Inadmissibility of reference question on “partner months” due to insufficient analysis of Art. 3(2) Basic Law and legislative discretion

Unzulässige Richtervorlage zur Vereinbarkeit von § 4 Abs 3 S 1 BEEG mit Art 6 Abs 1, Abs 2 GG - Gewährung von Elterngeld für 14 Monate nur bei Aufteilung der Kinderbetreuung zwischen Ehepartnern (sog. „Vätermonate“ bzw „Partnermonate“) - insbesondere unzureichende Auseinandersetzung mit Gründen der gesetzgeberischen Entscheidung für vorgelegte Norm im Hinblick auf Art 3 Abs 2 GG

[GRUENDE]

Die Vorlage des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen betrifft die Frage, ob § 4 Abs. 3 Satz 1 des Bundeselterngeld- und

Elternzeitgesetzes (BEEG) in der Fassung des Art. 1 des Gesetzes zur Einführung des Elterngeldes vom 5. Dezember 2006 (BGBl

I S. 2748), nach dem der Bezug von Elterngeld für 14 Monate durch einen Elternteil grundsätzlich nicht zulässig ist, sondern

mindestens zwei Monate Elterngeld vom anderen Elternteil in Anspruch genommen werden müssen (sogenannte "Partner(innen)-"

oder "Vätermonate"), gegen das Grundgesetz verstößt.

I. Der Vorlage liegt ein Verfahren zugrunde, in dem die Klägerin Elterngeld für den 13. und 14. Lebensmonat ihres Kindes beansprucht.

1. Am 4. Juli 2007 wurde der Sohn der verheirateten Klägerin des Ausgangsverfahrens in der 27. Schwangerschaftswoche mit einem

Gewicht von 960 Gramm geboren. Die Klägerin war bis zur Geburt ihres Kindes erwerbstätig. Nach der Mutterschutzfrist nahm

sie Elternzeit in Anspruch. Während der ersten 18 Monate nach der Geburt war sie gar nicht und in den nachfolgenden 18 Monaten

nur einen Tag in der Woche erwerbstätig. Der Vater des Kindes war vor und nach der Geburt vollzeitig erwerbstätig.

2. Mit Bescheid vom 29. Oktober 2007 gewährte der Beklagte des Ausgangsverfahrens, der Landkreis H., vertreten durch den Landrat,

aufgrund eines Antrags vom 10. September 2007 Elterngeld in Höhe des gesetzlichen Höchstbetrags von 1.800 € für die ersten

zwölf Lebensmonate des Kindes. Mit Schreiben vom 18. März 2008 teilte die Klägerin mit, ihr Sohn benötige wegen seiner Frühgeburt

weiterhin intensive Betreuung und spezielle therapeutische Unterstützung. Sie erklärte unter Vorlage eines ärztlichen Attests,

demzufolge eine Betreuung durch die Mutter zur optimalen Entwicklung des Kindes zu bevorzugen sei, von einem Wechsel der Hauptbezugsperson

absehen zu wollen. Deshalb habe sie sich mit dem Vater darauf verständigt, dass dieser nicht, wie zunächst vorgesehen, Elternzeit

für den 13. und 14. Lebensmonat nehmen würde, sondern dass sie weiterhin als Hauptbezugsperson des Kindes zur Verfügung stehen

werde. Sie beantragte daher, ihr auch für den 13. und 14. Lebensmonat Elterngeld zu gewähren. Der Antrag wurde mit Bescheid

vom 19. März 2008 abgelehnt. Der Widerspruch der Klägerin vom 12. April 2008 blieb erfolglos. Ihre Klage wurde mit Urteil

vom 4. November 2010 abgewiesen. Mit Beschluss vom 13. April 2011 hat das Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen auf die

Berufung der Klägerin das Verfahren ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht die eingangs gestellte Frage zur Entscheidung

vorgelegt.

3. a) Eine Entscheidung, mit der dem Antrag der Klägerin entsprochen werde, sei nach Maßgabe der vorgelegten Regelung nicht

möglich. Zwar habe die Klägerin die übrigen Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 BEEG auch während des 13. und 14. Lebensmonats

des Kindes erfüllt. Im vorliegenden Fall sei der längere Bezug von Elterngeld jedoch gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 BEEG ausgeschlossen,

da ein Elternteil nur für höchstens zwölf Monate Elterngeld beziehen könne. Keiner der gesetzlich vorgesehenen Ausnahmetatbestände

sei einschlägig. Insbesondere ist der Senat der Ansicht, dass mit einer Betreuung des Kindes durch den Vater keine Gefährdung

des Kindeswohls im Sinne des § 4 Abs. 3 Satz 3 und 4 BEEG in Verbindung mit § 1666 BGB zu befürchten sei. Darunter sei mit

der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Beschluss vom 29. Januar 2010 - 1 BvR 374/09 -, NJW 2010, S. 2333

) nur ein bereits eingetretener Schaden des Kindes oder eine gegenwärtige, in einem solchen Maße vorhandene Gefahr zu

verstehen, dass sich bei einer weiteren Entwicklung eine erhebliche Schädigung mit der erforderlichen Sicherheit voraussagen

lasse. Nach diesem strengen Maßstab könne nicht von einer Gefährdung des Kindeswohls ausgegangen werden, wenn das Kind im

13. und 14. Lebensmonat von seinem Vater statt seiner Mutter betreut würde. Angesichts seines klaren Wortlauts und der aus

den Gesetzesmaterialien klar hervorgehenden Zielrichtung könne § 4 Abs. 3 Satz 1 BEEG auch nicht verfassungskonform ausgelegt

werden.

b) § 4 Abs. 3 Satz 1 BEEG verletze Art. 6 Abs. 1 und 2 GG. Art. 6 Abs. 1 und 2 GG schützten die Freiheit der Eltern zur eigenverantwortlichen

Ausgestaltung der innerfamiliären Aufgabenverteilung und stellten ein Bekenntnis zur Freiheit der spezifischen Privatsphäre

von Ehe und Familie vor staatlicher Einwirkung dar. Zu dem Gehalt privater Gestaltungsfreiheit gehöre auch die Entscheidung

über die Arbeitsteilung in Ehe und Familie. Das gemäß Art. 6 Abs. 2 GG geschützte Elternrecht erstrecke sich auch auf die

Verteilung der innerfamiliären Arbeit und die Entscheidung darüber, wie die finanzielle Existenz der Familie gesichert werden

solle und welcher Partner die Erziehung und Betreuung der Kinder übernehme. In diese Entscheidungsfreiheit der Eltern greife

§ 4 Abs. 3 Satz 1 BEEG dadurch ein, dass eine öffentlich-rechtliche Leistung zumindest für zwei Monate von einer bestimmten

familiären Arbeitsverteilung abhängig gemacht werde.

Eine bestimmte Gestaltung der Ehe dürfe der Staat gemäß Art. 6 Abs. 1 GG weder unmittelbar erzwingen noch mittelbar fördern.

Dementsprechend könne ein verfassungswidriger Eingriff in die grundrechtlich geschützte Entscheidungsfreiheit der Ehegatten

und Eltern auch dann vorliegen, wenn der Gesetzgeber von förmlichem Zwang Abstand genommen habe. Auch ein gezielt eingesetzter

wirtschaftlicher Druck sei mit Freiheitsgrundrechten unvereinbar. Ein verfassungswidriger Eingriff sei nicht dadurch ausgeschlossen,

dass der Gesetzgeber lediglich ökonomische Anreize gesetzt habe.

c) In Bezug auf die Rechtfertigung des angenommenen Eingriffs führt das vorlegende Gericht aus, Art. 6 Abs. 1 und 2 GG gewährten

schrankenlosen Schutz und eine Eingriffsbefugnis zum Ausgleich kollidierender Grundrechte sei nicht gegeben. Der Gesetzgeber

zeige keine Umstände auf, die den Eingriff rechtfertigen könnten und solche Umstände seien auch nicht anderweitig ersichtlich.

Nach einer knappen Auseinandersetzung mit Inhalt und Zweck von Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG legt der Vorlagebeschluss dar, die

Regelung könne nicht, wie dies die Gesetzesbegründung andeute, durch Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG gerechtfertigt werden. Art. 3

Abs. 2 Satz 2 GG könne nicht herangezogen werden, um grundrechtliche Freiheiten zu beschränken. Daher könne Art. 3 Abs. 2

Satz 2 GG keinen Eingriff in die Ehe- und Familiengestaltungsfreiheit rechtfertigen. Auch gestatte die Norm nur zielgerichtete

Maßnahmen zum Ausgleich konkreter objektivierbarer Nachteile unter Beachtung der Verhältnismäßigkeit. Der Gesetzgeber mache

nicht deutlich, welche Nachteile ausgeglichen werden sollen. Die Ausgestaltung der innerfamiliären Aufgabenverteilung durch

die Eltern könne von einer Vielzahl von Faktoren abhängig sein, wie individuellen Präferenzen und Fähigkeiten, Ausbildung

und beruflichen Chancen, dem Wohlergehen der Kinder, dem Wunsch, selbst zu stillen und sich nach der Geburt gesundheitlich

zu regenerieren sowie dem örtlichen Arbeitsmarkt und den Belangen der auf beiden Seiten betroffenen Arbeitgeber. Die finanzielle

Lage vieler Familien, in denen die Väter meist mehr verdienten als die Mütter, mache die Wahrnehmung der Elternzeit durch

den Vater unattraktiv. Dies hätte der Gesetzgeber abmildern können, indem er das Elterngeld stärker am tatsächlichen Einkommensverlust

orientiert hätte. Darüber hinaus seien Frauen - wenn auch nur im Rahmen typisierender Betrachtungen - möglicherweise insgesamt

mehr auf familiäre Werte ausgerichtet, während bei Männern eine stärkere Erwerbsorientierung vorliegen könnte. In einer Verteilung

der Familienarbeit entsprechend diesen Faktoren könne kein Nachteil im Sinne von Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG gesehen werden. Dass

Arbeitgeber, beispielsweise durch ein stärkeres Appellieren an Frauen, Elternzeit zu nehmen, Frauen die Betreuungsarbeit zuweisen

würden, habe der Gesetzgeber nicht objektiv dargelegt.

Die vorgelegte Regelung sei jedenfalls unverhältnismäßig, weil ihr bereits die Eignung fehle, die innerfamiliäre Arbeitsverteilung

zu beeinflussen. Das Elterngeld verbessere nicht objektivierbar die Chancen von Männern, aktive Väter zu sein. Es ließe sich

nicht einmal konkret ein Zusammenhang herstellen zwischen der Wahrnehmung von zwei Monaten Elterngeld und dem Beitrag an der

Gesamterziehung eines Kindes zum Erwachsenen. Dementsprechend sei die vorgelegte Norm als verfassungswidrig anzusehen.

II. Der Beschluss ist unzulässig.

1. Ein Gericht kann eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Verfassungsmäßigkeit einer gesetzlichen Vorschrift

nach Art. 100 Abs. 1 GG nur einholen, wenn es zuvor sowohl die Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefrage als auch die Verfassungsmäßigkeit

der vorgelegten Vorschrift sorgfältig geprüft hat. Eine solche Prüfung ist schon deshalb erforderlich, weil das Gericht mit

der Aussetzung des Verfahrens und der Vorlage an das Bundesverfassungsgericht zunächst eine Entscheidung in der Sache verweigert

und die Erledigung des Rechtsstreits verzögert. Der verfassungsrechtliche Justizgewährungsanspruch fordert vom Gericht, den

Rechtsstreit so zu behandeln, dass eine Verzögerung durch Anrufung des Bundesverfassungsgerichts nach Möglichkeit vermieden

wird (vgl. BVerfGE 78, 165 ).

Dem Begründungserfordernis des § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG genügt ein Vorlagebeschluss nur, wenn die Ausführungen des vorlegenden

Gerichts erkennen lassen, dass es eine solche Prüfung vorgenommen hat. Die Darlegungen des vorlegenden Gerichts zur Verfassungswidrigkeit

der Norm müssen den verfassungsrechtlichen Prüfungsmaßstab nennen und die für die Überzeugung des Gerichts maßgebenden Erwägungen

nachvollziehbar darstellen. Dabei muss das Gericht jedenfalls auf naheliegende tatsächliche und rechtliche Gesichtspunkte

eingehen (vgl. BVerfGE 86, 52 ) und die in Literatur und Rechtsprechung entwickelten Rechtsauffassungen berücksichtigen

(vgl. BVerfGE 76, 100 ; 79, 240 ; 86, 71 ). Insbesondere muss der Vorlagebeschluss auf die maßgebliche Rechtsprechung

des Bundesverfassungsgerichts eingehen. Weiterhin kann es erforderlich sein, die Gründe zu erörtern, die im Gesetzgebungsverfahren

als für die gesetzgeberische Entscheidung maßgebend genannt worden sind (vgl. BVerfGE 78, 201 ; 81, 275 ; 86, 71

).

2. Diesen Anforderungen wird der Vorlagebeschluss nicht gerecht. Das vorlegende Gericht ist auf naheliegende tatsächliche

und rechtliche Gesichtspunkte nicht hinreichend eingegangen und hat für die Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit der vorgelegten

Norm maßgebliche Rechtsprechung und Literatur nicht ausreichend berücksichtigt. Insbesondere hat es versäumt, sich im Lichte

der in Literatur und Rechtsprechung entwickelten Rechtsauffassungen mit jenen Gründen auseinanderzusetzen, die im Gesetzgebungsverfahren

als für die gesetzgeberische Entscheidung maßgebend genannt worden sind.

a) Zwar hat der umfangreiche Vorlagebeschluss den verfassungsrechtlichen Prüfungsmaßstab, soweit er sich aus Art. 6 Abs. 1

und 2 GG ergeben kann, herausgearbeitet und insoweit die wesentlichen rechtlichen Erwägungen dargelegt. Das Gericht ist jedoch

in seinen ansonsten sehr ausführlichen Darlegungen kaum auf die in Rechtsprechung und Literatur entwickelten Auffassungen

zur Bedeutung von Art. 3 Abs. 2 GG eingegangen, obwohl sich der Gesetzgeber ausweislich der Gesetzgebungsmaterialien bei der

Regelung zu den "Partnermonaten" gerade hieran orientiert hat.

aa) Die vorgelegte Regelung zielte darauf, "die einseitige Zuweisung der Betreuungsarbeit an die Frauen mit den diskriminierenden

Folgen auf dem Arbeitsmarkt aufzubrechen". Damit wollte der Gesetzgeber dem Auftrag zur Förderung der Gleichberechtigung aus

Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG entsprechen (BTDrucks 16/1889, S. 23). Sinn und Zweck der Regelungen zu den "Partnermonaten" sei es,

die partnerschaftliche Aufteilung von Erwerbs- und Familienarbeit zu erleichtern. Dieser Zweck könne nur erreicht werden,

wenn den bisherigen wirtschaftlichen, persönlichen und rechtlichen Argumenten für eine stärkere Rollenteilung eine klare Regelung

an die Seite gestellt werde, die den Argumenten für eine partnerschaftliche Aufteilung mehr Gewicht verleihe (BTDrucks 16/1889,

S. 24).

bb) Auf diese Entwurfsbegründung hat das Landessozialgericht zwar hingewiesen. Es hat sich jedoch nicht hinreichend mit dem

von Rechtsprechung und Literatur herausgearbeiteten und hier vom Gesetzgeber offenkundig aufgegriffenen Verfassungsauftrag

aus Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG auseinandergesetzt, die Gleichberechtigung der Geschlechter in der gesellschaftlichen Wirklichkeit

durchzusetzen und überkommene Rollenverteilungen zu überwinden (stRspr; vgl. BVerfGE 92, 91 ). Das Landessozialgericht

führt hierzu lediglich aus, in der Übernahme der Familienarbeit liege kein gemäß Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG ausgleichsbedürftiger

Nachteil. Die Rechte aus Art. 6 Abs. 1 und 2 GG seien schrankenlos geschützt und Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG könne Eingriffe in

Freiheitsgrundrechte nicht rechtfertigen.

(1) Dabei erfolgt keine hinreichende Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 3 Abs.

2 GG.

Das Landessozialgericht geht weder näher darauf ein, dass Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

das Ziel verfolgt, tradierte Rollenverteilungen zu überwinden (vgl. BVerfGE 92, 91 ; 114, 357 ; ebenso bereits

zu Art. 3 Abs. 2 GG a.F.: BVerfGE 85, 191 ; 87, 1 ; 87, 234 ). Der Verfassungsauftrag will nicht nur Rechtsnormen

beseitigen, die Vor- oder Nachteile an Geschlechtsmerkmale anknüpfen, sondern für die Zukunft die Gleichberechtigung der Geschlechter

durchsetzen (vgl. BVerfGE 85, 191 m.w.N.). Dies verpflichtet den Gesetzgeber auch dazu, einer Verfestigung überkommener

Rollenverteilung zwischen Mutter und Vater in der Familie zu begegnen, nach der das Kind einseitig und dauerhaft dem "Zuständigkeitsbereich"

der Mutter zugeordnet würde (vgl. BVerfGE 114, 357 ). Mit dieser Rechtsprechung hat sich das Landessozialgericht nicht

näher befasst. So hat es in tatsächlicher Hinsicht nicht erwogen, ob Väter durch die vorgelegte Regelung ermutigt werden könnten,

ihrem eigenen Wunsch entsprechend Elternzeit zu nehmen, etwa weil durch die vor allem auf Väter zielende Regelung der "Partnermonate"

gesellschaftliche Vorurteile, insbesondere in der Arbeitswelt, abgebaut werden könnten. Nahegelegen hätte auch die vom vorlegenden

Gericht nicht angestellte Überlegung, dass die - für die bestehende Rollenverteilung mitursächlichen - geringeren Aufstiegschancen

von Frauen, die zumindest auch auf der Besorgnis von Arbeitgebern beruhen könnten, Frauen seien wegen Kinderbetreuungszeiten

beruflich nicht kontinuierlich verfügbar, teilweise ausgeglichen werden könnten, wenn zunehmend auch Männer von ihrem Anspruch

auf Elternzeit Gebrauch machten.

Noch setzt sich der Vorlagebeschluss näher mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auseinander, in der Art. 3

Abs. 2 Satz 2 GG als verfassungsimmanenter Rechtfertigungsgrund für Ungleichbehandlungen nach dem Geschlecht in Betracht gezogen

wurde (vgl. BVerfGE 85, 191 zu Art. 3 Abs. 2 GG a.F.; 92, 91 ; 114, 357 ). Es hätte nahegelegen,

die Übertragbarkeit dieser Rechtsprechung auf einen, vom vorlegenden Gericht hier bejahten, Eingriff in Freiheitsrechte aus

Art. 6 Abs. 1 und 2 GG zu erörtern.

Nahegelegen hätte schließlich eine Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, die dem Gesetzgeber

bei der Frage, wie er dem Gebot des Art. 3 Abs. 2 GG nachkommt, einen Gestaltungsspielraum zugesteht. Die Art und Weise, wie

der Staat seine Verpflichtung erfüllt, die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern zu fördern

und auf die Beseitigung bestehender Nachteile hinzuwirken, obliegen der gesetzgeberischen Ausge-staltungsbefugnis (vgl. BVerfGE

109, 64 ). Im Vorlagebeschluss finden sich keine näheren Darlegungen dazu, dass der Gesetzgeber diesen Gestaltungsspielraum

mit der vorgelegten Regelung überschritten haben könnte.

(2) Das vorlegende Gericht geht in seinen ansonsten weit ausgreifenden Ausführungen auch kaum auf die in der Literatur entwickelten

Positionen zur Bedeutung des Art. 3 Abs. 2 GG ein. Neben der Spezialliteratur zu Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG bleibt die leicht

zugängliche umfangreiche Kommentarliteratur zu dieser Norm weitgehend unberücksichtigt. Unberücksichtigt gelassen hat das

vorlegende Gericht zudem Literatur, die sich speziell mit der durch den Vorlagebeschluss aufgeworfenen Frage gründlich befasst

und hierzu umfangreiche Nachweise zu Rechtsprechung und Literatur enthält (s. insbes. Brosius-Gersdorf, Vätermonate - Staatliche

Familienförderung zwischen Neutralitätspflicht und Durchsetzung der Gleichberechtigung der Geschlechter, VSSR 5/2008, S. 299

ff.; s. auch Müller-Terpitz, Vätermonate und Kindergartenpflicht - wie viel Staat verträgt die Familie?, JZ 2006, S. 991 ff.).

b) Unzureichend sind die Darlegungen des vorlegenden Gerichts auch hinsichtlich der Annahme, der unterstellte Eingriff in

Art. 6 Abs. 1 und 2 GG sei unverhältnismäßig, weil die vorgelegte Regelung nicht geeignet sei, zu einer partnerschaftlicheren

Rollenverteilung beizutragen. Insoweit fehlt es an einer Auseinandersetzung mit der naheliegenden Frage nach der Reichweite

von Einschätzungs- und Prognosespielräumen des Gesetzgebers. Ein vom Gesetzgeber gewähltes Mittel ist im verfassungsrechtlichen

Sinn bereits dann geeignet, wenn mit seiner Hilfe der gewünschte Erfolg gefördert werden kann, wobei die Möglichkeit der Zweckerreichung

genügt (stRspr; vgl. BVerfGE 125, 260 m.w.N.). Demnach wäre die vom Gesetzgeber getroffene Regelung nur dann mangels

Eignung verfassungswidrig, wenn sie zur Erreichung des durch Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG vorgegebenen Ziels, zu einer partnerschaftlicheren

Rollenverteilung beizutragen, evident ungeeignet wäre. Dazu hat das vorlegende Gericht keine Ausführungen gemacht. Dass sich

eine evidente Ungeeignetheit darlegen ließe, erscheint im Übrigen angesichts der tatsächlichen Entwicklung eher zweifelhaft.

Betrug nach Angaben des Statistischen Bundesamtes der Anteil der Kinder, deren Vater Elterngeld bezog, bei den im Jahr 2007

geborenen Kinder noch 15,4 %, so stieg deren Anteil bei Geburten im 3. Quartal 2009 auf 23,9 % an. Diese Daten lassen eine

Steigerung der Akzeptanz der Wahrnehmung von Familienverantwortung durch Väter - und damit längerfristig auch die Erreichung

des vom Gesetzgeber angestrebten Zwecks - zumindest als möglich erscheinen.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.