BS-4871/2017-HJOBS-4871/2017-HJO · Retten i Hjørring

Sag om sagsøgers ansættelsesforhold hos sagsøgte

[DOKUMENT] Afgørelse (18 sider) RET TEN I HJØ RRIN G DOM afsagt den 6. juli 2018

Sag BS-4871/2017-HJO

Mandatar 3F Frederikshavn for Part 1 (advokat Trine Binderup Larsen)

mod

Mandatar Arbejdsgiverforeningen KA for Part A ApS (advokat Steen Elkjær Jørgensen)

Denne afgørelse er truffet af Dommer .

Sagens baggrund og parternes påstande

Sagen er anlagt den 27. september 2017.

Sagen vedrører spørgsmålet om sagsøger, Part 1's , ansættel- sesforhold hos sagsøgte, Part A ApS , herunder om Part 1 er berettiget til pension for 2017, om han er berettiget til SH-betaling for 2016 og 2017, om der er mangler ved ansættelsesbeviserne, der berettiger til en godtgørelse, og om han har krav på en godtgørelse i medfør af arbejdsdirektiv- gennemførelsesloven.

Part 1 har nedlagt påstand om, at Part A ApS tilpligtes at betale kr. 95.234,88 med tillæg af sædvanlig procesrente 2

af kr. 1.166,64 fra 30. juni 2016 af kr. 1.188,00 fra 31. juli 2016 af kr. 978,15 fra 30. november 2016 af kr. 5.056,92 fra 31. januar 2017 af kr. 4.869,15 fra 28. februar 2017 af kr. 3.297,97 fra 31. marts 2017 af kr. 4.883,41 fra den 30. april 2017 af kr. 3.647,55 fra den 31. maj 2017 af kr. 3.501,24 fra den 30. juni 2017 af kr. 65.648,85 fra den 27. september 2017 og til betaling sker.

Påstanden er opgjort således:

Manglende pension for 2017 18.658,44 kr. SH-betaling 9.069,04 kr. Feriepenge af sygeløn 648,85 kr. Retur for opsigelsesperiode 1,858,55 kr. Godtgørelse for mangelfuld ansættelsesbevis 15.000 kr. Godtgørelse iht. arbejdstidsloven 50.000 kr. I alt 95.234,88 kr.

Dommen indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a.

Oplysninger i sagen

Det fremgår af sagen, at Part 1 blev ansat hos Part A ApS den 30. maj 2016. I forbindelse med ansættelsen fik Part 1 udleveret et ansættelsesbevis underskrevet den 17. april 2016, hvoraf det blandt andet fremgår, at han blev ansat som handicapchauffør med en gennem- snitlig og skiftende arbejdstid på max. 160, 33 timer pr. måned. Vedrørende løn er det anført, at der udbetales løn efter gældende overenskomst 48% af det ind- kørte inkl. Søn og helligdagsbetaling.

Part A ApS meldte sig med virkning fra den 1. januar 2017 ind i Arbejds- giverforeningen KA. I den forbindelse blev der udarbejdet nyt ansættelsesbe- vis, som er underskrevet af både Part 1 og arbejdsgiver den 7. februar 2017. Af dette ansættelsesbevis fremgår det blandt andet, at Part 1 var ansat som flextrafik chauffør, og at ansættelsesforhol- det er omfattet af den til enhver tid gældende overenskomst mellem Arbejdsgi- verforeningen KA og Kristelig Fagforening og eventuelle lokale virksomhedsaf- taler. Det fremgår også, at Part 1 var provisionslønnet. Om- 3

kring SH-betaling fremgår det, at Part 1 ikke er omfattet af denne ordning. Endelig fremgår det, at der er oprettet en pensionsordning.

Med ansættelsesbeviset var vedlagt en erklæring om pensionsordning, som er underskrevet af begge parter samme dag den 7. februar 2017. Af denne erklæ- ring fremgår det blandt andet:

”Såfremt de i tidligere ansættelsesforhold har været omfattet af en arbejdsmar- kedspensionsordning, indtræder du i overenskomstens ordning om arbejds- markedspension uden anciennitetskrav, hvilket betyder, at der oprettes arbejds- markedspension fra første ansættelsesdag, jf. dog reglen om overgangsordning for nyindmeldte virksomheder”

Det fremgår endvidere, at Part A ApS var omfattet af overgangsordnin- gen for nyindmeldte virksomheder i KA, og pensionen derfor først skulle beta- les med 1/3 af det overenskomstaftalte pensionsbidrag efter 9 måneders, stigen- de til fuld pension efter 2 års medlemskab.

Af lønsedler for Part 1 fra april 2014 fra en tidligere arbejds- giver fremgår det, at Part 1 modtog pensionsbidrag.

Af lønsedler for Part 1 fra februar og marts 2017 vedrørende ansættelsen hos Part A ApS fremgår det, at der ikke betales pensionsbi- drag.

Det er under sagen ubestridt, at Part 1 fra sin ansættelse hos Part A ApS og frem til den 1. januar 2017 har krav på pension, hvilket er udbetalt fra Part A ApS .

3F skrev den 6. juni 2017 en mail til Part A ApS , hvoraf det fremgår, at Part 1 var indmeldt i 3F, og at han med virkning fra den 7. juni 2017 var trukket ud til konflikt. Part 1's ansættelse hos Part A ApS stoppede den 7. juni 2017.

Der er til brug for sagen af begge parter udarbejdet arbejdstidsberegninger for Part 1 .

Forklaringer

Part 1 har forklaret, at han blev ansat som chauffør hos sagsøgte i juni 2016 og stoppede i juli 2017, da han blev trukket ud til konflikt. Han kørte flexkørsel for NT. Det er blandt andet taxa-ture og handicapkørsel. Han modtog et ansættelsesbevis ved ansættelsen. Han mener, at V1 nævnte Vidne 1 (V1)

Krifa-overenskomsten i forbindelse med ansættelsen. Det blev også nævnt på 4

kvartalsmøder i slutningen af 2016, hvor V1 sagde, at der var overenskomst med Krifa. I 2017 fortalte V1 , at virksomheden havde lavet skriftlige aftaler med KA. Han modtog ikke pensionsudbetaling, og han rykkede herfor. V1 sagde, at det ville blive ordnet, og da han ingen i starten af januar 2017 spurgte til pensionen, sagde V1 , at det nu var på plads og ville blive udbetalt med næ- ste lønseddel. Da det ikke skete, gik han til 3F. Ansættelsesbevis nr. 2 blev un- derskrevet på et kvartalsmøde, hvor de ansatte skulle hygge sig med god mad. V1 kom med ansættelsesbeviserne til de ansatte, som skulle skrives under, in- den de kunne starte fælleshyggen. V1 forklarede, at de nye ansættelsesbeviser skulle underskrives på grund af overenskomsten med Krifa, der nu var indgået. De var nok 10 chauffører til stede. Der blev ikke sagt noget om, at sagsøgtes indmeldelse i KA ville få betydning i forhold til de ansattes pension. V1 nævnte vist, at der ville komme en person fra KA og fortælle om overenskom- sten på næste møde. Part 1 har ikke deltaget i flere møder. Han skrev blot un- der på ansættelsesbeviset som en formalitet. Der blev heller ikke nævnt noget med, hvorledes de ansatte skulle krydse af i bilag 5 side 6 i forhold til pension. Det er han heller ikke blevet bedt om at gøre efterfølgende. Pensionsdrøftelser- ne mellem ham og V1 skete efter februar 2017. Senere kom hans pension for 2016 på plads. Han mindes ikke at have fået oplysninger om konsekvenserne omkring pension i forbindelse med underskrivelse af ansættelsesbevis nr. 2. På mødet blev alle ansættelsesbeviserne samlet ind, så de ansatte kunne komme i gang med at hygge. Hvis han havde fået konsekvenserne omkring pension at vide, var han gået til sin fagforening for at få hjælp. Han skiftede til 3F i april/maj 2017 for at få hjælp, da den tidligere fagforening ikke kunne hjælpe. Han kørte flere forskellige vognløb, hvilket betyder, at han kørte flere vogn- numre. Han fik første tur oplyst dagen før om aftenen typisk omkring klokken 19. Det var typisk en morgentur med skolebørn. Han hentede vognen hos V1 efter midnat. Han meldte ind hos NT allerede klokken 6. Måske fik han en tur, inden han skulle køre den varslede morgentur med skolebørn. Når skolebørne- ne var sat af, meldte han vognen ledig. Næste tur kom, når man trykkede på knappen, hvis der var en tur at køre. Oftest kørte han straks, han fik den næste tur. Et af de vognløb, han kørte, havde hjemmezone på plejehjemmet i Østrervrå. Når han kørte denne bil, kørte han hjem og ventede på den næste tur i stedet for at holde ved plejehjemmet. Det var fordi, han ikke boede langt fra plejehjemmet – højst 10 km. Det var efter aftale med V1 . Nogle gange skulle vognløbet ikke køre til hjemzonen, men det fik han besked om. Når han kørte hjem, kunne han ikke foretaget sig private gøremål, mens han ventede på den næste tur. Der kunne godt gå timer inden næste tur, men det vidste han ikke på forhånd. Når turen tikkede ind, skulle han køre afsted. Han havde uniform på 24-7. Han skiftede ikke tøj, selvom han kørte til hjemmet. Vagtplanerne var fa- ste og kørte løbende hele året rundt uafhængig af helligdage. Han kørte en uge 3 dage, næste uge 4 dage og næste uge 5 dage. Han kørte helligdage, hvis de stod på vagtplanen. Han fik ikke mulighed for at køre de helligdage, der ikke stod på vagtplanen. Ansættelsesbevis nr. 1 blev ikke gennemgået i forbindelse 5

med underskriften. Det blev heller ikke læst op for ham. Han var nok ikke klar over, om han skulle have SH-betaling. Han orienterede sig ikke herom. Han ved ikke, hvordan man skal forstå, at der i ansættelsesbeviset stod, at lønnen var inklusiv SH-betaling. Ansættelsesbevis nr. 2 eller erklæring om pensions- ordning blev ikke gennemgået på mødet hos V1 . Han opfattede underskriften som en formalitet, og V1 skulle lave nye ansættelsesbeviser, fordi virksomhe- den havde indgået overenskomst med Krifa. Hans vognløb var åbent til klok- ken 23.55. Han kunne godt få ture efter klokken 23, og turene var ikke altid af- sluttede til klokken 23:55. NT sendte dog en melding 23.15 om, hvorvidt vogn- løbet blev meldt fra. Herefter kom der ikke flere ture.

V1 har forklaret, at han ejer sagsøgte. Han er direktør i virksomheden, der blev etableret i 2013. Han har altid været i transportbran- chen. Virksomheden har 9 ansatte, der alle kører OST-kørsel, hvilket er offentlig service kørsel. Chaufførerne modtager meddelelse om første kørsel aftenen in- den, kørsel skal finde sted, med mindre der er tale om en fast kørsel. Om mor- genen logger chaufføren sig på systemet og få den meddelte tur fra aftenen for- inden. Når denne tur er gennemført, trykker chaufførerne sig ind på systemet, og så kommer de efterfølgende kørsler. En kørsel kommer som regel med 1 ti- mes varsel, men det er alene et krav, at kørsler skal varsles med et varsel på 15 minutter. Part 1 kørte med skolebørn fast på hverdage. Part 1 behøvede der- for ikke at melde ind på systemet før 6:45 på hverdage. Hvis der kom en tur før den varslede første tur, ringede NT til ham, og han ringede videre til chaufføren for at høre, om denne ville have turen. Chaufføren kunne også selv melde ind på ture tidligt om morgenen, men det var ikke noget, han krævede. Når bilen ikke havde ture, holdt den i hjemzonen, hvilket betyder, at bilen skal være i en bestemt zone. Den bil Part 1 oftest kørte, skulle holde ved plejehjemmet i Østervrå. Bilens hjemzone er således i kort afstand fra plejehjemmet og inden for 15 minutters kørsel herfra. Han har ikke en kommentar til, at V2 holdt ved Vidne 2 (V2) sygehuset i længere tid. Han har taget stikprøver fra den bil, V2 kørte i, og her har V2 holdt hjemme. V1 forklarede, at han har været gennem gps-sy- stemet i den bil, Part 1 oftest kørte, og han har konstateret, at Part 1 holdt sine rådighedsperioder hjemme. Han kan også se, at Part 1 har været ude at hand- le, hvilket er okay. Han kræver ikke, at bilen holder et bestemt sted, blot den er i hjemzonen. Part 1 startede som afløser og fik senere fast ansættelse. Part 1 fik udleveret en ansættelseskontakt, efter den var gennemgået med Part 1 herun- der kontonummer mv. De talte om navn, adresser, løn, rygning anvendelse af tøj og lign. Når der i ansættelsesbeviset står gældende overenskomst, betød det Krifa. Det fik Part 1 oplyst. På kvartalsmøder talte de også om, at virksomhe- den fulgte Krifa-overenskomsten. Ansættelsesbevis nr. 2 blev lavet på grund virksomhedens indmeldelse i KA. Ansættelsesbeviserne blev lavet af juristen fra KA. Han og medarbejderne holdt i et møde i hans stue. Der deltog 6 perso- ner i mødet. Alle ansættelsesbeviserne blev gået igennem og underskrevet. Overgangsordningen vedrørende pensionen blev også gennemgået, og han sag- 6

de, at der ikke var pension de første 9 måneder, og herefter blev pensionen op- trappet. Han havde undersøgt, om det også gjaldt for medarbejdere, som havde en pensionsordning, og det gjorde det. De skulle derfor heller ikke have pen- sion, de første 9 måneder. I 2017 betalt han således ikke pension til chaufførerne i 9 måneder på grund af overgangsordningen i aftalen. Han har afvist at skulle svare SH-betaling for 2016, da det er i henhold til aftale. Vagtplanen kører i 3 ugers turnus. Det fremgår også af ansættelsesbeviset, og det har Part 1 aldrig stillet spørgsmålstegn ved. Opgørelserne i bilag D og F har han lavet. Bilag D er lavet ud fra gps-koordinater fra Part 1's telefon. Man kan i bilag D fx se, at Part 1 den 2. januar 2017 har hentet bilen klokken 7.05. Efter at have kørt nogle ture, kommer Part 1 hjem klokken 10.45 og er indtil klokken 11.25. Der har ik- ke været kørt efter 15.55 den pågældende dag. Den sidste tur kender chaufføren ikke. Den sidste tur skal være afsluttet klokken 23.55. Efter klokken 23 kommer der ikke flere ture. 3F mailede til ham den 6. juni 2017 om eftermiddagen. Han fik oplyst, at Part 1 var udtaget til konflikt dagen efter den 7. juni 2017. Det var med meget kort varsel, så han var nødsaget til at lukke et vognløb. Han måtte også finde en afløser, og han måtte selv køre. Han gik derfor glib af en økono- misk fortjeneste, men han har ikke opgjort sit tab. Part 1 kendte altid sin første kørsel. Der var hos flere chauffører et ønske om en ekstra kørsel om morgenen, for så kunne de tjene noget mere. Derfor var åbningstiden lavet fra klokken 6- 23.55. Ud fra bilag D kan han alene set, hvornår telefonen har bevæget sig, men ikke hvorhen. Han har ikke givet besked om, at Part 1 og V2 skulle være til rådighed klokken 6.03, men de ville begge to gerne tjene ekstra penge. Han skrev hver aften til chaufførerne, og det ville han ikke gøre, hvis han stillede krav om, at chaufførerne åbnede systemet klokken 6.03. Rådighedsforpligtelse er, at man ringer, hvis man gerne ville logge ud. Man kan ikke selv logge ud. Han giver ofte en chauffør lov til at logge ud, hvis det er muligt. Efter han talte med Part 1 første gang om pension i 2017, spurgte han KA herom. Han vidste ikke, at Part 1 havde krav på pension for 2016. Han var fokuseret på over- gangsordningen. Den 6. juni 2017 fik han besked om, at Part 1 var taget ud til konflikt. Han husker ikke, om Part 1 var sygemeldt op til konflikten. Han reg- nede med, at Part 1 kom på arbejde den 7. juni 2017.

V2 har forklaret, at han var ansat ved sagsøgte fra september 2014 til slutningen af januar 2017 som chauffør til at køre med flextrafik. Han stoppede sin ansættelse, da han af 3F blev trukket ud til konflikt. Konflikten mellem 3F og sagsøgte opstod efter at 3F havde checket hans lønseddel. Kon- flikten drejede sig om manglende betaling af søgnehelligdage og pension. Vid- net modtog i forbindelse med sin ansættelse i 2014 en ansættelseskontrakt. Han skulle have SH-betaling og 48% i provision af det bilen indkørte. Forevist sa- gens bilag 1 forklarede vidnet, at bilaget svarer til det ansættelsesbevis han fik i 2014. Der stod også i hans ansættelsesbevis, at løn var i henhold til gældende overenskomst, men det blev ikke nævnt, hvilken overenskomst, der var gæl- dende. På et møde i september 2016 spurgte en anden medarbejder ind til det, 7

og V1 sagde, at det var i henhold til Krifa-overenskomsten. Det blev ikke yderligere drøftet. Vidnet kørte med samme vognløb. Det betyder, at han altid kørte i den samme bil, med samme nummer. Han mødte om morgenen klokken 7.15, hvor han kørte med skoleelever. Det var en fast morgenkørsel. Resten af dagen fik han kørslerne ind på telefonen. Han fik en sms-besked om nye ordrer fra NT, når han trykkede sig ind til en ny tur. Det kunne være forskellige ture. Antallet af ture i løbet af en dag svingede meget. Hvis der ikke var en tur, var han ledig, og så kørte han til den hjemzone, hvor bilen er tilknyttet. Hans hjemzone var Frederikshavn Sygehus, hvor han ofte holdt og ventede til næste tur. Han kunne også godt køre hjem og hente noget, for han boede kun 5 minut- ter væk fra sygehuset. Han kunne ikke se næste tur, da han ikke have adgang til vognmandsportalen. Nogle vognmand giver deres chauffører adgang til vogn- mandsportalen, og så kan man se de ture, der er lagt ind, men sådan var det ik- ke hos sagsøgte, da V1 mente, at chaufførerne kunne få stress, hvis de havde adgang til vognmandsportalen. Han kørte efter instruktioner fra NT. Vidnet kørte alle dag undtagen tirsdag og hver anden weekend hele året. Ved helligda- ge blev der ikke ændret herpå. Vognløbet var åben til klokken 23.55, men sidste tur skulle være lagt ind senest klokken 23. Vidnet kørte sjældent hjem og holdt og ventede på næste tur. Hvis han havde længere pauser, kunne han godt finde på at køre hjem og vente og tage turen hjemmefra, men det var svært at vide. Når næste tur kom ind med sms, kørte han som oftest afsted straks. Det var det normale. Hvis der ikke var en kørsel, stod han til rådighed, og han kunne ikke lave noget privat. Han kørte som reglen meget i løbet af en vagt. Han bar uni- form, som bestod af en skjorte og bukser. Frokostpausen blev holdt i bilen. Han blev honoreret i forhold til det, bilen kørte ind. I dag kører han flextrafik for en anden arbejdsgiver. Vagten starter 5.45 og kører til 17.30. Han har adgang til vognmandsportalen, så han kan se sine kørsler i løbet af dagen. Da han kørte for sagsøgte holdt han nok 50 % af ventetiden ved sygehuset og 50 % hjemme. I dagtimerne holdt han primært ved sygehuset, og om aftenen kørte han ofte hjem.

Vidne 3 har forklaret, at han er faglig sekretær hos 3F i Frederikshavn. Han varetager medlemmernes sager. Flere medlemmer mente, at de have dårlige ar- bejdsvilkår hos sagsøgte, og 3F forsøgt at lave en aftale med sagsøgte. Der blev udsendt konfliktvarsel af 2 omgange, og der blev udtaget 2 personer til konflikt. Det endte dog alene med, at 1 person var udtaget til konflikt. Konflikten blev iværksat, da medlemmerne ikke fik pension eller SH-betaling og rådighedsbeta- ling, hvilket man skal have i henhold til overenskomsten fra 3F. Part 1 blev trukket ud til konflikt den 7. juni 2017. Det skete ikke i henhold til op- sigelsesvarslet, hvilket er en fejl. Det skulle have været varslet med 14 kalender- dage, hvilket han opfatter som 2 arbejdsuger - 10 arbejdsdage, da der arbejdes gennemsnitligt 5 dage om ugen. Der står ikke noget om, at det skal være til lø- bende uge. Det er vidnets opfattelse, at Part 1 har krav på SH-betaling. I det første ansættelsesbevis fremgår det, at Part 1 skulle have 48 % af det indkørte i 8

provision inklusiv SH-dage. I overenskomsten står der, at lønnen udgør 48 % af det indkørte i provision, og så må SH-dagene komme ud over dette. Ellers får Part 1 ikke 48 % af det indkørte i provision. SH-betaling udgør 3,75 %. Det er korrekt, at arbejdstagere først skal have fuld pension efter 2 år, hvis en arbejds- giver melder sig ind i KA. Dette gælder dog kun, hvis medlemmet aldrig tidli- gere har modtaget pension. I denne sag var der en overenskomst med Krifa, så Part 1 havde en pensionsordning allerede herved. Når der var en pensionsord- ning, så er sagsøgte ikke fritaget for at betale pension, fordi de melder sig ind i en organisation. Det, har vidnet aldrig oplevet, er sket før. Da Part 1 blev udta- get til konflikt, var han sygemeldt, men vidnet husker ikke i hvor lang tid.

Chaufførerne har forklaret ham, at de trykkede sig ind på et vognløb klokken 6.03 og trykkede sig ud klokken 23.55. Medlemmerne kunne ikke selv beslutte at åbne og lukke vognløbet på andre tidspunkter, med mindre det var god- kendt af deres arbejdsgiver. Vidnet har ikke hørt, at sidste tur skulle være kom- met ind senest 23.00. Han kender ikke andre virksomheder, der kører flexkørsel hele dage. Normalt kan chaufføren se vognløbets ture i løbet af dagen på vogn- portalen.

Hos 3F findes også en optrapningsordning over 2 år vedrørende pension for helt nye vognmænd, der laver en aftale i henhold til overenskomsten med 3F. Hvis vognmanden tidligere har kørt efter en Krifaoverenskomst, skal der dog betales fuld pension fra starten.

Parternes synspunkter

Part 1 har i sit påstandsdokument anført følgende:

”Anbringender: Til støtte for den nedlagte påstand gøres det gældende:

at udlevering af ny ansættelseskontrakt er at sidestille med væsentlige vilkårs- ændringer,

at sagsøgte burde have varslet disse væsentlige vilkårsændringer og,

at dette ikke er sket, hvorfor det fortsat er den første ansættelseskontrakt af 17. april 2016, der er gældende for ansættelsesforholdet,

at sagsøgte burde og skulle have indset, at viljeserklæringen, altså indgåelse af ny ansættelseskontrakt er sket på urigtige og uoplyste forudsætninger,

at ansættelseskontrakten af 1. januar 2017 kan tilsidesættes i henhold til aftale- lovens almindelige ugyldighedsregler, herunder forudsætningslæren og § 36, 9

at sagsøgtes handlemåde i forbindelse med indgåelse af nyt ansættelsesbevis, er urimelig og stridende imod redelig handlemåde og almindelig hæderlighed, hvorfor aftalen skal tilsidesættes jf. aftalelovens § 33 og § 36,

at sagsøgte ved sin fremgangsmåde tillige har handlet i strid med aftalelovens § 30 og 31,

at vilkårene i ansættelsesbevis af 1. januar 2017 således ikke er gyldigt aftalt,

at sagsøgte kontraktretligt har forpligtet sig til at betale pension til sagsøger fra ansættelsesstart jf. henvisningen til overenskomsten i ansættelseskontrakten og,

at denne forpligtelse fortsætter i hele 2017, da sagsøgte ikke har varslet sagsø- ger, at hans forhold ville blive forringet ved at underskrive et nyt ansættel- sesbevis og,

at dette understøttes af, at sagsøgte har anerkendt sin pligt til at betale pension for 2016, og at denne individuelle forpligtelse fortsætter i 2017,

at sagsøger ikke kunne arbejde på alle S/H-dage, hvorfor han har ret til S/H-be- taling,

at sagsøgte jf. ansættelsesbevis af 17. april 2016 er forpligtet til at udbetale løn, pension og S/H, jf. vilkårene i overenskomsten mellem Arbejdsgiverforening KA og Kristelig Fagforening, hvorfor sagsøgte ikke kan aftale sig ud af S/H- betaling.

For så vidt angår spørgsmålet om godtgørelse for mangelfuldt ansættelsesbevis gøres følgende gældende:

at det først udleverede ansættelsesbevis er mangelfuldt og i strid med ansættel- sesbevisloven,

at det mangelfulde ansættelsesbevis har haft konkret betydning for sagsøger og har udløst en tvist og,

at det mangelfulde ansættelsesbevis har udløst tab af rettigheder for sagsøger,

at dette bevirker, at sagsøger er berettiget til en godtgørelse jf. ansættelsesbevis- lovens § 6 eller Aftale om ansættelsesbeviser (bilag B), hvilket jf. højesterets principper passende kan fastsættes til kr. 15.000, 10

at godtgørelse for mangelfuldt ansættelsesbevis ikke er maksimeret til kr. 10.000, men kan udmåles til kr. 15.000 som påstået jf. bilag B, Aftale om an- sættelsesbeviser § 4, stk. 3.

For så vidt angår spørgsmålet om overtrædelse af arbejdstidsloven (lov om gennemførelse af dele af arbejdstidsdirektivet) gøres følgende gældende:

at sagsøger har arbejdet væsentligt over 48 timer ugentligt i gennemsnit over en 4 måneders periode,

at sagsøgers beregning af arbejdstid i bilag 6 og 7 skal lægges til grund i relation til overtrædelse af 48-timers reglen,

at rådighedstjenesten i nærværende situation udgør arbejdstid,

at det er arbejdsgivers forpligtelse at sikre overholdelse af arbejdstidsloven,

at der er tale om en grov og gentagen overtrædelse af arbejdstidsloven,

at sagsøgte derved i væsentlig grad har tilsidesat arbejdstidslovens § 4,

at sagsøger således har krav på en godtgørelse jf. arbejdstidslovens § 8,

at godtgørelsen for overtrædelse af arbejdstidslovens § 8, passende jf. Højeste- rets udmålingsprincipper i U2018.763H, kan fastsættes til kr. 50.000,

at sagsøger har krav på løn, S/H-betaling, pension og feriegodtgørelse samt godtgørelse for mangelfuldt ansættelsesbevis og godtgørelse for overtrædel- se af arbejdstidsloven, som opgjort i bilag 11.”

Part A ApS har i sit påstandsdokument anført følgende:

”Anbringender: Til støtte for den nedlagte påstand for så vidt angår spørgsmålet om anvendelse af overenskomst samt mangelfuldt ansættelsesbevis gøres det gældende,

at overenskomsten mellem Arbejdsgiverforeningen KA og Kristelig Fagforening var gældende mellem parterne under ansættelsesfor- holdet i 2016 på individuelt grundlag, og at overenskomsten mel- lem Arbejdsgiverforeningen KA og Kristelig Fagforening var gæl- dende mellem parterne under ansættelsesforholdet i 2017 på såvel individuelt grundlag såvel som kollektivt grundlag, 11

at parterne i 2016 havde fuld aftalefrihed og kunne indenfor lovgiv- ningens grænser derfor aftale, hvad de kunne blive enige om,

at såfremt sagsøger bestrider, at overenskomsten mellem Arbejdsgi- verforeningen KA og Kristelig Fagforening er gældende under hele ansættelsesforholdet, vil sagsøgte bestride krav indtalt på bag- grund af overenskomsten,

at sagsøgtes tilkendegivelser overfor Nordjyllands Trafikselskab ved- rørende overenskomsten mellem Arbejdsgiverforeningen KA og Kristelig Fagforening har ikke nogen selvstændig aftaleretlig virk- ning i forhold til retsforholdet mellem parterne i sagen, idet tilken- degivelsen er at betragte som et tredjemandsløfte,

at ansættelsesbevis nr. 1 og nr. 2 ikke er mangelfulde, og

at ansættelsesbevis nr. 2 har erstattet ansættelsesbevis nr. 1 og redres- seret de eventuelle mangler, der måtte have været i ansættelsesbe- vis nr. 1,

Til støtte for den nedlagte påstand for så vidt angår spørgsmålet om, at ansæt- telsesbevis nr. 2 er gyldig aftalt gøres det gældende,

at vilkårene i ansættelsesbevis nr. 2, sagens bilag 5, er gyldig aftalt og er dermed gældende, idet de er accepteret af begge parter,

at der ikke eksisterer en regel om, at nye vilkår skal varsles for at op- nå gyldighed,

at godtgørelse for mangelfuldt ansættelsesbevis, jfr. bilag B s 4, under alle omstændigheder er maksimeret til kr. 10.000,

at sagsøger kunne have forespurgt sin fagforening om betydningen af ansættelseskontrakt nr. 2,

at sagsøgers accept af kontrakt nr. 2 ikke er fremkaldt ved svig og der- med ikke er i strid med aftalelovens § 30 og ikke er indgået i strid med § 31, og

at sagsøgers accept af kontrakt nr. 2 medfører en lønnedgang på godt 8 % grundet manglende ret til pension, og dette er udenfor anven- delsesområdet for aftalelovens §§ 33 og 36, da aftalen hverken stri- der mod almindelig hæderlighed, er urimelig eller i strid med rede- lig handlemåde. 12

Til støtte for den nedlagte påstand for så vidt angår spørgsmålet om SH-beta- ling gøres det gældende,

at det er aftalt i ansættelsesbevis 1 nederst s. 1, jfr. sagens bilag 1, at den betalte provisionsløn er inkl. SH-betaling, og dette er en gyldig aftale indgået mellem parterne,

at det er aftalt i ansættelsesbevis 2, øverst s. 4, jfr. sagens bilag 5, at sagsøger ikke var omfattet af SH-ordningen og dermed ikke skulle have SH-betaling,

at når det eksplicit er aftalt i ansættelsesbeviset, at sagsøger ikke skal have SH-betaling, kan han ikke med hjemmel i overenskomsten kræve, at han skal have SH-betaling,

at der ikke er hjemmel for, at sagsøger skal have SH-betaling ifølge overenskomsten mellem Kristelig Arbejdsgiverforening og Kriste- lig Fagforening, da betingelserne ikke er opfyldt, idet sagsøger kun- ne arbejde på SH-dage og derved blev sagsøgers arbejdstid ikke re- duceret på søgnehelligdage, jfr. reglen i overenskomsten bilag 2, s 7. Det fremgår af sagens bilag H og J, at henholdsvis sagsøger og V2 rent faktisk har arbejdet på søgnehelligdage, og

at i Processkrift A blev sagsøger opfordret til at oplyse, om sagsøger bestred, at sagsøger har arbejdet på de i duplikken s 2 anførte søg- nehelligdage og til at oplyse, om V2 bestrider at ha- ve arbejdet på de ovenfor anførte søgnehelligdage, og sagsøger har ikke bestridt dette, hvorfor dette må lægges til grund.

Til støtte for den nedlagte påstand for så vidt angår spørgsmålet om pension gøres det gældende,

at sagsøgte ikke skal betale pension for år 2017, da sagsøgte blev meldt ind i Arbejdsgiverforeningen den 01.01.2017, jfr. sagens bilag A. Det medfører, at der ikke betales pension de første 9 måneder under medlemskabet, hvilket vil sige januar – september 2017, jfr. Aftale om arbejdsmarkedspension § 2, stk. 5, der er fremlagt som sagens bilag B, s. 3. Sagsøger er oplyst herom i sagens ansættelses- bevis nr. 2 s. 6, jfr. bilag 5. 13

Til støtte for det fremsatte modkrav baseret på sagsøgers manglende overhol- delse af sit opsigelsesvarsel gøres det gældende,

at sagsøger ikke har overholdt sit opsigelsesvarsel overfor sagsøgte, da sagsøgers fagforbund den 07.06.17 meddelte, at sagsøger ville blive trukket ud af virksomheden,

at sagsøgers fagforbund blev advaret om, at manglende overholdelse af opsigelsesvarsel ville medføre et erstatningskrav, og

at sagsøger derfor skal kompensere sagsøgte med kr. 16.590,80.

Til støtte for den nedlagte påstand for så vidt angår overtrædelse af 48 timers reglen gøres det gældende,

at sagsøgers opgørelse af sagsøgers arbejdstid i relation til 48-timers reglen ikke kan lægges til grund, eftersom ophold i hjemmet under en rådighedsvagt ikke skal medgå ved opgørelsen af arbejdstid i henhold til 48 timers reglen,

at sagsøgtes opgørelse af sagsøgers arbejdstid i relation til 48-timers reglen skal lægges til grund ved sagens afgørelse, og

at 48 timers reglen ikke er overtrådt i relation til sagsøgte, og at der dermed ikke skal betales godtgørelse herfor.

Det fremgår af bkg. 2002 nr. 324 § 16, at rådighedstjeneste, som ikke foregår på arbejdsstedet, betragtes som hvileperiode og skal altså ikke tælles med i opgø- relse af arbejdstiden.

Dette er helt i overensstemmelse med Simap Sag C-303/98. som er nævnt i svar- skriftet s 6.

Sagsøger har ikke bestridt sagsøgtes opgørelse over sagsøgers ophold i hjem- met, jfr. opfordring D. Der må derfor antages at være enighed sagsøgtes opgø- relser D-G for så vidt angår fordeling mellem kørsel og ophold i hjemmet.

Det fremgår af EU-Domstolens dom af 03.10.2000 i Simap, Sag C-303/98, at ved arbejde udført efter tilkald, skal kun den faktiske arbejdstid medregnes ved op- gørelse af arbejdstid i henhold til 48-timers reglen, hvis medarbejderen under tilkaldevagten kan opholde sig i sit hjem.” 14

Parterne har under hovedforhandlingen nærmere redegjort for deres opfattelse af sagen.

Rettens begrundelse og resultat

Vedrørende pension for 2017

Det lægges til grund som ubestridt, at Part 1 modtog pen- sion fra Part A ApS i 2016, og parterne er enige om, at Part A ApS i 2016 fulgte Krifa-overenskomsten, uanset det ikke er tilkendegivet i ansættel- sesbevis nr. 1 underskrevet 17. april 2016. Det lægges til grund efter forklarin- gerne fra parterne, at ansættelsesbevis nr. 2 blev underskrevet i forbindelse med et møde den 7. februar 2017 hos V1 , hvor chaufførerne skulle hygge sig med god mad. Det lægges endvidere til grund, at baggrunden for det nye ansættelsesbevis var, at Part A ApS havde meldt sig ind i KA. Det kan ikke alene efter forklaringen fra V1 lægges til grund, at Part 1 forud for sin underskrift på ansættelsesbe- vis nr. 2 blev orienteret om indholdet i ansættelsesbeviset, herunder at han ikke ville få fuld pension før efter 2 års ansættelse, og at indholdet af ansættelsesbe- viset reelt ville give ham en lønnedgang på 8 % de følgende 9 måneder.

Som følge heraf herunder navnlig de forhold og omstændigheder, hvorunder ansættelsesbevis nr. 2 blev præsenteret og underskrevet at parterne, finder ret- ten, at Part A ApS burde have indset, at Part 1's un- derskrift skete på et urigtigt og uoplyst grundlag, og at oplysningen om lønned- gangen var relevant for ham forud for underskriften. På den baggrund finder retten, at det vil være i strid med almindelig hæderlighed, at gøre den del af af- talen i ansættelsesbevis nr. 2, der vedrører pension, gældende jf. aftalelovens § 33. Retten tilsidesætter derfor den del af aftalen.

Herefter og da Part A ApS i henhold til ansættelsesbevis nr. 1 er forpligtet til at betale pension til Part 1 , finder retten, at denne forplig- telse fortsætter for ansættelsen i 2017.

Da beløbet til pension for 2017 ubestridt er opgjort til 18.658,44 kr., tager retten denne del af Part 1's påstand til følge med tillæg af renter som nedenfor anført.

Vedrørende SH-betaling.

Det fremgår af ansættelsesbevis nr. 1, at lønnen er i henhold til gældende overenskomst 48% af det indkørte inkl. Søn og helligdagsbetaling. Af ansættel- 15

sesbevis nr. 2 fremgår det, at Part 1 ikke er omfattet af SH- ordningen i henhold til overenskomstens § 7. På baggrund af det aftalte mellem parterne i ansættelsesbeviserne sammenholdt med, at Part 1 i henhold til vagtplanen netop har arbejdet på nogle af søgnehelligdagene, hvorfor hans arbejdstid ikke reduceret på som følge af disse dage, finder retten ikke, at Part 1 er berettiget til SH-betaling.

Retten tager herefter Part A ApS' påstand til følge vedrørende dette krav.

Krav i henhold til opsigelsesperiode

Det fremgår af Overenskomsten 2015-2017 mellem Arbejdsgiverforeningen KA og Kristelig Fagforening § 24, at efter 3 måneders beskæftigelse skal en fratræ- den ske ved en kalenderuges udløb, dvs. søndagsdøgnets afslutning. Der gæl- der dog særlige opsigelsesvarsler i fagoverenskomsterne for transport (taxi-pro- vision). Det fremgår videre af samme overenskomst kapitel 4 – Provisionsløn- nede Taxichauffører - § 18, stk. 1, at varslingsreglerne for arbejdstagers opsigel- se efter 12 måneders beskæftigelse er 14 kalenderdage. Det fremgår tillige af § 18, stk. 3, at der skal betales en godtgørelse svarende til garantilønnen, såfremt varslingsfristerne ikke overholdes.

På baggrund af de anførte varslingsregler, der særligt finder anvendelse inden for fagoverenskomsterne for transport, herunder for provisionslønnede taxi- chauffører lægger retten til grund, at Part 1 havde et opsi- gelsesvarsel på 14 kalenderdage. Efter ordlyden af bestemmelsen finder retten ikke, at disse 14 dage skal omregnes til 10 dage, der skulle udgøre antallet af gennemsnitlige arbejdsdage i løbet af 2 uger eller 19 dage, der skulle udgøre 14 kalenderdage med tillæg af en opsigelse regnet fra søndagsdøgnets afslutning.

Det lægges ubestridt til grund, at 3F opsagde Part 1 med dags varsel, og at Part 1 derfor er forpligtet til at betale en godtgørelse svarende til garantilønnet i 14 dage, hvilket beløb beregnet af par- terne udgør 12.224,80 kr. Det er endvidere ubestridt, at Part A ApS har til- bageholdt løn for Part 1 med 10.591,55 kr. Det samlede be- løb, som Part 1 skal godtgøre Part A ApS udgør der- for 1.633,25 kr.

Vedrørende eventuelt godtgørelse for mangelfuldt ansættelsesbevis

Det fremgår af Overenskomst 2015-2017 mellem Arbejdsgiverforeningen KA og Kristelig Fagforening § 3, stk. 1 hvilke oplysninger et ansættelsesbevis skal in- deholde, herunder skal det indeholde oplysninger om løn under ferie, opsigel- 16

sesvarsler og løn samt tillæg til løndele. Det er ubestridt mellem parterne, at an- sættelsesbevis nr. 1 ikke indeholder de oplysninger et ansættelsesbevis skal in- deholde. Spørgsmålet er herefter, og ansættelsesbevis nr. 2, der erstatter ansæt- telsesbevis nr. 1, har rettet op på manglerne i ansættelsesbevis nr. 1, således de oprindelige mangler ikke har haft betydning.

Efter det ovenfor anførte om tilsidesættelse af den af del af ansættelsesbevis nr. 2, der vedrører pension, og da ansættelsesbevis nr. 1 blandt andet ikke indehol- der oplysninger om løndele som pension, hvilket har givet anledning til tvist, finder retten, at den manglende overholdelse af oplysningspligten i ansættelses- bevis 1 og 2 skal udløse en godtgørelse, der passende kan fastsættes til 10.000 kr. Retten har herved lagt vægt på, at de manglende oplysninger kan have vild- ledt Part 1 i forhold til hans retsstilling efter overenskom- sten, og at det konkret har medført risiko for tab af rettigheder herunder lønbe- løb for Part 1 .

Retten tager herefter Part 1's påstand om godtgørelse for mangelfuldt ansættelsesbevis til følge med 10.000 kr. med tillæg af renter, som nedenfor bestemt.

Vedrørende eventuel godtgørelse iht. Arbejdstidsdirektivgennemførelsesloven

Part 1 har fremlagt opgørelser over en gennemsnitlig ar- bejdstid i perioderne 31. oktober til 30. februar 2017 og fra 2. januar og til 1. maj 2017. Opgørelserne viser, at der i den første periode er arbejdet 55,58 timer om ugen og i den anden periode er der arbejdet 54,65 timer om ugen. Af opgørel- serne fremgår det, at starttidspunktet altid har været 06:03, mens sluttidspunk- tet varierer og seneste sluttidspunkt er sat til 23:55.

Part A ApS har bestridt opgørelse og har ligeledes udfærdiget en opgø- relse over Part 1's arbejdstid i perioden fra 2. januar 2017 til 1. maj 2017. Denne opgørelse viser en gennemsnitlig arbejdstid på 38,2 timer pr. uge. Af denne opgørelse fremgår det, hvornår Part 1 har kørt ture i bilen, og hvornår bilen har holdt stille.

V1 har forklaret, at han altid kontaktede sine chauffører, herunder Part 1 , aftenen inden første kørsel næste dag, og at han ikke stillede krav om, at Part 1 var til rådighed for en kørsel allerede fra klokken 6:03, idet Part 1 først behøvede at melde ind 06:45. V1 har også forklaret, at sidste kørsel skulle meldes ind af NT senest klokken 23, og at der ikke kom ture efter det tidspunkt, hvilket støttes af vidnet V2's forklaring. Endelig har V1 forklaret, at turene oftest blev meldt ind med 1 times varsel, dog at det også kunne ske med 15 minutters varsel. På baggrund af det 17

fra V1 og V2 forklarede, finder retten, at Part 1's opgørelse over sin arbejdstid er behæftet med usik- kerhed på væsentlige punkter blandt andet i forhold til, hvornår han skulle melde ind om morgenen, og hvornår hans arbejdsdag sluttede. På baggrund heraf finder retten ikke, at det er dokumenteret, at Part 1 har arbejdet mere end 48 timer gennemsnitligt i løbet af en syvdagesperiode bereg- net over 4 måneder.

Retten tager herefter Part A ApS' påstand om frifindelse på dette punkt til følge.

Samlet og da Part A ApS har anerkendt at skulle betale kravet på ferie- penge af sygeløn med 648,85 kr., skal Part A ApS til Part 1 betale 27.674,04 kr. med tillæg af procesrenter af 4.032,63 kr. fra 31. januar 2017, af 3.882,89 kr. fra 28. februar 2017, af 2.629,96 kr. fra 31. marts 2017, af 3.894,26 kr. fra 30. april 2017, af 2.908,74 kr. fra den 31. maj 2017, af 1.309,96 kr. fra den 30. juni 2017 og af 9.015,60 kr. fra 27. september 2017.

Part 1 har vundet den del af sagen, der vedrører pension for 2017 og godtgørelse for mangelfuldt ansættelsesbevis, mens Part A ApS har vundet den del af sagen, der vedrører SH-betaling og godtgørelse i henhold til arbejdstidsloven. Alle tvisterne i sagen har givet anledning til en vis bevisfø- relse. På baggrund heraf sammenholdt med at Part 1 har få- et medhold for lidt under 1/3 af det påståede beløb, og at det har været nødven- digt at anlægge sagen, finder retten, at Arbejdsgiverforeningen KA som manda- tar for Part A ApS skal betale delvise sagsomkostninger til 3F Frederiks- havn som mandatar for Part 1 med 19.250 kr.

Beløbet er fastsat i forhold til det vundne beløb og udgør retsafgift med 500 kr. og advokatudgifter inklusiv moms med 18.750 kr. Retten har ved fastsættelsen af beløbet tillige lagt vægt på sagens omfang og kompleksitet.

THI KENDES FOR RET:

Sagsøgte, Part A ApS , skal inden 14 dage til sagsøgeren, Part 1 , betale 27.674,04 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente

af kr. 4.032,63 fra 31. januar 2017 af kr. 3.882,92 fra 28. februar 2017 af kr. 2.629,96 fra 31. marts 2017 af kr. 3.894,26 fra den 30. april 2017 af kr. 2.908,74 fra den 31. maj 2017 af kr. 1.309,96 fra den 30. juni 2017 af kr. 9.015,60 fra 27. september 2017 18

og til betaling sker.

Arbejdsgiverforeningen KA skal som mandatar for Part A ApS skal til 3F Frederikshavn som mandatar for Part 1 betale sagsomkost- ninger med 19.250 kr. inden samme frist. Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.