BS-11407/2020-OLR · Østre Landsret

Kærendes anmodning om at der foretages præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen tages ikke til følge, og Søog Handelsrettens kendelse stadfæstes

[DOKUMENT] Retsbog med kendelse (17 sider) ØSTRE LANDSRET RETSBOG

Den 2. juni 2020 holdt Østre Landsret møde i retsbygningen i København.

Landsdommerne Katja Høegh, Malou Kragh Halling og Catarina Ryder Hoffmann (kst.) behandlede sagen, førstnævnte som rettens formand.

Sag BS-11407/2020-OLR (10. afdeling)

NHS, Inc. (advokat Frank Henrik Børresen Jørgensen)

mod

Sports Group Denmark A/S (advokat Eva Nødskov Aaen)

Og

Sag BS-14787/2020-OLR (10. afdeling)

NHS, Inc. (advokat Frank Henrik Børresen Jørgensen)

mod

Sports Group Denmark A/S (advokat Eva Nødskov Aaen)

og

Sport24 A/S (advokat Eva Nødskov Aaen) 2

Ved kendelse af 11. november 2019 har Søog Handelsretten (sag BS- 16681/2018-SHR og BS-11792/2019-SHR) bestemt, at sagerne, der angår påstået krænkelse af NHS, Inc.’s EU-varemærke ”SANTA CRUZ” ved brug af et varemærke ”CRUZ” , som tilhører Sports Group Denmark A/S, på sportsartikler, som markedsføres af dette selskab og Sport24 A/S, udsættes, indtil EUIPO har truffet endelig afgørelse om NHS, Inc.’s EU-varemærkers (registreringsnumre-ne 001957919, 002356137, 003091279, 003296183 og 008990889) fortabelse og ugyldighed, eller indtil begæringerne om fortabelse og ugyldighed er trukket tilbage.

NHS, Inc. har, med Procesbevillingsnævnets tilladelse af 25. februar 2020, den 10. marts 2020 kæret kendelsen til Østre Landsret med påstand om, at kendel-sen ophæves og at sagerne fremmes, subsidiært at sagen mod Sports Group Denmark A/S fremmes. NHS, Inc. har endvidere anmodet om, at der sker præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen.

Sport24 A/S og Sports Group Denmark A/S har principalt påstået kæremålet afvist, subsidiært at kæremålet henvises til Vestre Landsret, mere subsidiært stadfæstelse, og mest subsidiært, at kendelsen af 11. november 2019 stadfæstes for så vidt angår Sport24 A/S, således at sagen mod Sports Group Denmark A/S fremmes. Sport24 A/S og Sports Group Denmark A/S har endvidere anført, at der ikke er grundlag for at foretage præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen.

Landsretten besluttede ved retsbog af 29. april 2020 at udskille spørgsmålet om afvisning eller henvisning til særskilt forlods afgørelse på skriftligt grundlag.

Søog Handelsretten har ikke haft bemærkninger til kæren.

Parterne har afgivet indlæg om de udskilte spørgsmål, som denne kendelse an-går.

Sport24 A/S og Sports Group Denmark A/S har til støtte for den principale påstand om afvisning og den subsidiære påstand om, at kæremålet henvises til Vestre Landsret navnlig anført, at selskaberne Sport24 A/S og Sports Group Denmark A/S har hovedkontor beliggende i Silkeborg og derfor har hjemting i Viborg retskreds, der hører under Vestre Landsret, jf. retsplejelovens § 235. Kærefristen er to uger fra Procesbevillingsnævnets kæretilladelse, og kære skal indgives til den ret, hvis afgørelse der kæres, her Søog Handelsretten. NHS, Inc. har den 10. marts 2020 indgivet kære til Søog Handelsretten, som er stilet til Østre Landsret, og har derfor ikke indgivet kære til rette landsret. Sport24 A/S og Sports Group Denmark A/S har gjort indsigelse mod, at kæremålet behandles ved Østre Landsret, hvorfor kæremålet, om muligt, skal henvises til behandling 3

ved Vestre Landsret, jf. retsplejelovens § 248, stk. 2. Da en henvisning ikke er mulig indenfor to uger fra Procesbevillingsnævnets kæretilladelse, er der ikke sket rettidig kære, og henvisning er dermed ikke længere mulig, jf. nylig rets-praksis, behandlet under Procesbevillingsnævnets journal nr. 2014-22-0182 og 2014-22- 0221, hvori Østre Landsret har antaget, at en anke indleveret til forkerte landsret skal afvises, såfremt ankestævningen først modtages af rette landsret efter udløbet af ankefristen – selv når henvisningskendelsen afsiges før ankefri-stens udløb. (Det bemærkes, at der er meddelt anketilladelse til Højesteret). Kæ-remålet skal i overensstemmelse med de pågældende sager principalt afvises, subsidiært i hvert fald henvises til Vestre Landsret.

Formuleringen af NHS, Inc.’s påstande om forbud for hele EU og fraværet af synspunkter om værneting ved sagens anlæg indebærer desuden, at NHS, Inc. må antages at have anlagt krænkelsessagerne ved Sports Group Denmark A/S og Sport 24 A/S’ almindelige værneting, nemlig hjemtinget.

NHS, Inc. har på intet tidspunkt – før nu – gjort gældende, at sagerne er anlagt ved et undtagelsesværneting. Havde NHS, Inc. gjort dette i første instans, ville Sports Group Denmark A/S og Sport 24 A/S have indgivet formalitetsindsigel-ser om samme, herunder om den territoriale udstrækning af de søgte forbud.

Det vil desuden bryde med grundlæggende retsprincipper, og den ellers i øv-rigt lovregulerede geografiske inddeling af det danske domstolssystem, hvis en sagsøger blot kan skifte værneting undervejs i en appelsag uden særskilt og udtrykkelig lovhjemmel hertil.

Spørgsmålet om værneting skal afgøres efter varemærkeforordningens artikel 122, stk. 1, og ikke retsplejelovens værnetingsregler. Omend det fremgår af varemærkeforordningens artikel 125, stk. 5, at sager med påstand om krænkelse af et EU-varemærke kan anlægges ved retterne i den medlemsstat, hvor krænkelse er begået (forum delicti), ledsages denne kompetenceregel af en afgørende modificering, nemlig varemærkeforordningens artikel 126, stk. 2, hvorefter en EU- varemærkedomstol, der har kompetence i medfør af artikel 125, stk. 5, kun er kompetent med hensyn til handlinger, der er begået, eller som der er risiko for i den medlemsstat, hvor denne ret er beliggende. Af denne årsag er Østre Lands-ret – selv i dét tilfælde at sagen måtte tillades fremmet under henvisning til varemærkeforordningens deliktsværneting – ikke rette domstol til at påse de påståede krænkelser, som under sagen påstås begået udenfor Danmarks grænser.

Det følger heraf, at sagerne for Søog Handelsretten umuligt kunne have været anlagt efter varemærkeforordningens regler om deliktsværneting. Af samme årsager kan nærværende kæresager naturligvis ej heller (pludselig) fremmes ved et deliktsværneting i stedet. En sådan behandling vil stride mod to-instansprin- 4

cippet, og udvide kæresagerne til at vedrøre spørgsmål, som Søog Handelsret-ten end ikke har behandlet i første instans.

NHS, Inc. har overfor Sport24 A/S og Sports Group Denmark A/S’ afvisningspåstand og subsidiære påstand om henvisning af sagen til Vestre Landsret navnlig anført, at det står NHS, Inc. frit for at vælge værneting, når en sag kan anlægges ved flere retter. Sports Group Denmark A/S har 15 varemærker, der sælges i sportsbutikker i Skandinavien og EU, herunder i butikskæden Sport24 A/S. Krænkelsen af NHS, Inc.’s varemærker er derved sket i hele EU, og således også i Østre Landsrets kreds, hvorfor sagen kan anlægges ved Østre Landsret som deliktsværneting, jf. retsplejelovens § 243.

Der henvises til Stilling 1 for Sports Group Denmark A/S, Person 4's, for-klaring under forbudssagen herom:

”Sports Group Denmark har 15 varemærker, der sælges i Skandinavien og EU. Kundesegmentet for CRUZ er sportsbranchen, navnlig butiks-kæder som Sport24. Sport24 er Sports Group Denmarks største kunde i Danmark. Der er et tæt samarbejde mellem de to selskaber om udviklingen af Sports Group Denmarks egne kollektioner. … Sports Group Denmark sælger primært CRUZ-skate-boards i Danmark.

Sports Group Denmark har solgt 1.000-3.000 skateboards om året, primært til Sport24. Tallet kan være lavere. Sports Group Denmark har få-et produceret to-tre forskellige modeller om året, men det er overordnet de samme modeller bare i andre farver og med forskellige mønstre. De får deres skateboards produceret i Kina.”

og til Stilling 2 i Sport24, Person 5's, forklaring herom:

”Sport24 er en landsdækkende butikskæde med både almindelige butikker og outletbutikker i udkanten af byer rundt i landet. … Sport24 sælger skateboards og skateboardtilbehør i Danmark … Sport24’s onlinesalg sker alene i Danmark. Sport24 har solgt de omtvistede skatebo-ards siden julen 2014.”

Under forbudssagen blev der fremlagt dokumentation for køb af krænkende produkter påført CRUZ-varemærket. Produkterne, der blev nedlagt forbud mod i hele EU, var blandt andet købt på Fisketorvet i København V. Retskræn-kelsen er således også foregået på Sjælland i Østre Landsrets kreds.

Kæren til Østre Landsret er ubestridt rettidig.

Såfremt Østre Landsret ikke finder at være rette værneting, skal Østre Landsret henvise sagen til Vestre Landsret, jf. retsplejelovens § 248, stk. 2. Sagerne behandlet under Procesbevillingsnævnets journalnumre 2014-22-0182 og 2014-22- 0221 har ikke præjudikatværdi i denne sag; for det første fordi det er uafklaret, 5

hvordan Højesteret vil forholde sig til disse sager, og for det andet fordi de pågældende sager er fra før, retssagsportalen med digital håndtering af anlagte sa-ger blev taget i brug. I denne sag vil henvisningen til Vestre Landsret kunne ske automatisk via minrets-sag.dk, og der vil ikke være behov for at indlevere et nyt kæreskrift, og allerede af den grund kan der ske henvisning efter retspleje-lovens § 248 stk. 2.

Retsgrundlaget Rådets og Europa-Parlamentets forordning 2017/1001 indeholder blandt andet følgende bestemmelser:

”KAPITEL X

KOMPETENCE OG RETSPLEJE I SØGSMÅL VEDRØRENDE EU- VAREMÆRKER

AFDELING 1

Anvendelse af EU-regler om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civilog handelsretlige område

Artikel 122

Anvendelse af EU-regler om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civilog handelsretlige område

1. Medmindre andet er fastsat i denne forordning, finder EU-reglerne om kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civilog handelsretlige område anvendelse på sager vedrørende EU- varemærker og ansøgninger om registrering af EU-varemærker samt på sager i forbindelse med litispendens og indbyrdes sammen-hængende krav vedrørende EU-varemærker og nationale varemærker.

2. For så vidt angår sager, der er et resultat af de i artikel 124 omhandlede søgsmål og modkrav:

a) finder artikel 4, artikel 6, artikel 7, nr. 1), 2), 3 og 5), og artikel 35 i forordning (EU) nr. 1215/2012 ikke anvendelse

b) finder artikel 25 og 26 i forordning (EU) nr. 1215/2012 anvendelse med de begrænsninger, der er fastsat i artikel 125, stk. 4, i nærværende forordning

c) finder de bestemmelser i kapitel II i forordning (EU) nr. 1215/2012, der gælder for personer, som har bopæl i en medlemsstat, ligeledes anvendelse på personer, som ikke har bopæl i nogen af medlemsstaterne, men som har et forretningssted i en af disse. 6

3. Henvisningerne i denne forordning til forordning (EU) nr. 1215/2012 skal, hvor det er relevant, omfatte aftalen mellem Det Europæiske Fællesskab og Kongeriget Danmark om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civilog handelsretlige område, indgået den 19. oktober 2005.

AFDELING 2

Retssager om krænkelse af EU-varemærker og om deres gyldighed

Art. 123

EU-varemærkedomstole

Stk. 1. Medlemsstaterne udpeger på deres områder det mindst mulige antal nationale retter i første og anden instans, som skal varetage de opgaver, der pålægges dem ved denne forordning.

Stk. 2. Ændringer i antallet af domstole, der er opført på den liste over EU-varemærkedomstole, som en medlemsstat har tilsendt Kommissio-nen i henhold til artikel 95, stk. 2, i forordning (EF) nr. 207/2009, samt ændringer i deres betegnelse eller stedlige kompetence meddeles straks Kommissionen af den pågældende medlemsstat.

Stk. 3. Kommissionen meddeler medlemsstaterne de i stk. 2 omhandle-de oplysninger og offentliggør dem i Den Europæiske Unions Tidende.

Art. 124

Kompetence med hensyn til krænkelse og gyldighed

EU-varemærkedomstolene har enekompetence til at afgøre:

a) alle søgsmål vedrørende krænkelse af et EU-varemærke og — hvis national ret giver mulighed herfor — søgsmål vedrørende trussel om krænkelse af et EU-varemærke

b) alle søgsmål til fastslåelse af, at der ikke foreligger krænkelse af et EU-varemærket, hvis national ret giver mulighed herfor

c) alle søgsmål i anledning af de i artikel 11, stk. 2, omhandlede handlinger

d) modkrav med påstand om EU-varemærkets fortabelse eller ugyldighed som omhandlet i artikel 128. 7

Art. 125

International kompetence

Stk. 1. Medmindre andet er fastsat i denne forordning eller i de bestemmelser i forordning (EU) nr. 1215/2012, der finder anvendelse i henhold til artikel 122, anlægges de sager, der er et resultat af de i artikel 124 omhandlede søgsmål og modkrav, ved retterne i den medlemsstat, hvor sagsøgte har bopæl, eller, hvis han ikke har bopæl i nogen af medlemsstaterne, i den medlemsstat, hvor han har forretningssted.

Stk. 2. Har sagsøgte hverken bopæl eller forretningssted i nogen af medlemsstaterne, anlægges disse sager ved retterne i den medlemsstat, hvor sagsøger har bopæl, eller, såfremt han ikke har bopæl i nogen af medlemsstaterne, i den medlemsstat, hvor han har forretningssted.

Stk. 3. Har hverken sagsøgte eller sagsøger en sådan bopæl eller et så-dant forretningssted, anlægges disse sager ved retterne i den medlems-stat, hvor kontoret har sit hjemsted.

Stk. 4. Uanset bestemmelserne i stk. 1, 2 og 3

a) finder artikel 25 i forordning (EU) nr. 1215/2012 anvendelse, hvis parterne aftaler, at en anden EU-varemærkedomstol skal have kompetence b) finder artikel 26 i forordning (EU) nr. 1215/2012 anvendelse, hvis sagsøgte giver møde for en anden EU-varemærkedomstol.

Stk. 5. De sager, der er et resultat af de i artikel 124 omhandlede søgs-mål og modkrav, kan, bortset fra søgsmål til fastslåelse af, at der ikke foreligger krænkelse af et EU-varemærke, ligeledes anlægges ved retterne i den medlemsstat, hvor krænkelsen er begået, eller hvor der er risiko for krænkelse, eller hvor en i artikel 11, stk. 2, omhandlet handling er begået.

Art. 126

Kompetenceområde

Stk. 1. En EU-varemærkedomstol, der har kompetence i medfør af arti-kel 125, stk. 1-4, er kompetent med hensyn til:

a) krænkelser af EU-varemærker, der er begået, eller som der er risiko for i en af medlemsstaterne

b) de i artikel 11, stk. 2, omhandlede handlinger, som er begået i en af medlemsstaterne.

Stk. 2. En EU-varemærkedomstol, der har kompetence i medfør af arti-kel 125, stk. 5, er kun kompetent med hensyn til handlinger, der er be-gået, eller som der er risiko for i den medlemsstat, hvor denne ret er beliggende. 8

…

Artikel 133

Kompetence for EU-varemærkedomstole i anden instans — anke

1. Retsafgørelser truffet af en EU-varemærkedomstol i første instans i forbindelse med de sager, der er et resultat af de i artikel 124 omhandle-de søgsmål og modkrav, kan indbringes for en EU-varemærke-domstol i anden instans.

2. Betingelserne for anke til en EU-varemærkedomstol i anden instans følger den nationale lovgivning i den medlemsstat, på hvis område denne domstol er beliggende.

3. For så vidt angår retsafgørelser, der træffes af EU-varemærke-domstole i anden instans, gælder de nationale regler om yderligere anke.”

Varemærkelovens § 43 a lyder:

”Søog Handelsretten er EU-varemærkedomstol i 1. instans, og Højesteret og landsretterne er EU-varemærkedomstole i 2. instans i hen-hold til EU-varemærkeforordningen. Ved afgørelsen af, om domme af-sagt af Søog Handelsretten i henhold til denne lov kan ankes til Hø-jesteret eller landsret, finder retsplejelovens § 368, stk. 4-6, anvendelse.”

Bestemmelsen fik sin nuværende ordlyd ved lov nr. 670 af 8. juni 2017 om ændring af retsplejeloven, lov om Bruxelles I-forordningen m.v. og forskellige an-dre love (Ændring af reglerne for lægdommere, gennemførelse af værnetingsaftalekonventionen m.v.).

Af forarbejderne til bestemmelsen fremgår (lovforslag nr. 149 af 15. marts 2017):

”Almindelige bemærkninger

…

2.9. Anke af sager om EU-varemærker og EF-design

2.9.1. Gældende ret

Ved Søog Handelsretten behandles ifølge retsplejelovens § 225, stk. 1, sager om EF-varemærker, jf. varemærkelovens § 43 a, og sager om EF- design, jf. designlovens § 42.

EF-varemærker og EF-design er varemærkeog designrettigheder, som omfatter hele Den Europæiske Unions område. EF-varemærker og EF- design er reguleret i henholdsvis Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EF-varemærker (varemærkeforordningen) og Rå-dets forordning (EF) nr. 6/2002 af 12. december 2001 om EF-design (designforordningen). 9

Domme, der er afsagt af Søog Handelsretten, kan ifølge retspleje-lovens § 368, stk. 4, af parterne ankes til Højesteret eller landsret. Anke til Højesteret kan ske, hvis sagen er af principiel karakter og har generel betydning for retsanvendelsen og retsudviklingen eller væsentlig samfundsmæssig rækkevidde i øvrigt, eller hvis andre grunde i øvrigt taler for, at sagen behandles af Højesteret som 2. instans. I alle andre tilfælde sker anke til den landsret, i hvis kreds sagen skulle have været anlagt efter reglerne i retsplejelovens kapitel 22, hvis sagen ikke var blevet an-lagt ved Søog Handelsretten.

…

Der er i henhold til designog varemærkeforordningen i hver medlemsstat oprettet særlige domstole med kompetence til at behandle krænkelsesog gyldighedssager vedrørende EF-design og EF-varemærker.

Det følger således af designlovens § 42, at Søog Handelsretten er EF- designdomstol i første instans, og at Højesteret er EF-designdomstol i anden instans i henhold til EF-designforordningen.

Det følger desuden af varemærkelovens § 43 a, at Søog Handelsretten er EF-vare-mærkedomstol i første instans, og at Højesteret er EF-varemærkedomstol i anden instans i henhold til EF-varemærkeforordnin-gen.

2.9.2. Justitsministeriets overvejelser

Som det fremgår af pkt. 2.9.1 ovenfor, følger det af retsplejelovens § 368, stk. 4, at sager behandlet af Søog Handelsretten alene kan ankes til Højesteret, hvis visse betingelser er opfyldt. Er disse betingelser ikke opfyldt, eller hvis parterne foretrækker det, kan anke ske til landsretten.

For så vidt angår sager om EF-varemærker og EF-design, følger det imidlertid af varemærkelovens § 43 a og designlovens § 42, at Højeste-ret er henholdsvis EF-varemærkeog EF-designdomstol i anden instans, uanset om betingelserne i retsplejelovens § 368, stk. 4, for anke til Højesteret er opfyldt.

Det er efter Justitsministeriets opfattelse ikke hensigtsmæssigt, at der i sager om EF-varemærker og EF-design - i modsætning til, hvad der i øvrigt gælder for sager, der behandles af Søog Handelsretten fortsat er fri adgang til anke til Højesteret uanset sagens karakter. En sådan ord-ning synes således at stride mod formålet bag retsplejelovens § 368, stk. 4. Justitsministeriet finder derfor, at det ikke har været hensigten, at der ikke i forbindelse med indførelsen af retsplejelovens § 368, stk. 4, blev foretaget en konsekvensændring af de relevante bestemmelser i varemærkeog designloven.

2.9.3. Den foreslåede ordning

Det foreslås på den baggrund, at designlovens § 42 og varemærke-lovens 43 a, ændres således, at det fremgår af bestemmelserne, at både 10

Højesteret og landsretterne er EF-designog EU-varemærkedomstole i anden instans, og at afgørelsen af, om en dom afsagt af Søog Handelsretten i henhold til disse love kan ankes til Højesteret eller landsret, træffes efter bestemmelserne i retsplejelovens § 368, stk. 4-6.

…

Bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser

…

Til § 4

Til nr. 1

Det fremgår af varemærkelovens § 43 a, at Søog Handelsretten er EF- varemærkedomstol i første instans, og Højesteret er EF-varemærkedomstol i anden instans i henhold til EF-varemærkeforordningen.

Det foreslås, at bestemmelsen ændres, således at det fremgår, at både Højesteret og landsretterne er EU-varemærkedomstole i anden instans, og at afgørelsen af, om en dom afsagt af Søog Handelsretten i henhold til denne lov kan ankes til Højesteret eller landsret, træffes efter bestemmelserne i retsplejelovens § 368, stk. 4-6.

… Forslaget indebærer, at sager om EF-varemærker behandlet af Søog Handelsretten fremover vil kunne ankes til Højesteret, hvis sagen er af principiel karakter og har generel betydning for retsanvendelsen og retsudviklingen eller væsentlig samfundsmæssig betydning i øvrigt, el-ler hvis andre særlige grunde taler for, at sagen behandles af Højesteret som anden instans.

Hvis sagen ikke opfylder de nævnte betingelser, eller hvis parterne foretrækker det, kan anke ske til landsret.

…”

Retsplejelovens § 392 a lyder:

”Kendelser og beslutninger, der afsiges af Søog Handelsretten efter reglerne i § 253, kan kæres til landsretten, hvis afgørelsen kan fuldbyr-des eller Procesbevillingsnævnet har tilladt, at afgørelsen indbringes særskilt. Sådan tilladelse kan gives, hvis der foreligger særlige grunde, jf. § 253, stk. 4. Kære sker til den landsret, i hvis kreds sagen skulle have været anlagt efter reglerne i kapitel 22, hvis sagen ikke var blevet anlagt ved Søog Handelsretten.

Stk. 2. I andre tilfælde kan Søog Handelsrettens kendelser og beslutninger kæres til landsretten med Procesbevillingsnævnets tilladelse. Så- 11

dan tilladelse kan gives, hvis kæren vedrører spørgsmål af principiel karakter. Kære sker til den landsret, i hvis kreds sagen skulle have væ-ret anlagt efter reglerne i kapitel 22, hvis sagen ikke var blevet anlagt ved Søog Handelsretten.

Stk. 3. Ansøgning om kæretilladelse efter stk. 1 og 2 skal indgives til Procesbevillingsnævnet, inden 2 uger efter at afgørelsen er truffet. Procesbevillingsnævnet kan dog undtagelsesvis give tilladelse efter stk. 2, hvis ansøgning indgives senere, men inden 6 måneder efter at afgørel-sen er truffet.”

Bestemmelsen i § 392 a fik sin nugældende formulering ved lov nr. 84 af 28. januar 2014 om ændring af retsplejeloven, lov om retsafgifter, konkursloven og lov om fuldbyrdelse af straf m.v. (Sagstilgangen til Højesteret m.v. Af forarbej-derne hertil (lovforslag nr. 96 af 11. december 2013) fremgår om bestemmelsen blandt andet:

”Almindelige bemærkninger

…

2.1.3. Underudvalgets overvejelser om sager behandlet af Søog Handelsretten som 1. instans

…

2.1.3.8. Særligt om kære af Søog Handelsrettens kendelser og beslutninger er det underudvalgets opfattelse, at det ikke vil være hensigtsmæssigt med en delt kompetence mellem Højesteret og landsretten.

Kæremål er ofte af en mere hastende karakter, og den særlige fremgangsmåde, der findes anvendelig for ankesager, er derfor ikke egnet til kæresager. Underudvalget finder ikke grundlag for en ordning, hvoref-ter alle kæremål fortsat skal indbringes for Højesteret, og foreslår der-for, at kære af Søog Handelsrettens afgørelser skal ske til landsretten og i øvrigt efter samme regler, som gælder i dag. Det betyder, at kære af kendelser og beslutninger, der afsiges af Søog Handelsretten efter reglerne i retsplejelovens § 253 (om delafgørelser), vil kunne kæres til landsret, hvis landsretten tillader det. I andre tilfælde vil Søog Handelsrettens kendelser og beslutninger kunne kæres til landsret med Procesbevillingsnævnets tilladelse.

…

2.1.6. Justitsministeriets overvejelser

…

Justitsministeriet er enig med udvalget i, at forslagene fra underudval-get kan være med til at sikre, at Højesteret får de rigtige sager, og at sagsbehandlingstiderne ved Højesteret kan nedbringes. Som udvalget 12

finder Justitsministeriet, at der er tale om et velafbalanceret forslag, ligesom det er væsentlig, at forslaget har tilslutning i alle instanser ved domstolene.

Justitsministeriet er således enig i underudvalget og udvalgets overvejelser og forslag, og lovforslaget er i det væsentlige udformet i overensstemmelse med underudvalgets lovudkast.

…

Bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser

…

Til nr. 21 (§ 392 a)

Det foreslås, at kære af kendelser og beslutninger afsagt og truffet af Søog Handelsretten i alle tilfælde skal ske til landsretten og i øvrigt efter samme regler, som gælder i dag. Det betyder, at særskilt kære af kendelser og beslutninger, der afsiges af Søog Handelsretten efter regler-ne i retsplejelovens § 253 (som ændret ved lovforslagets § 1, nr. 12), og hvor kære kræver tilladelse fra den højere ret, vil kunne kæres til lands-ret, såfremt landsretten tillader det. I andre tilfælde vil Søog Handels-rettens kendelser og beslutninger kunne kæres til landsret med Procesbevillingsnævnets tilladelse.

Efter stk. 3 skal ansøgning om kæretilladelse efter stk. 1 og 2 indgives til Procesbevillingsnævnet inden 2 uger efter, at afgørelsen er truffet. Procesbevillingsnævnet kan dog undtagelsesvis give tilladelse, hvis ansøgning indgives senere, men inden 6 måneder efter, at afgørelsen er truf-fet. Den foreslåede bestemmelse svarer til forslaget til retsplejelovens § 392, stk. 5, og viderefører den gældende § 392 a, stk. 2, 3. og 4. pkt., jf. lovforslagets § 1, nr. 67.”

Bestemmelsen er efterfølgende omformuleret ved lov nr. 737 af 25. juni 2014 om ændring af retsplejeloven og forskellige andre love (Revision af reglerne om behandling af civile sager og syn og skøn, forhøjelse af beløbsgrænse for anke, indførelse af deltidsordning for dommere m.v., medieannoncering af tvangsauktioner, tvangsfuldbyrdelse af digitale lånedokumenter, skriftlig behandling af anke i straffesager med samstemmende påstande m.v.).

Af forarbejderne til denne ændring af bestemmelsen (lovforslag nr. 178 af 9. april 2014) fremgår blandt andet:

”Almindelige bemærkninger

…

2.2.2.6.3. Appel af delafgørelser

2.2.2.6.3.1. Gældende ret 13

…

Kendelser og beslutninger, der afsiges af Søog Handelsretten efter reglerne i § 253 kan kæres til landsretten, hvis landsretten tillader det, jf. retsplejelovens § 392 a, stk. 1, jf. § 253, stk. 4.

…

Bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser

…

Til nr. 68 (§ 392 a) Med lovforslaget foreslås den gældende bestemmelse i retsplejelovens § 392 a om kære af kendelser og beslutninger, der afsiges af Søog Handelsretten, opdelt i flere stykker med henblik på at sikre større klarhed, herunder i forhold til sammenhængen med reglerne om appel af delafgørelser, jf. herved retsplejelovens § 253 (som affattet ved lovforslagets § 1, nr. 28).

Det foreslås i stk. 1, at Procesbevillingsnævnet frem for - som i dag - landsretten, skal behandle anmodninger om kære af delafgørelser af-sagt af Søog Handelsretten som 1. instans efter de foreslåede regler i § 253. Forslaget om en ændret kompetencefordeling skal ses i lyset af, at Procesbevillingsnævnet i forvejen behandler anmodninger om kæretilladelser efter § 392 a, stk. 2 (der med lovforslaget indholdsmæssigt videreføres som stk. 3).

I andre tilfælde vil Søog Handelsrettens kendelser og beslutninger ef-ter lovforslaget kunne kæres til landsret med Procesbevillingsnævnets tilladelse. Tilladelse kan gives, hvis kæren vedrører spørgsmål af principiel karakter, jf. forslaget til stk. 2, som viderefører det gældende stk. 2, 1. og 2. pkt.

I alle tilfælde sker kære efter forslaget til den landsret, i hvis kreds sa-gen skulle have været anlagt efter reglerne i retsplejelovens kapitel 22, hvis sagen ikke var blevet anlagt ved Søog Handelsretten.

...”

Landsretten afsagde følgende

KENDELSE

Søog Handelsrettens sag BS-16681/2018, NHS, Inc. mod Sports Group Denmark A/S, er anlagt den 14. maj 2018 og sag BS-11792/2019, NHS, Inc. mod Sports Group Denmark A/S og Sport24 A/S, er anlagt den 15. marts 2019. Sag 14

BS-11792/2019 er en justifikationssag i fortsættelse af et af Søog Handelsretten ved kendelse af 1. og 8. marts 2020 nedlagt forbud (i sag BS-29700/2018).

Det følger af varemærkeforordningens artikel 125, stk. 1, om international kompetence, at sagerne mod Sports Group Denmark A/S og Sport24 A/S kunne anlægges her i landet, da begge selskaber har bopæl (hjemting) i Danmark. Det følger endvidere af forordningens artikel 123, stk. 1, jf. artikel 124 og artikel 126, jf. varemærkelovens § 43 a, at sagerne skulle anlægges ved Søog Handelsret-ten, som er national varemærkedomstol i første instans efter forordningen. Det følger videre af varemærkelovens § 43 a, jf. forordningens artikel 123, stk. 1, at kære skal ske til en af de to landsretter, som i Danmark er udpeget som vare-mærkedomstole efter forordningen i anden instans i kæresager.

Varemærkeforordningen fastlægger ikke, hvorledes sagerne skal behandles, herunder ved hvilken af flere blandt den enkelte medlemsstat udpegede anden instans-domstole, der skal behandle appelsager. Dette spørgsmål er således, jf. forordningens artikel 133, overladt til national ret, dvs. i Danmark retspleje-lovens regler om kære.

Søog Handelsretten besluttede efter anmodning fra parterne ved retsbog af 21. juni 2019, at sagerne BS-16681/2018 og BS-11792/2019 skulle sambehandles i medfør af retsplejelovens § 254. Begge sager angår påstået krænkelse af NHS, Inc.’s EU-varemærke ”SANTA CRUZ” ved brug af et varemærke ”CRUZ” , som tilhører Sports Group Denmark A/S, på sportsartikler, som markedsføres af det-te selskab og Sport24 A/S.

Procesbevillingsnævnets kæretilladelse er meddelt i medfør af retsplejelovens § 392 a, stk. 2. Det følger af retsplejelovens § 392 a, stk. 2, 3. pkt., at kære sker til den landsret, i hvis kreds sagen skulle have været anlagt efter reglerne i kapitel 22, hvis sagen ikke var blevet anlagt ved Søog Handelsretten.

Retssager anlægges efter retsplejelovens § 235, stk. 1, ved sagsøgtes hjemting, medmindre andet er bestemt i retsplejeloven. Hjemtinget er for selskaber i den retskreds, hvor hovedkontoret er beliggende, jf. retsplejelovens § 238, stk. 1.

Sports Group Denmark A/S og Sport24 A/S har begge hovedkontor i Silkeborg. Selskaberne har dermed hjemting i Viborg retskreds, der ligger i Vestre Lands-rets kreds.

Sager, hvorunder der påstås straf, erstatning eller oprejsning i anledning af retskrænkelser kan tillige anlægges det sted, hvor retskrænkelsen er foregået, jf. retsplejelovens § 243. 15

Det sted, hvor retskrænkelsen er foregået, kan både være stedet, hvor retsbrud-det er begået, og stedet hvor virkningen heraf er indtrådt,

Efter de foreliggende oplysninger sælger Sport24 A/S sportsartiklerne med Cruzvaremærket i blandt andet egne forretninger, herunder i i hvert fald én forretning på Sjælland, nærmere bestemt Fisketorvet i København. For dette sel-skabs vedkommende er der dermed deliktsværneting efter retsplejelovens § 243 i Østre Landsrets kreds.

Landsretten finder, at den krænkelse, som NHS, Inc. påstår, at Sports Group Denmark A/S har begået, som udgangspunkt må anses for at være foregået på det sted, hvor Sports Group Denmark A/S har foretaget markedsføring og salg af sportsartiklerne med Cruz-varemærket samt levering heraf – hvilket i mangel på anden oplysning må antages at være Sports Group Denmark A/S’ hovedkon-tor i Silkeborg. [Der er ikke sådanne sikre oplysninger om samarbejdet mellem de to selskaber, at der for Sport Group Denmark A/S’ vedkommende kan anta-ges at være deliktsværneting i Østre Landsrets kreds som følge af salg af kræn-kende produkter i Sport24 A/S’ butikker i denne landsretskreds. For Sports Group Denmark A/S’ vedkommende er deliktsværnetinget efter retsplejelovens § 243 derfor sammenfaldende med hjemtinget efter retsplejelovens § 235, jf. § 238, stk. 1.

I Sø-og Handelsrettens sag BS-11792/2019, NHS, Inc. mod Sports Group Denmark A/S og Sport24 A/S, er sagen mod de to selskaber kumuleret i medfør af retsplejelovens § 250, stk. 1, ved sagsanlægget. Sagen mod Sport24 A/S kunne, hvis den ikke var blevet anlagt ved Søog Handelsretten, i medfør af retsplejelovens § 243 have været anlagt ved en byret i Østre Landsrets kreds. Denne sag kan derfor kæres til Østre Landsret efter retsplejelovens § 392 a, stk. 2, 3. pkt.

I sag BS-16681/2018 kunne sagen derimod, hvis den ikke var blevet anlagt ved Søog Handelsretten, alene have været anlagt ved en byret i Vestre Landsrets kreds, da hjemting og deliktsværneting begge er ved Retten i Viborg. Isoleret betragtet kan denne sag dermed alene kæres til Vestre Landsret.

Søog Handelsretten har imidlertid besluttet at sambehandle de to sager i med-før af retsplejelovens § 254, stk. 1.

Der er ikke i retsplejelovens § 392 a og forarbejderne hertil taget stilling til, hvorledes der skal forholdes i tilfælde som det foreliggende, hvor der af Søog Handelsretten er truffet bestemmelse om sambehandling af sager, som, hvis sagerne ikke var blevet anlagt ved Søog Handelsretten, skulle eller kunne have været anlagt ved byretter i henholdsvis Vestre Landsrets kreds og Østre Lands-rets kreds. 16

Landsretten finder, at bestemmelsen i retsplejelovens § 392 a, stk. 2, 3. pkt., i et sådant tilfælde må forstås således, at den part, der kærer, kan vælge, hvilken af de to landsretter den pågældende ønsker at kære til.

Det følger heraf, at Sports Group Denmark A/S og Sport24 A/S’ påstande om afvisning, subsidiært henvisning af kæremålet, ikke kan tages til følge.

THIBESTEMMES:

Kæremålet afvises ikke og henvises ikke til behandling ved Vestre Landsret.

NHS, Inc. har i kærereplikken om de udskilte spørgsmål frafaldet anmodningen om mundtlig forhandling.

Der fastsættes herefter frist til senest den 9. juni 2020 for et afsluttende processkrift fra NHS, Inc. og den 16. juni 2020 for et afsluttende processkrift fra Sports Group Denmark A/S og Sport24 A/S om det udsættelsesspørgsmål, kæren an-går, herunder om præjudiciel forelæggelse.

Landsretten agter at træffe afgørelse på det herefter foreliggende grundlag. Landsretten vil herunder tage stilling til, om der skal stilles præjudicielle spørgsmål til EU-Domstolen, eller om kæresagen kan afgøres uden en forelæggelse.

Sagen udsat.

[DOKUMENT] Retsbog med kendelse (14 sider) ØSTRE LANDSRET RETSBOG

Den 23. juni 2020 holdt Østre Landsret møde i retsbygningen i København K.

Landsdommerne Katja Høegh, Malou Kragh Halling og Catarina Ryder Hoffmann (kst.) behandlede sagen.

Sag BS-14787/2020-OLR (10. afdeling)

NHS, Inc. (advokat Frank Henrik Børresen Jørgensen)

mod

Sports Group Denmark A/S (advokat Eva Nødskov Aaen)

og

Sport24 A/S (advokat Eva Nødskov Aaen)

og

Sag BS-11407/2020-OLR (10. afdeling)

NHS, Inc. (advokat Frank Henrik Børresen Jørgensen)

mod

Sports Group Denmark A/S (advokat Eva Nødskov Aaen) 2

Ved kendelse af 11. november 2019 har Søog Handelsretten (sag BS- 16681/2018-SHR og BS-11792/2019) bestemt, at sagerne, der angår påstået krænkelse af NHS, Inc.’s EU-varemærker, herunder blandt andet ”SANTA CRUZ” ved brug af et varemærke ”CRUZ” , som tilhører Sports Group Denmark A/S, på sportsartikler, som markedsføres af dette selskab og Sport24 A/S, udsættes, indtil EUIPO (Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (”kontoret”)) har truffet endelig afgørelse om NHS, Inc.’s EU- varemærkers (registreringsnumrene 001957919, 002356137, 003091279, 003296183 og 008990889) fortabelse og ugyldighed, eller indtil begæringerne om fortabelse og ugyldighed er trukket tilbage.

NHS, Inc. har, med Procesbevillingsnævnets tilladelse af 25. februar 2020, den 10. marts 2020 kæret kendelsen til Østre Landsret med påstand om, at kendelsen ophæves, og at sagerne fremmes, subsidiært at sagen mod Sports Group Denmark A/S fremmes. NHS, Inc. har endvidere anmodet om, at der sker præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen. Sport24 A/S og Sports Group Denmark A/S har endeligt påstået stadfæstelse, subsidiært, at kendelsen af 11. november 2019 stadfæstes for så vidt angår Sport24 A/S, således at sagen mod Sports Group Denmark A/S fremmes. Sport24 A/S og Sports Group Denmark A/S har endvidere anført, at der ikke er grundlag for at foretage præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen.

Landsretten har den 2. juni 2020 afsagt kendelse om ikke at tage Sport24 A/S og Sports Group Denmark A/S’ påstand om afvisning, subsidiært henvisning til Vestre Landsret til følge.

Der har herefter været yderligere skriftveksling om spørgsmålet om udsættelse og præjudiciel forelæggelse.

Søog Handelsretten har ikke haft bemærkninger til kæremålet.

NHS, Inc. har til støtte for den principale og subsidiære påstand anført navnlig, at bestemmelserne i varemærkeforordningens artikel 128, stk. 4 og artikel 132, stk. 1, er tvivlsomt formuleret. Professor dr. jur. Person 1, som er en af de mest kendte eksperter i EU-varemærkeret og blandt andet har været næstformand for Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked, Varemærker og Design, i Alicante, Spanien (nu EUIPO) fra 1994 til 2005 og leder af divisionen for varemærker i det tyske justitsministerium fra 1985 til 1994, ligesom han er indlemmet i IP Hall of Fame i 2006, har afgivet den fremlagte udtalelse om betydningen af og anvendelsesområdet for EU- 3

varemærkeforordningens artikel 128, stk. 4 og artikel 132, stk. 1. Heri udtaler han blandt andet:

“Article 128 (4) deals with the issue of national courts simply proceeding with their actions and the counterclaim regardless of any previous application brought before EUIPO. Thus, the obligation to inform the EUIPO. What happens thereafter depends on which action was earlier, as the reference to Article 132 (1) shows. A stay of the infringement action is in order only if the cancellation request filed at the Office is earlier than the national court action. In no reasonable way can Article 128 (4) be read as obliging a court to stay an infringement action if this was earlier than the application at the Office; this follows without any doubt from Article 132 (1). It could also be considered that defendant is guilty of an “abuse of process” when bringing both an application for a declaration of invalidity or revocation at EUIPO and, later, a counterclaim. A court may well hold the counterclaim to be inadmissible, applying by analogy Article 29 (3) of the Brussels I Regulation (1215/2012). In any event, the infringement action should proceed even if the counterclaim is merely suspended.”

Søog Handelsretten begik i kendelsen af 11. november 2019 en retlig fejl ved at fortolke varemærkeforordningens artikel 128, stk. 4, uden at tage hensyn til det anførte i bestemmelsen om ”i overensstemmelse med artikel 132, stk. 1” . Søog Handelsretten har blot konstateret, at Sports Group Denmark A/S og Sport 24 A/S’ påstand om ugyldighed foreligger efter det tidspunkt, hvor Sports Group Denmark A/S indgav anmodning til EUIPO om ugyldighed af de samme EU- varemærker, hvilket blot følger af en del af bestemmelsen. Søog Handelsrettens fortolkning tager ikke højde for, at kravene i artikel 132, stk. 1, skal være opfyldt, herunder særligt at anmodningen til EUIPO skal være indgivet, før krænkelsessagen er anlagt, for, at artikel 128, stk. 4, kan blive anvendt. Krænkelsessagen var anlagt ved stævning af den 14. maj 2018, og Sports Group Denmark A/S og Sport24 A/S indgav begæring om fortabelse og ugyldighed til EUPO den 11. juni 2018, og derfor kan der ikke ske udsættelse, jf. artikel 128, stk. 4, jf. artikel 132, stk. 1. Den omstændighed, at der den 9. april 2019 er rejst et modkrav om ugyldighed i krænkelsessagen er uden betydning. Bestemmelsen i artikel 128, stk. 4, kan således ikke finde anvendelse, når tidslinjen er: 1) krænkelsessag, og herefter 2) begæring om ophævelse til EUIPO.

Artikel 132, stk. 1, angår tilfælde, hvor konnekse sager samtidig verserer for forskellige myndigheder. Udgangspunktet er, at krænkelsessøgsmål skal udsættes hvis et modkrav, hvorved EU-varemærkets gyldighed bestrides, allerede er fremsat, eller der overfor EUIPO allerede er indgivet en anmodning om varemærkets fortabelse eller ugyldighed. Modsætningsvis skal en krænkelsessag, der er først i tid, fremmes. Der henvises til generaladvokatens forslag til afgørelse i sag C-226/15, hvori generaladvokaten antager, at artikel 132, stk. 1, ikke omfatter identiske sager jf. præmis 40, hvori det hedder: 4

”Det følger af … indholdet af EF-varemærkeforordningens artikel 104 [nu artikel 132], at den regulerer situationer, hvor der ikke er identitet mellem procedurer i den ovenfor beskrevne forstand. Bestemmelsen vedrører udtrykkeligt ”konnekse sager” og ikke identiske sager. Ordlyden antyder, at de pågældende sager er forskellige, selv om gyldigheden af et EF-varemærke er anfægtet i begge typer procedurer”

Artikel 132, stk. 1, omfatter således konnekse sager som de foreliggende (krænkelsessagen og sagen ved EUIPO), og det følger af bestemmelsen, at hvis krænkelsessagen er først i tid, så skal denne fortsætte, uanset om en begæring om varemærkets fortabelse eller ugyldighed er indgivet til EUIPO på et senere tidspunkt. Artikel 132, stk. 1, tager ikke stilling til, hvad der sker, når en sag om fortabelse og ugyldighed for EUIPO verserer på samme tid som et identisk modkrav ved en EU-varemærkedomstol, hvilket skal løses med anvendelsen af andre regler/bestemmelser. Med hensyn til modkravet for Søog Handelsretten om EU-varemærkets fortabelse eller ugyldighed, der blev nedlagt 9. april 2019, har Søog Handelsretten flere muligheder: udsættelse af sagen, eller at erklære retten for inkompetent, eller endda afvise modkravet, som foreslået af Professor Person 1. EUIPO vil selvstændigt træffe beslutningen om at behandle begæringen om EU-varemærkets fortabelse eller ugyldighed, som Søog Handelsretten ikke har kompetence til at bedømme.

Den danske version af artikel 128, stk. 4 i EU-varemærkeforordningen, hvori en bestemt form (”Hvis begæringen om EU-varemærkets fortabelse eller ugyldighed allerede var blevet fremsat for kontoret… ”, dvs. ”-en” -form) bliver brugt i stedet for en ubestemt form, adskiller sig fra de sprogversioner, som gælder for de fem officielle EUIPO-sprog.

På engelsk: ”If an application for revocation or for a declaration of invalidity of the EU trade mark had already been filed before the Office before the counterclaim was filed, …” .

På italiensk: ”Se una domanda di decadenza o di nullità del marchio UE era già stata presentata dinanzi all'Ufficio prima del deposito della domanda riconvenzionale, …” .

På tysk: ”War beim Amt ein Antrag auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit der Unions-marke bereits eingereicht worden, …” .

På spansk: ”Si se hubiera presentado ya ante la Oficina una solicitud de caducidad o de nulidad de la marca de la Unión con anterioridad a la interposición de la demanda de reconvención, …” . 5

På fransk: ”Si une demande en déchéance ou en nullité de la marque de l'Union européenne a déjà été introduite auprès de l'Office avant le dépôt de la demande reconventionnelle précitée,…” .

Sammenstemmende for eksempel den svenske version: ”Om en ansökan om upphävande eller om ogiltighetsförklaring av EUvarumärket redan har getts in till ...”

Det er altså ikke ”begæringen” , der menes, men ”én begæring” , hvilket taler imod den fortolkning, som Sport24 A/S og Sports Group Denmark A/S har anført, hvorefter bestemmelsen angår ”samme modkrav mellem samme parter” . Det ville være meningsløst, at bestemmelsen kun skulle vedrøre tilfældet af litis pendens. Hvorfor skulle EU-varemærkedomstolen underrettes af EUIPO om omstændigheden, at der foreligger en anmodning om fortabelse eller ugyldighed for EUIPO, når denne begæring blev fremsat af én af parterne foran netop EU-varemærkedomstolen?

Det kan ikke antages, at artikel 128, stk. 4 i EU-varemærkeforordningen skal fortolkes således at den kun finder anvendelse på identiske sager mellem de samme parter. Artikel 128, stk. 4, må i stedet forstås sådan, at den skal sikre, at en EU-varemærkedomstol ikke går i gang med at behandle et modkrav om ophævelse, førend domstolen har sikret sig, at der ikke allerede verserer en ophævelsessag om det samme EU-varemærke, som tredjemand har anlagt hos EUIPO.

Artikel 132, stk. 1, udgør endvidere ikke en supplerende regel i forhold til identiske sager og Sport24 A/S og Sports Group Denmark A/S forståelse af bestemmelsen, hvorefter også et søgsmål ved en EU-varemærkedomstol mellem enhver given part skal udsættes, såfremt der forud for søgsmålets anlæg allerede er indgivet en begæring om varemærkets fortabelse eller ugyldighed – uanset hvilken part der måtte have indleveret begæringen til kontoret i første omgang – må forkastes.

Hvis Søog Handelsrettens kendelse stadfæstes, vil det betyde, at enhver sagsøgt part i en krænkelsessag baseret på en EU-varemærkeregistrering vil have mulighed for at udsætte krænkelsessager i 8 år eller mere. Der er således meget lang sagsbehandlingstid i indsigelsesog ophævelsessager hos EUIPO som følge af ankemulighederne. Det er urimeligt lang tid, og er i modstrid med hensynet til artikel 132, stk. 1, hvorefter den første sag skal fremmes. Taktikken med at bremse eller forhindre, at en varemærkeindehaver kan anlægge en sag mod én, der krænker den pågældendes varemærkeret, ved at indgive en begæring om EU- varemærkets fortabelse eller ugyldighed til EUIPO først kendes som ”Alicante torpedo” eller ”EUIPO torpedo” metoden, jf. f.eks. Person 2, Person 1, Concise European Trade Mark Law, 6

Person 3, 2018, s. 492 og den fremlagte brochure fra Advokatfirma. At krænkelsessagen kun vil blive behandlet, efter at EUIPO træffer afgørelse om ugyldighed af de fem EU-varemærker, sagerne angår, vil være forbundet med omfattende sagsomkostninger og alvorlige konsekvenser for NHS, Inc., og kan ikke anses for at stemme overens med hensynene bag reglerne i varemærkeforordningens artikel 128, stk. 4, og artikel 132, stk. 1. Det kan ikke være rigtigt, at en sagsøgt part i en varemærkekrænkelsessag blot ved at fremsætte et modkrav i krænkelsessagen og herefter indgive en anmodning om ophævelse af en EU-varemærkeregistrering til EUIPO, kan få suspenderet retssagen i flere år.

Om status ved EUIPO kan det oplyses, at Sport24 A/S og Sports Group Denmark A/S den 17. marts 2020 har anmodet om, at de 10 ophævelsesbegæringer stilles i bero indtil denne kæresag er afgjort, hvilket EUIPO har imødekommet den 30. marts 2020.

NHS, Inc. har om spørgsmålet om præjudiciel forelæggelse navnlig anført, at Søog Handelsretten har truffet to modsatrettede afgørelser ved fortolkning af henholdvis varemærkeforordningens artikel 128, stk. 4, og artikel 132, stk. 1, ved afgørelserne af 25. januar 2019 (om ikke at udsætte i medfør af artikel 132, stk. 1), og den 11. november 2019 (om at udsætte i medfør af artikel 128, stk. 4), hvilket viser, at formuleringen af de to bestemmelser kan volde tvivl.

Der bør derfor som led i kæresagens behandling for Østre Landsret ske præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen af følgende spørgsmål:

”1. I en krænkelsessag hvor EU-varemærkedomstolen i medfør af EU- varemærkeforordningens artikel 132, stk. 1 har afvist sagsøgtes første begæring om udsættelse idet sagsøgtes ophævelse af et EU-varemærke var indsendt til EUIPO efter krænkelsessagen var påbegyndt, skal EU- varemærkeforordningens artikel 128, stk. 4 forstås således, at domstolen skal udsætte krænkelsessagen på begæring af sagsøgte, når den sagsøgte, der har fremsat modkravet om ophævelse af et EU-varemærke under krænkelsessagen, er den samme som har indsendt ophævelsesbegæringen til EUIPO? 2. Er det korrekt forstået, at EU-varemærkeforordningens artikel 128, stk. 4 er en ordensregel, der skal sikre, at EU-varemærkedomstolen i en krænkelsessag ikke behandler et modkrav om ophævelse, uden først at kontrollere, om der allerede verserer en ophævelsessag hos EUIPO eller hos en anden EU-varemærkedomstol?”

Sport24 A/S og Sports Group Denmark A/S har til støtte for påstanden om stadfæstelse og den subsidiære påstand navnlig anført, at den påkærede kendelse er korrekt, og i direkte overensstemmelse med varemærkeforordningens ordlyd. 7

Således fremgår det udtrykkeligt af varemærkeforordningens artikel 128 stk. 4, at det afgørende er henholdsvis tidspunkterne for fremsættelse af ugyldighedspåstanden og ophævelsesbegæringerne og dermed, at Søog Handelsretten, i sager som denne, ikke må behandle spørgsmålet om ugyldighed, hvis det rejses, men i stedet skal afvente EUIPO’s endelige behandling af samme spørgsmål. Artikel 128, stk. 4, vedrører samme modkrav mellem samme parter – deraf formuleringen ”Hvis begæringen om EU-varemærkets fortabelse eller ugyldighed allerede var blevet fremsat for kontoret…” . Varemærkeforordningens artikel 132, stk. 1, er en supplerende regel, som betyder, at også et søgsmål ved en EU-varemærkedomstol mellem enhver given part skal udsættes, såfremt der forud for søgsmålets anlæg allerede er indgivet en begæring om varemærkets fortabelse eller ugyldighed – uanset hvilken part der måtte have indleveret begæringen til kontoret i første omgang. Retssagerne ved Søog Handelsretten bør givetvis også udsættes for så vidt angår Sport24 A/S, idet en anden part – nemlig Sports Group Denmark A/S - allerede havde indgivet begæring om varemærkernes fortabelse og ugyldighed, inden krænkelsessøgsmålet blev anlagt mod Sport24 A/S. At NHS, Inc., og en udenlandsk jurist har en opfattelse af bestemmelsen i artikel 128, stk. 4, som afgiver fra dens ordlyd, kan hverken føre til et andet resultat, eller til begrundet tvivl om EU-retsreglernes anvendelse. Der er i øvrigt intet chikanøst i at Sports Group Denmark A/S og Sport24 A/S kræver de klare regler for litispendens, som EU-lovgiver har fundet passende, anvendt, og begge selskaber har da også en åbenbar interesse i at prøve gyldigheden af de rettigheder, som NHS, Inc. påberåber sig.

Varemærkeforordningens udgangspunkt er, at gyldighedsindsigelser vedrørende EU-varemærker snarere bør føres ved den særligt kompetente EU- varemærkemyndighed end den nationale EU-varemærkedomstol. Et EU- varemærke har såkaldt enhedskarakter, hvorved gyldigheden bortfalder/nægtes såfremt der måtte eksistere bare én ugyldighedsgrund i blot ét EU-land. Den vurdering kræver nogle helt særlige faglige forudsætninger, dels vedrørende sprogkyndighed på tværs af alle officielle sprog i Unionen, men også kyndighed i relation til både den forventede og dokumenterede forbrugeropfattelse af kommercielle og beskrivende egenskaber, såsom af den her i sagen påståede geografisk beskrivende egenskab af ordene SANTA CRUZ – En geografisk betegnelse som ubestridt er forekommende i blandt andet Spanien og Portugal, samt udgør navnet på hovedstaden af danskernes foretrukne feriedestination, nemlig Santa Cruz De Tenerife på De Kanariske Øer. Også af denne grund, og da NHS, Inc. fortsat ikke har påvist særlige årsager til at fortsætte sagens behandling ved EU-varemærkedomstolen skal sagerne udsættes og afvente EU- specialistmyndighedens afgørelse om registreringernes gyldighed. 8

Der er ikke behov for og anledning til at forelægge præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen, idet der ikke kan være tvivl om EU-retsreglernes anvendelse.

Retsgrundlaget Rådets og Europa-Parlamentets forordning 2017/1001 om EU-varemærker indeholder blandt andet følgende præambelbetragtninger:

”(32) Det er afgørende, at retsafgørelser vedrørende gyldigheden og krænkelsen af EU-varemærker har retskraft inden for hele Unionens område, da dette er den eneste måde, hvorpå man kan undgå indbyrdes modstridende afgørelser fra domstolene og kontoret og krænkelse af EU- varemærkets enhedskarakter. Det er bestemmelserne i Europa- Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 1215/2012, der bør finde anvendelse på alle søgsmål vedrørende EU-varemærker, medmindre denne forordning fraviger de deri angivne regler.

(33) Det bør undgås, at der afsiges indbyrdes modstridende domme i søgsmål, hvori de samme parter er involveret, og som er anlagt vedrørende de samme forhold, om krænkelse af et EU-varemærke og parallelle nationale varemærker. Når søgsmålene er anlagt i samme medlemsstat, skal midlerne til at nå dette mål derfor søges i de nationale retsplejeregler, som denne forordning ikke anfægter, medens det, når søgsmålene er anlagt i forskellige medlemsstater, synes hensigtsmæssigt med bestemmelser, der bygger på reglerne om litispendens og indbyrdes sammenhængende krav i forordning (EF) nr. 1215/2012.”

Af forordningen fremgår endvidere blandt andet:

”AFDELING 5

Fremgangsmåde i sager ved kontoret om varemærkers fortabelse eller ugyldighed

Artikel 63

Begæring om et varemærkes fortabelse eller ugyldighed

1. Begæring om et EU-varemærkes fortabelse eller ugyldighed kan indgives til kontoret:

a) i de i artikel 58 og 59 nævnte tilfælde, af enhver fysisk eller juridisk person, samt af enhver sammenslutning, som er oprettet med henblik på at repræsentere fabrikanter, producenter, leverandører af tjenesteydelser, handlende eller forbrugere, og som ifølge den lovgivning, der finder anvendelse på dem, selv kan optræde som part i en retssag

… 9

3. Begæringen om varemærkets fortabelse eller ugyldighed afslås, såfremt kontoret eller en EU-varemærkedomstol omhandlet i artikel 123 har truffet afgørelse i en sag vedrørende samme spørgsmål mellem de samme parter, og kontorets eller den pågældende domstols afgørelse vedrørende denne ansøgning har fået retskraft.

…

KAPITEL X

KOMPETENCE OG RETSPLEJE I SØGSMÅL VEDRØRENDE EU- VAREMÆRKER …

AFDELING 2

Retssager om krænkelse af EU-varemærker og om deres gyldighed

… Artikel 128

Modkrav

1. Modkrav med påstand om varemærkets fortabelse eller ugyldighed kan kun fremsættes på grundlag af de i denne forordning fastsatte fortabelseseller ugyldighedsgrunde.

2. En EU-varemærkedomstol afviser et modkrav om fortabelse eller ugyldighed, såfremt kontoret allerede har truffet endelig afgørelse i en sag vedrørende samme spørgsmål mellem de samme parter.

3. Fremsættes modkravet under en retssag, som varemærkeindehaveren ikke allerede er part i, underrettes han derom og kan intervenere i retssagen i overensstemmelse med betingelserne i den nationale lovgivning.

4. Den EU-varemærkedomstol, ved hvilken der er fremsat modkrav med påstand om et EU-varemærkes fortabelse eller ugyldighed, må ikke behandle modkravet, før enten den interesserede part eller domstolen har meddelt kontoret datoen for fremsættelsen af modkravet. Kontoret indfører denne oplysning i registret. Hvis begæringen1 om EU- varemærkets fortabelse eller ugyldighed allerede var blevet fremsat for kontoret, før modkravet blev indgivet, skal domstolen underrettes herom af kontoret og udsætte behandlingen af sagen i overensstemmelse med artikel 132, stk. 1, indtil afgørelsen vedrørende begæringen er endelig, eller indtil begæringen er trukket tilbage. …

1 Se NHS, Inc.’s anbringender om den anderledes formulering i andre sprogversioner. 10

6. Såfremt en EU-varemærkedomstol har truffet en endelig afgørelse om et modkrav med påstand om et EU-varemærkes fortabelse eller ugyldighed, fremsendes der enten af domstolen eller en af parterne i den nationale sag straks en genpart af afgørelsen til kontoret. Kontoret eller enhver anden interesseret part kan anmode om oplysninger om en sådan fremsendelse. Kontoret indfører en henvisning til afgørelsen i registret og træffer de nødvendige foranstaltninger for at efterkomme afgørelsens konklusion.

7. Den EU-varemærkedomstol, som skal afgøre et modkrav om EU- varemærkets fortabelse eller ugyldighed, kan på begæring af indehaveren af EU-varemærket og efter at have hørt de øvrige parter udsætte sagens behandling og opfordre sagsøgte til inden for en af domstolen fastsat frist at indgive begæring til kontoret om EU-varemærkets fortabelse eller ugyldighed. Indgives begæringen ikke inden for den fastsatte frist, optages sagen til fortsat behandling; modkravet anses for frafaldet. Artikel 132, stk. 3, finder anvendelse.

… Artikel 132

Særlige regler om konnekse sager

1. En EU-varemærkedomstol, der skal afgøre et søgsmål som omhandlet i artikel 124, bortset fra søgsmål til fastslåelse af, at der ikke foreligger krænkelse, udsætter sagen, medmindre der er særlige årsager til at fortsætte sagens behandling, enten ex officio efter at have hørt parterne eller på anmodning af en af parterne og efter at have hørt de øvrige parter, såfremt der ved en anden EU-varemærkedomstol allerede er fremsat et modkrav, hvorved EU-varemærkets gyldighed bestrides, eller der til kontoret [allerede*2 ] er indgivet begæring om varemærkets fortabelse eller ugyldighed.

2 Ordet ”allerede” mangler på dette sted i artikel 132, stk. 1,

i den danske sprogversion, men ses i øvrige, så der må antages at være tale om en lapsus. Den franske, engelske, tyske og spanske version af artikel 132, stk. 1, lyder således:

”Sauf s'il existe des raisons particulières de poursuivre la procédure, un tribunal des marques de l'Union européenne saisi d'une action visée à l'article 124, à l'exception d'une action en déclaration de non-contrefaçon, sursoit à statuer, de sa propre initiative après audition des parties ou à la demande de l'une des parties et après audition des autres parties, lorsque la validité de la marque de l'Union européenne est déjà contestée devant un autre tribunal des marques de l'Union européenne par une demande reconventionnelle ou qu'une demande en déchéance ou en nullité a déjà été introduite auprès de l'Office.”

”An EU trade mark court hearing an action referred to in Article 124 other than an action for a declaration of non-infringement shall, unless there are special grounds for continuing the hearing, of its own motion after hearing the parties or at the request of one of the parties and after hearing the other parties, stay the proceedings where the validity of the EU trade mark is already in issue before another EU trade mark court on account of a counterclaim or where an application for revocation or for a declaration of invalidity has already been filed at the Office.” 11

2. Kontoret udsætter sin behandling af en begæring om varemærkets fortabelse eller ugyldighed, medmindre der er særlige årsager til at fortsætte sagens behandling, enten ex officio efter at have hørt parterne eller på anmodning af en af parterne og efter at have hørt de øvrige parter, såfremt der ved en EU-varemærkedomstol allerede er fremsat et modkrav, hvorved EU-varemærkets gyldighed bestrides. Hvis en af parterne i sagen for EU-varemærkedomstolen anmoder om det, kan domstolen dog udsætte sagen efter at have hørt de øvrige parter i sagen. Kontoret fortsætter i så fald behandlingen af begæringen.

3. Udsætter EU-varemærkedomstolen sagens behandling, kan den anordne anvendelse af foreløbige, herunder sikrende retsmidler, for det tidsrum, udsættelsen varer.”

EU-Domstolen har forud for indførelsen af reglerne i den nugældende varemærkeforordning om litispendens og retskraft vedrørende den tidligere gældende forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EU-varemærker i dom af 21. juli 2016 i sag C-226/15 P, Apple and Pear Australia Ltd, som angik spørgsmål om retskraft af EU-varemærkedomstoles afgørelser i forhold til EUIPO, udtalt blandt andet:

”50 Det følger til gengæld af forordning nr. 207/2009 og navnlig af dennes afsnit IV vedrørende registreringsproceduren for et EU- varemærke, at EUIPO har enekompetence på området for registrering af og indsigelse over for denne registrering af et sådant varemærke. Retten har med rette i den appellerede doms præmis 63 anført, at EUIPO er den eneste instans, der af EU-lovgiver har fået beføjelse til at efterprøve registreringsansøgninger og følgelig til at godkende eller afslå registrering af et EU-varemærke. Fraværet af bestemmelser, der fastsætter, at EUIPO’s instanser, når de udøver deres beføjelser vedrørende registreringen af et EU-varemærke eller indsigelsen over for denne registrering, vil være bundet af en endelig afgørelse fra en EU-varemærkedomstol, er

“Ist vor einem Unionsmarkengericht eine Klage im Sinne des Artikels 124 — mit Ausnahme einer Klage auf Feststellung der Nichtverletzung — erhoben worden, so setzt es das Verfahren, soweit keine besonderen Gründe für dessen Fortsetzung bestehen, von Amts wegen nach Anhörung der Parteien oder auf Antrag einer Partei nach Anhörung der anderen Parteien aus, wenn die Rechtsgültigkeit der Unionsmarke bereits vor einem anderen Unionsmarkengericht im Wege der Widerklage angefochten worden ist oder wenn beim Amt bereits ein Antrag auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit gestellt worden ist.”

“A no ser que existan razones especiales para proseguir el procedimiento, el tribunal de marcas de la Unión Europea ante el que se hubiere promovido alguna de las acciones contempladas en el artículo 124, con excepción de las acciones de comprobación de inexistencia de violación, suspenderá su fallo, de oficio, previa audiencia de las partes, o a instancia de parte y previa audiencia de las demás, si la validez de la marca de la Unión ya se hallara impugnada mediante demanda de reconvención ante otro tribunal de marcas de la Unión Europea o si ante la Oficina ya se hubiera presentado demanda por caducidad o por nulidad.” 12

således konsekvensen af den eksklusive natur af EUIPO’s kompetence på dette område.

…

62 Henset til EUIPO’s instansers enekompetence til at godkende eller afslå registreringen af et EU-varemærke, der er nævnt i nærværende doms præmis 50, har enhver sag for EUIPO vedrørende registreringen af et EU-varemærke eller indsigelsen over for denne registrering nemlig nødvendigvis en sagsgenstand, der adskiller sig fra enhver sag for en national ret, selv når den nævnte ret handler som EU-varemærkedomstol.”

Landsretten afsagde

KENDELSE

Det følger af artikel 128, stk. 4, i varemærkeforordningen (forordning 2017/1001), at en EU-varemærkedomstol som Søog Handelsretten, over for hvilken der rejses modkrav om ugyldighed af et EU-varemærke, skal udsætte behandlingen af sagen, hvis der forud for, at modkravet er rejst for domstolen, er indgivet en begæring til EUIPO om EU-varemærkets fortabelse eller ugyldighed, indtil afgørelsen vedrørende begæringen er endelig, eller indtil begæringen er trukket tilbage. Det følger endvidere af forordningens artikel 132, stk. 1, at sager ved EU- varemærkedomstole, medmindre der er særlige årsager til at fortsætte sagens behandling, skal udsættes, såfremt der ved en anden EU-varemærkedomstol allerede er fremsat et modkrav, hvorved EU-varemærkets gyldighed bestrides, eller der til EUIPO allerede er indgivet anmodning om varemærkets fortabelse eller ugyldighed.

Det fremgår af betragtning 33 til varemærkeforordningen, at formålet med bestemmelserne i artikel 128 og 132 er at undgå, at der afsiges indbyrdes modstridende domme i søgsmål om krænkelse af et EU-varemærke og parallelle nationale varemærker, hvori de samme parter er involveret, og som er anlagt vedrørende de samme forhold. Efter artikel 132, stk. 2, skal EUIPO som udgangspunkt udsætte sin behandling af en anmodning om et EU-varemærkets fortabelse eller ugyldighed, hvis der forud herfor er rejst modkrav med påstand om det samme for en EU-varemærkedomstol. Det fremgår dog samtidig, at hvis en af parterne i sagen for EU-varemærkedomstolen anmoder om det, kan domstolen udsætte sagen efter at have hørt de øvrige parter i sagen. EUIPO fortsætter i så fald behandlingen af begæringen. I disse tilfælde kan EU- varemærke-domstolen i medfør af artikel 132, stk. 3, træffe foreløbige foranstaltninger. EU-varemærkedomstolen kan således derigennem sikre, at den sagsøgende varemærkeindehavers interesser ikke forskertses som følge af udsættelsen. 13

Når henses til betragtning 33 sammenholdt med indholdet og systematikken i de nævnte bestemmelser, og til den særlige kompetence EUIPO besidder, jf. i så henseende præmis 50 i sag C-226/15 P, Apple and Pear Australia Ltd, finder landsretten, at artikel 128, stk. 4, i overensstemmelse med sin ordlyd må forstås som anført af Søog Handelsretten. Landsretten er således enig i, at Søog Handelsretten i et tilfælde som det foreliggende, hvor Sports Group Denmark A/S og Sport24 A/S først har rejst modkrav for Søog Handelsretten den 9. april 2019, dvs. efter at Sports Group Denmark A/S den 11. juni 2018 til EUIPO havde indgivet begæring om varemærkernes fortabelse eller ugyldighed, skal udsætte sagerne for Søog Handelsretten som sket.

Den omstændighed, at der, som fastslået af Søog Handelsretten ved kendelsen af 25. januar 2019, ikke tillige er grundlag for at udsætte sagen i medfør af forordningens artikel 132, stk. 1, kan ikke føre til et andet resultat.

Landsretten finder, at der ikke består en tvivl om forståelsen af artikel 128, stk. 4, og artikel 132 i varemærkeforordningen, der medfører, at der skal ske præjudiciel forelæggelse i medfør af TEUF artikel 267, stk. 3.

På denne baggrund stadfæster landsretten Søog Handelsrettens kendelse.

Efter kæresagens udfald skal NHS, Inc., betale kæresagsomkostninger til Sports Group Denmark A/S på 5.000 kr. og til Sport24 A/S på 5.000 kr. til dækning af udgifter til advokatbistand ekskl. moms. Landsretten bemærker, at sagsomkostningerne, jf. Østre Landsrets kendelse af 29. august 2019, som gengivet i UfR 2019.3930, i en sag som denne skal fastsættes efter retsplejelovens § 316, som fortolket i lyset af artikel 14 i retshåndhævelsesdirektivets (direktiv 2004/48/EF) og EU-Domstolens afgørelse i sag C-57/15 United Video Properties Inc. Landsretten har imidlertid ikke modtaget oplysninger fra Sports Group Denmark A/S og til Sport24 A/S om deres udgifter i forbindelse med kæresagen, herunder særligt om det salær, som deres advokat har eller vil kræve betalt af dem for sin bistand. Landsretten har derfor ved fastsættelsen af sagsomkostningerne i al væsentlighed taget udgangspunkt i de principper, der gælder for fastsættelsen af sagsomkostninger i almindelige civile sager, som ikke er omfattet af retshåndhævelsesdirektivet, og har herved lagt vægt på sagens karakter, omfang og forløb, herunder at Sports Group Denmark A/S og Sport24 A/S ikke har fået medhold i spørgsmålet om værneting, samt at Sports Group Denmark A/S og Sport24 A/S har indgivet fælles processkrifter og været repræsenteret af samme advokat.

THI BESTEMMES: 14

NHS, Inc.’s anmodning om, at der foretages præjudiciel forelæggelse for EU- Domstolen tages ikke til følge, og Søog Handelsrettens kendelse stadfæstes.

I sagsomkostninger for landsretten skal NHS, Inc., inden 14 dage betale 5.000 kr. til Sports Group Denmark A/S og 5.000 kr. til Sport24 A/S. Beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.

---oo0oo---

Landsretten går ud fra, at parterne sender meddelelse til EUIPO om udfaldet af kæresagerne.

Sagerne sluttet.