BS-305/2018-VLR · Vestre Landsret

Landsretten stadfæster byrettens afgørelse om kreditors fordring ikke skulle tillægges stemmeret

[DOKUMENT] Afgørelse (5 sider) Vestre Landsrets 1. afdeling holdt den 6. september 2018 kl. 12.00 møde på tingstedet i Viborg.

Som dommere fungerede landsdommerne Eva Staal, Thomas Tordal-Mortensen og Mie Obel Thomsen (kst.).

V.L. B–0305–18

Skyldner ApS m.fl. kærer skifterettens afgørelse om ikke at tillægge Virks. 2 ApS stemmeret i rekonstruktionssag

Fremlagte bilag:

 kærendes processkrift 1 med bilag 28a-28c  advokat Lisa Skalts processkrift 2 med bilag G  kærendes processkrift 2.

Ved kendelse af 15. juni 2018 har Skifteretten i Viborg bestemt, at Virks. 1 ApS' for- dring på 740.740 kr. ikke skulle tillægges stemmeret, hvorefter skifteretten konkluderede, at et flertal af de mødte fordringshavere havde stemt imod forslaget, jf. konkurslovens § 13 d, stk. 1.

Virks. 2 ApS Kendelsen er kæret af Skyldner ApS med påstand om, at der tillægges stemmeret for den anmeldte fordring på 741.740 kr., samt at sagen hjemvises til Skifteretten i Viborg til fortsat behandling af det fremsatte rekonstruktionsforslag af 31. maj 2018. Det fremgår af kæreskriftet, at den omstridte fordring ejedes af Virks. 2 ApS og ikke Virks. 1 ApS , og at beløbet rettelig er 741.740 kr. Kendelsen er endvidere kæret på vegne af Skyldner ApS og Person 1 samt af rekonstruk- tøren, advokat Person 2 .

Skifteretten har ikke tillagt kæremålet opsættende virkning. -2-

Til støtte for påstanden har Skyldner ApS m.fl. navnlig anført, at skifteretten på retsmødet den 16. marts 2018, hvor rekonstruktionsplanen blev drøftet, traf afgørelse om, at forslaget til rekonstruktionsplan var vedtaget. Skifteretten kunne derfor ikke på mødet den 15. juni 2018 omgøre denne beslutning og afsige kendelse om, at fordringen ikke hav- de stemmeret, jf. retsplejelovens § 222, idet skifteretten på mødet den 16. marts 2018 var i besiddelse af alle relevante oplysninger. På baggrund af skifterettens beslutning om vedta- gelse af rekonstruktionsplanen iværksatte selskabet udarbejdelsen af det omfattende mate- riale, der skulle tilvejebringes med henblik på vedtagelse af rekonstruktionsforslaget. Skif- teretten indrykkede annonce i Statstidende med henblik på indkaldelse til kreditormødet den 15. juni 2018. Rekonstruktøren orienterede forud for mødet SKAT om de foreløbige undersøgelser med henblik på konstatering af, om der var foretaget omstødelige dispositio- ner, og SKAT var enig i, at der ikke var omstødelige dispositioner. Fordringen tilhørende Virks. 2 ApS skal tillægges stemmeret, idet dette selskab ikke kan betragtes som nær- stående, jf. konkurslovens § 2. Person 1 og Person 5 har forklaret om baggrunden for henholdsvis salget af fordringen og købet af fordringen, og der er intet be- læg for mod parternes benægtelse at statuere, at parterne på forhånd havde indgået aftale om, at køberen skulle stemme for gennemførelse af en akkord, og en sådan forudgående af- tale må være en forudsætning for at statuere omgåelse af afstemningsreglerne i konkurslo- vens § 13 d, stk. 2 og 3. Selv hvis landsretten skulle lægge til grund, at der forelå en sådan aftale, ville det ikke have nogen betydning, for venligtsindede kreditorer har samme stem- meret som kreditorer, der ikke er skyldner venligt stemt. Det er kreditors status på afstem- ningstidspunktet, der er afgørende for, om der er stemmeret. Dette følger af retspraksis og er fast antaget i den juridiske teori og følger af formuleringen af konkurslovens § 13 d, stk. 3. Der henvises herved til Vestre Landsrets afgørelse af 14. marts 1991 gengivet i FM1991.136/1. Der er heller ikke grundlag for at statuere, at overdragelsen af fordringen skete pro forma, idet købesummen er erlagt.

Det er korrekt, at der i Skyldner ApS er et skattemæssigt underskud, der er op- stået som følge af afholdelse af omkostninger og udgifter til inddækning af tabsgivende ak- tiviteter, men en udnyttelse af underskuddet er ikke udtryk for, at der vil tilflyde selskabet nogen ugrundet gevinst, men vil være udtryk for, at det i givet fald lykkedes selskabet at få reetableret en tidligere tabsgivende position. Person 1 har forklaret i skifteret- ten, at han ønsker at placere forretningsmæssigt betonede aktiviteter i selskabet således, at han får mulighed for at tjene tidligere tab ind igen. Gælden til Jyske Bank blev indfriet for- -3-

ud for indledningen af rekonstruktion ved, at en nærstående kautionist indfriede sin kauti- onsforpligtelse, og denne indfrielse udgør en del af den omtvistede fordring.

Rekonstruktøren gav ikke forud for planmødet den 16. marts 2018 meddelelse til skifteret- ten eller kreditorerne om overdragelsen til Virks. 2 ApS , idet rekonstruktøren skønne- de, at en sådan meddelelse ville være unødvendig og ufornøden, jf. den tidligere omtalte kendelse fra Vestre Landsret fra 1991.

SKAT har påstået kendelsen stadfæstet og har til støtte herfor navnlig anført, at det må an- tages, at den primære årsag til ønsket om rekonstruktion er bevarelsen af et stort skatte- mæssigt underskud til benyttelse i den af Person 1 ejede koncern. Skyldner ApS er uden drift, og driften er efter rekonstruktørens oplysning ophørt for to år si- den. Selskabet blev i 2014 overdraget til Skyldner ApS , hvormed selskabet kom til at indgå i en koncern, der på tidspunktet for indledningen af rekonstruktionen om- fattede i alt 7 selskaber. Det fremgår af retsbogen fra mødet den 16. marts 2018, at den om- stridte fordring var blevet solgt den 15. januar 2018 for 35.000 kr. svarende til kurs 4,71, og dagen efter blev der indgivet begæring om indledning af rekonstruktion. Selskabet hav- de i maj 2016 ansøgt SKAT om en akkordordning, men SKAT havde meddelt, at man ikke ønskede at tiltræde en akkordordning. Den 2. januar 2018 havde SKAT sendt et varsel om konkurs, og selskabet anmodede i den anledning mundtligt den 8. januar 2018 om en ak- kordordning, hvilket blev afslået af SKAT. Det er SKATs opfattelse, at rekonstruktionsin- stituttet ikke er egnet i en sag som den foreliggende med en virksomhed uden aktiviteter, og derfor bør rekonstruktion under alle omstændigheder nægtes.

På planmødet i skifteretten den 16. marts 2018 blev der fremlagt et forslag til rekonstrukti- onsplan, hvori var angivet, at der ønskedes gennemført en akkordordning med en dividen- de til kreditorerne på 8 %. Dividenden skulle sikres ved, at Person 1 skulle til- føre selskabet 200.000 kr. Det var ikke forud for mødet oplyst, at der umiddelbart før re- konstruktionsbegæringens indlevering var foretaget en overdragelse af en mellemregning på 741.740 kr. til en tredjemand, hvilket ingen af de fremmødte fordringshavere derfor havde haft mulighed for at forholde sig til på forhånd. Skifteretten påtalte på mødet, at overdragelsen burde have været oplyst forud for mødet. Stemmeretten for Virks. 2 ApS var derfor ikke genstand for drøftelse på dette møde. -4-

På mødet den 15. juni 2018 anførte SKAT, at den overdragne fordring, som var udslagsgi- vende for udfaldet af afstemningen, ikke skulle tillægges stemmeret, idet overdragelsen ik- ke var forretningsmæssigt begrundet, og der var således reelt tale om en omgåelse af kon- kurslovens § 13 d, stk. 3.

Skifteretten bestemte ikke på mødet den 16. marts 2018, at forslaget til rekonstruktionsplan var vedtaget, og skifteretten stadfæstede ikke på mødet forslaget til rekonstruktionsplanen, men skifteretten konstaterede alene på mødet, at et flertal af fordringshaverne ikke stemte imod rekonstruktionsplanen. Retsplejelovens § 222 er ikke relevant i nærværende sam- menhæng, idet der på planmødet ikke blev truffet beslutninger omfattet af denne bestem- melse. Skulle landsretten finde, at bestemmelsen i § 222 er aktuel, gøres det gældende, at bestemmelsen ikke afskærer skifteretten fra på et forslagsmøde at træffe afgørelse om stemmeret. En rekonstruktion kan først gennemføres efter udarbejdelse af forslag til rekon- struktionsplan samt et rekonstruktionsforslag, ligesom der skal gennemføres minimum to afstemninger, hvor fordringshaverne har mulighed for at påvirke udfaldet af afstemninger- ne. En skyldner, der har indledt en rekonstruktion, får ved planmødet en mulighed for at arbejde videre med rekonstruktionsforslaget, men er på ingen måde sikret en vedtagelse og stadfæstelse af et rekonstruktionsforslag.

SKAT er enig med kærende i, at Virks. 2 ApS ikke er nærstående til Skyldner ApS , men det gøres gældende, at initiativet og gennemførelsen af overdragelsen af fordringen ikke er sket ud fra et forretningsmæssigt synspunkt, men derimod alene med henblik på at omgå, at nærstående ikke har stemmeret i en rekonstruktion, jf. konkurslo- vens § 13 d, stk. 3. Det fremgår af Betænkning nr. 1512 om rekonstruktion m.v., at hoved- vægten i afstemningen skal lægges på fordringshavernes beløb, så fordringshavere, der har den væsentligste økonomiske interesse kan modsætte sig et forslag. Ved at overdrage for- dringen fra en ikke stemmeberettiget til en stemmeberettiget har Skyldner ApS kunnet kontrollere rekonstruktionens udfald og dermed sat den ikke venligtsindede kreditor, SKAT, ud af spillet.

Retspraksis og den juridiske teori støtter ikke kærendes opfattelse, og det er kærende, der skal godtgøre, at overdragelsen var en sædvanlig forretningsmæssig disposition, og denne bevisbyrde er ikke løftet.

Landsretten afsagde -5-

K e n d e l s e:

Det kan efter det oplyste lægges til grund, at der i en periode forud for indledningen af re- konstruktionsbehandling ikke havde været erhvervsmæssig aktivitet i Skyldner ApS

. Det kan endvidere lægges til grund, at SKAT, der havde varslet indgivelse af kon- kursbegæring, kort tid før anmodningen til skifteretten om indledning af rekonstruktions- behandling havde afslået at medvirke til en akkord. Endelig kan det lægges til grund, at Person 1 og Person 5 var gode bekendte, og at Virks. 2 ApS købte fordringen på 741.740 kr. for 35.000 kr. umiddelbart før anmodningen om rekonstrukti- onsbehandling.

På denne baggrund finder landsretten, at det er Skyldner ApS , der skal godtgøre, at overdragelsen af fordringen til Virks. 2 ApS var en sædvanlig forretningsmæssig disposition, der ikke alene fandt sted for at kunne kontrollere rekonstruktionens udfald og dermed omgå konkurslovens § 13 d, stk. 3, og dette har Skyldner ApS ikke godtgjort.

Med disse bemærkninger, og idet skifteretten på mødet den 15. juni 2018 har været beretti- get til at tage stilling til stemmeretten for Virks. 2 ApS , og i øvrigt af de grunde, som skifteretten har anført, tiltrædes det, at fordringen tilhørende Virks. 2 ApS ikke blev tillagt stemmeret. Landsretten stadfæster derfor kendelsen.

T h i b e s t e m m e s:

Skifterettens kendelse stadfæstes.

I sagsomkostninger for landsretten skal Skyldner ApS , Virk. 3 ApS

, Person 1 og advokat Person 2 betale 10.000 kr. inkl. moms til SKAT.

Sagen sluttet.

Eva Staal Person 1