebærer det, at et indgreb ikke forudsætter et lige så højt pris- eller avanceniveau, som et indgreb efter den generelle konkurrencelov. Endelig betyder det, at et indgreb ikke for- udsætter, at et for højt pris- eller avanceniveau skal have været konstateret i en længere periode, men kan foretages umiddelbart, når det konstateres, at en ak- tør anvender urimelige priser og avancer.

Ved urimelige priser og avancer forstås priser og avancer, der er højere, end det ville være tilfældet under virksom konkurrence. Afgørelsen heraf må ske gennem en hypotetisk præget bedømmelse af forholdene, som de ville være i et konkurrencepræget marked. Der kan derfor ikke kræves et egentligt bevis for, hvad prisen eller avancen ville være, men der kræves en væsentlig sandsynlig- gørelse.

Bestemmelsen gør det muligt for Konkurrencestyrelsen at foretage indgreb over for aktører, der fastsætter priser, som ligger over prisen i andre lande med en effektiv betalingsformidling, eller priser, der ikke står i et rimeligt forhold til omkostningerne, eller priser, der medfører en overnormal indtjening, det vil si- ge en forrentning af investeringerne i det pågældende forretningsområde, der overstiger forrentningen for virksomheder i virksom konkurrence.

…

Til § 98

I stk. 1 foreslås det, at tilsyn og indgrebsmuligheder efter §§ 78-81 placeres hos Konkurrencestyrelsen på tilsvarende vis, som det hidtil har været tilfældet med tilsynet med lov om visse betalingsmidler § 14, § 15 og § 16. - 283 -

Det foreslås, at Konkurrencestyrelsens mulighed for at give påbud til opfyldel- sen af §§ 78-81 skal videreføres uændret. Dette medfører, at et påbud efter § 98 kan ske i form af priser eller avancer, der ikke må overskrides eller ved fastsæt- telse af bestemte kalkulationsregler ved beregning af priser og avancer. Be- stemmelsen giver således mulighed for, at der kan fastsættes kalkulationsreg- ler, som medfører, at de enkelte virksomheder på betalingskortmarkedet får til- skyndelse til at forbedre effektiviteten.”

Landsrettens begrundelse og resultat Sagens problemstillinger Nets er udsteder af Dankortet og er den eneste indløser af Dankortbetalinger på internettet. Nets kræver betaling herfor hos de forretninger, der lader kunder betale med Dankort ved internethandel. Betalingen består navnlig af et gebyr pr. transaktion, men forretningerne betaler tillige for abonnement og for visse konsulentydelser. Der betales herudover ifølge Vidne 1´s forklaring oprettelsesgebyr og gebyr for indsigelser, som kunden ikke får medhold i.

Konkurrenceankenævnet stadfæstede ved kendelse af 25. juni 2013 Konkurrence- og For- brugerstyrelsens FDIH I-afgørelse af 29. november 2012, som var truffet i medfør af beta- lingstjenestelovens § 79 og § 98, stk. 1, om, at Nets havde overtrådt betalingstjenestelo- vens § 79 ved at fastsætte selskabets gebyrer for brug af Dankort på internettet højere, end hvad der ville være tilfældet under virksom konkurrence, og påbud om, at Nets senest den 31. januar 2013 skulle nedsætte Dankortgebyrerne, så der ikke anvendtes urimelige priser og avancer i strid med betalingstjenestelovens § 79.

Ved kendelse af 11. december 2013 stadfæstede Konkurrenceankenævnet Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens efterfølgende FDIH II-afgørelse af 22. maj 2013, ligeledes truffet i medfør af betalingstjenestelovens § 79 og § 98, stk. 1, om, at Nets havde overtrådt beta- lingstjenestelovens § 79 ved at fastsætte selskabets gebyrer for brug af Dankort på internet- tet højere, end hvad der ville være tilfældet under virksom konkurrence, og påbud om, at Nets skulle nedsætte gebyrerne senest den 1. juli 2013, så det gennemsnitlige servicegebyr pr. Dankorttransaktion i perioden 1. juli 2013 til 31. december 2014 ikke overskrider 1,20 kr. - 284 -

Sagerne angår prøvelse af Konkurrenceankenævnets afgørelser. Konkurrence- og Forbru- gerstyrelsen har accepteret, at sagerne er anlagt mod styrelsen og ikke mod ankenævnet.

Prøvelsen omfatter på samme måde, som det gælder domstolenes prøvelse af Konkurren- ceankenævnets afgørelser efter konkurrenceloven, fuldt ud det faktuelle grundlag og rets- anvendelsen, mens tilsidesættelse af vurderinger, der i det væsentlige bygger på et konkur- rencemæssigt skøn, forudsætter et sikkert grundlag, jf. Højesterets domme gengivet i UfR 2020.524 og UfR 2014.2663.

Sagens hovedspørgsmål er, om der som forudsætning for et prisindgreb skulle have været foretaget en markedsanalyse svarende til, hvad der kræves efter konkurrenceloven, og her- udover om der foreligger det fornødne bevis for, at Nets’ priser og avancer har været uri- melige som anført i betalingstjenestelovens § 79. Der er endvidere spørgsmål om, hvorvidt prispåbuddet med et maksimalt gennemsnitligt gebyr pr. Dankorttransaktion på 1,20 kr. i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens FDIH II-afgørelse som stadfæstet ved Konkurrence- ankenævnets afgørelse af 11. december 2013 er hjemlet og proportionalt.

For landsretten er der tilvejebragt yderligere oplysninger ved det på Nets anmodning fore- tagne syn og skøn.

Om betalingstjenestelovens § 79 og krav om markedsanalyse De dagældende bestemmelser i betalingstjenestelovens § 79 og § 98, stk. 1, nr. 2 og 3, vi- dereførte den ved § 20 a i lov nr. 217 af 13. april 1999 om betalingskort indførte adgang for Konkurrencestyrelsen til at gribe ind over for urimelige priser og avancer, som er ”pri- ser og avancer, der er højere, end hvad der ville være tilfældet under virksom konkurren- ce”.

Det fremgår af forarbejderne til § 20 a i betalingskortloven, at bestemmelsen har til formål at give mulighed for indgreb over for urimelige priser og avancer på et område, der er i en overgangsfase, hvor det endnu ikke er frit og konkurrencepræget. Der fastsattes derfor ved § 20 a, som videreført i §§ 79 og 98 i betalingstjenesteloven, mindre omfattende krav til, hvornår prisindgreb kan foretages, end efter konkurrencelovens § 11. Lempelserne set i forhold til konkurrenceloven består navnlig i, at der kan gribes ind over for enhver, der - 285 -

gennemfører de omhandledes betalingstransaktioner og opnår urimelige priser og avancer, uden krav om at det forinden slås fast, at den pågældende har en dominerende stilling på det pågældende marked. Desuden forudsætter et indgreb ikke et lige så højt pris- eller avanceniveau som et indgreb efter konkurrenceloven, og et indgreb forudsætter heller ikke, at et for højt pris- eller avanceniveau skal have været konstateret i en længere periode, men kan foretages umiddelbart, når det konstateres, at en aktør anvender urimelige priser og avancer.

Herefter og efter indholdet af bestemmelserne og lovforarbejderne kan den dagældende betalingstjenestelovs § 79 og § 98, stk. 1, nr. 2 og 3, ikke forstås sådan, at der skal foreta- ges en markedsanalyse svarende til, hvad der kræves efter konkurrenceloven.

Vurderingen af, om der foreligger urimelige priser og avancer, skal således alene foretages efter de retningslinjer, der fremgår af lovbestemmelserne og forarbejderne hertil.

Det følger herved af lovbemærkningerne, at der ved vurderingen af, om priser og avancer er højere, end hvad der ville være tilfældet under virksom konkurrence, skal foretages en hypotetisk præget bedømmelse af forholdene, som de ville være i et konkurrencepræget marked. En sandsynliggørelse kan ifølge forarbejderne ske ved at vise, at den pågældende aktørs pris ligger over prisen i andre lande med en effektiv betalingsformidling, ikke står i et rimeligt forhold til omkostningerne, eller medfører en overnormal indtjening, det vil sige en forrentning af investeringerne i det pågældende forretningsområde, der overstiger for- rentningen for virksomheder i virksom konkurrence. Der kræves ikke et egentligt bevis for, hvad prisen eller avancen ville være, men der kræves en væsentlig sandsynliggørelse.

Nets’ forrentning af sin investering Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens to afgørelser er i al væsentlighed baseret på det samme faktiske grundlag og samme økonomiske undersøgelser og analyser.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har herunder i begge afgørelser undersøgt, hvilken forrentning Nets opnår af sine investeringer i Dankortsystemet på internettet med henblik på at belyse, om Nets’ indtjening på længere sigt står i rimeligt forhold til omkostningerne. - 286 -

Styrelsen har i pkt. 201 i FDIH I-afgørelsen og pkt. 288 i FDIH II-afgørelsen konkluderet, at Nets’ forrentning af investeringerne i Dankortsystemet på internettet er høj.

Afskrivninger eller IRR/cash-flowberegning Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har ved fastlæggelsen af Nets’ forrentning fastlagt omkostningerne til investering i Dankortsystemet på internettet på grundlag af de oplys- ninger, som Nets har givet om årlige regnskabsmæssige afskrivninger af investeringerne i årene fra 1999.

Nets har kritiseret dette udgangspunkt, idet Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen efter Nets opfattelse i stedet burde have taget udgangspunkt i tidspunktet for afholdelse af investerin- gerne i Dankortsystemet på internettet (cash-flowberegninger).

Om baggrunden for metodevalget fremgår det, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen den 12. januar 2012 anmodede Nets om oplysninger om omkostninger og indtjeningen ved indløsning af Dankort i den ikke-fysiske handel. Som svar herpå leverede Nets på samme måde som ved Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens tidligere undersøgelser på området et excelark, hvori investeringen i Dankortsystemet på internettet var opgjort som regnskabs- mæssige afskrivninger. I Nets’ besvarelse af 6. juli 2012 af en anmodning fra Konkurren- ce- og Forbrugerstyrelsen om yderligere oplysninger i forbindelse med klagen over Nets’ gebyrer for Dankortbetalinger på internettet oplyste Nets endvidere, at data for perioden 1999 og 2000 var akkumuleret, idet det ikke for Nets var muligt at opdele tal i perioden 1999-2000, og at Nets ikke havde regnskabstal for disse år længere. Der er enighed om, at Nets ikke, da Nets modtog Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens udkast til FDIH I- afgørelsen, gjorde opmærksom på, at Nets mente, at det var en fejl at anvende regnskabs- mæssige afskrivninger frem for cash-flowberegninger, og der er heller ikke oplysninger om, at Nets rejste en sådan indsigelse, da man modtog udkastet til FDIH-II-afgørelsen i høring.

Nets er efter det oplyste ikke i besiddelse af oplysninger om den initiale investering, her- under om de som vist i Nets excelark med beregning af overskudsgrad og forrentning i bilag 6 alle er foretaget i 1998 eller helt eller delvist i 1999. - 287 -

Skønsmændene har i svar på spørgsmål 9, litra c, udtalt sig om, hvad der er sædvanlig me- tode ved rentabilitetsvurderinger; investeringsudbetalingen (cash-flowberegning i form af NPV- eller IRR-beregning) eller regnskabstekniske afskrivninger. Skønsmændene har op- lyst, at regnskabstekniske afskrivninger kan anvendes, men at man som udgangspunkt bør tage udgangspunkt i investeringsudbetalingen. Dette er også den metode, skønsmændene har anvendt i deres svar på spørgsmål 30.

Landsretten finder, at der efter skønsmændenes svar ikke er grundlag for at anse det for at være i strid med vanlige økonomiske metoder, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i det foreliggende tilfælde har benyttet regnskabsmæssige afskrivninger ved vurderingen af Nets’ forrentning. Styrelsens valg af afskrivningsmetoden må herved ses i sammenhæng med den manglende adgang til nøjagtige oplysninger om initialinvesteringen.

Øvrige indtægter Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har ved vurderingen af Nets’ forrentning i begge af- gørelser ladet omkostninger og indtægter vedrørende såkaldte øvrige indtægter indgå. Nets har gjort gældende, at disse øvrige indtægter ikke skulle have indgået.

De pågældende øvrige indtægter er som tidligere nævnt forretningernes betaling af abon- nement for adgang til at indløse Dankort på internettet og konsulenthonorarer samt opret- telsesgebyr og gebyr vedrørende indsigelser. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har i note 37 i FDIH I-afgørelsen angivet, at konsekvensen af at udelade indtægterne fra disse øvrige indtægter ved beregningen af Nets’ forrentning vil være, at Nets’ forrentning bliver lavere, og har også angivet, hvor meget lavere. Styrelsen har samtidig gjort opmærksom på, at der, hvis de øvrige indtægter udelades, vil skulle indregnes en forholdsmæssig andel af omkostningerne, hvilket igen ville forhøje den beregnede lavere forrentning. Det er ikke i afgørelsen beregnet, hvor stor en sådan forhøjelse ville være.

Der foreligger ikke regnskabsoplysninger, og der er heller ikke i øvrigt oplysninger fra Nets, som gør det muligt at fordele indtægter og udgifter vedrørende Dankortsystemet på internettet på de enkelte transaktioner henholdsvis øvrige indtægter for så vidt angår perio- den før 2008. Nets har imidlertid gjort gældende, at man for perioden før 2008 bør tage udgangspunkt i den metode, som Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen benyttede i FDIH II- - 288 -

afgørelsen i tabel 3.3 om Nets omkostninger pr. Dankorttransaktion i perioden 2010-2011, hvor det, jf. den tilknyttede note vedrørende ”Øvrige omkostninger tilknyttet Dankortind- løsning”, blev antaget, at andelen af driftsomkostninger, som var relateret til omsætnings- posten ” øvrige indtægter”, svarede til øvrige indtægters andel af den samlede omsætning på knap 18% i perioden 2008-2011. Efter Nets opfattelse kan man – som også anført af Nets ved indbringelsen af FDIH II- afgørelsen for Konkurrenceankenævnet – således opnå et resultat, som tager højde for, at øvrige indtægter ikke bør indgå ved beregningen af Nets’ forrentning, ved at fradrage 18% i både indtægter og driftsomkostninger (hvilket man efter Nets opfattelse tilsvarende bør gøre ved beregning af overskudsgraden). Nets har i den forbindelse i sit tillæg til påstandsdokument anført, at der ”hvis der ses bort fra de øvrige indtægter, bør der også ses bort fra omkostninger (og principielt også investeringer, men sådanne foreligger ikke, jf. nedenfor), der måtte være knyttet til disse indtægter”. (Landsretten har ikke i tillægget kunnet finde den forklaring ”nedenfor”, der henvises til i det citerede, på, hvorfor der i givet fald ikke skal fradrages en forholdsmæssig andel af investeringsomkostningerne.)

Betalingstjenestelovens § 79 forbyder fastsættelse af ”gebyr m.v.” for betalingstransaktio- ner med et betalingsinstrument som nævnt i § 6, nr. 9, der indebærer urimelige priser og avancer. Landsretten finder, at udtrykket ”gebyr m.v.” må forstås sådan, at ikke blot geby- rer for den enkeltstående transaktion, men også andre betalinger, som er snævert knyttet til og er en forudsætning for den pågældende betalingstransaktion, er omfattet af bestemmel- sen. Hvorledes den enkelte leverandør af betalingstransaktionerne vælger at prissætte sin ydelse, kan herved ikke være afgørende for, om den pågældendes priser og avancer er om- fattet af § 79. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens inddragelse af øvrige indtægter ved beregningen af indtjeningen på længere sigt må derfor anses for berettiget og synes i øvrigt også hensigtsmæssig, når henses til de manglende oplysninger om den faktiske fordeling af indtægter og omkostninger mellem gebyrer og øvrige indtægter i perioden før 2008. At Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i FDIH II-afgørelsen, jf. pkt. 259 og 260 og boks 5.5 – i modsætning til, hvad styrelsen gjorde i sin første afgørelse – har undladt at lade øvrige indtægter indgå ved vurderingen af overskudsgraden, kan ikke føre til en ændret vurdering.

Anvendelighed af C20-indekset som sammenligningsgrundlag - 289 -

Ved vurderingen af, om Nets’ forrentning er urimelig, har Konkurrence- og Forbrugersty- relsen i afgørelserne sammenlignet med en risikofri investering i statsobligationer og som en risikobetonet investering sammenlignet med den gennemsnitlige forrentning i C20- indekset.

Nets har i første række gjort gældende, at C20-indekset ikke er et egnet sammenlignings- grundlag til belysning af forrentningen af en risikobetonet investering, navnlig fordi der er tale om gennemsnit af virksomheder med meget forskellige forrentninger, og hovedparten af disse virksomheder adskiller sig væsentligt fra Nets.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har i pkt. 200 og 201 i FDIH I-afgørelsen og i pkt. 287 og 288 i FDIH II-afgørelsen begrundet brugen af C-20-indekset som sammenlignings- grundlag. Styrelsen har desuden i pkt. 185-188 i FDIH II-afgørelsen forholdt sig til de ind- sigelser, som Nets da anførte mod brugen af C20-indekset. I FDIH II-afgørelsen har styrel- sen endvidere i relation til overskudsgrad i pkt. 303-315 begrundet, hvorfor en sammenlig- ning med avanceniveauet hos aktører inden for betalingstjenester, jf. de af Nets via Person 1

tilvejebragte oplysninger, efter styrelsens opfattelse er uegnet som sammenlig- ningsgrundlag.

Skønsmændene har i svar på spørgsmål 5 anført, at markedet for betalingskort er et klas- sisk eksempel på et marked med netværkseffekter, hvor det kan blive særligt udfordrende for nye aktører at etablere sig, når andre virksomheder har opnået en stor markedsandel og kan trække på netværkseffekten. Skønsmændene anfører dog, at multihoming, som ikke er usædvanligt på betalingskortmarkedet, kan dæmpe den etableringshindrende effekt. Skønsmændene har i svar på spørgsmål 25 videre anført, at internetbaseret betaling efter deres vurdering må forventes at tillade betydelig mulighed for multihoming. Under afhjem- lingen har skønsmændene forklaret, at der ikke er multihoming på markedet for indløsning. De har desuden i svar på spørgsmål 26 angivet, at de anser markedet for internetbetalinger for konkurrenceneutralt, men at markedet godt kan betragtes som konkurrenceneutralt, selvom det ikke er kendetegnet ved fungerende/virksom konkurrence, idet der kan være strukturelle etableringshindringer, som medfører, at et selskab har et vedvarende meraf- kast, som ikke kan begrundes i unik kvalitet/produktivitet. - 290 -

Der er ikke ved det foretagne syn og skøn eller i øvrigt for landsretten fremkommet oplys- ninger, som giver grundlag for at betvivle rigtigheden af det, der anføres i pkt. 303-315 i FDIH II-afgørelsen om, hvorfor en sammenligning med avanceniveauet i andre betalings- kortselskaber- og indløsere er uegnet som sammenligningsgrundlag. Der er heller ikke i øvrigt tilvejebragt et sikkert grundlag for at antage, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ved valget af C20-indekset som sammenligningsgrundlag har overskredet det konkurren- cemæssige skøn. Om styrelsen ved sammenligningen har taget fornødent hensyn til, at Nets muligt adskiller sig fra de fleste af C20-selskaberne, der indgår i sammenlignings- grundlaget, er et andet spørgsmål, som behandles nedenfor.

Udbytte fra C20-virksomheder, skat, inflation, undladelse af at medtage 2011, termi- nal/kapitalværdi og renteberegning af C20-indeks Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har anerkendt, at udbyttebetaling burde have indgået ved beregningen af det gennemsnitlige årlige afkast af C20-indekset, jf. også skønsmæn- denes svar på spørgsmål 23, og at der burde have været korrigeret for, at overskud i C20- indekset er beregnet efter skat, mens Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens beregning af Nets’ forrentning er baseret på Nets afkast af investeringen før skat.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har også medgivet, at styrelsen som påpeget af Nets kunne have korrigeret beregningen af Nets’ forrentning for inflation. I så fald skulle man imidlertid – som også anført af skønsmændene som en del af svaret på spørgsmål 30 (s. 26 i den supplerende erklæring med svar på bl.a. spørgsmål 30) – også have korrigeret for inflation i sammenligningsgrundlaget (C20-indekset og den risikofri statsobligationsrente). Det har derfor begrænset betydning at korrigere for inflation.

Herudover har Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen anerkendt, at afkastet i 2011 burde have indgået ved beregningen af det gennemsnitlige årlige afkast af C20-indekset, men har bemærket, at dette ville have betydet, at den gennemsnitlige forrentning i C20-indekset ville være mindre, da 2011 var et dårligt år for aktiemarkedet. Den manglende medtagelse af afkastet i 2011 har således været til fordel for Nets. Skønsmændene har tilsvarende i svaret på spørgsmål 30 (s. 17 i den supplerende erklæring med svar på bl.a. spørgsmål 30) anført, at 2011 var et godt år for Nets og dårligt for markedet, hvilket gør, at det får væ- - 291 -

sentlig betydning for skønsmændenes beregninger på grundlag af den af dem opstillede model, om dette år medtages eller ej.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har samtidig gjort opmærksom på, at det har været til fordel for Nets, at styrelsen ved fastlæggelsen af Nets’ forrentning har ansat termi- nal/kapital-værdien af Nets’ investeringer i Dankortsystemet til internettet til 0 kr. i 2011, jf. pkt. 197 i FDIH 1-afgørelsen og pkt. 281 i FDIH II-afgørelsen. Styrelsen har tillige på- peget, at det har været til fordel for Nets, at styrelsen har ladet den fejlslagne investering i eDankortet indgå som en del af Nets’ investeringsomkostninger, selvom der er tale om et andet betalingsmiddel, som ikke har nogen sammenhæng med indløsningen af Dankort på internettet og prissætningen herfor, som FDIH-afgørelserne angår.

Den valgte beregningsmetode, hvor afkastet for C20-indekset er beregnet som et simpelt gennemsnit af de årlige afkast fremfor ved en CAGR-beregning, har ifølge styrelsen lige- ledes været til fordel for Nets, jf. herved skønsmændenes besvarelse af spørgsmål A.

Efter det anførte om kapitalværdi i skønsmændenes svar på spørgsmål 30 (s. 13 i den sup- plerende erklæring med svar på bl.a. spørgsmål 30) lægger landsretten til grund, at det ville have været i overensstemmelse med sædvanlig økonomisk metode, hvis Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen havde indregnet en terminal/kapitalværdi af investeringerne i 2011 ved fastlæggelsen af Nets’ forrentning, selvom investeringerne regnskabsmæssigt var afskrevet på dette tidspunkt. Det har været til fordel for Nets, at styrelsen har undladt at indregne en sådan værdi. Det samme gælder medtagelsen af den fejlslagne investering i eDankortet som en del af Nets omkostninger. Efter skønsmændenes svar på spørgsmål A og forklarin- gen under afhjemlingen kan det derimod ikke antages, at en CAGR-beregning af afkastet i C20-indekset er i bedre overensstemmelse med vanlige økonomiske metoder end den gen- nemsnitsberegning, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har benyttet. Det må imidlertid – ligesom undladelsen af at indregne terminal/kapitalværdi og medtagelsen af investeringen i eDankortet – indgå i den samlede vurdering af den måde, hvorpå Konkurrence- og For- brugerstyrelsen har vurderet Nets’ indtjening på længere sigt (forrentningen), at den valgte beregningsmetode har været til fordel for Nets. Endvidere skal de af styrelsen anerkendte korrektioner tages i betragtning. - 292 -

Nets’ risiko – survivorship- og ekspropriationstillæg Nets har videre gjort gældende, at der ved vurderingen af, om forskellen mellem forrent- ningen i C20-indekset og Nets’ forrentning indebærer, at Nets kan anses for at anvende urimelige priser og avancer, jf. betalingstjenestelovens § 79, ikke er taget fornødent hensyn til den betydelige risiko, som Nets påtog sig ved den oprindelige investering i Dankortsy- stemet til internethandel og de løbende investeringer i vedligeholdelse og opdatering, som Nets efterfølgende har foretaget. Det burde således have indgået, at det på det tidspunkt, hvor Nets foretog den initiale investering, var usikkert, hvilken udbredelse e-handel ville få, at der var tale om et marked, som var og er præget af stærk konkurrence fra forskellige andre netbetalingsmidler, og at risikoen for, at et nyt produkt ikke ville opnå succes, var betydelig, jf. i så henseende Nets’ egne eDankort- m.fl. fejlslagne investeringer. Styrelsens betragtninger om en lav risiko for Nets er i den forbindelse udtryk for en forfejlet ex post vurdering. Endvidere indebar den på investeringstidspunktet gældende pris- og avancere- gulering i betalingskortlovens § 20 a en særlig risiko, som ligeledes burde være taget i be- tragtning i styrelsens afgørelser. I overensstemmelse med hvad skønsmændene udtaler, burde der derfor have været indregnet et survivorshiptillæg og et ekspropriationstillæg på henholdsvis 3% og 2%.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har bestridt, at der er grundlag for sådanne tillæg, og har i øvrigt i styrelsens notat af 29. april 2020 med bemærkninger til skønserklæringerne (bilag J) anført, at man ved at lade den fejlslagne investering i eDankortet indgå i bereg- ningen af Nets’ forrentning har indregnet en form for survivorshiptillæg.

Skønsmændene har med udgangspunkt i de fra Nets modtagne oplysninger om fejlslagne investeringer i eDankortet og CoinClick, renten på gæld og oplysninger fra Danmarks Sta- tistik om konkursrater blandt virksomheder i svar på spørgsmål 28, jf. tillige svarene på spørgsmål 20, spørgsmål 30 (jf. s. 15 i den supplerende erklæring med svar på bl.a. spørgsmål 30) og på spørgsmål T, antaget, at et survivorshiptillæg på 3% set i forhold til sammenligningsgrundlaget er rimeligt. Skønsmændene har desuden i svar på spørgsmål 29, jf. tillige svaret på spørgsmål S, anført, at der i et marked med prisregulering som beta- lingstjenestelovens § 79 (tidligere betalingskortlovens § 20 a) bør tages hensyn til det for- ventelige tab ved prisindgreb ved et ekspropriationstillæg på 2% set i forhold til sammen- ligningsgrundlaget. De har også indregnet sådanne tillæg ved beregningen af det af dem - 293 -

opstillede beregningsgrundlag i svar på spørgsmål 30. Skønsmændene har under afhjem- lingen fastholdt, at der bør indregnes sådanne tillæg i tilfælde som det foreliggende.

Landsretten bemærker, at der så vidt ses ikke i rets- og administrativ praksis på det konkur- renceretlige område eller sektorregulerede områder er eksempler på brug af survivorshiptil- læg og ekspropriationstillæg, herunder på det af skønsmændene foreslåede niveau. Bortset fra Skønsmand 2´s upræcise henvisning til en norsk sag på landbrugsområdet, hvor ekspro- priationstillæg angiveligt er accepteret, har skønsmændene heller ikke anvist eksempler herpå. Det bemærkes i den forbindelse, at skønsmændenes henvisning i svar på spørgsmål 29 til Brattle-rapporten fra 2015 (om sektorregulering på telekommunikationsområdet), som et eksempel på accept i den økonomiske litteratur af ekspropriationstillæg og på brug heraf i brancher, der er underlagt sektorregulering, synes at bero på en isoleret læsning af et afsnit s. 23 i Brattle-rapporten om behov for kompensation for regulatorisk risiko. Skønsmændene nævner ikke, at det efterfølgende på samme side anføres, at diversificerba- re risici ikke bør indgå ved fastsættelsen af afkastkrav, og at det s. 33 i rapporten konklude- res, at risikoen for regulatoriske indgreb bør tages i betragtning ved at bruge differencen mellem statsobligationsrenten i det pågældende land og den tyske statsobligationsrente som en (tilstrækkelig) fair kompensation. Skønsmændene er i spørgsmål N blevet bedt om at forholde sig til Brattle-rapportens anvisning af en difference mellem statsobligationsren- ter som fornøden kompensation for regulatorisk risiko og til afvisningen fra WACC- udvalget af tillæg for regulatorisk og politisk risiko (ekspropriationstillæg) inden for dansk elforsyning og udvalgets henvisning til bl.a., at sådanne tillæg generelt er afvist af danske og europæiske sektorregulatorer. I svaret på spørgsmål N har skønsmændene forklaret, hvorfor Braadle-rapporten og WACC-udvalgets konklusioner er uden betydning for deres antagelse om behov for ekspropriationstillæg i denne sammenhæng. De er heller ikke i den forbindelse kommet med eksempler fra praksis på ekspropriationstillæg.

Landsretten finder på den nævnte baggrund, at der ikke er grundlag for særskilt at indregne de af skønsmændene foreslåede survivorship-og ekspropriationstillæg ved vurderingen af Nets’ forrentning af investeringen.

Det må imidlertid indgå i en samlet vurdering af den måde, hvorpå Konkurrence- og For- brugerstyrelsen har vurderet Nets’ forrentning, at det på investeringstidspunktet ikke var - 294 -

sikkert, hvorledes brugen af internettet ville udvikle sig, og at der var tale om en betragte- lig investering i et marked præget af netværkseffekter, hvor en del nye produkter erfa- ringsmæssigt bliver en fiasko. Samtidig må det også indgå, at Nets ville være blandt de første i Danmark til at etablere sig med sit betalingskort på internettet og ville gøre det med Dankortet, som var danskernes foretrukne betalingskort i fysisk handel, og at Nets kunne beslutte at være – og rent faktisk også var og er – den eneste indløser af Dankort på inter- nettet. Nets ville dermed, hvis Dankortet på internettet slog igennem, med al sandsynlighed nyde godt af netværkseffekter.

Skønsmændenes sammenligninger af forrentning og landsrettens samlede vurdering af, om Nets’ forrentning kan anses for høj I svar på spørgsmål 30 har skønsmændene med udgangspunkt i en såkaldt CAPM-model udarbejdet en model med et sammenligningsgrundlag for Nets’ forrentning ved indløsning af Dankort på internettet. Skønsmændene har med udgangspunkt heri foretaget en række forskellige beregninger, herunder baseret på forskellige perioder og med varierende om- fang af indregning af en terminalværdi af Nets’ investering. Skønsmændene har opstillet sammenligningsgrundlaget i overensstemmelse med de metoder, de i øvrigt i skønserklæ- ringerne har vurderet mest korrekt bør anvendes. De har herunder bl.a. anvendt en risikoju- stering i form af en betaværdi og indregnet en markedsrisikopræmie, ligesom de har ladet survivorship- og ekspropriationstillæg indgå.

Ved fastlæggelsen af Nets’ forrentning har skønsmændene benyttet de af Nets leverede oplysninger i excelarkene i bilag 6 og 41 og har herved i første række foretaget en bereg- ning af forrentningen af kapitalen år for år (cash-flowberegning i form af gennemsnitlig forrentning) som anbefalet af dem i svar på spørgsmål 9, litra c. I denne beregning har skønsmændene udeladt øvrige indtægter, idet de herved s. 14 og 18 i erklæringen med svar på spørgsmål 30 udtrykkeligt har gjort opmærksom på, at de ikke har kunnet foretage en tilsvarende opdeling for kapitalen, da bilag 6 ikke er opdelt mellem investeringer og af- skrivninger på øvrige indtægter henholdsvis gebyrerne, men kun for så vidt angår udgifter. De har endvidere anført, at dette muligvis indebærer en lidt for høj kapital.

I tabel 2 har skønsmændene vist resultaterne af deres beregninger ved den nævnte cash- flowberegning af Nets’ forrentning som en gennemsnitlig forrentning sammenholdt med - 295 -

det af dem opstillede sammenligningsgrundlag. Skønsmændene har s. 16 i erklæringen, om resultatet af deres beregninger i tabel 2, anført, at analysen samlet set viser, at den bereg- nede gennemsnitlige forrentning langt overstiger det af dem estimerede sammenlignings- grundlag. Skønsmændene anser dog, som også forklaret af dem under afhjemlingen, ikke dette resultat for statistisk signifikant (på det af dem krævede 5%-signifikansniveau) som følge af et stærkt begrænset datagrundlag.

Skønsmændene har herefter som en yderligere del af svaret på spørgsmål 30 udført forskel- lige ”robusthedstjek”, hvis resultater vises i tabel 3, hvor der bl.a. anvendes de afskrivnin- ger på investeringen, som Nets har anført i bilag 6, i stedet for, at skønsmændene selv be- regner afskrivningen af investeringen, ligesom der ændres på betaværdien. Om resultaterne i tabel 3 anfører skønsmændene s. 23 i erklæringen, at de giver et vist overblik over sam- menligningsgrundlagets afhængighed af specifikation.

Som et alternativ til den beregning år for år af Nets’ forrentning af investeringen, som skønsmændene har benyttet ved beregningerne i tabel 2, har skønsmændene endvidere be- regnet forrentningen baseret på den i svaret på spørgsmål 9, litra c, omtalte indre rente (in- ternal rate of return, IRR), som ligeledes er en cash-flowberegning. Også disse beregninger er baseret på oplysningerne fra Nets i tabel 6 og 41. Resultaterne vises i tabel 4. I bereg- ningerne i tabel 4 har skønsmændene s. 24 i erklæringen anført, at der intet tegn er på for stor forrentning, og at det ikke er nødvendigt at se på usikkerhed, da IRR simpelthen er lavere end sammenligningsgrundlaget. Af tabel 4 ses i øvrigt bl.a., at Nets’ forrentning overstiger forrentningen i sammenligningsgrundlaget, hvis den periode, der sammenlignes, er 1999-2011, mens Nets’ forrentning i perioden 1999-2010 er betydeligt lavere end sam- menligningsgrundlaget.

På spørgsmål fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har skønsmændene i svar på spørgsmål H, I, J og K beregnet, hvilken betydning det vil have for deres IRR-beregning af Nets’ forrentning i tabel 4:

- hvis øvrige indtægter indgår, - hvis Nets’ pris pr. Dankorttransaktion bibeholdes på niveauet før prispåbuddet i FIDH-I-afgørelsen, - 296 -

- hvis det ikke indregnes, at Nets og kortudstederne (bankerne, som er Nets ejere) med virkning for 2013-2014 aftalte at hæve det vederlag, som Nets betaler til kort- udstederne, og - den samlede betydning af alle tre justeringer.

Skønsmændenes justerede beregninger viser, at Nets’ forrentning baseret på IRR- beregningen i så fald stiger en del, og at forrentningen – i varierende grad, afhængig af indregningen af terminalværdi – overstiger sammenligningsgrundlaget.

Nets har under hovedforhandlingen anført, at skønsmændenes model og beregninger på nogle punkter er for teoretiske og usikre til at være anvendelige, men har dog samtidig, jf. også tillægget til påstandsdokumentet, fremhævet beregningerne i tabel 4. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har ligeledes kritiseret modellen og beregningerne på en række punkter, herunder bl.a. at der indregnes survivorship- og ekspropriationstillæg, og at cash- flowberegningerne af Nets’ forrentning i både tabel 2 og 4 er baseret på tal fra Nets, der ikke forelå for styrelsen, og som det ikke er muligt at efterprøve. Styrelsen har herudover gjort opmærksom på, at beregningerne i tabel 2 viser en forrentning, der betragteligt over- stiger det fastlagte sammenligningsgrundlag, og påpeget, at skønsmændene stiller et i sammenhængen usædvanligt højt krav til statistisk signifikans, for så vidt angår disse be- regninger.

Landsretten bemærker, at skønsmændenes beregninger baseret på en IRR-beregning af Nets’ forrentning i tabel 4 i svaret på spørgsmål 30 isoleret betragtet taler imod Konkur- rence- og Forbrugerstyrelsens konklusion om, at Nets’ forrentning er høj. Justeres bereg- ningerne i tabel 4, jf. svarene på spørgsmål H I, J og K, ligger Nets’ forrentning, i varie- rende grad, over sammenligningsgrundlaget.

Skønsmændenes også cash-flowbaserede gennemsnitsberegning af Nets’ forrentning i tabel 2 i besvarelsen af spørgsmål 30 støtter derimod – i det omfang resultaterne ikke afvises som statistisk insignifikante – entydigt rigtigheden af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens konklusion om, at Nets’ forrentning af investeringen er høj. - 297 -

De cash-flowbaserede beregninger af Nets’ forrentning i både tabel 2 og 4 er baseret på oplysninger fra Nets, der ikke forelå for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, og som tidli- gere nævnt er Nets efter det oplyste ikke i besiddelse af nærmere oplysninger om, hvornår den initiale investering i Dankort fandt sted. Grundlaget for cash-flowberegningerne efter de to forskellige metoder, skønsmændene har anvendt, i henholdsvis tabel 2 og 4 er følge- lig behæftet med nogen usikkerhed. Endvidere har skønsmændene i det anvendte sammen- ligningsgrundlag indregnet survivorship- og ekspropriationstillæg på 5%, hvilket landsret- ten som nævnt ikke finder grundlag for særskilt at tillægge. Som ligeledes nævnt kan det bl.a. som følge af manglende oplysninger om den initiale investering endvidere ikke anses for en fejl, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har benyttet de regnskabsmæssige af- skrivninger som grundlag for beregningen af Nets’ forrentning.

Herefter, og efter en samlet vurdering, hvori tillige indgår de øvrige forhold vedrørende Nets’ forrentning, som er gennemgået ovenfor, finder landsretten, at der ikke er grundlag for at fastslå, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering af Nets’ forrentning som høj er fejlbehæftet, eller at styrelsen har overskredet det konkurrencemæssige skøn.

Nets’ overskudsgrad Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har herudover sammenlignet Nets’ overskudsgrad i 2010 og 2011 og perioden 2008-2011 på forretningsområdet med Nets’ gennemsnitlige koncernresultat siden 2007 og med den gennemsnitlige overskudsgrad i private byerhverv i perioden 2005-2010 samt et vægtet gennemsnit af de ti brancher inden for private byer- hverv med højest overskudsgrad i perioden 2005-2010. Styrelsen anfører i pkt. 188 i FDIH I-afgørelsen og pkt. 273 i FDIH II-afgørelsen om resultatet af disse sammenligninger, at den påviste meget betydelige forskel mellem Nets’ overskudsgrad og overskudsgraderne i de anvendte sammenligningsgrundlag giver tilstrækkelig sikkerhed for, at Nets’ indtjening er højere, end hvad tilfældet ville være under virksom konkurrence, når der samtidig tages hensyn til, at Nets’ investeringer har en høj forrentning. Konkurrence- og Forbrugerstyrel- sen konkluderer, at Nets’ indtjening er højere, end hvad der ville være tilfældet under virk- som konkurrence, når der samtidig tages hensyn til, at Nets har en høj forrentning af sine investeringer.

Hjemmel - 298 -

Nets har i første række gjort gældende, at overskudsgraden ikke kan indgå ved en vurde- ring efter betalingstjenestelovens § 79, som angår ”avance”.

Landsretten finder, at en undersøgelse af overskudsgrad efter ordlyden af betalingstjeneste- lovens § 79 og forarbejderne hertil kan indgå ved fastlæggelsen af, om en virksomhed an- vender urimelige priser og avancer. Udtrykket ”avance” omfatter således enhver indtjening og kan herunder også omfatte indtjening opgjort som en virksomheds overskudsgrad på et givet tidspunkt eller i en given periode.

Akkumuleret overskudsgrad og anvendte perioder Nets har videre gjort gældende, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen burde have set på den gennemsnitlige overskudsgrad også i tiden helt tilbage til initialinvesteringen, og ikke som sket kun fra det tidspunkt, hvor det akkumulerede overskud fra 2008 blev positivt og de to seneste år 2010 og 2011. Undladelsen heraf fører, jf. også skønsmændenes svar på spørgsmål 31, til fastlæggelse af en alt for høj og tendentiøs overskudsgrad for Nets. Nets har videre anført, at styrelsens brug af forskellige perioder for Nets henholdsvis de to sammenligningsgrundlag er fejlagtig og vilkårlig. Nets her herved henvist til skønsmænde- nes svar på spørgsmål 22 og spørgsmål C, hvor de anfører, at man bør benytte samme peri- ode for den virksomhed, hvis overskudsgrad vurderes, og i et sammenligningsgrundlag og – hvis ikke det sker – tage forbehold for konklusionerne.

Skønsmændene har i svar på spørgsmål 31 opstillet en model for beregning af langsigtet overskudsgrad (akkumuleret) tilbage til 1999 og foretaget en række beregninger på grund- lag heraf, herunder for perioden 1999-2011.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har påpeget, at øvrige indtægter ikke indgår i skøns- mændenes beregninger, og at der ikke er taget højde for, at Nets’ pris pr. Dankorttransakti- on blev sænket som følge af prispåbuddet i FIDH-I-afgørelsen, samt for at Nets og kortud- stederne med virkning for 2013-2014 aftalte at hæve det vederlag, som Nets betaler til kortudstederne.

Af forarbejderne til betalingstjenestelovens § 79 fremgår, at der – i modsætning til, hvad der gælder vedrørende konkurrencelovens § 11 – ikke er krav om, at et for højt pris- eller - 299 -

avanceniveau skal have været konstateret i en længere periode for at foretage indgreb. Ind- greb kan således foretages umiddelbart, når det konstateres, at en aktør anvender urimelige priser og avancer. Heraf følger efter landsrettens opfattelse, at der som led i en vurdering af, om der foreligger urimelige priser og avancer som nævnt i § 79 kan indgå en mere kort- sigtet vurdering af den undersøgte virksomheds overskudsgrad. Der er således ikke krav om, at der skal undersøges en gennemsnitlig overskudsgrad over en længere periode, her- under sådan, at den periode, hvor virksomheden foretog sin initiale investering, er inde- holdt. Landsretten bemærker i øvrigt, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ved tillige at undersøge og lægge vægt på Nets’ forrentning af sine investeringer har inddraget Nets la- vere/negative indtjening i årene før 2008 ved vurderingen af rimeligheden Nets’ priser og avance.

Landsretten bemærker videre, at der ikke er oplysninger, som understøtter, at en sammen- ligning af Nets’ overskudsgrad på forretningsområdet med den gennemsnitlige overskuds- grad i private byerhverv i henholdsvis de ti brancher inden for private byerhverv med hø- jest overskudsgrad i samme perioder, som styrelsen har set på Nets’ overskudsgrad (2010, 2011 og 2008-2011), ville have vist væsentligt anderledes (herunder væsentligt mindre) forskelle mellem Nets’ overskudsgrad og overskudsgraden i det anvendte sammenlig- ningsgrundlag.

Der er herefter ikke grundlag for at fastslå, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har be- gået fejl eller overskredet det konkurrencemæssige skøn ved fastlæggelsen af de perioder, som indgår ved undersøgelsen af Nets’ overskudsgrad og de foretagne sammenligninger.

Øvrige indtægter Nets har i relation til overskudsgrad anført samme synspunkt om, at øvrige indtægter ikke bør medregnes, som vedrørende Nets’ forrentning.

Af de grunde, som er nævnt ovenfor, er der ikke grundlag for at fastslå, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen skulle have undladt øvrige indtægter ved fastlæggelsen af overskuds- graden (i det omfang øvrige indtægter er medtaget ved fastlæggelsen heraf).

Sammenligningen med private byerhverv og med Nets på koncernniveau - 300 -

Nets har anført, at sammenligningen med private byerhverv er irrelevant og usikker, da der er tale om virksomheder, som væsentligt adskiller sig fra Nets, der var i et forretningsom- råde, som var umodent, da initialinvesteringen blev foretaget, og i øvrigt er karakteriseret ved netværkseffekter, tosidede brugergrupper, høj teknologisk udvikling, store investe- ringsomkostninger og høje krav til produktsikkerhed. Nets har herved henvist til skøns- mændenes vurdering af det område, som Nets investerede i, og deres vurdering af Nets risici, jf. bl.a. svar på spørgsmål 5, og til skønsmændenes svar på spørgsmål 18 om, at det ved vurdering af overskudsgrad vil være naturligt at udvælge sammenligningsgrundlaget blandt virksomheder, som er aktive inden for det samme forretningsområde, og/eller med samme størrelse, branche og/eller konkurrencesituation. Tilsvarende er det efter Nets op- fattelse irrelevant at sammenligne med overskudsgraden inden for hele Nets-koncernen; enten måtte man have sammenlignet Nets’ indtjening på produktområdet med sammenlig- nelige virksomheders indtjening på samme produkt, eller også måtte man have sammenlig- net Nets på koncernniveau med andre lignende virksomheder på koncernniveau. Nets har som et mere relevant sammenligningsgrundlag henvist til de af Nets via Person 1

tilvejebragte oplysninger om indtjening hos andre aktører inden for betalingstjenester.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har i pkt. 185, 187 og 188 i FDIH I-afgørelsen og i pkt. 179 og 250-251 i FDIH II-afgørelsen taget en række forbehold vedrørende den fore- tagne sammenligning med private byerhverv. Styrelsen har herved anerkendt, at der ved sammenligningen mellem Nets’ overskudsgrad og den gennemsnitlige overskudsgrad i private byerhverv skal tages forbehold for forskelle i produkttyper, markedsforhold mv. inden for de forskellige brancher. Styrelsen har tillige anerkendt, at sammenligninger på tværs af brancher skal foretages med forsigtighed, idet en sådan sammenligning ikke nød- vendigvis giver et retvisende billede af, hvorvidt der er tale om urimelige priser i henhold til betalingstjenestelovens § 79, hvorfor den foretagne sammenligning også kun giver en usikker indikation herpå.

Styrelsen har i pkt. 179 og 251 i FDIH II-afgørelsen endvidere anført, at disse forhold er baggrunden for, at sammenligningen af overskudgrader ikke står alene, og at sammenlig- ningen – alene – udgør et understøttende argument i den samlede vurdering af Dankort- gebyrerne. - 301 -

Skønsmændene har som tilføjelse til deres svar på spørgsmål 17 og 18 anført en række betragtninger om, hvorfor virksomheder i samme forretningsområde ikke nødvendigvis er egnet som sammenligningsgrundlag, f.eks. hvis der ikke er fungerende konkurrence på det pågældende marked. De har også forklaret herom under afhjemlingen.

Som anført ovenfor er der ikke ved det foretagne syn og skøn eller i øvrigt for landsretten fremkommet oplysninger, som giver grundlag for at betvivle rigtigheden af det, der er an- ført i pkt. 303-315 i FDIH II-afgørelsen, om, hvorfor en sammenligning med avanceni- veauet hos andre aktører inden for betalingstjenester, jf. herom de af Nets via Person 1

tilvejebragte oplysninger, er uegnet som sammenligningsgrundlag. Der er heller ikke i øvrigt tilvejebragt et sikkert grundlag for at antage, at Konkurrence- og Forbruger- styrelsen ved valget af private byerhverv henholdsvis de 10 bedst indtjenende inden for erhvervet og Nets’ egen overskudsgrad på koncernniveau som sammenligningsgrundlag har overskredet det konkurrencemæssige skøn. Det bemærkes herved, at styrelsen i afgø- relserne nøje har gjort rede for og også ses at have taget højde for den usikkerhed, sam- menligningen med private byerhverv og dermed på tværs af meget forskellige brancher indebærer. Styrelsen ses heller ikke at have benyttet sammenligningen med Nets’ over- skudsgrad på koncernniveau til andet og mere end at vise, at Nets’ overskudsgrad på Dan- kortsystemet på internettet betragteligt oversteg Nets’ – også høje – overskudsgrad på kon- cernniveau, jf. herved pkt. 183 i FDIH I-afgørelsen og pkt. 268 i FDIH II-afgørelsen.

Forståelse af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering Landsretten bemærker, at det i pkt. 273 in fine i FDIH II-afgørelsen som en del af begrun- delsen for, hvorfor Nets høje overskudsgrad, når der tillige tages hensyn til Nets høje for- rentning, må tages som udtryk for, at indtjeningen er højere end, hvad den ville være under virksom konkurrence, tilføjes, at den fremadrettede risiko på forretningsområdet må for- modes at være lav. Landsretten forstår denne tilføjelse og de overvejelser, der er i pkt. 190 i FDIH I-afgørelsen og pkt. 274 i FDIH II-afgørelsen om, hvorvidt der er udsigt til, at Nets’ overskudsgrad ville falde som følge af ændringer i markedsforholdene, som en ekstra kontrol fra styrelsens side af, at Nets’ høje overskudsgrad ikke var udtryk for et tilfældigt øjebliksbillede.

Overskudsgrad – landsrettens vurdering - 302 -

På den ovennævnte baggrund er der ikke grundlag for at fastslå, at Konkurrence- og For- brugerstyrelsens vurdering af Nets’ overskudsgrad er fejlbehæftet, eller at styrelsen har overskredet det konkurrencemæssige skøn.

Øvrige elementer Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har tillige undersøgt Nets’ indtjening på den margina- le transaktion og har sammenholdt en beregning af Nets’ Lerner-indeks for indløsning af Dankort på internettet med Lerner-indekset for den finansielle sektor i EU, og har herom i pkt. 220 i FDIH I-afgørelsen og i pkt. 355 i FDIH II-afgørelsen anført, at beregningerne understøtter, at indtjeningen ved indløsning af Dankort på internettet er højere end i andre brancher og næppe vil kunne opretholdes i et marked med virksom konkurrence.

I afgørelserne har Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vedrørende begge disse undersøgel- ser anerkendt, at de alene er understøttende elementer, der er behæftet med usikkerhed, og at de ikke kan stå alene, jf. pkt. 202 og 214 i FDIH I-afgørelsen og pkt. 289 og 302 i FDIH II-afgørelsen.

Landsretten finder henset hertil og det i øvrigt oplyste, at der ikke er grundlag for at fastslå, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens inddragelse af beregninger af forholdet mellem Nets’ pris- og marginalomkostninger og af Lerner-indeks og den måde, hvorpå beregnin- gerne er benyttet i afgørelserne, er fejlbehæftet, eller at styrelsen har overskredet det kon- kurrencemæssige skøn.

Samlet vurdering af gebyrer forud for FDIH I-afgørelsen Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har ved undersøgelsen af, om Nets – forud for styrel- sens FDIH I-afgørelse af 30. november 2012 – anvendte gebyrer for indløsning af Dankort på internettet, der lå over prisniveauet på et marked med virksom konkurrence og dermed overtrådte betalingstjenestelovens § 79, som nærmere gennemgået ovenfor benyttet fire forskellige analysemetoder. Heraf er undersøgelserne af Nets’ forrentning og af Nets’ overskudsgrad set i forhold til andre brancher i virksom konkurrence de væsentligste, mens oplysningerne om Nets’ indtjening på den marginale transaktion og Nets’ Lerner-indeks set i forhold til den finansielle sektor er støttende elementer. - 303 -

Landsretten har, som det fremgår af gennemgangen ovenfor, ikke grundlag for at fastslå, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ved valget af undersøgelsesmetoder og gennemførel- sen af undersøgelserne har begået fejl eller foretaget fejlskøn, som kan føre til en tilside- sættelse af de konklusioner, styrelsen har draget på baggrund af hver enkelt af de fire ana- lyser.

Herefter, og efter en samlet vurdering, tiltræder landsretten, at Konkurrence- og Forbruger- styrelsen væsentligt har sandsynliggjort, at Nets’ gebyrer for indløsning af Dankort på in- ternettet lå over prisniveauet på et marked med virksom konkurrence, og at Nets dermed overtrådte betalingstjenestelovens § 79. Landsretten finder herved, at flerheden af analy- semetoder, som alle fører til, at Nets’ gebyrer oversteg prisniveauet ved virksom konkur- rence, og de valg til fordel for Nets, som Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har foreta- get, bestyrker rigtigheden af styrelsens konklusioner og mere end opvejer de enkelte fejl, som styrelsen har anerkendt at have begået.

Resultat i sag B-2693-13 (FDIH I-afgørelsen) Nets har ikke bestridt, at der for så vidt som landsretten måtte finde, at betalingstjenestelo- vens § 79 var overtrådt, kunne udstedes påbud om at nedsætte dankortgebyrerne over for forretninger på internettet som sket i FDIH I-afgørelsen.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen frifindes derfor i sag B-3693-13.

Yderligere om sag B-970-14 (FDIH II-afgørelsen) Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen meddelte den 29. november 2012 i FDIH I-afgørelsen Nets påbud om at nedsætte dankortgebyrerne over for forretninger på internettet, således at gebyrerne ikke indebar anvendelse af urimelige priser og avancer som nævnt i betalings- tjenestelovens § 79. Foranlediget af en yderligere klage fra FDIH af 1. februar 2013 iværk- satte Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen en undersøgelse af, om Nets’ gebyrnedsættelse af 31. januar 2013 opfyldte styrelsens påbud. Nets bestred, som det fremgår af FDIH II- afgørelsen, under denne undersøgelse, at der var grundlag for en prisnedsættelse, som lå ud over den gebyrnedsættelse af 31. januar 2013, som Nets havde foretaget. - 304 -

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen beregnede i FDIH II-afgørelsen betydningen af de nye nedsatte gebyrer for de tidligere foretagne beregninger af Nets’ forrentning, overskudsgrad, marginalomkostning og Lerner-indeks. Styrelsen konkluderede i pkt. 378, jf. nærmere pkt. 316-324 og tilsvarende pkt. 347-355, at Nets ved at anvende de nye gebyrer fortsat anvend- te urimelige priser og avancer i strid med betalingstjenestelovens § 79 ved indløsning af Dankorttransaktioner på internettet.

Landsretten forstår Nets’ anbringender sådan, at Nets, for så vidt som landsretten oprethol- der FDIH I-afgørelsen, ikke bestrider, at der var grundlag for en sådan konstatering i FDIH II-afgørelsen. Landsretten finder af de ovennævnte grunde og henset til den beskedne virk- ning af at lægge de nye gebyrer til grund ved beregningen Nets’ forrentning og overskuds- grad mv. i øvrigt, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen med rette kunne konkludere som sket i pkt. 378 i FDIH II-afgørelsen.

Nets har principalt gjort gældende, at der ikke var hjemmel til at meddele påbud som sket i afgørelsens pkt. 379, om, at den gennemsnitlige pris for en dankorttransaktion på internet- tet ikke må overskride 1,20 kr., idet prisen dermed ville komme under, hvad der ville være tilfældet ved virksom konkurrence. Subsidiært har Nets anført, at der burde have anvendt mindre indgribende midler end det meddelte prispåbud, idet Konkurrence- og Forbruger- styrelsen i stedet skulle have udstedt et nyt påbud om at nedsætte Dankortgebyrerne over for forretninger på internettet, eller i hvert fald have påbudt en højere gennemsnitlige pris end den fastsatte.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har i afgørelsens pkt. 329-346 og pkt. 356-374 bereg- net konsekvenserne for Nets’ overskudsgrad og forrentning af investeringen samt indtje- ning på den marginale transaktion og Lerner-indeks af to forskellige mulige prislofter på henholdsvis gennemsnitligt 1,20 kr. pr. transaktion eller gennemsnitligt 1,30 kr. pr. trans- aktion, og har her begrundet beslutningen om et gebyr på gennemsnitligt højest 1,20 kr. Det fremgår af oplysningerne i sagen, at styrelsen foretog yderligere beregninger med an- dre mulige gennemsnitspriser, som ikke blev medtaget i afgørelsen, men som er gengivet i styrelsens notat af 2. juli 2013, som er sendt til Nets’ daværende advokater den 31. juli 2013. - 305 -

Landsretten bemærker, at der efter indholdet af betalingstjenestelovens 98, stk. 1, nr. 3, jf. § 79, og forarbejderne hertil utvivlsomt er hjemmel til, at Konkurrence- og Forbrugersty- relsen kan udstede et prispåbud om, at en bestemt gennemsnitlig pris ikke må overskrides, med henblik på at imødegå en overtrædelse af § 79. At der i konkurrenceretlig praksis ud- vises betydelig tilbageholdenhed med at udstede prispåbud ændrer ikke herpå. Som anført ovenfor er betingelserne for udstedelse af prispåbud efter betalingstjenestelovens § 98, stk. 1, nr. 2 og 3, jf. § 79, i øvrigt mere lempelige end efter konkurrencelovens § 11. Konkur- rence- og Forbrugerstyrelsen skal imidlertid ved udstedelsen af påbud overholde det al- mindelige proportionalitetsprincip, både for så vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt der skal gribes til et påbud om en maksimalpris, og i givet fald niveauet herfor og den tids- mæssige udstrækning af påbuddet. Maksimalprisen skal herved være på et niveau, hvor det sikres, at den gennemsnitlige pris ikke længere vil være i strid med betalingstjenestelovens § 79 i påbudsperioden, og vil, hvis den fastsatte maksimalpris er fastsat på et uproportio- nalt lavt niveau, kunne tilsidesættes.

Nets opfyldte ikke påbuddet i FDIH I-afgørelsen og erklærede sig i øvrigt heller ikke under styrelsens fornyede undersøgelse villig til at sænke sine gebyrer yderligere. På den bag- grund finder landsretten, at det ikke var en fejl eller en overskridelse af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen af Konkurrenceankenævnet tiltrådte skøn at anse et påbud om en be- stemt gennemsnitlig maksimalpris for nødvendigt og proportionalt.

Landsretten finder videre, at der ikke er tilvejebragt det fornødne grundlag for at tilsidesæt- te Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens af Konkurrenceankenævnet stadfæstede påbud om en gennemsnitlig maksimalpris på 1,20 kr. som uproportionalt. Landsretten tiltræder i den forbindelse Konkurrenceankenævnets bemærkninger om, at det havde været relevant, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen også havde beregnet konsekvenserne af maksimalpri- sen i den periode, hvor prisloftet ville være gældende, dvs. 2013 og 2014, og at dette anta- geligt ville have vist en forrentning, som var højere end styrelsens beregning, som alene er bagudrettet. Landsretten tiltræder desuden det anførte om, at Nets initialinvestering allere- de var tilbagebetalt og rimeligt forrentet. Herudover bemærkes, at Konkurrence- og For- brugerstyrelsens beregning af Nets’ forrentning som allerede nævnt indeholder konservati- ve elementer, der er til fordel for Nets. Det samme gælder beregningerne af overskudsgrad, - 306 -

som, jf. pkt. 330 og 359 i afgørelsen, udelader øvrige indtægter. Konsekvensberegningerne i styrelsens afgørelse tager endvidere udgangspunkt i, hvad forrentningen ville have været, hvis prisloftet havde været gældende i perioden 2008-2011, og indregner således ikke, at Nets oppebar de gældende højere priser frem til den 1. juli 2013.

Nets har ikke gjort gældende, at prispåbuddet skulle have haft en kortere varighed end be- stemt af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen.

Det følger heraf, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen også frifindes i sag B-970-14.

Sagsomkostninger Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen er frifundet i begge sager, og Nets skal derfor betale samlede sagsomkostninger for landsretten til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen med i alt 2.203.125 kr. Heraf er 1.500.000 kr. til dækning af udgift til advokat inkl. moms og 703.125 kr. er til dækning af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens udgift til den del af skønsomkostningerne, som styrelsen har betalt. Sagernes værdi er ikke oplyst, men må efter de foreliggende oplysninger antages at være betragtelig. Beløbet til advokat er derfor i overensstemmelse med de principper om fastsættelse af sagsomkostninger i sager om store værdier, der følger af Højesterets afgørelse af 24. april 2019 i sag 79/2018 om revisorerne i Roskilde Bank-sagen, fastsat skønsmæssigt under hensyn til sagernes omfang og karakter, herunder at der har været et omfattende syn og skøn, og at hovedforhandlingen har varet tre dage, samt omfanget af arbejdet og det ansvar, der har været forbundet med sagernes førelse.

Thi kendes for ret:

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen frifindes i begge sager.

I sagsomkostninger skal Nets Holding A/S betale 2.203.125 kr. til Konkurrence- og For- brugerstyrelsen. - 307 -

Beløbet skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse og forrentes efter rentelo- vens § 8 a.