Attribution of fictitious income in child support: insufficient justification for imputed earnings of unskilled worker and omission of professional expense deductions violates economic freedom

Stattgebender Kammerbeschluss: Verletzung der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit (Art 2 Abs 1 GG) durch Zurechnung fiktiven Einkommens bei der Unterhaltsberechnung - Zu den Voraussetzungen für eine Obliegenheit des Unterhaltspflichtigen zur Einkommenserzielung aus zusätzlicher Nebentätigkeit - hier: unzureichende fachgerichtliche Begründung für Erzielbarkeit eines monatlichen Bruttoverdienstes von ca 1740 € durch eine ungelernte Kraft - Grundrechtsverletzung durch Anrechnung eines Entgelts aus fiktiver Nebentätigkeit nicht hinreichend dargelegt - Festsetzung des Gegenstandswertes auf 8000 Euro

[LEITSATZ]

1. Der Beschluss des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 18. Februar 2010 - II-4 UF 248/09 - verletzt den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Artikel 2 Absatz 1 des Grundgesetzes. Der Beschluss des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 18. Februar 2010 - II-4 UF 248/09 - wird aufgehoben und die Sache an das Oberlandesgericht Düsseldorf zurückverwiesen.

2. ...

3. Der Wert des Gegenstandes der anwaltlichen Tätigkeit im Verfassungsbeschwerdeverfahren wird auf 8.000 € (in Worten: achttausend Euro) festgesetzt.

[GRUENDE]

Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Zurechnung fiktiver Einkünfte.

I. 1. Der 1964 geborene Beschwerdeführer stammt aus Ghana. Er lebt seit geraumer Zeit in Deutschland, ist der deutschen Sprache

jedoch nur unzureichend mächtig. Er ist Vater zweier 1989 und 1997 geborener, in Ghana lebender Töchter sowie eines im Januar

2006 in Deutschland geborenen Sohnes, des Klägers des Ausgangsverfahrens. Der Beschwerdeführer arbeitet seit September 2007

als Küchenhelfer und verdient rund 1.027 € netto im Monat. Er zahlt seinem Sohn monatlich 125 € Unterhalt; diesen Betrag hat

er im Ausgangsverfahren anerkannt.

a) Das Amtsgericht verurteilte ihn, seinem Sohn ab Juni 2009 den Mindestunterhalt der jeweiligen Altersstufe zu zahlen, dem

damals ein Zahlbetrag von 199 € im Monat entsprach.

Der Beschwerdeführer sei dem minderjährigen Kläger gemäß § 1603 Abs. 2 BGB gesteigert unterhaltspflichtig. Er trage die Darlegungs-

und Beweislast dafür, dass er zur Zahlung des Mindestkindesunterhalts nicht in der Lage sei. Danach reiche es nicht aus, wenn

er vorbringe, als Küchenhelfer bei einer 40-Stunden-Woche lediglich 1.431 € brutto beziehungsweise 1.027 € netto im Monat

zu erzielen.

Er sei gehalten, alles in seiner Macht stehende zu unternehmen, um eine besser bezahlte Tätigkeit zu finden, mit der er den

Mindestunterhalt sicherstellen könne. Es sei davon auszugehen, dass er als ungelernte Arbeitskraft bei entsprechenden Bemühungen

eine Erwerbstätigkeit finden könne, welche mit einem Bruttostundenlohn von 10 € vergütet sei. Mit einer derartigen Erwerbstätigkeit

könne er im Monat brutto 1.739 € beziehungsweise netto 1.198 € erzielen (Lohnsteuerklasse I, 1,0 Kinderfreibeträge). Ziehe

man hiervon den seitens des Beschwerdeführers selbst für angemessen erachteten Unterhalt für sein in Ghana lebendes, minderjähriges

Kind in Höhe von 122 € im Monat ab, so könne er vom verbleibenden Einkommen in Höhe von 1.076 € unter Berücksichtigung seines

Selbstbehalts in Höhe von 900 € den Mindestunterhalt des Klägers in Höhe von 176 € im Monat decken. Den zum Mindestunterhalt

verbleibenden Fehlbetrag von 23 € müsse er mit einer Nebentätigkeit erwirtschaften.

b) In seiner Berufung verwies der Beschwerdeführer insbesondere darauf, dass er keinen Bruttostundenlohn von 10 € erzielen

könne. Mit seinem eigenen Bruttostundenlohn von 8,37 € liege er bereits über dem mit seinen Qualifikationen grundsätzlich

erzielbaren Einkommen. Die Aufnahme einer Nebentätigkeit sei ihm nicht zumutbar, da er 40 Stunden die Woche und täglich von

6.00 Uhr bis 15.30 Uhr arbeite. Auch lasse sich an Samstagen keine entsprechende Nebentätigkeit finden.

c) Das Oberlandesgericht wies die Berufung mit der Begründung zurück, das Amtsgericht sei zu Recht davon ausgegangen, dass

der Beschwerdeführer nicht dargetan beziehungsweise nachgewiesen habe, sich in dem nach § 1603 Abs. 2 BGB erforderlichen Maße

um die Sicherung des Mindestkindesunterhalts bemüht zu haben. Ein ungelernter Mann könne bei gehörigen Bemühungen einen Bruttostundenlohn

von 10 € erzielen. Das Berufungsvorbringen habe keine Gründe genannt, die eine Abweichung von diesem Erfahrungswert zuließen.

Insbesondere sei nicht erkennbar, dass der Beschwerdeführer bei entsprechenden, hier nicht gegebenen Bemühungen keine Chance

auf eine entsprechende Vergütung habe. Überdies sei ihm zuzumuten, zur Sicherung des Mindestkindesunterhalts am Wochenende

eine geringfügige Nebentätigkeit auszuüben.

2. Mit der Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung seiner wirtschaftlichen Handlungsfreiheit gemäß

Art. 2 Abs. 1 GG.

Das Oberlandesgericht habe seine persönliche Situation nicht berücksichtigt, sondern ihm ohne weitere Begründung fiktiv ein

für ihn persönlich nicht erzielbares Einkommen angerechnet. Die Annahme des Oberlandesgerichts, er könne als ungelernte Kraft

bei entsprechenden Bemühungen einen Bruttostundenlohn von 10 € erzielen und damit ein Einkommen erwirtschaften, welches die

Leistung des titulierten Unterhalts im Wesentlichen zulasse, überschreite die Grenze des Zumutbaren. Außerdem habe das Oberlandesgericht

es unzulässigerweise unterlassen, von dem fiktiv angerechneten Einkommen zumindest fiktive pauschale berufsbedingte Aufwendungen

in Höhe von 5 % des Nettoeinkommens abzusetzen.

Es sei unzumutbar, ihm neben seiner Vollzeitbeschäftigung die Aufnahme einer Nebentätigkeit am Wochenende aufzubürden. Die

allgemeine Arbeitszeit sei bei gleichzeitiger Intensivierung der Arbeitsleistung auf eine 5-Tage-Woche reduziert worden, so

dass eine Nebentätigkeit am Samstag unzumutbar sei.

3. Dem Bundesverfassungsgericht haben die Akten des Ausgangsverfahrens vorgelegen. Die nordrhein-westfälische Landesregierung

und der Kläger des Ausgangsverfahrens hatten Gelegenheit zur Stellungnahme.

II. Die Verfassungsbeschwerde ist zur Entscheidung anzunehmen, weil dies zur Durchsetzung der Grundrechte des Beschwerdeführers

geboten ist, § 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG. Zur Entscheidung ist die Kammer berufen, weil die maßgeblichen verfassungsrechtlichen

Fragen durch das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden sind und die zulässige Verfassungsbeschwerde offensichtlich

begründet ist (§ 93c Abs. 1 BVerfGG).

1. Die angefochtene Entscheidung verletzt den Beschwerdeführer in seinem aus Art. 2 Abs. 1 GG folgenden Grundrecht auf wirtschaftliche

Handlungsfreiheit, soweit ihm fiktive und überdies nicht um fiktive berufsbedingte Aufwendungen bereinigte Einkünfte aus einer

besser entlohnten Haupterwerbstätigkeit zugerechnet worden sind.

a) Die Zurechnung eines Haupteinkommens, welches die Zahlung des ausgeurteilten Kindesunterhalts bis auf den seitens des Amtsgerichts

festgestellten Fehlbetrag von 23 € im Monat ermöglichen würde, führt zu einer unverhältnismäßigen Belastung des Beschwerdeführers.

Das Oberlandesgericht hat seine Annahme, der Beschwerdeführer sei bei einem Wechsel seiner Anstellung in der Lage, einen Bruttostundenlohn

von 10 € zu erzielen, nicht tragfähig begründet.

aa) Die Auferlegung von Unterhaltsleistungen schränkt den Verpflichteten in seiner durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Handlungsfreiheit

ein. Diese ist jedoch nur im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung gewährleistet, zu der auch das Unterhaltsrecht gehört,

soweit es mit Art. 6 Abs. 1 GG in Einklang steht (vgl. BVerfGE 57, 361 ). Der ausgeurteilte Unterhalt darf nicht zu einer

unverhältnismäßigen Belastung des Unterhaltspflichtigen führen (vgl. BVerfGE 57, 361 ). Wird die Grenze des Zumutbaren

eines Unterhaltsanspruchs überschritten, ist die Beschränkung der Dispositionsfreiheit des Verpflichteten im finanziellen

Bereich als Folge der Unterhaltsansprüche des Bedürftigen nicht mehr Bestandteil der verfassungsmäßigen Ordnung und kann vor

Art. 2 Abs. 1 GG nicht bestehen (stRspr; vgl. BVerfGE 57, 361 ; BVerfGK 6, 25 ; 7, 135 ; 9, 437 ; 10, 84

).

Ausprägung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit im Unterhaltsrecht ist § 1603 Abs. 1 BGB. Danach ist nicht unterhaltspflichtig,

wer bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne Gefährdung seines eigenen angemessenen Unterhalts

den Unterhalt zu gewähren. Eltern, die sich in dieser Lage befinden, sind gemäß § 1603 Abs. 2 BGB ihren minderjährigen unverheirateten

Kindern gegenüber verpflichtet, alle verfügbaren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden. Hieraus

sowie aus Art. 6 Abs. 2 GG folgt ihre Verpflichtung zum Einsatz ihrer Arbeitskraft. Daher ist es verfassungsrechtlich nicht

zu beanstanden, dass nicht nur die tatsächlichen, sondern auch fiktiv erzielbare Einkünfte berücksichtigt werden, wenn der

Unterhaltsverpflichtete eine ihm mögliche und zumutbare Erwerbstätigkeit unterlässt, obwohl er diese "bei gutem Willen" aus-üben

könnte (vgl. BVerfGE 68, 256 ). Die Leistungsfähigkeit eines Unterhaltspflichtigen wird also nicht allein durch sein

tatsächlich vorhandenes Einkommen bestimmt, sondern auch durch seine Erwerbsfähigkeit und seine Erwerbsmöglichkeiten (vgl.

BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 15. Februar 2010 - 1 BvR 2236/09 -, juris Rn. 17; BGH, Urteil vom 9.

Juli 2003 - XII ZR 83/00 -, juris Rn. 22; Urteil vom 3. Dezember 2008 - XII ZR 182/06 -, juris Rn. 20).

Gleichwohl bleibt Grundvoraussetzung eines jeden Unterhaltsanspruchs die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten.

Das Unterhaltsrecht ermöglicht es den Gerichten, dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung zu tragen. Auch im Rahmen der

gegenüber minderjährigen Kindern gesteigerten Erwerbsobliegenheit darf von dem Unterhaltspflichtigen nach § 1603 Abs. 2 BGB

nichts Unmögliches verlangt werden. Die Gerichte haben daher im Einzelfall zu prüfen, ob der Unterhaltspflichtige in der Lage

ist, den beanspruchten Unterhalt zu zahlen oder ob dieser seine finanzielle Leistungsfähigkeit übersteigt (vgl. BGH, Urteil

vom 3. Dezember 2008 - XII ZR 182/06 -, juris Rn. 20).

bb) Diesen Maßstäben hält die Feststellung des Oberlandesgerichts nicht stand, dem Beschwerdeführer sei es bei einem Arbeitsplatzwechsel

möglich, einen Bruttostundenlohn von 10 € zu erzielen.

(1) Die Zurechnung fiktiver Einkünfte, welche die Leistungsfähigkeit begründen sollen, setzt zweierlei voraus. Zum einen muss

feststehen, dass subjektiv Erwerbsbemühungen des Unterhaltsschuldners fehlen. Zum anderen müssen die zur Erfüllung der Unterhaltspflichten

erforderlichen Einkünfte für den Verpflichteten objektiv erzielbar sein, was von seinen persönlichen Voraussetzungen wie beispielsweise

Alter, beruflicher Qualifikation, Erwerbsbiographie und Gesundheitszustand und dem Vorhandensein entsprechender Arbeitsstellen

abhängt (vgl. BVerfGK 7, 135 ; 9, 437 ; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 29. Oktober 2009 -

1 BvR 443/09 -, juris Rn. 15; Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 15. Februar 2010 - 1 BvR 2236/09 -, juris Rn.

17; BGH, Urteil vom 30. Juli 2008 - XII ZR 126/06 -, juris Rn. 22; Urteil vom 3. Dezember 2008 - XII ZR 182/06 -, juris Rn.

20).

(2) Es kann dahinstehen, ob der Beschwerdeführer berechtigt gewesen ist, seine bereits länger als zwei Jahre ausgeübte Arbeit

und damit seinen relativ sicheren Arbeitsplatz beizubehalten, oder aber unterhaltsrechtlich gehalten war, sich um eine andere,

gegebenenfalls besser bezahlte Stelle zu bemühen. Denn das Oberlandesgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass der

Beschwerdeführer sich um eine andere Vollzeittätigkeit nicht bemüht habe. Doch hat es nicht tragfähig begründet, dass der

Beschwerdeführer mittels eines Arbeitsplatzwechsels objektiv und ihm zumutbar in der Lage wäre, ein Einkommen in der vom Oberlandesgericht

angenommenen und zur Zahlung des titulierten Unterhalts im Wesentlichen ausreichenden Höhe zu erwirtschaften.

Das Oberlandesgericht hat keine Feststellung dazu getroffen, auf welcher Grundlage es zu der Auffassung gelangt ist, der Beschwerdeführer

könne einen Bruttostundenlohn von 10 € und damit das seiner Verurteilung zugrunde liegende Einkommen erzielen. Es ist aus

der angegriffenen Entscheidung nicht zu erkennen, dass das Oberlandesgericht sich an den persönlichen Voraussetzungen und

Möglichkeiten des Beschwerdeführers und an den tatsächlichen Gegebenheiten am Arbeitsmarkt orientiert hat. Das Oberlandesgericht

musste davon ausgehen, dass den Fähigkeiten des unausgebildeten Beschwerdeführers nur eine Tätigkeit als ungelernte Kraft

entsprach. Zur Höhe eines als ungelernte Kraft erzielbaren Einkommens hat das Oberlandesgericht keine hinreichenden Feststellungen

getroffen. Es hat sich insbesondere nicht mit dem derzeit für eine ungelernte Kraft erzielbaren Lohn beziehungsweise den aktuellen

Mindestlöhnen der verschiedenen Branchen auseinandergesetzt. Es hat vielmehr ohne nähere Begründung und ohne seine eigene

Sachkunde näher darzulegen festgestellt, einem ungelernten Mann sei es möglich, einen Bruttostundenlohn von 10 € zu erzielen.

Angesichts des Vorbringens des Beschwerdeführers und angesichts aktueller Mindestlöhne in Deutschland hätte das Oberlandesgericht

jedoch näher begründen müssen, weshalb der Beschwerdeführer seiner Ansicht nach als ungelernter Arbeiter einen Bruttostundenlohn

von 10 € erzielen könne (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 15. Februar 2010 - 1 BvR 2236/09 -, juris

Rn. 22; Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 11. März 2010 - 1 BvR 3031/08 -, juris Rn. 18). Dies gilt umso mehr,

als der Beschwerdeführer bereits seit September 2007 lediglich einen Bruttostundenlohn von 8,37 € erzielt.

b) Überdies hätte das Oberlandesgericht von dem fiktiv angerechneten Nettoeinkommen in Höhe von 1.198 € im Monat zumindest

fiktive berufsbedingte Aufwendungen in Höhe von 5 %, also in Höhe von rund 60 € im Monat absetzen müssen (vgl. BVerfG, Beschluss

der 2. Kammer des Ersten Senats vom 15. Februar 2010 - 1 BvR 2236/09 -, juris Rn. 21; Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats

vom 11. März 2010 - 1 BvR 3031/08 -, juris Rn. 18).

2. Soweit sich der Beschwerdeführer zusätzlich gegen die Anrechnung fiktiver Einkünfte aus einer geringfügigen Nebentätigkeit

in Höhe von 23 € im Monat wendet, hat er dagegen eine Verletzung seiner wirtschaftlichen Handlungsfreiheit nicht dargetan.

a) Eine über die tatsächliche Vollzeiterwerbstätigkeit hinausgehende Obliegenheit des Unterhaltspflichtigen zur Erzielung

von Einkommen, das ihm sodann bei der Unterhaltsberechnung fiktiv zugerechnet wird, kann nur angenommen werden, wenn und soweit

ihm die Aufnahme einer weiteren Erwerbstätigkeit unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zumutbar ist und ihn

nicht unverhältnismäßig belastet (vgl. BVerfGE 68, 256 ; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 5. März

2003 - 1 BvR 752/02 -, juris Rn. 10). Sollen einem Unterhaltspflichtigen fiktive Nebenverdienste angerechnet werden, ist am

Maßstab der Verhältnismäßigkeit zu beurteilen, ob ihm die zeitliche und physische Belastung durch die zusätzliche Arbeit unter

Berücksichtigung auch der Bestimmungen, die die Rechtsordnung zum Schutz der Arbeitskraft vorgibt, abverlangt werden kann

(vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 5. März 2003 - 1 BvR 752/02 -, juris Rn. 11). Danach ist zu prüfen,

ob und in welchem Umfang es ihm unter Abwägung seiner von ihm darzulegenden besonderen Lebens- und Arbeitssituation sowie

seiner gesundheitlichen Belastung mit der Bedarfslage des Unterhaltsberechtigten zugemutet werden kann, eine Nebentätigkeit

auszuüben (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 5. März 2003 - 1 BvR 752/02 -, juris Rn. 11; BGH, Urteil

vom 3. Dezember 2008 - XII ZR 182/06 -, juris Rn. 24). Ferner ist zu prüfen, ob der Arbeitsmarkt entsprechende Nebentätigkeiten

für den Betreffenden bietet, wobei auch insoweit die Darlegungs- und Beweislast beim Unterhaltsverpflichteten liegt (vgl.

BVerfGE 68, 256 ; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 5. März 2003 - 1 BvR 752/02 -, juris Rn. 12).

b) Der Beschwerdeführer hat nicht substantiiert dargetan, dass er an der Aufnahme einer Nebentätigkeit in dem seitens des

Oberlandesgerichts für erforderlich gehaltenen Umfang durch arbeitsrechtliche Bestimmungen, insbesondere §§ 3, 6, 9 ArbZG,

gehindert wäre. Er hat des Weiteren nicht gehaltvoll dargelegt, dass auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt keine für ihn geeignete

Nebentätigkeit vorhanden ist. Schließlich hat er nicht substantiiert dargetan, dass und aus welchen Gründen ihm die Aufnahme

einer Nebentätigkeit unter Abwägung seiner besonderen Lebens- und Arbeitssituation sowie seiner Gesundheit nicht zuzumuten

ist. Er hat sich auf die Äußerung beschränkt, mit der allgemeinen Arbeitszeitverkürzung sei generell eine Intensivierung der

Arbeitsleistung verbunden. Damit hat er jedoch besondere, in seiner Person liegende, der Ausübung einer Nebentätigkeit entgegenstehende

Gründe nicht vorgebracht.

3. Die angegriffene Entscheidung beruht auf dem dargestellten Verfassungsverstoß. Gemäß § 95 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BVerfGG

ist bezüglich der angegriffenen Entscheidung die Grundrechtsverletzung festzustellen, der Beschluss des Oberlandesgerichts

aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen. Das Oberlandesgericht wird

aufgrund der Rückverweisung Gelegenheit haben, die Zumutbarkeit einer im Umfang über das vom Oberlandesgericht bislang angenommene

Maß hinausgehenden, zur Deckung des Mindestunterhalts des Klägers im Hinblick auf das dem Beschwerdeführer aus einer Haupttätigkeit

anzurechnende Einkommen hinausgehenden Nebentätigkeit neu zu prüfen.

4. Die Entscheidung über die Erstattung der notwendigen Auslagen folgt aus § 34a Abs. 2 BVerfGG. Die Festsetzung des Gegenstandswertes

beruht auf § 37 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit § 14 Abs. 1 RVG (vgl. BVerfGE 79, 365 ).