Constitutional complaint against emergency service concession priority for non-profit disaster relief organizations; admissibility barred by subsidiarity and unclarified statutory interpretation of "non-profit" and procurement sector exemptions

Nichtannahmebeschluss: Wegen Subsidiarität unzulässige Rechtssatzverfassungsbeschwerde gegen § 13 des Rettungsdienstgesetzes Sachsen-Anhalt (juris: RettDG ST 2013) idF vom 26.10.2017 - fachgerichtliche Klärung der Sach- und Rechtslage erforderlich

[TENOR]

Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.

[GRUENDE]

I. Die Verfassungsbeschwerde richtet sich unmittelbar gegen § 1 Ziff. 5 b) aa) des Gesetzes zur Änderung des Rettungsdienstgesetzes des Landes Sachsen-Anhalt vom 26. Oktober 2017 (GVBl LSA S. 197).

1. In Sachsen-Anhalt sind Träger des Rettungsdienstes die Landkreise und kreisfreien Städte (§ 4 Abs. 1 des Rettungsdienstgesetzes des Landes Sachsen-Anhalt, im Folgenden: RettDG LSA). Gemäß § 1 Abs. 2 RettDG LSA umfasst der Rettungsdienst die Versorgung der Bevölkerung mit Leistungen der Notfallrettung (§ 2 Abs. 1 RettDG LSA) und der qualifizierten Patientenbeförderung (Transport eines Patienten, der kein Notfallpatient ist, mit fachgerechter Betreuung durch qualifiziertes medizinisches Personal, § 2 Abs. 3 RettDG LSA). Im bodengebundenen Rettungsdienst erteilen die Träger des Rettungsdienstes, wenn sie ihn nicht selbst durchführen, zeitlich befristete (§ 14 Abs. 3 RettDG LSA) Genehmigungen als Konzessionen an andere Leistungserbringer (§ 12 Abs. 2 Satz 2 RettDG LSA). Deren Auswahl richtet sich nach § 13 RettDG LSA. Mit der angefochtenen Gesetzesänderung wurde zur Auswahl der Leistungserbringer in § 13 Abs. 1 RettDG LSA als neuer Satz 1 eingefügt:

"Genehmigungen nach § 12 sollen den gemeinnützigen Organisationen erteilt werden, die gemäß § 12 Abs. 2 des Katastrophenschutzgesetzes des Landes Sachsen-Anhalt im Katastrophenschutz mitwirken."

Der in Bezug genommene § 12 Abs. 2 des Katastrophenschutzgesetzes des Landes Sachsen-Anhalt (KatSG-LSA) lautet:

"Private Organisationen wirken mit, wenn sie sich gegenüber der Katastrophenschutzbehörde hierzu bereit erklärt haben und die Katastrophenschutzbehörde der Mitwirkung der von ihnen aufgestellten Einheiten und Einrichtungen zugestimmt hat; ein Anspruch auf Zustimmung besteht nicht. […] Als für die Mitwirkung geeignet gelten insbesondere der Arbeiter-Samariter-Bund, die Deutsche Lebens-Rettungs-Gesellschaft, das Deutsche Rote Kreuz, die Johanniter-Unfall-Hilfe und der Malteser-Hilfsdienst."

Zur Begründung der angefochtenen Regelung verwies die Landesregierung in dem Gesetzentwurf auf Änderungen im Vergaberecht (Landtag von Sachsen-Anhalt, Drucksache 7/1008, S. 3 ff. und 18 ff.) und die Bereichsausnahme nach § 107 Abs. 1 Nr. 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Danach können Rettungsdienstleistungen vergaberechtsfrei nur von "gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen" erbracht werden. Wegen der besonderen Verdienste der Hilfsorganisationen bei der Verwirklichung des Gemeinwohls im sozialen Bereich sowie ihrer Mitwirkung im Katastrophenschutz enthalte die Novellierung des Gesetzes eine klare Vorentscheidung zugunsten von Hilfsorganisationen.

II. Die Beschwerdeführerinnen sind private Unternehmen, die seit 1990 als Leistungserbringer im bodengebundenen Rettungsdienst im Land Sachsen-Anhalt tätig sind. Sie halten derzeit Genehmigungen nach dem dortigen Rettungsdienstgesetz, sind nach eigenen Angaben "in den Katastrophenschutz eingebunden" und erfüllen "alle weiteren" in diesem Gesetz aufgestellten Voraussetzungen zur Erteilung einer Genehmigung. Es liegt damit nahe, dass sie auch über eine Zustimmung nach § 12 Abs. 2 KatSG-LSA verfügen. Die Beschwerdeführerinnen rügen eine Verletzung ihrer Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG durch die hier angefochtene Neuregelung. In einem neuen Auswahlverfahren hätten sie wegen des Vorrangs der Hilfsorganisationen keine Chance.

Der Grundsatz der Subsidiarität stehe der Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde nicht entgegen. Weder seien weitere Tatsachenfeststellungen erforderlich noch einfachrechtliche Fragen zu klären, sondern allein über Verfassungsrecht zu entscheiden. Die Neuregelung in § 13 Abs. 1 Satz 1 RettDG LSA normiere als Voraussetzung für eine Genehmigung neben der Mitwirkung im Katastrophenschutz nach § 12 Abs. 2 KatSG-LSA eine Gemeinnützigkeit der Organisation. Bei dem Begriff "gemeinnützig" handele es sich um einen in der Rechtsanwendung feststehenden Begriff, dessen Definition § 52 Abs. 1 Abgabenordnung (AO) zu entnehmen sei. Im Übrigen eröffne § 13 Abs. 1 Satz 1 RettDG LSA zwar ein Auswahlermessen, dieses sei aber gebunden, so dass kein Raum für eine verfassungskonforme Auslegung bestehe. Außerdem sei eine fachgerichtliche Befassung offensichtlich aussichtslos. Das Bundesverwaltungsgericht habe schon mehrfach einen Verstoß entsprechender landesrechtlicher Regelungen gegen Grundrechte verneint, zuletzt auch nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Rettungsdienst vom 8. Juni 2010 (BVerfGE 126, 112). Die Beschwerdeführerinnen seien durch die Änderungen bereits jetzt zu betriebswirtschaftlichen Dispositionen gezwungen und die Vielzahl notwendiger Gerichtsverfahren sei ihnen nicht zumutbar.

III. Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen (§ 93a Abs. 2 BVerfGG), weil sie unzulässig ist.

1. Die Verfassungsbeschwerde genügt nicht dem Grundsatz der Subsidiarität.

a) Auch vor der Erhebung von Rechtssatzverfassungsbeschwerden sind nach dem Grundsatz der Subsidiarität grundsätzlich alle Mittel zu ergreifen, die der geltend gemachten Grundrechtsverletzung abhelfen können. Unmittelbar gegen Gesetze steht zwar der fachgerichtliche Rechtsweg in der Regel nicht offen. Die Anforderungen der Subsidiarität beschränken sich jedoch nicht darauf, nur die zur Erreichung des unmittelbaren Prozessziels förmlich eröffneten Rechtsmittel zu ergreifen, sondern verlangen, vor Einlegung einer Verfassungsbeschwerde grundsätzlich alle zur Verfügung stehenden prozessualen Möglichkeiten zu ergreifen, um eine Korrektur der geltend gemachten Verfassungsverletzung zu erwirken oder eine Grundrechtsverletzung zu verhindern (vgl. BVerfGE 78, 58 ; 150, 309 ). Dies ist in der Regel nicht nur dann zu verlangen, wenn das Gesetz einen Auslegungs- oder Entscheidungsspielraum gewährt (vgl. BVerfGE 43, 291 ) oder Ausnahmeregelungen vorsieht (vgl. BVerfGE 78, 58 ), sondern auch dann, wenn ein solcher Spielraum fehlt, der es den Fachgerichten erlauben würde, die geltend gemachte Grundrechtsverletzung kraft eigener Entscheidungskompetenz zu vermeiden (vgl. BVerfGE 79, 1 ; 123, 148 ).

Das Durchlaufen des Rechtswegs ist selbst dann erforderlich, wenn Vorschriften abschließend gefasst sind und die fachgerichtliche Prüfung günstigstenfalls dazu führen kann, dass das angegriffene Gesetz gemäß Art. 100 Abs. 1 GG dem Bundesverfassungsgericht vorgelegt wird (vgl. BVerfGE 150, 309 ). Entscheidend ist, ob die fachgerichtliche Klärung erforderlich ist, um zu vermeiden, dass das Bundesverfassungsgericht seine Entscheidungen auf ungesicherter Tatsachen- und Rechtsgrundlage trifft (vgl. BVerfGE 123, 148 ). Ein solcher Fall wird in der Regel dann gegeben sein, wenn die angegriffenen Vorschriften auslegungsbedürftige und -fähige Rechtsbegriffe enthalten, von deren Auslegung und Anwendung es maßgeblich abhängt, inwieweit ein Beschwerdeführer durch die angegriffenen Vorschriften tatsächlich und rechtlich beschwert ist (vgl. BVerfGE 145, 20 ; 150, 309 ). Das Bundesverfassungsgericht soll nicht Aussagen über den Inhalt einer einfachgesetzlichen Regelung treffen müssen, solange sich hierzu noch keine gefestigte Rechtsprechung der Fachgerichte entwickelt hat (vgl. BVerfGE 86, 15 ; 114, 258 ).

Anders liegt das, soweit es allein um die sich unmittelbar aus der Verfassung ergebenden Grenzen für die Auslegung der Normen geht. Wirft der Fall allein spezifisch verfassungsrechtliche Fragen auf, bleibt es dabei, dass Verfassungsbeschwerden unmittelbar gegen ein Gesetz weithin auch ohne vorherige Anrufung der Fachgerichte zulässig sind (vgl. BVerfGE 123, 148 ; 138, 261 ; 143, 246 ; 150, 309 ; stRspr). Eine Pflicht zur Anrufung der Fachgerichte besteht auch dann nicht, wenn die angegriffene Regelung zu Dispositionen zwingt, die später nicht mehr korrigiert werden können (vgl. BVerfGE 60, 360 ; 79, 1 ; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 19. November 2018 - 1 BvR 1335/18 -, Rn. 4), die Anrufung der Fachgerichte offensichtlich sinn- und aussichtslos wäre (vgl. BVerfGE 55, 154 ; 65, 1 ; 102, 197 ; 123, 148 ) oder sie sonst nicht zumutbar ist (vgl. BVerfGE 150, 309 ).

b) Die Beschwerdeführerinnen sind danach gehalten, sich zunächst um eine Genehmigung als Konzession nach § 12 Abs. 2 RettDG LSA zu bemühen, die gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 RettDG LSA in einem Auswahlverfahren zu erteilen ist. Dass die tatsächliche und einfachrechtliche Lage gesichert, verwaltungsgerichtlicher oder vergaberechtlicher Rechtsschutz offensichtlich sinn- und aussichtslos ist und allein verfassungsrechtliche Fragen zu klären sind, ist nicht erkennbar. Eine vorherige fachgerichtliche Klärung der Sach- und Rechtslage ist daher erforderlich.

aa) Im Rahmen des Auswahlverfahrens wäre einfachrechtlich zu klären, ob das Tatbestandsmerkmal "gemeinnützig" in § 13 Abs. 1 Satz 1 RettDG LSA - neben der Mitwirkung im Katastrophenschutz gemäß § 12 Abs. 2 KatSG-LSA - eine zusätzliche Anforderung normiert. In letzterem Fall wäre auch die Auslegung des Begriffs "gemeinnützig" fachgerichtlich zu klären. Der Rückgriff auf das Abgabenrecht ist zumindest nicht zwingend.

Doch auch dann, wenn es sich bei den Beschwerdeführerinnen nicht um eine "gemeinnützige Organisation" handeln sollte, wäre die Erteilung einer Genehmigung nicht ausgeschlossen. § 13 Abs. 1 Satz 1 RettDG LSA sieht lediglich vor, dass Genehmigungen gemeinnützigen Organisationen erteilt werden "sollen". Mit der Verwendung des Begriffs "soll" ist einer Behörde zwar die Handlung für den Regelfall vorgegeben. Von diesem darf aber in atypischen Fällen abgewichen werden. Fachgerichtlich zu klären wäre, ob und unter welchen Umständen die Erteilung einer Konzession an etablierte privatrechtliche Unternehmen einen Ausnahmefall darstellen kann. Nach der Entwurfsbegründung des Gesetzes zur Änderung des Rettungsdienstgesetzes des Landes Sachsen-Anhalt sollen Ausnahmen möglich bleiben, um den jeweiligen Besonderheiten des Einzelfalls Rechnung tragen zu können (LTDrucks 7/1008, S. 17). Denkbar sei, dass für den avisierten Konzessionsbereich keine Hilfsorganisationen zur Verfügung stehen oder sie nur für Teilbereiche ein Angebot abgeben. Auch besondere örtliche Verhältnisse oder besondere Kompetenz langjährig erfahrener Rettungsdienstleister könnten ein Abweichen erfordern (LTDrucks 7/1008, S. 19 f.).

bb) Im Falle der Nichterteilung der Genehmigung stünde den Beschwerdeführerinnen fachgerichtlicher Rechtsschutz in Form der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage offen. Sie könnten ihren Anspruch auf Durchführung eines chancengleichen Verfahrens zur Erteilung einer Genehmigung im Wege der Anfechtung der erteilten Genehmigung und Verpflichtung zur Neubescheidung eines gestellten Antrags geltend machen (vgl. Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 22. Februar 2012 - 3 L 259/10 -, juris, Rn. 61; Beschluss vom 24. Mai 2017 - 3 L 201/16 -, juris, Rn. 11).

cc) In Konstellationen, in denen der vergaberechtliche Schwellenwert gemäß § 106 GWB überschritten ist, stünde es den Beschwerdeführerinnen zudem frei, den Vergaberechtsweg zu beschreiten, sollte zu ihren Lasten eine auf Anwendung von § 13 Abs. 1 Satz 1 RettDG LSA beruhende Auswahlentscheidung ergehen. Es sind die Rechtsschutzmöglichkeiten eröffnet, die das Vergaberechtsregime namentlich mit der sofortigen Beschwerde zum Oberlandesgericht nach erfolgloser Anrufung der Vergabekammer eröffnet (vgl. BVerfGE 126, 113 ), wenn die Bereichsausnahme nach § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB nicht greift. Damit ist eine weitere fachrechtliche Frage aufgeworfen, die es fachrechtlich zu klären gilt. Der Geltungsbereich der Bereichsausnahme nach § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB ist wegen der gebotenen europarechtskonformen Auslegung in Übereinstimmung mit Art. 10 Abs. 8 Buchst. g) der Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe (ABl EU L 94/1 vom 28. März 2014) zu bestimmen.

Eine abschließende Klärung ist insoweit auch nicht durch das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 21. März 2019 (EuGH, Urteil vom 21. März 2019, C-465/17, ECLI:EU:C:2019:234) erfolgt. Nach dieser zu Art. 10 Buchst. h) der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl EU L 94/65 vom 28. März 2014) ergangenen Entscheidung reicht allein die Anerkennung einer Organisation nach dem nationalen Zivil- und Katastrophenschutzrecht (vgl. § 107 Abs. 1 Nr. 4 2. Halbsatz GWB) nicht aus, um sie als gemeinnützige Organisation oder Vereinigung im Sinne der Bereichsausnahme des Europäischen Vergabe- und Konzessionsvergaberechts einzustufen (EuGH, a.a.O., Rn. 56). Der Europäische Gerichtshof hat zwar auch entschieden, dass "gemeinnützige Organisationen und Vereinigungen" im Sinne der Richtlinie solche sind, deren Ziel in der Erfüllung sozialer Aufgaben besteht, die nicht erwerbswirtschaftlich tätig sind und die etwaige Gewinne reinvestieren. Insoweit ist es aber Sache der nationalen Gerichte zu beurteilen, ob die im jeweiligen Auswahlverfahren bedachten Hilfsorganisationen gemeinnützig im Sinne der Richtlinie sind, wenn sie die Anforderungen des § 52 AO erfüllen (vgl. EuGH, a.a.O., Rn. 58 f.). Dies Klärung ist nicht dem Bundesverfassungsgericht, sondern den Fachgerichten überantwortet.

dd) Der Verweis auf den fachgerichtlichen Rechtsschutz ist den Beschwerdeführerinnen auch zumutbar. Beide verfügen weiterhin über Genehmigungen, deren Umfang und weitere Laufzeiten sie im Einzelnen nicht mitgeteilt haben. Darüber hinaus können sie sich einmalig auf eine Laufzeitverlängerung nach der Übergangsregelung in § 49 Abs. 5b RettDG LSA berufen (vgl. BVerfGE 126, 112 ). Eine Gefahr, dass sie bei Inanspruchnahme fachgerichtlichen Rechtsschutzes ihren Betrieb einstellen müssten, kann nicht nachvollzogen werden, zumal nicht dargelegt oder sonst ersichtlich ist, dass bodengebundene Notfallrettung und qualifizierte Patientenbeförderung die jeweils alleinigen Tätigkeitsfelder der Beschwerdeführerinnen ausmachen. Auch im Übrigen wird eine Unzumutbarkeit schon nicht hinreichend dargelegt.

Letztlich ist auch für den Fall, dass die Beschwerdeführerinnen über keine Zustimmung nach § 12 Abs. 2 KatSG-LSA verfügen sollten, nicht ersichtlich, dass sie nicht darauf verwiesen werden können, sich um eine solche zu bemühen. Die Beschwerdeführerinnen weisen selbst darauf hin, dass ihre Bereitschaft zur Mitwirkung im Katastrophenschutz bereits bisher Teil ihrer Pflichten als Leistungserbringer war und dass sie ehrenamtliche Helfer ausbilden. Dass dennoch das Bemühen um eine Zustimmung nach § 12 Abs. 2 KatSG-LSA unzumutbare Erschwernisse und Anforderungen mit sich bringt, ist ohne weitere Ausführungen dazu nicht erkennbar.

2. Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.