Whether considering statutory fixed-price surpluses in evaluating pharmaceutical rebate tender offers violates occupational freedom or the principle of equality

Nichtannahmebeschluss: Berücksichtigung der Überschreitung von Arzneimittelfestpreisen bei der Ausschreibung von Rabattverträgen gem § 130a Abs 8 SGB 5 verletzt an Ausschreibung teilnehmendes pharmazeutisches Unternehmen nicht in Grundrechten - bereits kein Eingriff in Berufsfreiheit - mangels Willkür zudem keine Verletzung von Art 3 Abs 1 GG

[GRUENDE]

I. Die Verfassungsbeschwerde betrifft eine Ausschreibung von Rabattverträgen für Arzneimittel.

1. Die Beschwerdeführerin ist ein pharmazeutisches Unternehmen, das unter anderem nicht patentgeschützte Arzneimittel (so

genannte Generika) produziert und auf dem deutschen Markt vertreibt.

Im Jahr 2008 beteiligte sie sich an einer gemeinsamen Ausschreibung aller Allgemeinen Ortskrankenkassen zum Abschluss von

Rabattverträgen gemäß § 130a Abs. 8 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch - Gesetzliche Krankenversicherung (SGB V) für die Jahre

2009 und 2010. Der zu vergebende Auftrag wurde auf insgesamt 64 Fachlose (Wirkstoffe) aufgeteilt, wobei sich jedes Fachlos

in fünf Teillose (Gebietslose) unterteilte. Nach den Verdingungsunterlagen hatte jeder Bieter pro angebotenem Fachlos und

je Gebietslos einen "Rabatt-ApU" (ApU = Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers) für alle Pharmazentralnummern (PZN)

anzubieten, die er für den angebotenen Wirkstoff zu einem bestimmten Stichtag im Sortiment hatte. Je Wirkstoff und Gebietslos

erhielt jeweils ein Bieter den Zuschlag, nämlich derjenige, der das wirtschaftlichste Angebot unterbreitet hatte. Die Wirtschaftlichkeit

des Angebots wurde anhand von zwei Kriterien ermittelt: Zum einen anhand des Kriteriums "Wirtschaftlichkeit des Rabatt-ApU",

zum anderen anhand des Ausschlusskriteriums "Ausgleich der Mehrkosten der Überschreitung des zum Zeitpunkt der Bewertung geltenden

Festbetrags für jede der angebotenen PZN durch den absoluten Rabatt". Im Rahmen des ersten Kriteriums sollte die Höhe der

möglichen Einsparungen pro Gebiets- und Fachlos ermittelt werden. Von entscheidendem Einfluss war dabei die Höhe des "bereinigten

Rabatt-ApU". Zur Ermittlung dieses "bereinigten Rabatt-ApU" wurden zu dem vom Bieter jeweils angebotenen Rabatt-Abgabepreis

zunächst etwaige festbetragsbedingte Aufzahlungen addiert.

Nachdem die Allgemeinen Ortskrankenkassen der Beschwerdeführerin mitgeteilt hatten, dass sie keinen Zuschlag auf ihre Gebote

erhalten sollte, stellte sie einen Vergabenachprüfungsantrag. Sie machte unter anderem geltend, die Allgemeinen Ortskrankenkassen

seien zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Vorgaben des § 31 Abs. 2 Satz 2 und 3 SGB V einzig und allein dadurch hätten

umgesetzt werden können, dass der Betrag einer etwaigen festbetragsbedingten Aufzahlung als Summand im Rahmen der Berechnung

des bereinigten Rabatt-ApU berücksichtigt wird. Mit dieser Formel werde den Anbietern von Festbetragsarzneimitteln, die über

dem Festbetrag liegen, von vornherein jede Chance auf den Zuschlag genommen. Die gesetzlichen Vorgaben hätten auch dadurch

umgesetzt werden können, dass der Rabattvertragspartner unmittelbar im Rabattvertrag zur Erstattung der von den Allgemeinen

Ortskrankenkassen zunächst gemäß § 31 Abs. 2 Satz 2 SGB V zu tragenden Mehrkosten verpflichtet wird. Jegliche festbetragsbedingten

Mehrkosten würden auf diese Weise für die Allgemeinen Ortskrankenkassen zu einem durchlaufenden Posten, der letztlich vom

Rabattvertragspartner zu tragen wäre; gleichzeitig würde den Ausschreibungswettbewerb derjenige gewinnen, der tatsächlich

- ungeachtet seiner generellen Preispolitik außerhalb des konkreten Rabattvertragsverhältnisses - den Allgemeinen Ortskrankenkassen

den höchsten Rabatt einräume.

Die Vergabekammer wies den Nachprüfungsantrag zurück. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin sofortige Beschwerde. Diese hat

das Landessozialgericht zurückgewiesen und unter anderem ausgeführt, die Berechnungsformel zur Ermittlung des Zuschlagskriteriums

"Wirtschaftlichkeit des Rabatt-ApU" sei nicht vergaberechtswidrig. Die Formel bewirke keine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung

oder Diskriminierung von Unternehmen, die ihre Arzneimittel über den jeweils geltenden Festbeträgen anbieten. Die Einführung

des Festbetrags ziele durch Anreizung des Wettbewerbs unter Leistungserbringern letztlich darauf, dass sich Preise auf oder

unter der Höhe des Festbetrags am Markt etablieren. Von diesem gesetzlich angestrebten Regelfall gehe die Berechnungsformel

der Allgemeinen Ortskrankenkassen zur Bewertung der Angebote aus. Die Bedeutung, die der Gesetzgeber dem Steuerungsinstrument

der Festbeträge beimesse, verdeutlichten ferner die Regelungen des § 31 Abs. 2 Satz 2 und 3 SGB V. Dem trage die Berechnungsformel

Rechnung. Die Anknüpfung an die jeweils geltenden Festbeträge für die zu rabattierenden Arzneimittel stelle im Hinblick auf

die Gesetzeslage nicht nur ein sachgerechtes und naheliegendes, sondern wegen § 31 Abs. 2 Satz 3 SGB V auch notwendiges Kriterium

gerade auch für die Angebotswertung dar. Der Gesetzgeber verfolge hier erkennbar das Ziel, zu verhindern, dass im Rahmen von

Verträgen gemäß § 130a Abs. 8 SGB V erzielte Rabatte durch das Überschreiten von Festbeträgen minimiert oder gar ausgeglichen

würden. Bei dieser Sachlage sei es nur folgerichtig, wenn die Allgemeinen Ortskrankenkassen bestrebt seien, diese gesetzgeberische

Absicht bereits im Rahmen der Angebotswertung zu berücksichtigen. Es habe sich den Allgemeinen Ortskrankenkassen deshalb keineswegs

aufdrängen müssen, zum Zwecke der Wahrung dieser gesetzgeberischen Vorgaben außerhalb des Bewertungsverfahrens durch eine

entsprechende Erstattungsverpflichtung der pharmazeutischen Unternehmen die Beachtung dieser gesetzgeberischen Absicht zu

gewährleisten. Eine entsprechende Verpflichtung im Rabattvertrag, wie sie der Beschwerdeführerin vorgeschwebt habe, hätte

zudem für die Allgemeinen Ortskrankenkassen einen höheren Verwaltungsaufwand wegen der nachträglich durchzuführenden Erstattung,

eine Vorleistungspflicht verbunden mit einem Zinsverlust und außerdem ein erweitertes Insolvenzrisiko bedeutet.

2. Mit der Verfassungsbeschwerde rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung ihrer Grundrechte aus Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs.

1 und Art. 12 Abs. 1 GG durch den Beschluss des Landessozialgerichts.

a) Ihre durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit, hilfsweise ihre durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte wirtschaftliche

Dispositionsfreiheit, werde verletzt, weil die Wertungssystematik der Allgemeinen Ortskrankenkassen ihre Preisbildungsfreiheit

in unverhältnismäßiger Weise beschränke. Die angegriffene Wertungssystematik habe direkten Einfluss auf die Entscheidung eines

pharmazeutischen Unternehmers, zu welchem generellen Preis er sein Arzneimittel anbiete. Denn wolle er nicht faktisch von

derartigen Ausschreibungen ausgeschlossen werden, reiche es nicht aus, den Krankenkassen im Rahmen von Rabattausschreibungen

festbetragsgebundene Arzneimittel zu einem besonders günstigen (rabattierten) Preis anzubieten. Vielmehr werde er gezwungen,

den unabhängig von einer konkreten Rabattausschreibung geltenden Normalpreis so festzusetzen, dass keine Festbetragsüberschreitung

entstehe. Zur Ermittlung des preisgünstigsten Angebots sei diese Wertungssystematik ungeeignet. Sie ziele nicht primär darauf

ab, den günstigsten Rabatt-Abgabepreis zu erzielen; vielmehr gehe es um eine Preissteuerung außerhalb des konkreten Rabattausschreibungsverfahrens.

Der vorliegende Eingriff sei verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt, weil er nicht erforderlich sei, um den angestrebten

Zweck, nämlich den Ausgleich der durch Überschreitung des Festbetrags entstehenden Mehrkosten, zu erreichen. Aus § 31 Abs.

2 Satz 2 und 3 SGB V ergebe sich nicht, dass der Mehrkostenausgleich zwingend im Rahmen der Wertungssystematik zu berücksichtigen

sei. Das angestrebte Ziel lasse sich gleichermaßen durch eine vertragliche Ausgleichsverpflichtung erreichen. Eine solche

Vorgehensweise werde tatsächlich von anderen Krankenkassen gewählt. Entgegen der Ansicht des Landessozialgerichts wäre sie

auch gleich geeignet wie die beanstandete Wertungssystematik. Es entstehe weder ein höherer Verwaltungsaufwand noch eine Vorleistungspflicht

verbunden mit einem Zinsverlust; sie habe auch nicht ein erweitertes Insolvenzrisiko zur Folge. Die Abrechnung der Rabattverträge

erfolge ohnehin im Wege einer nachträglichen Erstattung des Rabatts durch die pharmazeutischen Unternehmen an die Krankenkassen.

Der Ausgleich der von der Krankenkasse zu zahlenden Mehrkosten durch den Auftragnehmer wäre im Rahmen dieses Abrechnungssystems

lediglich ein zusätzlicher Posten. Mit einer vertraglichen Ausgleichsverpflichtung wäre auch keine Vorleistungspflicht verbunden,

die über das hinausgehen würde, was auch ohne eine solche vertragliche Regelung zu den Pflichten der Krankenkasse gehören

würde. Wegen des angesprochenen Insolvenzrisikos verweist die Beschwerdeführerin auf die Eignungsprüfung im Rahmen des Vergabeverfahrens;

dort sei die finanzielle Leistungskraft der Unternehmen bereits Gegenstand.

b) Art. 3 Abs. 1 GG sei verletzt, weil durch die beanstandete Wertungssystematik Angebote für Arzneimittel, deren Preis über

dem Festbetrag liege, anders behandelt würden als Angebote für Arzneimittel, deren Preis den Festbetrag nicht überschreite.

Dafür liege kein hinreichender sachlicher Grund vor.

II. Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung anzunehmen. Die Voraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG liegen nicht

vor. Die Verfassungsbeschwerde hat keine grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung. Ihre Annahme ist auch nicht zur Durchsetzung

der Grundrechte oder grundrechtsgleichen Rechte der Beschwerdeführerin angezeigt. Für eine Verletzung der von der Beschwerdeführerin

geltend gemachten Grundrechte ist nichts ersichtlich.

1. Es liegt kein Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit der Beschwerdeführerin vor. Das Grundrecht

der Berufsfreiheit umfasst auch die Freiheit, das Entgelt für berufliche Leistungen selbst festzusetzen oder mit den Interessenten

auszuhandeln (vgl. BVerfGE 101, 331 ; 106, 275 ; 117, 163 ). Erfolgt die unternehmerische Berufstätigkeit am

Markt nach den Grundsätzen des Wettbewerbs, wird die Reichweite des Freiheitsschutzes auch durch die rechtlichen Regeln mitbestimmt,

die den Wettbewerb ermöglichen und begrenzen. Art. 12 Abs. 1 GG sichert in diesem Rahmen die Teilhabe am Wettbewerb nach Maßgabe

seiner Funktionsbedingungen (vgl. BVerfGE 105, 252 ). Dagegen umfasst das Grundrecht keinen Anspruch auf Erfolg im Wettbewerb

und Sicherung künftiger Erwerbsmöglichkeiten (vgl. BVerfGE 106, 275 ; 116, 135 ). Die Vergabe eines öffentlichen

Auftrags an einen Mitbewerber und die der Vergabeentscheidung zugrunde gelegten Kriterien berühren grundsätzlich nicht den

Schutzbereich der Berufsfreiheit des erfolglosen Bewerbers. Bei der Vergabe eines öffentlichen Auftrags beeinflusst die handelnde

staatliche Stelle den Wettbewerb nicht von außen, sondern wird selbst auf der Nachfrageseite wettbewerblich tätig und eröffnet

so einen Vergabewettbewerb zwischen den potentiellen Anbietern. Dabei ist es grundsätzlich Sache des Nachfragers, nach welchen

Kriterien und in welchem Verfahren er das günstigste Angebot auswählt. Dementsprechend trägt ein Wettbewerber auf der Angebotsseite

stets das Risiko, dass seinem Angebot ein anderes, für den Nachfrager günstigeres vorgezogen wird (vgl. BVerfGE 116, 135 ).

So liegt es auch hier. Die Allgemeinen Ortskrankenkassen werden bei der Ausschreibung von Rabattverträgen als Nachfrager auf

dem Arzneimittelmarkt wettbewerblich tätig. Es sind keine besonderen Umstände dargetan oder sonst zu erkennen, aufgrund derer

die von den Allgemeinen Ortskrankenkassen angewandte Berechnungsformel zur Ermittlung der Wirtschaftlichkeit der Angebote

und die Nichtberücksichtigung der Beschwerdeführerin ausnahmsweise dennoch an Art. 12 Abs. 1 GG zu messen sein könnten. Dies

wäre der Fall, wenn die angewandten Bewertungskriterien nach ihrer Zielsetzung und ihren Wirkungen einen Ersatz für eine staatliche

Maßnahme darstellen würden, die als Grundrechtseingriff zu qualifizieren wäre (vgl. BVerfGE 105, 252 ; 116, 135 ;

118, 1 ). An einer eingriffsgleichen Wirkung einer staatlichen Maßnahme fehlt es jedoch, wenn mittelbare Folgen lediglich

ein bloßer Reflex einer nicht entsprechend ausgerichteten Regelung sind (vgl. BVerfGE 106, 275 ; 116, 202 ). Zwar

werden die Chancen eines Unternehmens, dessen Arzneimittel zu einem Preis oberhalb des Festbetrags verkauft werden, durch

die angegriffene Berechnungsformel erheblich verringert. Die Marktstellung der ausschreibenden Allgemeinen Ortskrankenkassen

mag dazu führen, dass sich pharmazeutische Unternehmen deshalb veranlasst sehen, eine Festbetragsüberschreitung zu vermeiden.

Die Berechnungsformel berücksichtigt eine etwaige Überschreitung des Festbetrags aber nicht zu dem erkennbaren Zweck, einer

solchen Überschreitung generell entgegenzuwirken, sondern zielt darauf ab, die Wirtschaftlichkeit des Angebots im Hinblick

auf den abzuschließenden Rabattvertrag zu ermitteln. Etwaige Auswirkungen auf die allgemeine Preisgestaltung der am Vergabeverfahren

teilnehmenden pharmazeutischen Unternehmen stellen sich lediglich als Reflex dar. Dabei kommt es für die Frage nach dem Vorliegen

eines Eingriffs in die Berufsfreiheit nicht entscheidend darauf an, ob es andere Bewertungsmöglichkeiten gegeben hätte. Auch

die besondere Marktmacht der Allgemeinen Ortskrankenkassen ändert an der Beurteilung nichts (vgl. BVerfGE 116, 135 ).

2. Zu messen ist die angegriffene Entscheidung allerdings am allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Einer staatlichen

Stelle, die einen öffentlichen Auftrag vergibt, ist es aufgrund des Gleichheitssatzes verwehrt, das Verfahren oder die Kriterien

der Vergabe willkürlich zu bestimmen (vgl. BVerfGE 116, 135 ). Auch insoweit ist der Beschluss des Landessozialgerichts

jedoch nicht zu beanstanden. Es ist nicht zu erkennen, dass die Allgemeinen Ortskrankenkassen bei der vom Fachgericht gebilligten

Ausgestaltung des Zuschlagskriteriums "Wirtschaftlichkeit des Rabatt-ApU" willkürlich verfahren wären.

Die beanstandete Berechnungsformel dient der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots. Dieses von § 97 Abs. 5 GWB vorgegebene

Zuschlagskriterium dient gerade der von Art. 3 Abs. 1 GG geforderten sachgerechten Differenzierung zwischen den Bietern (vgl.

dazu Pünder, VerwArch 95 , S. 38 ; Pollmann, Der verfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz im öffentlichen

Vergaberecht, 2009, S. 43 ff.). Das Bundesverfassungsgericht hat nicht zu beurteilen, ob die Kriterien, die ein öffentlicher

Auftraggeber bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots zugrunde gelegt hat, zweckmäßig sind und ob das einfache Recht

objektiv richtig angewendet wurde (vgl. auch BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 3. August 2009 - 1 BvR

369/08 -, NJW-RR 2009, S. 1502 ; zur Prüfungsdichte im fachgerichtlichen Verfahren vgl. Otting, in: Bechtold, GWB,

6. Aufl. 2010, § 97 Rn. 53; Bungenberg, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Bd. 2, GWB, 2. Aufl. 2009, § 97

Rn. 69 f.). Es prüft lediglich, ob eine Verletzung spezifischen Verfassungsrechts vorliegt, wie insbesondere dann, wenn die

Wirtschaftlichkeit anhand offensichtlich sachwidriger Kriterien bestimmt wird. Dies ist im vorliegenden Fall jedoch nicht

geschehen.

Die von den Allgemeinen Ortskrankenkassen angewandte Berechnungsformel knüpft an § 31 Abs. 2 Satz 2 und 3 SGB V an. Für das

Vergabeverfahren folgt aus diesen Regelungen, dass sichergestellt sein muss, dass der Bieter zum Zuge kommt, dessen Angebot

auch unter Berücksichtigung etwaiger durch eine Festbetragsüberschreitung bedingter Mehrkosten das wirtschaftlichste ist.

Es ist keine Frage spezifischen Verfassungsrechts, ob die von den Allgemeinen Ortskrankenkassen angewandte und vom Landessozialgericht

gebilligte Berechnungsformel den einfachgesetzlichen Vorgaben in optimaler Weise Rechnung trägt oder gar geboten ist. Sie

ist jedenfalls nicht offensichtlich sachwidrig. Es erscheint zwar denkbar, dass der gesetzlich geforderte Ausgleich einer

etwaigen Festbetragsüberschreitung auch anders hätte gewährleistet werden können, etwa - wie von der Beschwerdeführerin gefordert

- durch eine vertraglich gesondert geregelte Erstattungspflicht außerhalb der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots.

Mit dieser Alternative haben sich die Vergabekammer und das Landessozialgericht auseinander gesetzt und sie willkürfrei verworfen.

Soweit das Landessozialgericht darauf abstellt, dass die Krankenkassen mit dem Ausgleich der Festbetragsüberschreitung in

Vorleistung treten müssen, weist die Beschwerdeführerin zwar zutreffend darauf hin, dass die vereinbarten Rabatte auch im

Übrigen im Wege einer nachträglichen Erstattung gewährt werden. Das ändert aber nichts daran, dass sich durch eine Festbetragsüberschreitung

der Betrag erhöht, mit dem die Krankenkassen in Vorleistung zu treten haben. Soweit das Landessozialgericht davon ausgeht,

dass für die Krankenkassen damit ein höherer Verwaltungsaufwand, ein Zinsverlust und ein erweitertes Insolvenzrisiko einhergingen,

handelt es sich um eine verfassungsrechtlich nicht zu beanstandende fachgerichtliche Würdigung des entscheidungserheblichen

Sachverhalts.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.