Banker's duty to disclose profit margin in proprietary securities sales and pre-implementation expiry of EU Directive as bar to preliminary reference

Nichtannahmebeschluss: Bankenhaftung wegen Anlageberatung bzgl des Erwerbs von "Lehman-Zertifikate" - hier: keine Verletzung der Garantie des gesetzlichen Richters oder des allgemeinen Gleichheitssatzes - keine Verletzung der Vorlagepflicht des Art 267 Abs 3 AEUV oder der Verpflichtung zur richtlinienkonformen Auslegung des nationalen Rechts bei zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt noch laufender Umsetzungsfrist

[GRUENDE]

Die Verfassungsbeschwerde betrifft eine zivilrechtliche Auseinandersetzung über die Haftung einer Sparkasse aus Anlageberatung

im Zusammenhang mit dem Erwerb von sogenannten Lehman-Zertifikaten. Die Beschwerdeführerin beanstandet in erster Linie das

Unterlassen einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) im fachgerichtlichen Ausgangsverfahren.

I. Die Beschwerdeführerin erwarb auf Empfehlung der im Ausgangsverfahren beklagten Sparkasse im September 2007 zehn "Bull Express

Garant"-Anleihen der inzwischen insolventen Lehman Brothers Treasury Co. B.V. (im Folgenden: Emittentin) zum Nominalwert von

jeweils 1.000 € zuzüglich eines Ausgabeaufschlags in Höhe von 1 %.

Die Sparkasse hatte die Zertifikate zuvor von der Emittentin zu einem Preis in Höhe von 97,25 % des Nennwertes erworben und

verkaufte diese für eigene Rechnung im Wege des Eigengeschäfts (§ 2 Abs. 3 Satz 2 Wertpapierhandelsgesetz - WpHG) an die Anleger

zum Nennwert weiter. Über die durch die Differenz des Einkaufspreises zum Verkaufspreis erzielte Gewinnmarge wurde die Beschwerdeführerin

im Rahmen des Beratungsgesprächs nicht aufgeklärt. Im Zuge der Insolvenz der US-amerikanischen Muttergesellschaft der Emittentin

im September 2008 galten die von der Beschwerdeführerin erworbenen Zertifikate als weitgehend wertlos.

Die Beschwerdeführerin verlangte im zivilrechtlichen Ausgangsverfahren unter dem Gesichtspunkt der fehlerhaften Anlageberatung

von der beklagten Sparkasse unter anderem Schadensersatz in Form der Rückabwicklung des Anlagegeschäfts. Als Beratungsfehler

machte sie unter anderem geltend, nicht darüber unterrichtet worden zu sein, dass und in welcher Höhe die Sparkasse mit dem

Geschäft eine Gewinnmarge realisiert habe.

Das Landgericht gab der Klage insoweit statt. Auf die Berufung der beklagten Sparkasse wies das Oberlandesgericht die Klage

hingegen ab. Die Sparkasse habe über ihre beim Verkauf der Zertifikate erzielte Gewinnmarge nicht aufklären müssen.

Der Bundesgerichtshof wies die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision der Beschwerdeführerin zurück (BGHZ 191, 119 ff.)

und begründete dies - soweit für die Verfassungsbeschwerde von Bedeutung - im Wesentlichen wie folgt:

Das Berufungsgericht habe eine Aufklärungspflicht der beklagten Sparkasse über die Gewinnmarge der verkauften Zertifikate

zu Recht verneint. Empfehle eine Bank eigene Produkte oder veräußere sie - wie hier - fremde Anlageprodukte im Wege des Eigengeschäfts

(§ 2 Abs. 3 Satz 2 WpHG), sei für den Kunden offensichtlich, dass sie eigene Gewinninteressen verfolge. Nach der Grundentscheidung

des Gesetzgebers treffe eine Bank als Verkäuferin der Wertpapiere - anders als etwa den Kommissionär in Bezug auf erhaltene

Provisionen - keine Pflicht zur Offenlegung ihrer Gewinn- und Handelsspanne. Diese gesetzgeberische Grundentscheidung sei

auch im Rahmen des neben dem Kaufvertrag geschlossenen Beratungsvertrages zu beachten. In Bezug auf offensichtliche Umstände,

wie das dem Kaufvertrag immanente Gewinnerzielungsinteresse der Bank als Verkäuferin, komme eine unterschiedliche Behandlung

beider Vertragsverhältnisse nicht in Betracht. Was für den Kunden im Rahmen des Kaufvertrages offensichtlich sei, lasse innerhalb

des Beratungsvertrages insoweit seine Schutzwürdigkeit entfallen.

Im Hinblick auf die beratungsvertragliche Aufklärungspflichtigkeit solcher Gewinnmargen könne die Beschwerdeführerin aus den

Bestimmungen der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte und Finanzinstrumente

(Finanzmarktrichtlinie) sowie der hierzu ergangenen Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG der Kommission vom 10. August 2006

(Durchführungsrichtlinie) nichts zu ihren Gunsten herleiten. Eine unmittelbare Wirkung der Richtlinienbestimmungen setze unter

anderem voraus, dass diese inhaltlich unbedingt und hinreichend bestimmt seien. Aus den von der Beschwerdeführerin in Bezug

genommenen Bestimmungen (Art. 19 Finanzmarktrichtlinie und Art. 26 Durchführungsrichtlinie) ergäben sich jedoch - eindeutig

- keine unmittelbaren beratungsvertraglichen Rechtswirkungen im Verhältnis der Anleger zur Bank. Für die Art und Weise der

Umsetzung gäben die Richtlinien keine Regelungen vor; diese seien vielmehr vollständig den Mitgliedstaaten überlassen worden.

Insbesondere unterliege es deren Entscheidung, ob die Umsetzung in zivil- oder in aufsichtsrechtlicher Form erfolge.

II. Die Beschwerdeführerin rügt mit ihrer Verfassungsbeschwerde in erster Linie eine Verletzung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG

und darüber hinaus eine Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG.

1. Der Bundesgerichtshof habe seine Vorlagepflicht an den Europäischen Gerichtshof nach Art. 267 Abs. 3 AEUV mit einer offenkundig

nicht tragfähigen Begründung verneint und damit ihr Recht auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) verletzt.

a) Der Bundesgerichtshof habe seine Auffassung vom Umsetzungsspielraum des nationalen Gesetzgebers nicht allein auf die für

alle Richtlinien geltende Umsetzungsnotwendigkeit und die hierfür geläufigen Formulierungen in den Richtlinientexten stützen

dürfen; er habe vielmehr anhand des gesamten Inhalts der Richtlinienbestimmungen prüfen müssen, ob deren Ziel auch eine zivilrechtliche

Informationspflicht über die Einkaufsrabatte vorgebe. Entgegen der Auffassung des Bundesgerichtshofs seien die einschlägigen

Bestimmungen der Richtlinien (Art. 19 Finanzmarktrichtlinie und Art. 26 Durchführungsrichtlinie) im Hinblick auf eine zivilrechtlich

wirksame Informationspflicht auch inhaltlich unbedingt und hinreichend bestimmt.

b) Zudem habe der Bundesgerichtshof das Institut der richtlinienkonformen Auslegung des innerstaatlichen Rechts nicht hinreichend

beachtet. Die nationalen Gerichte seien verpflichtet, durch richtlinienkonforme Auslegung des maßgeblichen nationalen Rechts

die Vorgaben und Ziele der Richtlinie zu erreichen, um so die volle Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts zu gewährleisten.

Für eine unmittelbare rechtliche Gestaltung des zivilrechtlichen Verhältnisses zwischen Wertpapierhandelsunternehmen und Kunde

spreche insbesondere die Zielsetzung der Richtlinien, ein hohes Anlegerschutzniveau zu gewährleisten (Erwägungsgründe Nr.

1 und Nr. 31 der Finanzmarktrichtlinie; Erwägungsgrund Nr. 5 der Durchführungsrichtlinie).

c) Schließlich habe es der Bundesgerichtshof versäumt, sich mit der Rechtslage zur zivilrechtlichen Wirksamkeit in anderen

Mitgliedstaaten auseinanderzusetzen.

d) Die Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefrage zur zivilrechtlichen Wirksamkeit entfalle nicht deshalb, weil die Umsetzungsfrist

hinsichtlich der Durchführungsrichtlinie zum Zeitpunkt des Beratungsgesprächs im September 2007 noch nicht abgelaufen gewesen

sei. Jedenfalls die Finanzmarktrichtlinie sei bereits am 30. April 2004 in Kraft getreten und bis zum 30. April 2006 in nationales

Recht umzusetzen gewesen, so dass die Wohlverhaltensregeln des Art. 19 Finanzmarktrichtlinie zum Zeitpunkt der in Rede stehenden

Beratung bereits zu beachten gewesen seien. Auch wenn die Bestimmungen der Durchführungsrichtlinie von den Mitgliedstaaten

erst ab 1. November 2007 anzuwenden gewesen seien (Art. 53 Abs. 2 Durchführungsrichtlinie), könne jedenfalls nicht ausgeschlossen

werden, dass nach der maßgeblichen Sicht des Europäischen Gerichtshofs ihre Wertungen für das in Rede stehende Wertpapiergeschäft

bereits zu beachten seien.

2. Die Ablehnung einer Aufklärungspflicht über die durch Einkaufsrabatte erzielten Gewinnmargen beim Eigenhandel verletze

sie, die Beschwerdeführerin, zudem in ihren Rechten aus Art. 3 Abs. 1 GG.

a) Der Bundesgerichtshof behandle die Anleger, mit denen die beratende Bank hinsichtlich der Wertpapiere ein Eigengeschäft

in Form eines Kaufvertrages abschließe, ohne sachlichen Grund und damit entgegen Art. 3 Abs. 1 GG schlechter als die Anleger,

denen gegenüber die Bank das Wertpapiergeschäft mittels eines Kommissionsgeschäfts ausführe.

b) Zudem erweise sich die Erwägung des Bundesgerichtshofs, das im Rahmen des Kaufvertrages offensichtliche Gewinnerzielungsinteresse

der Bank als Verkäuferin des Wertpapiers lasse auch innerhalb des Beratungsvertrages die Aufklärungsbedürftigkeit des Kunden

entfallen, jedenfalls deshalb als unhaltbar, weil sie als Kundin nicht über die Ausführung ihrer Wertpapierorder im Wege des

Eigengeschäfts, nämlich als Kaufvertrag, informiert worden sei.

III. Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung anzunehmen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 93a Abs.

2 BVerfGG). Der Verfassungsbeschwerde kommt keine grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zu. Ihre Annahme ist auch

nicht zur Durchsetzung der als verletzt bezeichneten verfassungsmäßigen Rechte angezeigt (§ 93a Abs. 2 Buchst. b BVerfGG),

weil sie keine Aussicht auf Erfolg hat (vgl. BVerfGE 90, 22 ).

1. Das Urteil des Bundesgerichtshofs verletzt die Beschwerdeführerin nicht in ihrem Recht auf den gesetzlichen Richter (Art.

101 Abs. 1 Satz 2 GG). Eine offensichtlich unhaltbare Handhabung der Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV (vgl. BVerfGE

82, 159 ; 126, 286 ; 128, 157 ; 129, 78 ) ist nicht erkennbar.

Eine verfassungsrechtlich zu beanstandende Verletzung der Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV hinsichtlich der im Ausgangsverfahren

zugrunde liegenden Fallkonstellation scheidet bereits deshalb aus, weil zum Zeitpunkt des in Rede stehenden Beratungsgesprächs

die Umsetzungsfrist für beide Richtlinien noch nicht abgelaufen war.

a) In der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist bereits geklärt, dass eine unmittelbare Wirkung einer Richtlinienbestimmung

unter anderem voraussetzt, dass die Frist zur Umsetzung bereits abgelaufen ist (EuGH, Urteil vom 5. April 1979 - C-148/78

-, Slg. 1979, I-1629 Rn. 41 ff.; EuGH, Urteil vom 10. November 1992 - C-156/91 -, Slg. 1992, I-5567 Rn. 18 ff.). Auch die

von der Verfassungsbeschwerde in erster Linie reklamierte allgemeine Verpflichtung der nationalen Gerichte, das innerstaatliche

Recht richtlinienkonform auszulegen, besteht erst ab Ablauf der Umsetzungsfrist (EuGH, Urteil vom 4. Juli 2006 - C-212/04

-, Slg. 2006, I-6057 Rn. 115; Ruffert, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 4. Aufl. 2011, AEUV Art. 288 Rn. 80). Da sich ein Einzelner

vor den nationalen Gerichten auf eine Richtlinie erst nach Ablauf der für das Inkrafttreten der nationalen Durchführungsvorschriften

vorgesehenen Frist berufen kann, können Richtlinienbestimmungen vor diesem Zeitpunkt keine Rechte des Einzelnen begründen,

die die nationalen Gerichte schützen müssten (EuGH, Urteil vom 3. März 1994 - C-316/93 -, Slg. 1994, I-763 Rn. 16 ff.).

Danach kann die Beschwerdeführerin aus den Richtlinien für ihr auf eine Aufklärungspflichtverletzung im September 2007 gestütztes

Schadensersatzverlangen nichts herleiten, weil die Umsetzungsfrist erst mit Ablauf des 31. Oktober 2007 endete und sie damit

zum Zeitpunkt des Beratungsgesprächs noch nicht abgelaufen war. Dies gilt nicht nur für die Durchführungsrichtlinie (vgl.

Art. 53 Abs. 2), sondern - entgegen dem Vorbringen der Verfassungsbeschwerde - auch für die Finanzmarktrichtlinie (vgl. Art.

70 Unterabs. 1 in der Fassung von Art. 1 Nr. 5 der Richtlinie 2006/31/EG vom 5. April 2006 zur Änderung der Richtlinie 2004/39/EG

über Märkte für Finanzinstrumente in Bezug auf bestimmte Fristen).

b) Das bereits ab Inkrafttreten einer Richtlinie geltende sogenannte Frustrationsverbot, nach dem es die nationalen Gerichte

während der Umsetzungsfrist soweit wie möglich zu unterlassen haben, das innerstaatliche Recht auf eine Weise auszulegen,

die die Erreichung des mit dieser Richtlinie verfolgten Ziels nach Ablauf der Umsetzungsfrist ernsthaft gefährden würde (vgl.

EuGH, Urteil vom 4. Juli 2006 - C-212/04 -, Slg. 2006, I-6057 Rn. 122 f.), ist durch eine lediglich den Einzelfall betreffende

Entscheidung über ein zivilrechtliches Schadensersatzbegehren ersichtlich nicht tangiert (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2012

- XI ZR 316/11 -, WM 2012, S. 1520 Rn. 27 f.; Roth, ZBB 2012, S. 429 ).

2. Schließlich lässt sich dem Vorbringen der Verfassungsbeschwerde auch nicht die Möglichkeit einer Verletzung des Art. 3

Abs. 1 GG entnehmen.

a) Die behauptete Ungleichbehandlung zu den Anlegern, die einen Wertpapierkauf mittels eines Kommissionsgeschäfts haben ausführen

lassen, legt die Verfassungsbeschwerde nicht hinreichend dar (§ 23 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1, § 92 BVerfGG). Sie zeigt keine

Entscheidung des Bundesgerichtshofs auf, die sich zur beratungsvertraglichen Aufklärungspflichtigkeit der Gewinnmargen bei

einem Erwerb des Wertpapiers im Wege der Einkaufskommission als Vergleichsgruppe verhielte.

b) Ebenfalls ohne Erfolg beanstandet die Verfassungsbeschwerde, der Bundesgerichtshof habe Art. 3 Abs. 1 GG in seiner Ausprägung

als Willkürverbot durch die Annahme verletzt, das dem Kaufvertrag immanente Gewinnerzielungsinteresse der Sparkasse als Verkäuferin

sei für die Beschwerdeführerin offensichtlich, so dass auch innerhalb des Beratungsvertrages eine entsprechende Aufklärungspflicht

mangels Schutzwürdigkeit entfalle. Diese Argumentation erweist sich - anders als die Verfassungsbeschwerde meint - nicht deshalb

als unhaltbar, weil die angegriffene Entscheidung das Bewusstsein der Beschwerdeführerin von der Rechtsnatur des Wertpapiergeschäfts

als Kaufvertrag für unerheblich gehalten und eine dahingehende Aufklärungspflicht der Sparkasse verneint hat.

aa) Auch diese Rüge genügt bereits nicht den Darlegungsanforderungen von § 23 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1, § 92 BVerfGG. Es fehlt

an einer hinreichenden Auseinandersetzung mit den Gründen der angefochtenen Entscheidung. Die Verfassungsbeschwerde geht nicht

darauf ein, dass sich der Bundesgerichtshof mit diesem bereits im Revisionsverfahren gerügten vermeintlichen Widerspruch auseinandergesetzt

hat. Er hat in der angegriffenen Entscheidung ausgeführt, es liege kein Widerspruch darin, dass das Berufungsgericht einerseits

festgestellt habe, der Verkauf der Zertifikate an die Beschwerdeführerin sei im Wege des Eigengeschäfts durch Kaufvertrag

erfolgt, es anderseits aber offen gelassen habe, ob der Beschwerdeführerin dies bekannt gewesen sei. Für die Frage, wie die

Sparkasse die Annahme ihres Vertragsangebots durch die Beschwerdeführerin habe verstehen können, komme es nämlich maßgeblich

auf den Empfängerhorizont der Sparkasse an. Auf diese, die allgemeinen Grundsätze bei der Auslegung von empfangsbedürftigen

Willenserklärungen aufgreifende Argumentation des Bundesgerichtshofs geht die Verfassungsbeschwerde nicht ein.

bb) Überdies hält die Begründung, mit der der Bundesgerichtshof die Aufklärungsbedürftigkeit der Beschwerdeführerin hinsichtlich

der Einkaufsrabatte verneint hat, einer verfassungsrechtlichen Prüfung auch in der Sache stand.

Die Verfassungsbeschwerde zeigt nicht auf, dass der Bundesgerichtshof mit seiner Annahme, der Wertpapierkauf sei nach den

insoweit bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts im Wege des Eigengeschäfts als Kaufvertrag abgeschlossen worden, einen

verfassungsrechtlich relevanten Rechtsfehler begangen hätte. Ausgehend von dem hiernach zugrunde zu legenden Wertpapiergeschäft

in der Form eines Eigengeschäfts (§ 2 Abs. 3 Nr. 2 WpHG) ist die weitere, auf eine typisierende Betrachtungsweise gestützte

Annahme des Bundesgerichtshofs, die vertraglich geschuldete Aufklärungspflicht der Bank beurteile sich nach der Rechtsnatur

des objektiv vorliegenden Geschäfts als Kaufvertrag (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/11 -, WM 2012, S. 1520

Rn. 32 ff.), keinesfalls ersichtlich fehlerhaft.

3. Soweit sich die Verfassungsbeschwerde gegen das Berufungsurteil des Oberlandesgerichts richtet, fehlt es an einer Auseinandersetzung

mit den Gründen der Entscheidung (§ 23 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1, § 92 BVerfGG).

Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.