Attribution of fictitious income for child support requires concrete assessment of earning capacity

Teilweise stattgebender Kammerbeschluss: Verletzung der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit (Art 2 Abs 1 GG) durch Zurechnung fiktiven Einkommens bei der Unterhaltsberechnung - hier: unzureichende fachgerichtliche Begründung für Erzielbarkeit eines monatlichen Bruttoverdienstes von ca 2000 € - Rüge der fachgerichtlichen PKH-Versagung verfristet - Beiordnung eines Rechtsanwalts und Festsetzung des Gegenstandswertes auf 8000 Euro

[TENOR]

1. Dem Beschwerdeführer wird für das Verfassungsbeschwerdeverfahren Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlung bewilligt und Rechtsanwalt H. beigeordnet, soweit er sich gegen das Urteil des Amtsgerichts Ludwigslust vom 16. November 2009 - 13 F 309/08 - und den Beschluss des Oberlandesgerichts Rostock vom 29. April 2011 - 10 UF 207/09 - wendet. Im Übrigen wird sein Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe zurückgewiesen.

2. Das Urteil des Amtsgerichts Ludwigslust vom 16. November 2009 - 13 F 309/08 - und der Beschluss des Oberlandesgerichts Rostock vom 29. April 2011 - 10 UF 207/09 - ver-letzen den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Artikel 2 Absatz 1 des Grundgesetzes. Der Beschluss des Oberlandesgerichts Rostock vom 29. April 2011 - 10 UF 207/09 - wird aufgehoben und die Sache an das Oberlandesgericht Rostock zurückverwiesen.

3. Im Übrigen wird die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen.

4. ...

5. Der Wert des Gegenstandes der anwaltlichen Tätigkeit im Verfassungsbeschwerdeverfahren wird auf 8.000 € (in Worten: achttausend Euro) festgesetzt.

[GRUENDE]

Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Zurechnung fiktiver Einkünfte.

I. 1. Der 1953 geborene Beschwerdeführer ist Vater eines im September 1996 geborenen Sohnes, des Klägers des Ausgangsverfahrens.

Der Beschwerdeführer ist gelernter Baumaschinist und Betonfacharbeiter; er hat einen Grad der Behinderung von 50 % und lebt

von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II.

a) Das Amtsgericht verurteilte ihn zur Zahlung von Kindesunterhalt in Höhe von 100 % des Mindestunterhalts der jeweiligen

Altersstufe. Der Beschwerdeführer sei gegenüber dem minderjährigen Kläger nach § 1603 Abs. 2 BGB gesteigert unterhaltspflichtig

und daher gehalten, sich nach besten Kräften um eine Anstellung zu bemühen, mit der er den begehrten Unterhalt leisten könne.

Derartige Bemühungen habe der Beschwerdeführer nicht vorgetragen. Soweit er behauptet habe, krankheitsbedingt nur stundenweise

und nur sitzend arbeiten zu können, stehe dieser Behauptung entgegen, dass er im Rahmen einer Arbeitsbeschaffungsmaßnahme

noch im Jahr 2008 ohne Fehlzeiten mehrere Monate vollschichtig gearbeitet habe. Es sei nicht auszuschließen, dass er bei überregionalen

Bemühungen eine Arbeit finde, beispielsweise als Nachtportier oder als Pförtner. Mit einer derartigen Tätigkeit könne er ein

um 5 % berufsbedingte Aufwendungen bereinigtes Nettoeinkommen in Höhe von 1.235 € erzielen, von dem er den titulierten Unterhalt

in Höhe von gegenwärtig 285 € im Monat unter Wahrung seines Selbstbehalts leisten könne.

b) Mit am 27. Dezember 2010 zugestelltem Beschluss wies das Oberlandesgericht ein Prozesskostenhilfegesuch des Beschwerdeführers

für die Durchführung des Berufungsverfahrens zurück. Außerdem verwies es auf seine Absicht, die Berufung gemäß § 522 Abs.

2 ZPO zurückzuweisen.

Der Beschwerdeführer habe den hohen Anforderungen an nachhaltige Bemühungen um eine angemessene Arbeit nicht genügt, insbesondere

nicht dargetan, krankheitsbedingt nicht arbeiten zu können. Unklar sei insbesondere, warum der Beschwerdeführer keine Erwerbsunfähigkeitsrente

nach dem SGB VI, sondern Leistungen nach dem SGB II beziehe, die gemäß § 7 Abs. 1 SGB II nur erwerbsfähige Hilfsbedürftige

erhielten. Es sei danach im Hinblick auf seine Ausbildung nicht zu beanstanden, dass das Amtsgericht angenommen habe, ihm

sei fiktiv ein Einkommen in einer Höhe zuzurechnen, das ihn zur Zahlung des Mindestunterhalts befähige.

c) Im Folgenden wies das Oberlandesgericht die Berufung und eine von dem Beschwerdeführer gegen die Versagung der Prozesskostenhilfe

erhobene Gegenvorstellung zurück. Der Beschwerdeführer habe nach wie vor weder Bemühungen um eine Arbeit noch seine eingeschränkte

Erwerbsfähigkeit nachgewiesen. Aus seinem Lebenslauf ergebe sich vielmehr, dass er 2005 an zwei Berufspraxismaßnahmen für

Beton- und Stahlbauer teilgenommen habe, obwohl er damals bereits zu 50 % behindert gewesen sei. Selbst wenn der Beschwerdeführer

aber in seinem Beruf nicht mehr vermittelbar sei, so habe er gleichwohl nicht dargetan, das zur Zahlung des Unterhalts erforderliche

Einkommen nicht durch eine andere Berufstätigkeit erzielen zu können. Er habe zwischen Mai 2007 und November 2008 an mehreren

Weiter- und Fortbildungsmaßnahmen teilgenommen und unter anderem Berufspraxis als Sozialarbeiter erworben. Er habe nicht vorgetragen

und es sei auch nicht ersichtlich, warum er die hierbei erworbenen Fähigkeiten beruflich nicht verwerten könne.

2. Mit seiner Verfassungsbeschwerde, für die er die Bewilligung von Prozesskostenhilfe unter Beiordnung seines Rechtsanwalts

beantragt hat, rügt der Beschwerdeführer zum einen die Überspannung der Anforderungen an die Erfolgsaussicht seines Prozesskostenhilfegesuchs

und damit eine Verletzung seiner Grundrechte aus Art. 3 Abs. 1 GG, zum anderen eine Verletzung seiner wirtschaftlichen Handlungsfreiheit

gemäß Art. 2 Abs. 1 GG infolge seiner Verurteilung zur Zahlung von Unterhalt. Diesbezüglich hätten die Gerichte ihre Annahme

nicht tragfähig begründet, er könne bei hinreichenden Bemühungen das zur Leistung des titulierten Unterhalts erforderliche

Einkommen erzielen.

3. Dem Bundesverfassungsgericht haben die Akten des Ausgangsverfahrens vorgelegen. Die Landesregierung Mecklenburg-Vorpommern

und der Kläger des Ausgangsverfahrens hatten Gelegenheit zur Stellungnahme.

II. Die Verfassungsbeschwerde ist - soweit sie gegen die Entscheidungen in der Hauptsache erhoben wurde - zur Entscheidung anzunehmen,

weil dies zur Durchsetzung der Grundrechte des Beschwerdeführers geboten ist, § 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG. Zur Entscheidung

ist die Kammer berufen, weil die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen durch das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden

sind und die zulässige Verfassungsbeschwerde insoweit offensichtlich begründet ist (§ 93c Abs. 1 BVerfGG).

1. Die angefochtenen Entscheidungen verletzen den Beschwerdeführer in seinem aus Art. 2 Abs. 1 GG folgenden Grundrecht auf

wirtschaftliche Handlungsfreiheit. Die Gerichte haben nicht tragfähig begründet, worauf sie ihre Annahme stützen, der Beschwerdeführer

könne bei ausreichenden, ihm zumutbaren Bemühungen ein Einkommen in der zur Zahlung des titulierten Unterhalts erforderlichen

Höhe erzielen.

a) Die Auferlegung von Unterhaltsleistungen schränkt den Verpflichteten in seiner durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Handlungsfreiheit

ein. Diese ist jedoch nur im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung gewährleistet, zu der auch das Unterhaltsrecht gehört,

soweit es mit Art. 6 Abs. 1 GG in Einklang steht (vgl. BVerfGE 57, 361 ). Der ausgeurteilte Unterhalt darf nicht zu einer

unverhältnismäßigen Belastung des Unterhaltspflichtigen führen (vgl. BVerfGE 57, 361 ). Wird die Grenze des Zumutbaren

eines Unterhaltsanspruchs überschritten, ist die Beschränkung der Dispositionsfreiheit des Verpflichteten im finanziellen

Bereich als Folge der Unterhaltsansprüche des Bedürftigen nicht mehr Bestandteil der verfassungsmäßigen Ordnung und kann vor

Art. 2 Abs. 1 GG nicht bestehen (stRspr; BVerfGE 57, 361 ; BVerfGK 6, 25 ; 7, 135 ; 9, 437 ; 10, 84 ).

Ausprägung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit im Unterhaltsrecht ist § 1603 Abs. 1 BGB. Danach ist nicht unterhaltspflichtig,

wer bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne Gefährdung seines eigenen angemessenen Unterhalts

den Unterhalt zu gewähren. Eltern, die sich in dieser Lage befinden, sind gemäß § 1603 Abs. 2 BGB ihren minderjährigen unverheirateten

Kindern gegenüber verpflichtet, alle verfügbaren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden. Hieraus

sowie aus Art. 6 Abs. 2 GG folgt ihre Verpflichtung zum Einsatz ihrer Arbeitskraft. Daher ist es verfassungsrechtlich nicht

zu beanstanden, dass nicht nur die tatsächlichen, sondern auch fiktiv erzielbare Einkünfte berücksichtigt werden, wenn der

Unterhaltsverpflichtete eine ihm mögliche und zumutbare Erwerbstätigkeit unterlässt, obwohl er diese "bei gutem Willen" aus-üben

könnte (vgl. BVerfGE 68, 256 ). Die Leistungsfähigkeit eines Unterhaltspflichtigen wird also nicht allein durch sein

tatsächlich vorhandenes Einkommen bestimmt, sondern auch durch seine Erwerbsfähigkeit und seine Erwerbsmöglichkeiten (vgl.

BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 15. Februar 2010 - 1 BvR 2236/09 -, juris Rn. 17; BGH, Urteil vom 9.

Juli 2003 - XII ZR 83/00 -, juris Rn. 22; Urteil vom 3. Dezember 2008 - XII ZR 182/06 -, juris Rn. 20).

Gleichwohl bleibt Grundvoraussetzung eines jeden Unterhaltsanspruchs die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten.

Das Unterhaltsrecht ermöglicht es insofern den Gerichten, dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung zu tragen. Auch im Rahmen

der gegenüber minderjährigen Kindern gesteigerten Erwerbsobliegenheit darf von dem Unterhaltspflichtigen nach § 1603 Abs.

2 BGB nichts Unmögliches verlangt werden. Die Gerichte haben im Einzelfall zu prüfen, ob der Unterhaltspflichtige in der Lage

ist, den beanspruchten Unterhalt zu zahlen, oder ob dieser seine finanzielle Leistungsfähigkeit übersteigt.

b) Diesen Maßstäben hält die Feststellung der Gerichte, der Beschwerdeführer könne bei Aufnahme einer seinen Fähigkeiten entsprechenden

Tätigkeit ein Einkommen in der zur Leistung des titulierten Unterhalts erforderlichen Höhe erzielen, im Ergebnis nicht stand.

aa) Die Zurechnung fiktiver Einkünfte, welche die Leistungsfähigkeit begründen sollen, setzt zweierlei voraus. Zum einen muss

feststehen, dass subjektiv Erwerbsbemühungen des Unterhaltsschuldners fehlen. Zum anderen müssen die zur Erfüllung der Unterhaltspflichten

erforderlichen Einkünfte für den Verpflichteten objektiv erzielbar sein, was von seinen persönlichen Voraussetzungen wie beispielsweise

Alter, beruflicher Qualifikation, Erwerbsbiographie und Gesundheitszustand und dem Vorhandensein entsprechender Arbeitsstellen

abhängt (vgl. BVerfGK 7, 135 ; 9, 437 ; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 29. Oktober 2009 -

1 BvR 443/09 -, juris Rn. 15; Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 15. Februar 2010 - 1 BvR 2236/09 -, juris Rn.

17; BGH, Urteil vom 30. Juli 2008 - XII ZR 126/06 -, juris Rn. 22; Urteil vom 3. Dezember 2008 - XII ZR 182/06 -, juris Rn.

20).

bb) Die Gerichte haben beanstandungsfrei festgestellt, dass der Beschwerdeführer sich nicht ausreichend um eine Erwerbstätigkeit

in seinem Beruf oder in einer anderen Position bemüht hat. Dabei sind sie vertretbar davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer

nicht dargetan habe, krankheitsbedingt an der Ausübung einer vollzeitigen Erwerbstätigkeit gehindert zu sein, da ein Grad

der Behinderung von 50 % für sich alleine der Ausübung einer Vollzeittätigkeit nicht entgegenstehe. Zur Begründung haben sie

nicht nur nachvollziehbar darauf verwiesen, dass der Beschwerdeführer Leistungen nach dem SGB II beziehe, die gemäß § 7 SGB

II nur erwerbsfähige Hilfsbedürftige erhalten. Sie haben ihre Annahme überdies insbesondere darauf gestützt, dass der Beschwerdeführer

- mit einem Grad der Behinderung von 50 % - 2005 noch an zwei Berufspraxismaßnahmen für Beton- und Stahlbauer und 2008 ohne

Fehlzeiten an einer Vollzeitarbeitsbeschaffungsmaßnahme teilgenommen habe, was gegen entsprechende zeitliche Einschränkungen

seiner Erwerbsfähigkeit spreche.

cc) Doch haben sie keine Feststellung dazu getroffen, auf welcher Grundlage sie zu der Auffassung gelangt sind, dass der Beschwerdeführer

bei Einsatz seiner vollen Arbeitskraft und bei Aufnahme einer seinen persönlichen Voraussetzungen entsprechenden Arbeit objektiv

in der Lage wäre, ein Einkommen in der zur Leistung des titulierten Unterhalts erforderlichen Höhe zu erzielen. Es erscheint

zwar nicht von vornherein ausgeschlossen, dass der Beschwerdeführer bei entsprechenden Bemühungen eine Anstellung in seinem

Beruf oder in einer anderen Position finden und mit dem damit erzielbaren Einkommen das zur Zahlung des titulierten Kindesunterhalts

erforderliche Einkommen erwirtschaften könnte. Doch haben die Gerichte nicht tragfähig begründet, auf welcher Grundlage sie

zu dieser Annahme gelangt sind.

Um den titulierten Kindesunterhalt in Höhe des Zahlbetrages von zuletzt 334 € im Monat sicherzustellen (vgl. Düsseldorfer

Tabelle, Stand Januar 2011, Altersstufe 3: 426 € abzüglich anteiligen Kindergeldes in Höhe von 92 €), müsste der Beschwerdeführer

bei einem Selbstbehalt von gegenwärtig 950 € bereinigte Nettoeinkünfte in Höhe von 1.284 € im Monat erzielen. Dem entsprechen

unter Berücksichtigung von 5 % berufsbedingten Aufwendungen unbereinigte Nettoeinkünfte in Höhe von rund 1.351 € monatlich.

Um diesen Nettobetrag zu erhalten, müsste der Beschwerdeführer bei Steuerklasse I ohne persönliche Freibeträge (außer dem

Kinderfreibetrag) und den üblichen Abzügen für Steuern und Sozialversicherung einen Bruttoverdienst von rund 2.014 € im Monat

erwirtschaften. Bei einer Regelarbeitszeit von 40 Stunden die Woche beziehungsweise 173 Stunden im Monat (40 Stunden x 52

Wochen geteilt durch 12 Monate) müsste er also einen Bruttostundenlohn von rund 11,65 € erzielen.

Es hätte insoweit einer konkreten Prüfung bedurft, ob der Beschwerdeführer in Anbetracht seiner Ausbildung und seines beruflichen

Werdegangs sowie im Hinblick auf sein Alter und seine krankheitsbedingten Einschränkungen unter Berücksichtigung der tatsächlichen

Gegebenheiten am Arbeitsmarkt in der Lage ist, ein Einkommen in dieser Höhe zu erzielen. Ohne konkrete Prüfung des unter Berücksichtigung

dieser Faktoren für den Beschwerdeführer konkret erzielbaren Einkommens hätten die Ausgangsgerichte nicht allein von den fehlenden

Bemühungen des Beschwerdeführers um eine Erwerbstätigkeit auf seine volle Leistungsfähigkeit in Höhe des titulierten Kindesunterhalts

schließen dürfen. Mit der Zurechnung fiktiver Einkünfte in dieser Höhe haben sie den ihnen eingeräumten Entscheidungsspielraum

überschritten.

2. Die angegriffenen Entscheidungen beruhen auf dem dargestellten Verfassungsverstoß. Gemäß § 95 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG ist

bezüglich der angegriffenen Entscheidungen die Grundrechtsverletzung festzustellen. Es ist allerdings nur der Beschluss des

Oberlandesgerichts aufzuheben und die Sache dorthin zurückzuverweisen, weil dem Beschwerdeführer damit besser gedient ist;

es liegt in seinem Interesse, möglichst rasch eine das Verfahren abschließende Entscheidung zu erhalten.

3. Soweit der Beschwerdeführer sich zusätzlich gegen die Versagung der Prozesskostenhilfe wendet, ist seine Verfassungsbeschwerde

verfristet. Seine Gegenvorstellung war nicht geeignet, die Frist zur Erhebung der Verfassungsbeschwerde neu in Gang zu setzen

(vgl. BVerfGE 107, 395 ; 122, 190 ).

4. Die Prozesskostenhilfeentscheidung beruht auf §§ 114 ff. ZPO analog (vgl. BVerfGE 1, 109 ; 92, 122 ). Die

Entscheidung über die Erstattung der notwendigen Auslagen folgt aus § 34a Abs. 2 BVerfGG. Die Festsetzung des Gegenstandswertes

beruht auf § 37 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit § 14 Abs. 1 RVG (vgl. BVerfGE 79, 365 ).