Exclusion of transferred carbon dioxide from employer’s emission liability under EU Regulation 601/2012 requires stable chemical binding in final product

Zurückweisung einer Nichtzulassungsbeschwerde

[TENOR]

Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 16. März 2021 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 147 086,10 € und unter teilweiser Änderung des Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts vom 16. März 2021 für das Verfahren im zweiten Rechtszug auf 81 651,40 € festgesetzt.

[GRUENDE]

Die auf die Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 und 3 VwGO gestützte Beschwerde kann keinen Erfolg haben.

1. Die Rechtssache hat nicht die ihr von der Klägerin beigemessene grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

Die Fragen, ob

"der Tenor des Urteils des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) vom 19.01.2017 (Rs. C-460/15) und der des Beschlusses vom 06.02.2019 (Rs. C-561/18) dahingehend auszulegen [sind], dass mit diesen Art. 49 Abs. 1 S. 2 der Verordnung (EU) Nr. 601/2012 der Kommission vom 21. Juni 2012 über die Überwachung von und die Berichterstattung über Treibhausgasemissionen gemäß der Richtlinie 2003/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates (MVO) nur für den Sachverhalt der Weiterleitung [von] CO2 für die Herstellung von gefälltem Kalziumkarbonat ungültig ist, soweit nach diesen das weitergeleitete CO2 unabhängig davon in die Emissionen der weiterleitenden Anlage einbezieht, ob es in die Atmosphäre freigesetzt wird (erste Teilfrage)"

und

ob "es für die Unwirksamkeit von Art. 49 Abs. 1 S. 2 MVO bei anderen Tätigkeiten als der Herstellung von gefälltem Kalziumkarbonat darauf an[kommt], dass eine Einbindung in Form einer festen stofflichen Verbindung erfolgt, die auch nach der Verwendung des weitergeleiteten CO2 in der aufnehmenden Anlage für eine bestimmte Dauer und auch unter geänderten Umgebungsbedingungen fortbestehen muss (zweite Teilfrage)"

rechtfertigen die Zulassung der Revision nicht. Die Fragen zielen darauf ab zu klären, inwieweit der Gerichtshof der Europäischen Union Art. 49 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EU) Nr. 601/2012 der Kommission vom 21. Juni 2012 über die Überwachung von und die Berichterstattung über Treibhausgasemissionen gemäß der Richtlinie 2003/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. L 181 S. 30) für ungültig erklärt hat.

Mit Urteil vom 19. Januar 2017 - C-460/15 - hat der Gerichtshof entschieden, dass Art. 49 Abs. 1 Satz 2 und Anhang IV Abschnitt 10 Unterabschnitt B der Verordnung Nr. 601/2012 insoweit ungültig sind, als sie das für die Herstellung von gefälltem Kalziumkarbonat (Precipitated Calcium Carbonate, PCC) an eine andere Anlage weitergeleitete CO2 unabhängig davon, ob es in die Atmosphäre freigesetzt wird oder nicht, systematisch in die Emissionen der Anlage zum Brennen von Kalk einbeziehen. Mit Beschluss vom 6. Februar 2019 - C-561/18 - hat der Gerichtshof entsprechendes für Emissionen von Anlagen zur Herstellung von Soda entschieden. Die Beschwerde hält für klärungsbedürftig, ob Art. 49 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung Nr. 601/2012 aufgrund dieser Entscheidungen "insgesamt, also auch im Hinblick auf andere Tätigkeiten als die Herstellung von Kalziumkarbonat, als unwirksam anzusehen [ist]" (Beschwerdebegründung S. 3), soweit danach weitergeleitetes CO2 unabhängig von seiner Freisetzung in die Atmosphäre als Emission der abgebenden Anlage zu behandeln ist (erste Teilfrage), und unter welchen Bedingungen dies gegebenenfalls anzunehmen ist (zweite Teilfrage). Dies lässt sich ohne Weiteres aufgrund der bereits vorliegenden Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union - im Sinne der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts - beantworten.

Der Gerichtshof hat die teilweise Ungültigkeit (unter anderem) des Art. 49 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung Nr. 601/2012 maßgeblich mit dem Begriff der "Emissionen" im Sinne der Richtlinie 2003/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 2003 über ein System für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten in der Gemeinschaft und zur Änderung der Richtlinie 96/61/EG des Rates (ABl. L 275 S. 32) in der durch die Richtlinie 2009/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 (ABl. L 140 S. 63) geänderten Fassung begründet (vgl. EuGH, Urteil vom 19. Januar 2017 - C-460/15 [ECLI:EU:C:2017:29], Schaefer Kalk - Rn. 27 ff. und Beschluss vom 6. Februar 2019 - C-561/18 [ECLI:EU:C:2019:101], Solvay Chemicals - Rn. 24 ff.). Dieser Begriff bezeichnet die Freisetzung von Treibhausgasen in die Atmosphäre aus Quellen in einer Anlage (Art. 3 Buchst. b der Richtlinie 2003/87/EG). Hiermit stehe es nicht in Einklang, soweit nach Art. 49 Abs. 1 Satz 2 und Anhang IV Abschnitt 10 Unterabschnitt B sowie Anhang IV Abschnitt 20 Unterabschnitt B der Verordnung Nr. 601/2012 unwiderleglich vermutet werde, dass das gesamte von einer Anlage zur Herstellung von Kalk oder Soda an eine Anlage zur Herstellung von PCC weitergeleitete CO2 - unabhängig davon, ob ein Teil davon während des Transports oder aufgrund von Entweichungen oder sogar beim Herstellungsprozess selbst in die Atmosphäre freigesetzt werde oder nicht - als von der abgebenden Anlage emittiert gelte, obwohl diese Weiterleitung keinerlei Freisetzung von CO2 in die Atmosphäre herbeiführen könne (vgl. EuGH, Urteil vom 19. Januar 2017 - C-460/15 - Rn. 27, 39 f., 48 und Beschluss vom 6. Februar 2019 - C-561/18 - Rn. 24, 31 f., 35). Den Grund und die Bedingung dafür, dass es bei einer solchen Weiterleitung - vorbehaltlich der genannten Ereignisse - zu keinerlei Freisetzung von CO2 in die Atmosphäre kommen kann, sieht der Gerichtshof darin, dass das für die Herstellung von PCC verwendete CO2 in dieser stabilen Verbindung chemisch gebunden sei (vgl. EuGH, Urteil vom 19. Januar 2017 - C-460/15 - Rn. 38, 47 und Beschluss vom 6. Februar 2019 - C-561/18 - Rn. 30).

Ausgehend von diesen Erwägungen des Gerichtshofs kommt eine Ungültigkeit des Art. 49 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung Nr. 601/2012 in Bezug auf eine Weiterleitung von CO2 zu anderen Zwecken als zur Herstellung von PCC nur insoweit in Betracht, als die Weiterleitung keinerlei Freisetzung von CO2 in die Atmosphäre herbeiführen kann, weil das weitergeleitete CO2 in der aufnehmenden Anlage in einen anderen stabilen chemischen Stoff, in dem es gebunden wird, chemisch umgewandelt wird. Davon ist zutreffend auch das Oberverwaltungsgericht ausgegangen und hat dies für den vorliegenden Fall verneint. Dafür hat es auf eine ständig ablaufende Gleichgewichtsreaktion verwiesen, an der das weitergeleitete CO2 beteiligt sei, nachdem es in Form von Natriumhydrogencarbonat im Abwasser der aufnehmenden Epoxid-Anlage in die Elbe eingeleitet worden sei; in der Folge könne es letztlich zu einer Freisetzung des CO2 in die Atmosphäre kommen, deren Umfang von einer Reihe von Faktoren abhänge, so von dem Verhältnis der Partialdrücke in Luft und Wasser, Verwirbelungen im Wasser, Schwankungen im pH-Wert des Wassers in Elbe und Nordsee sowie einer nur begrenzten CO2-Speicherfähigkeit des Meeres.

Diese tatsächlichen Feststellungen greift die Beschwerde nicht mit durchgreifenden Verfahrensrügen an. In rechtlicher Hinsicht zeigt sie keinen weitergehenden Klärungsbedarf auf. Das gilt namentlich insoweit, als sie geltend macht, das weitergeleitete CO2 sei in dem in der Epoxid-Anlage erzeugten Natriumkarbonat zunächst fest gebunden; zu einer Gleichgewichtsreaktion komme es erst nach der Einleitung ins Wasser. Ungeachtet dessen, dass das Oberverwaltungsgericht zur Umsetzung des CO2 in Natriumkarbonat über die Wiedergabe des diesbezüglichen Vortrags der Klägerin im Widerspruchsverfahren (UA S. 3) hinaus keine tatsächlichen Feststellungen getroffen hat, würde eine derartige nur vorübergehende Bindung in einem gegebenenfalls stabilen chemischen Stoff nicht genügen, um das weitergeleitete CO2 von den Gesamtemissionen der Anlage der Klägerin abziehen zu können. Im Unterschied zu dem vom Gerichtshof behandelten Fall der Herstellung von PCC steht hier am Ende der Verwendung des weitergeleiteten CO2 in der Epoxid-Anlage nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts gerade keine stabile Verbindung, in der das CO2 chemisch gebunden ist. Auf dieses (End-)Ergebnis der Verwendung des CO2 in der aufnehmenden Anlage kommt es nach den Entscheidungen des Gerichtshofs maßgeblich an, ohne dass die Beschwerde insoweit weitergehenden Klärungsbedarf darlegt (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO), der gegebenenfalls die Einholung einer weiteren Vorabentscheidung des Gerichtshofs gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV in einem Revisionsverfahren erfordern würde (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 22. Oktober 1986 - 3 B 43.86 - Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 243 S. 26, vom 30. Januar 1996 - 3 NB 2.94 - Buchholz 310 § 47 VwGO Nr. 111 S. 56 f. und vom 17. Juli 2008 - 9 B 15.08 - Buchholz 451.91 Europ UmweltR Nr. 35 Rn. 10).

2. Aus dem Beschwerdevorbringen ergibt sich nicht das Vorliegen eines Verfahrensmangels im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, auf dem das angefochtene Urteil beruhen kann.

a) Das Oberverwaltungsgericht ist nicht aufgrund willkürlicher Missachtung einer Vorlagepflicht nach Art. 267 AEUV vorschriftswidrig besetzt gewesen.

Verstößt ein Gericht gegen eine Pflicht zur Vorlage an ein anderes Gericht, das über eine bestimmte Rechtsfrage zu entscheiden hat, so ist es im Sinne des § 138 Nr. 1 VwGO nicht vorschriftsmäßig besetzt, sofern es seiner Vorlagepflicht willkürlich nicht nachkommt (BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2012 - 9 C 5.11 - Buchholz 406.11 § 246a BauGB Nr. 1 Rn. 17 m.w.N.). Ein solcher Verstoß ist dem Beschwerdevorbringen nicht zu entnehmen.

Nach Art. 267 Abs. 3 AEUV sind nur letztinstanzliche nationale Gerichte vorlagepflichtig. Das Oberverwaltungsgericht ist im vorliegenden Zusammenhang kein letztinstanzliches Gericht. Die Beschwerde macht geltend, auch nichtletztinstanzliche Gerichte seien zur Vorlage verpflichtet, wenn sie von einer Auslegung des Unionsrechts durch den Gerichtshof der Europäischen Union bewusst abweichen wollten. Ob diese Rechtsauffassung zutrifft (vgl. dazu Ehricke, in: Streinz, EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018, Art. 267 AEUV Rn. 72 m.w.N.), kann auf sich beruhen. Denn zum einen fehlt es an einer Abweichungsabsicht des Oberverwaltungsgerichts, das sich - wie die Beschwerde selbst einräumt - ausdrücklich im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zum Emissionsbegriff des Art. 3 Buchst. b der Richtlinie 2003/87/EG gesehen und deshalb von einer von ihm erwogenen Vorlage abgesehen hat. Zum anderen steht das angefochtene Urteil - wie sich aus dem vorstehend Dargelegten ergibt - auch objektiv mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs in Einklang.

b) Ohne Erfolg bleibt auch die Rüge einer Verletzung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO).

Die Beschwerde sieht eine Gehörsverletzung darin, dass sich das Oberverwaltungsgericht nicht mit dem von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vorgebrachten Argument beschäftigt habe, das weitergeleitete CO2 sei zumindest in Form des als "Erstprodukt" in der Epoxid-Anlage hergestellten Natriumkarbonats zunächst fest gebunden. Diese Rüge greift nicht durch. Das Oberverwaltungsgericht hat im Tatbestand des angefochtenen Urteils den auch bereits im Widerspruchsverfahren erfolgten Vortrag der Klägerin zur Umsetzung des CO2 zunächst in Natriumkarbonat wiedergegeben (UA S. 3). Auf diesen Zwischenschritt der Verwendung des CO2 in der Epoxid-Anlage kam es indes nach der Rechtsauffassung des Oberverwaltungsgerichts nicht entscheidungserheblich an, weil es - rechtlich zutreffend - eine feste stoffliche Bindung des CO2 in dem aus der Epoxid-Anlage in die Elbe geleiteten Abwasser als maßgeblich erachtet und mit - revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden - tatsächlichen Erwägungen verneint hat. Der Sache nach wendet sich die Beschwerde im Gewand einer Verfahrensrüge gegen die materielle Rechtsauffassung des Oberverwaltungsgerichts, wonach es entscheidend auf eine feste stoffliche Bindung des CO2 als (End-)Ergebnis seiner Verwendung in der aufnehmenden Anlage ankommt. Dies gilt auch insoweit, als die Beschwerde eine Gehörsverletzung ferner darin sieht, dass das Oberverwaltungsgericht sich nicht mit dem Argument beschäftigt habe, auch im Fall des PCC erfolge schließlich im Zuge der Verbrennung als Abfall eine Freisetzung des in diesem Stoff gebundenen CO2, ohne dass hierfür Emissionsberechtigungen abgegeben werden müssten, weil jedenfalls die Verbrennung von Siedlungsabfällen nach § 2 Abs. 5 Nr. 3 TEHG vom Emissionshandel ausgenommen sei. Nach der materiellen Rechtsauffassung des Oberverwaltungsgerichts ist auch dieser Gesichtspunkt nicht entscheidungserheblich, sondern eine stabile chemische Bindung des weitergeleiteten CO2 als (End-)Ergebnis seiner Verwendung in der aufnehmenden Anlage. Dies entspricht der Rechtsprechung des Gerichtshofs, wonach für die Abgabebefreiung nicht Voraussetzung ist, dass eine Freisetzung des CO2 in vergleichbarer Weise wie bei einer geologisch sicheren Speicherung für einen unbegrenzten Zeitraum ausgeschlossen ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3, § 52 Abs. 1 GKG. Der Betrag entspricht dem Produkt aus dem an der European Energy Exchange (EEX) in Leipzig am Tag bei Einlegung der Beschwerde am 23. April 2021 gehandelten Abrechnungspreis am Sekundärmarkt von 46,62 € je Emissionsberechtigung und der Anzahl von 3 155 Emissionsberechtigungen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. November 2018 - 7 KSt 2.18 - Buchholz 360 § 40 GKG Nr. 3). Die Anzahl von 3 155 Berechtigungen ergibt sich daraus, dass zwar im ersten Rechtszug zunächst insgesamt 3 944 Berechtigungen streitig waren, das Verwaltungsgericht der Klage aber nur teilweise, nämlich im Umfang von 3 155 Berechtigungen (80 % von 3 944) stattgegeben hatte. Nur insoweit war die Beklagte durch das erstinstanzliche Urteil beschwert, weshalb der Senat davon ausgeht, dass sowohl ihr Antrag auf Zulassung der Berufung als auch der darauf ergangene Berufungszulassungsbeschluss des Oberverwaltungsgerichts vom 5. Mai 2019 sachgerecht hierauf beschränkt waren. Die im verwaltungsgerichtlichen Urteil für eine Herausgabe von (vorsorglich abgegebenen) Emissionsberechtigungen an die Klägerin formulierte Bedingung, dass die Europäische Kommission dies nicht ablehnt, rechtfertigt entgegen der klägerischen Anregung keinen pauschalen Abschlag bei der Streitwertbemessung. Wertbestimmend ist die - unbedingte - Feststellung unter Ziffer 2 des angefochtenen Bescheids, die Klägerin habe 3 944 Berechtigungen zu wenig abgegeben, die im Umfang von 3 155 Berechtigungen noch streitig war.

Dies nimmt der Senat zum Anlass, gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG die auf einem Ansatz von 3 944 Berechtigungen beruhende Wertfestsetzung des Oberverwaltungsgerichts für das Verfahren des zweiten Rechtszugs nach Anhörung der Beteiligten von Amts wegen zu ändern. Diese stellt sich auch im Hinblick auf den angesetzten Abrechnungspreis von 4,44 € je Emissionsberechtigung als unzutreffend dar. Maßgeblich ist der Abrechnungspreis im Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsmittels (vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. November 2018 - 7 KSt 2.18 - Buchholz 360 § 40 GKG Nr. 3 Rn. 6 f.). Dies ist hier der Zeitpunkt der Stellung des den zweiten Rechtszug einleitenden Antrags der Beklagten auf Zulassung der Berufung am 15. Mai 2019. An diesem Tag betrug der an der EEX gehandelte Abrechnungspreis am Sekundärmarkt 25,88 €. Hieraus ergibt sich der geänderte Streitgegenstandswert (3 155 x 25,88 € = 81 651,40 €).