Search of notary office in tax fraud case: disproportionality due to availability of milder means via tax authority

Nichtannahmebeschluss: Anordnung der Auslagenerstattung nach Erledigung einer ursprünglich offensichtlich begründeten Verfassungsbeschwerde - Durchsuchung einer Notarkanzlei im Rahmen eines gegen Dritte geführten Steuerstrafverfahrens - Unverhältnismäßigkeit bei milderen Ermittlungsalternativen

[GRUENDE]

I. Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Durchsuchung eines Notariats.

1. Die Beschwerdeführerin ist Notarin in Hamburg. Im Rahmen eines Strafverfahrens ersuchte das Landgericht München II die

Beschwerdeführerin um Auskunft darüber, ob in ihrem Notariat für den Zeitraum vom 1. Januar 1995 bis heute Urkunden über einen

Treuhandvertrag betreffend die Gesellschaftsanteile an einer - unterschiedlich firmierenden - GmbH unter Beteiligung mindestens

eines der beiden Angeklagten vorhanden seien. Gleichlautende Auskunftsersuchen sandte die Strafkammer an eine Vielzahl weiterer

Notare in Hamburg, Reinbek und Rosenheim.

2. Da die Beschwerdeführerin - wie auch andere Notare - die Auskunft unter Berufung auf ihre Verschwiegenheitspflicht verweigerte,

ordnete das Landgericht mit dem angegriffenen Beschluss vom 9. Juni 2011 die Durchsuchung der Geschäftsräume der Beschwerdeführerin

nach diesen Urkunden sowie die Beschlagnahme von Kopien im Falle nicht freiwilliger Herausgabe an (§§ 94, 98, 103, 105, 162

StPO). Die Urkunden seien als Beweismittel im anhängigen Strafverfahren von Bedeutung. Es bestünden konkrete Anhaltspunkte,

dass tatsächlich ein Treuhandvertrag abgeschlossen worden sei und dass die Urkunden bei der Beschwerdeführerin aufgefunden

würden. So habe unter anderem ein als Zeuge vernommener Rechtsanwalt bekundet, den Entwurf einer Treuhandvereinbarung vorbereitet

zu haben. Da die Angeklagten nach Aktenlage bei verschiedenen Notaren in Reinbek, Hamburg und Rosenheim Urkunden hätten erstellen

lassen, sei eine Konkretisierung auf einen Notar aus diesen Bezirken zu erwarten. Die Urkunden selbst unterlägen nicht dem

Beschlagnahmeverbot des § 97 StPO.

3. Mit ihrer hiergegen eingelegten Beschwerde machte die Beschwerdeführerin geltend, der angegriffene gerichtliche Beschluss

diene der Ausforschung und sei angesichts anderer Erkenntnisquellen auch nicht verhältnismäßig. So würden den Finanzämtern

von den Notaren aufgrund der Verpflichtung nach § 54 EStDV Abschriften aller notariellen Urkunden über Gesellschaftsgründungen,

Kapitalerhöhungen und treuhänderische Anteilsabtretungen übersandt.

4. Die Beschwerde verwarf das Oberlandesgericht München mit angegriffenem Beschluss vom 27. Juli 2011 als unbegründet.

Gegen die beiden Angeklagten laufe gegenwärtig die Hauptverhandlung vor dem Landgericht München II. Sie würden der Steuerhinterziehung

(Körperschaftssteuer, Gewerbesteuer und Umsatzsteuer) beziehungsweise der Beihilfe zur Steuerhinterziehung in den Jahren 2003

bis 2008 beschuldigt.

Der Durchsuchungsbeschluss des Landgerichts genüge den Anforderungen nach §§ 103, 105 StPO. Insbesondere lägen bestimmte Tatsachen

vor, die vermuten ließen, dass die als Beweismittel dienenden Gegenstände bei den betroffenen Notariaten gefunden würden.

Es liege keine Ausforschung vor, da die Durchsuchung auf die Herausgabe einer Urkunde über ein konkret bezeichnetes Treuhandverhältnis

zwischen den Angeklagten ziele.

Die Maßnahme sei auch verhältnismäßig. Von beweiserheblicher Bedeutung sei, ob zwischen den Angeklagten ein Treuhandverhältnis

bestehe, so dass das wirtschaftliche Eigentum an den Gesellschaftsanteilen dem einen Angeklagten zuzurechnen sei, während

der andere Angeklagte hinsichtlich seiner eigenen Gesellschafter- und Geschäftsführerposition nur als "Strohmann" zu betrachten

sei. Die Durchsuchung und Beschlagnahme stelle (nach dem erfolglosen formlosen Herausgabeverlangen) eine geeignete, unter

den geschilderten Umständen erforderliche und unter Abwägung der Interessen der Beschwerdeführerin und der den Angeklagten

zur Last gelegten massiven Steuerdelikte (Verkürzung von Steuern in Millionenhöhe) auch verhältnismäßige Maßnahme dar.

Eine Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit liege auch nicht darin, dass sich die Strafkammer zur Zweckerreichung

- zur Aufklärung über Existenz und Inhalt einer notariellen Urkunde über ein Treuhandverhältnis - nicht vorab an das Finanzamt

gewandt habe. Zwar hätten Notare den Abschluss eines Treuhandvertrages gemäß § 54 EStDV dem Finanzamt anzuzeigen. Das Landgericht

habe sich aber nicht vorab an das Finanzamt wenden müssen, zumal unter dem Gesichtspunkt des Steuergeheimnisses unsicher sein

könnte, ob Finanzämter auf eine Anfrage der Strafkammer tatsächlich unverzüglich Auskunft erteilen würden. Die Ermessensentscheidung

über die konkrete Auswahl zwischen zwei gleichrangigen Ermittlungsmaßnahmen obliege der Strafkammer. Ein Eingriff in dieses

richterliche Ermessen der erkennenden Strafkammer des Landgerichts sei dem Senat im Beschwerdeweg verwehrt, sofern kein Ermessensfehler

erkennbar sei. Ein derartiger Ermessensfehler liege hier nicht vor.

5. Mit ihrer am 18. August 2011 erhobenen Verfassungsbeschwerde rügt die Beschwerdeführerin die Verletzung ihres Grundrechts

auf Unverletzlichkeit der Wohnung aus Art. 13 Abs. 1 und 2 GG.

Bei der Auslegung und Anwendung der Tatbestandsmerkmale der §§ 103, 105 StPO hätten die Gerichte Bedeutung und Tragweite des

Art. 13 Abs. 1 und 2 GG gerade mit Blick auf die Eigenschaft der Beschwerdeführerin als Berufsgeheimnisträgerin nicht hinreichend

Rechnung getragen und eine Durchsuchung in ihren Geschäftsräumen angeordnet, die unverhältnismäßig in ihr Grundrecht aus Art.

13 Abs. 1 und 2 GG eingreife und zudem nachhaltig ihre berufliche Tätigkeit und das Recht auf informationelle Selbstbestimmung

ihrer Mandanten beeinträchtige.

Unter anderem sei die vom Landgericht getroffene und vom Oberlandesgericht bestätigte Maßnahme nicht erforderlich. Denn sie

sei nicht das mildeste Mittel unter im Wesentlichen gleich geeigneten Ermittlungsmaßnahmen. Weniger einschneidende Maßnahmen

wären beispielsweise die Vernehmung von Mitarbeitern der beiden Angeklagten gewesen sowie die Anfrage an das Finanzamt nach

dem Vorliegen einer Treuhandvereinbarung. Jede notariell beurkundete Treuhandvereinbarung über GmbH-Geschäftsanteile sei dem

Finanzamt gemäß § 54 EStDV anzuzeigen. Anhaltspunkte dafür, dass ein Notar dies nicht getan habe, hätten die Gerichte nicht

genannt. Gegenüber der Durchsuchung sei die Anfrage beim Finanzamt eine wesentlich mildere Maßnahme gewesen. Die Argumentation

des Oberlandesgerichts - der Beschluss des Landgerichts lasse hierzu jegliche Ausführungen vermissen -, unter dem Gesichtspunkt

des Steuergeheimnisses sei unsicher, ob die Finanzämter auf die Anfrage der Strafkammer tatsächlich unverzüglich Auskunft

erteilen würden, verfange nicht. Das Landgericht habe offenbar nicht einmal versucht, an die Finanzämter heranzutreten. Aus

welchen Gründen die Durchsuchung der Geschäftsräume des Notariats gegenüber Ermittlungen bei den Beschuldigten oder den Finanzämtern

vorrangig sein solle, hätten sowohl Landgericht als auch Oberlandesgericht unerörtert gelassen.

Ferner sei die vom Landgericht angeordnete Maßnahme auch nach den Ausführungen des Oberlandesgerichts zu weitgehend. Das Oberlandesgericht

gehe nämlich davon aus, dass nur ein Treuhandvertrag zwischen den beiden Angeklagten beweiserheblich sei. Dennoch beziehe

sich die richterliche Anordnung auf einen Treuhandvertrag "unter Beteiligung mindestens eines der Nachbenannten", nämlich

der Angeklagten. Damit seien auch Fälle erfasst, in denen einer der Angeklagten einen Treuhandvertrag mit einem unbeteiligten

Dritten getroffen habe.

Schließlich sei die durch die Entscheidungen der Gerichte getroffene beziehungsweise bestätigte Maßnahme auch nicht angemessen.

Die Gerichte verkennten, dass die Durchsuchung von Geschäftsräumen eines Berufsgeheimnisträgers in Rede stehe. Insoweit sei

zu berücksichtigen, dass durch die Anordnung nicht nur der Berufsgeheimnisträger in seinem Recht aus Art. 13 GG betroffen

werde, sondern mittelbar auch seine berufliche Tätigkeit betroffen sei und seine weiteren, nicht beschuldigten Mandanten in

ihren Rechten aus Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG beeinträchtigt würden. Gerade der Schutz der Vertrauensbeziehung zwischen

juristisch tätigem Berufsgeheimnisträger und Mandant liege auch im Interesse der Allgemeinheit an einer wirksamen und geordneten

Rechtspflege. Die Gerichte hätten es vollständig unterlassen, diese Belange in die Prüfung der Angemessenheit der angeordneten

Maßnahme einzustellen.

6. Die Gehörsrüge nach § 33a StPO, die die Beschwerdeführerin zur Erschöpfung des Rechtsweges und Wahrung des Subsidiaritätsgrundsatzes

vorsorglich erhoben hat, wies das Oberlandesgericht mit Beschluss vom 25. August 2011 zurück.

7. Mit Beschluss vom 17. Oktober 2011 hat die 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts mit einstweiliger

Anordnung die angegriffenen Beschlüsse des Landgerichts München II und des Oberlandesgerichts München bis zur Entscheidung

in der Hauptsache ausgesetzt.

II. Die Annahmevoraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG liegen nicht vor, denn die Verfassungsbeschwerde besitzt keine hinreichende

Aussicht auf Erfolg. Sie ist mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig.

Das Rechtsschutzbedürfnis der Beschwerdeführerin ist entfallen, da sich das Verfahren in der Hauptsache erledigt hat. Der

angegriffene Durchsuchungsbeschluss wurde noch nicht vollstreckt und kann auch nicht mehr vollstreckt werden, da er außer

Kraft getreten ist. Der Durchsuchungsbeschluss ist am 9. Juni 2011 erlassen und vom Oberlandesgericht am 27. Juli 2011, also

vor mehr als einem halben Jahr, bestätigt worden und hat daher seine rechtfertigende Kraft für die beabsichtigten Durchsuchungsmaßnahmen

verloren. Spätestens nach Ablauf eines halben Jahres ist davon auszugehen, dass die dem Durchsuchungsbeschluss zugrundeliegende

richterliche Prüfung nicht mehr die rechtlichen Grundlagen einer beabsichtigten Durchsuchung gewährleistet und die richterliche

Anordnung nicht mehr den Rahmen, die Grenzen und den Zweck der Durchsuchung im Sinne eines effektiven Grundrechtsschutzes

zu sichern vermag (vgl. BVerfGE 96, 44 ).

III. Es entspricht der Billigkeit, nach § 34a Abs. 3 BVerfGG die Erstattung der notwendigen Auslagen der Beschwerdeführerin anzuordnen,

da die Verfassungsbeschwerde offensichtlich begründet gewesen wäre.

Bei der Entscheidung nach § 34a Abs. 3 BVerfGG kommt dem Grund, der zur Erledigung geführt hat, wesentliche Bedeutung zu (vgl.

BVerfGE 85, 109 ). Zwar findet eine überschlägige Beurteilung der Sach- und Rechtslage im Auslagenerstattungsverfahren

regelmäßig nicht statt. Eine solche kursorische Prüfung entspricht nicht der Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts, verfassungsrechtliche

Zweifelsfragen mit bindender Wirkung inter omnes zu klären (vgl. BVerfGE 33, 247 ; 85, 109 ; 87, 394 ). Eine Erstattung aus Billigkeitsgesichtspunkten kommt aber dennoch in Betracht, wenn die Verfassungsbeschwerde bei überschlägiger

Beurteilung offensichtlich Aussicht auf Erfolg gehabt hätte und wenn im Rahmen der lediglich kursorischen Prüfung zu verfassungsrechtlichen

Zweifelsfragen nicht Stellung genommen zu werden braucht. Dies ist der Fall, wenn die Erfolgsaussicht der Verfassungsbeschwerde

im Rahmen der Billigkeitsentscheidung unterstellt werden kann oder wenn die verfassungsrechtliche Lage bereits geklärt ist

(vgl. BVerfGE 85, 109 ; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 24. Juni 1997 - 2 BvR 1581/95 -, juris,

Rn. 14).

Nach diesen Maßstäben entspricht es der Billigkeit, die Erstattung der notwendigen Auslagen der Beschwerdeführerin anzuordnen.

Die Verfassungsbeschwerde wäre vorliegend offensichtlich begründet gewesen. Die fachgerichtlichen Entscheidungen stellten

einen unverhältnismäßigen Eingriff in das Grundrecht der Beschwerdeführerin aus Art. 13 Abs. 1 und 2 GG dar. Den Gerichten

hätte ein gegenüber dem Erlass eines Durchsuchungsbeschlusses milderes Mittel zur Verfügung gestanden, das den Zweck der Durchsuchung

ebenso effektiv hätte erzielen können. Nach § 54 Abs. 1 EStDV sind Notare verpflichtet, dem zuständigen Finanzamt eine beglaubigte

Abschrift aller aufgrund gesetzlicher Vorschrift aufgenommenen oder beglaubigten Urkunden zu übersenden, die die Verfügung

über Anteile an Kapitalgesellschaften zum Gegenstand haben. Zu Verfügungen in diesem Sinne gehören auch Anteilsübertragungen

im Rahmen eines Treuhandverhältnisses. Vor diesem Hintergrund hätte ohne weitere Schwierigkeiten bei dem nach § 20 AO zuständigen

Finanzamt ermittelt werden können, ob ein notariell beurkundeter Treuhandvertrag zwischen den Angeklagten bezüglich der Anteile

an der im Beschluss des Landgerichts genannten GmbH besteht. Dieser Aufklärungsmöglichkeit stand auch nicht das Steuergeheimnis

entgegen. Nach § 30 Abs. 4 Nr. 1 in Verbindung mit Abs. 2 Nr. 1 lit. b) AO ist die Offenbarung der von einem Finanzbeamten

als Amtsträger erlangten Kenntnisse zulässig, wenn sie - wie vorliegend - der Durchführung eines Strafverfahrens wegen einer

Steuerstraftat dient.

Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.