After-the-fact preventive detention under § 66b Abs. 1 StGB requires strict proportionality and mental disorder per Art. 5 Abs. 1 S. 2 Buchst. e ECHR

Stattgebender Kammerbeschluss: Nachträgliche Unterbringung in der Sicherungsverwahrung gem § 66b Abs 1 StGB in Alt- sowie in "Neufällen" nur unter Voraussetzung des Art 5 Abs 1 S 2 Buchst e EMRK (juris: MRK) gerechtfertigt

[TENOR]

Der Beschluss des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 27. Juli 2012 - 1 Ws 286/12 - und der Beschluss des Landgerichts Regensburg vom 15. Mai 2012 - StVK 79/2010 - verletzen den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Artikel 2 Absatz 2 Satz 2 in Verbindung mit Artikel 104 Absatz 1 und Artikel 20 Absatz 3 des Grundgesetzes.

Der Beschluss des Oberlandesgerichts Nürnberg wird aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Oberlandesgericht Nürnberg zurückverwiesen.

Damit erledigt sich der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung.

...

[GRUENDE]

Mit der Verfassungsbeschwerde wendet sich der Beschwerdeführer gegen Beschlüsse, welche die Fortdauer seiner nachträglich

angeordneten Unterbringung in der Sicherungsverwahrung betreffen.

I. 1. Der 1979 geborene Beschwerdeführer wurde am 3. November 2005 durch Urteil des Landgerichts Kempten wegen schweren sexuellen

Missbrauchs von Kindern in 32 Fällen, in drei Fällen in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Kindern sowie wegen sexuellen

Missbrauchs von Kindern zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Er hatte in einem Zeitraum von mehr als

zwei Jahren einen zunächst zehn Jahre alten Jungen in zahlreichen Fällen sexuell missbraucht. Insbesondere hatte er mehrfach

an dem Jungen den Oralverkehr durchgeführt sowie den Jungen einige Male den Analverkehr und in zwei Fällen den Oralverkehr

an sich ausführen lassen. In drei Fällen erfolgten die Taten unter Einbeziehung eines weiteren Kindes. Eine Unterbringung

des Beschwerdeführers in der Sicherungsverwahrung wurde nicht angeordnet.

2. Nach Verbüßung der Freiheitsstrafe ordnete das sachverständig beratene Landgericht Kempten am 23. März 2010 die nachträgliche

Unterbringung des Beschwerdeführers in der Sicherungsverwahrung gemäß § 66b Abs. 1 StGB in der Fassung des Gesetzes zur Reform

der Führungsaufsicht und zur Änderung der Vorschriften über die nachträgliche Sicherungsverwahrung vom 13. April 2007 (BGBl

I S. 513) an. Bei dem Beschwerdeführer sei eine homosexuelle Kernpädophilie diagnostiziert worden. Im Laufe des Strafvollzugs

habe sich zusätzlich eine schizophrene Psychose entwickelt, die zur Zeit der Anlassverurteilung jedenfalls nicht erkennbar

gewesen sei. Sie habe dazu geführt, dass der Beschwerdeführer einer Behandlung seiner sexuellen Devianz nicht mehr zugänglich

gewesen sei. In der Folge habe er keine Möglichkeit, seinem sexuellen Trieb zur Pädophilie etwas entgegenzusetzen. Die Rückfallwahrscheinlichkeit

liege daher bei weit über 50 %, zumal der Beschwerdeführer selbst angegeben habe, die Wahrscheinlichkeit eines Rückfalls sei

höher als diejenige, dass er nicht rückfällig werde. Die durch die Psychose bedingte Haltung des Beschwerdeführers, sich einer

weiteren Therapie wegen seiner sexuellen Orientierung zu versperren, begründe eine Gefährlichkeit aufgrund neuer Tatsachen,

welche die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung gemäß § 66b Abs. 1 StGB rechtfertige.

3. Mit Beschluss der auswärtigen Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Regensburg mit Sitz in Straubing vom 26. Mai 2011

wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf Aussetzung der Unterbringung abgelehnt und die Überweisung in ein psychiatrisches

Krankenhaus angeordnet.

4. Das aufnehmende Bezirkskrankenhaus Straubing führte in einer Stellungnahme vom 23. Januar 2012 aus, der Beschwerdeführer

habe sich von Anfang an offen gegenüber therapeutischen Maßnahmen gezeigt. Auf seinen Wunsch hin habe er triebdämpfende Medikamente

erhalten, welche er seinen Angaben zufolge als Entlastung empfunden habe. Alles in allem habe sich der Beschwerdeführer motiviert

und introspektionsfähig präsentiert. Der bisherige Behandlungsverlauf sei tendenziell positiv zu beurteilen. Es stehe aber

noch intensive therapeutische Arbeit bevor. Zum jetzigen Zeitpunkt sei eine Aussetzung der Unterbringung nicht zu verantworten,

da außerhalb des Maßregelvollzugs rechtswidrige Taten zu erwarten seien.

5. Mit angegriffenem Beschluss vom 15. Mai 2012 ordnete die auswärtige Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Regensburg

mit dem Sitz in Straubing die Fortdauer der Sicherungsverwahrung an. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Sicherungsverwahrung

vom 4. Mai 2011 (BVerfGE 128, 326) stehe dem nicht entgegen. Der Beschwerdeführer habe eine ganze Reihe seiner Taten nach

dem Inkrafttreten des § 66b Abs. 1 StGB am 29. Juli 2004 begangen. Ein Rückwirkungsfall liege somit nicht vor, so dass sich

die Prüfung einer hochgradigen Gefahr schwerster Gewalt- oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Person oder

dem Verhalten des Untergebrachten erübrige. Ausreichend für die Fortführung der Sicherungsverwahrung sei, dass die Begehung

schwerer Sexualstraftaten drohe. Dies sei der Fall, da die Gefährlichkeit des Beschwerdeführers fortbestehe. Wie sich aus

der jüngsten Stellungnahme des Bezirkskrankenhauses Straubing ergebe, sei eine Minderung des Rückfallrisikos zwischenzeitlich

nicht eingetreten.

6. Mit ebenfalls angegriffenem Beschluss vom 27. Juli 2012 verwarf das Oberlandesgericht Nürnberg die vom Beschwerdeführer

eingelegte sofortige Beschwerde und schloss sich vollumfänglich "der ausführlichen und alle verfassungsrechtlichen Vorgaben

beachtenden Entscheidung" des Landgerichts an.

II. Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer sieht sich durch die angegriffenen Beschlüsse vor allem in seinem Grundrecht aus

Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG verletzt. Der Sachverhalt sei nicht bestmöglich aufgeklärt worden. Die in Bezug genommenen Sachverständigengutachten

seien über zwei Jahre alt und vor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 (BVerfGE 128, 326) erstellt

worden. Wegen der nun geltenden strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung gebe es andere Anforderungen an die Gefahrprognose und

die gefährdeten Rechtsgüter. Die vom Bezirkskrankenhaus geschilderte hohe Therapiemotivation des Beschwerdeführers sei ebenso

wenig gewürdigt worden wie die Einnahme triebdämpfender Medikamente.

III. 1. Das Bayerische Staatsministerium der Justiz und für Verbraucherschutz hat von einer Stellungnahme abgesehen.

2. Der Generalbundesanwalt vertritt in seiner Stellungnahme die Ansicht, das Vertrauensschutzgebot sei nicht verletzt. Auch

wenn fraglich sei, ob der Ansatz der Fachgerichte den verfassungsrechtlichen Vorgaben vor dem Hintergrund der Wertungen von

Art. 5 EMRK vollständig gerecht werde, lägen jedenfalls eine hochgradige Gefahr schwerster Gewalt- und Sexualstraftaten sowie

eine psychische Störung vor. Auch ein Verstoß gegen das Gebot bestmöglicher Sachaufklärung sei nicht gegeben. Die Instanzgerichte

hätten sich auf die vor zwei Jahren erfolgte Begutachtung stützen dürfen, zumal sie die zwischenzeitlich eingetretenen Änderungen

gewürdigt hätten.

3. Die Akten des Ausgangsverfahrens haben dem Bundesverfassungsgericht vorgelegen.

IV. Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an, weil dies zur Durchsetzung des Grundrechts des Beschwerdeführers

aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Art. 104 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 3 GG angezeigt ist (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG)

und auch die weiteren Voraussetzungen des § 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG für eine stattgebende Kammerentscheidung vorliegen.

Die für die Beurteilung der Verfassungsbeschwerde maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen zu Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG hat

das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden (vgl. BVerfGE 128, 326 ; 129, 37 ). Die Verfassungsbeschwerde

ist offensichtlich begründet.

1. Die auf § 66b Abs. 1 StGB in der Fassung des Gesetzes zur Reform der Führungsaufsicht und zur Änderung der Vorschriften

über die nachträgliche Sicherungsverwahrung vom 13. April 2007 (BGBl I S. 513) gestützte Anordnung der Fortdauer der nachträglichen

Unterbringung in der Sicherungsverwahrung verletzt den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung

mit Art. 104 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 3 GG.

a) Das Bundesverfassungsgericht hat - neben den anderen Vorschriften über die Anordnung und Dauer der Sicherungsverwahrung

- auch § 66b Abs. 1 StGB in der hier maßgeblichen Fassung wegen Verstoßes gegen das Abstandsgebot für unvereinbar mit Art.

2 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Art. 104 Abs. 1 GG erklärt (BVerfGE 128, 326). Zugleich hat es gemäß § 35 BVerfGG die Weitergeltung

der Norm bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber, längstens bis zum 31. Mai 2013, angeordnet. Danach darf § 66b Abs.

1 StGB während seiner Fortgeltung nur nach Maßgabe einer - insbesondere im Hinblick auf die Anforderungen an die Gefahrenprognose

und die gefährdeten Rechtsgüter - strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung angewandt werden (BVerfGE 129, 37 ).

aa) Die Verhältnismäßigkeit der Sicherungsverwahrung wird in der Regel nur unter der Voraussetzung gewahrt sein, dass eine

Gefahr schwerer Gewalt- oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten

ist (BVerfGE 128, 326 ; 129, 37 ).

bb) Soweit darüber hinaus ein nach Art. 2 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG schutzwürdiges Vertrauen auf ein

Unterbleiben der Anordnung einer Sicherungsverwahrung beeinträchtigt wird, ist dies angesichts des damit verbundenen Eingriffs

in das Freiheitsrecht des Betroffenen verfassungsrechtlich nur zum Schutz höchster Verfassungsgüter zulässig. Der mit einer

nachträglichen Anordnung der Sicherungsverwahrung verbundene Eingriff in das Vertrauen des Betroffenen auf das Unterbleiben

einer entsprechenden Unterbringung kann deshalb nur dann als verhältnismäßig angesehen werden, wenn eine hochgradige Gefahr

schwerster Gewalt- oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Untergebrachten abzuleiten

ist und die Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe e EMRK erfüllt sind. Da die Bestimmung der Voraussetzungen

einer psychischen Störung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe e EMRK in erster Linie dem Gesetzgeber obliegt, ist

während der Weitergeltung der Vorschriften über die Sicherungsverwahrung bis zu einer Neuregelung insoweit auf das am 1. Januar

2011 in Kraft getretene Gesetz zur Therapierung und Unterbringung psychisch gestörter Gewalttäter (Therapieunterbringungsgesetz

- ThUG) zurückzugreifen (BVerfGE 128, 326 ; 129, 37 ).

Die Gerichte sind bis zu einer Neuregelung des Rechts der Sicherungsverwahrung gehalten, über die in dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts

vom 4. Mai 2011 genannten Fälle (vgl. BVerfGE 128, 326 ) hinaus auch in den Fallkonstellationen, in denen die Anwendung

einer Norm nach Maßgabe der Urteilsgründe (vgl. BVerfGE 128, 326 ) in grundrechtlich geschütztes, durch die Wertungen

von Art. 5 und Art. 7 EMRK gestärktes Vertrauen eingreift, die Sicherungsverwahrung nur noch dann anzuordnen beziehungsweise

aufrechtzuerhalten, wenn die genannten erhöhten Verhältnismäßigkeitsanforderungen erfüllt sind (vgl. BVerfGE 129, 37 ).

cc) § 66b Abs. 1 StGB ermöglicht die nachträgliche Anordnung und Aufrechterhaltung der Sicherungsverwahrung, obwohl im Ausgangsurteil

des erkennenden Gerichts hiervon abgesehen und dies auch nicht vorbehalten wurde. Damit greift die Norm in das Vertrauen des

Betroffenen auf ein Unterbleiben dieser Maßregel ein (vgl. BVerfGE 128, 326 ; 129, 37 ).

Das Gewicht der hierbei berührten Vertrauensschutzbelange wird durch die Wertungen der Europäischen Menschenrechtskonvention

verstärkt (vgl. BVerfGE 128, 326 ). Diese enthält in Art. 5 EMRK eine abschließende Auflistung zulässiger Gründe für

eine Freiheitsentziehung (vgl. EGMR, Urteil vom 17. Dezember 2009, Beschwerde-Nr. 19359/04, M. ./. Deutschland, Rn. 86; BVerfGE

128, 326 ). Nach der Rechtsprechung der Kammer der 5. Sektion des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte kommt

dabei eine Rechtfertigung der nachträglichen Anordnung der Sicherungsverwahrung gemäß Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe a EMRK

nur in Betracht, wenn das Ausgangsurteil zumindest die Möglichkeit der späteren Maßregelanordnung vorsehe. Ansonsten fehle

der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen Verurteilung und fortgesetzter Freiheitsentziehung. Die nachträgliche Entscheidung,

der betroffenen Person weiterhin die Freiheit zu entziehen, erfülle das Erfordernis einer "Verurteilung" im Sinne von Art.

5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe a EMRK nicht, weil sie "keine Schuldfeststellung" mehr enthalte (vgl. EGMR, Urteil vom 13. Januar

2011, Beschwerde-Nr. 6587/04, Haidn ./. Deutschland, Rn. 84, 86; Urteil vom 19. April 2012, Beschwerde-Nr. 61272/09, B. ./.

Deutschland, Rn. 85 f.; BVerfGE 128, 326 ).

Vor diesem Hintergrund hat das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 4. Mai 2011 (BVerfGE 128, 326) festgestellt,

dass für die nachträgliche Sicherungsverwahrung gemäß § 66b Abs. 2 StGB und § 7 Abs. 2 JGG eine Rechtfertigung gemäß Art.

5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe a EMRK generell ausgeschlossen ist. Dies gelte unabhängig vom zeitlichen Anwendungsbereich dieser

Vorschriften, also auch in sogenannten "Neufällen", da diese Vorschriften bereits tatbestandlich die nachträgliche Anordnung

einer Freiheitsentziehung ermöglichten. Diese erfolge zwar durch ein eigenständiges (zweites) Urteil, das aber keine neuerliche

Schuldfeststellung enthalte, sondern eine solche voraussetze (BVerfGE 128, 326 ).

Für den Fall einer nachträglich angeordneten Sicherungsverwahrung gemäß § 66b Abs. 1 StGB kann nichts anderes gelten. Auch

insoweit erfolgt die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung durch ein Urteil, das keine neuerliche Schuldfeststellung

enthält. Sie ist daher - unabhängig davon, ob die Anlasstaten vor oder nach Inkrafttreten der Vorschriften zur nachträglichen

Sicherungsverwahrung begangen wurden - mit den Vorgaben des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe a EMRK nicht vereinbar. Eine Rechtfertigung

der nachträglichen Sicherungsverwahrung gemäß § 66b Abs. 1 StGB kommt daher im Rahmen der Europäischen Menschenrechtskonvention

nur unter der Voraussetzung einer psychischen Störung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe e EMRK in Betracht (vgl.

BVerfGE 128, 326 ).

Unter Berücksichtigung dieser Wertungen der Europäischen Menschenrechtskonvention und in Anbetracht des erheblichen Eingriffs

in das Vertrauen der in ihrem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2, Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG betroffenen Sicherungsverwahrten

tritt folglich auch im Falle der nachträglich angeordneten Sicherungsverwahrung gemäß § 66b Abs. 1 StGB der legitime gesetzgeberische

Zweck, die Allgemeinheit vor gefährlichen Straftätern zu schützen, weitgehend hinter das grundrechtlich geschützte Vertrauen

auf ein Unterbleiben der Maßregel zurück (vgl. BVerfGE 128, 326 ). Eine nachträglich angeordnete oder verlängerte Freiheitsentziehung

durch Sicherungsverwahrung kann daher unabhängig vom Zeitpunkt der Begehung der Anlasstaten nur noch dann als verhältnismäßig

angesehen werden, wenn eine hochgradige Gefahr schwerster Gewalt- oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Person

oder dem Verhalten des Untergebrachten abzuleiten ist und dieser an einer psychischen Störung im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr.

1 des Gesetzes zur Therapierung und Unterbringung psychisch gestörter Gewalttäter (Therapieunterbringungsgesetz - ThUG) leidet

(BVerfGE 128, 326 , Nummer III.2. Buchstabe a des Tenors; 129, 37 ).

b) Diesen Maßstäben werden die angegriffenen Entscheidungen nicht gerecht. Die Gerichte verkennen die Anforderungen, die sich

für eine verfassungsgemäße Entscheidung auf der Grundlage der weiter geltenden Vorschrift des § 66b Abs. 1 StGB aus den Maßgaben

des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 ergeben. Entgegen der in den angefochtenen Beschlüssen vertretenen

Auffassung liegt ein Eingriff in grundrechtlich geschütztes Vertrauen bei der Entscheidung über die Anordnung und Fortdauer

der Sicherungsverwahrung gemäß § 66b Abs. 1 StGB auch dann vor, wenn die Anlasstaten, auf denen das Ausgangsurteil beruht,

nach Inkrafttreten der Vorschriften über die Einführung der nachträglichen Sicherungsverwahrung im Juli 2004 begangen wurden.

Die Gerichte haben nicht geprüft, ob die sich hieraus für die Fortdauer der Unterbringung des Beschwerdeführers in der Sicherungsverwahrung

ergebenden erhöhten Verhältnismäßigkeitsanforderungen erfüllt sind. Die angegriffenen Entscheidungen verletzen daher den Beschwerdeführer

in seinem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Art. 104 Abs. 1 und 20 Abs. 3 GG. Der Beschluss des Oberlandesgerichts

Nürnberg ist aufzuheben, und die Sache ist zur erneuten Entscheidung an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen (§ 95 Abs.

2 BVerfGG).

2. Mit der Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde erledigt sich der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung.

3. Die Entscheidung über die Auslagenerstattung beruht auf § 34a Abs. 2 BVerfGG.