Fairness requirements for equal opportunity in public transport licensing competitions under freedom of occupation and equality of arms

Nichtannahme einer teils unzulässigen, teils unbegründeten Verfassungsbeschwerder Chancengleichheit bei der Vergabe einer Linienverkehrsgenehmigung zur Personenbeförderung - keine Verletzung des unterlegenen Bewerbers in Grundrechten aus Art 3 Abs 1 GG, Art 12 Abs 1 GG - teilweise Unzulässigkeit mangels hinreichender Substantiierung

[GRUENDE]

I. Die Verfassungsbeschwerde betrifft einen Genehmigungswettbewerb um eine Linienverkehrsgenehmigung nach dem Personenbeförderungsgesetz

(PBefG).

1. Der Beschwerdeführer betreibt als Einzelkaufmann ein Busunternehmen. Er war Inhaber einer Genehmigung für den eigenwirtschaftlich

betriebenen Linienverkehr mit Bussen auf den Linien 172, 172a und 173 im Bereich des Nahverkehrsplans für den Landkreis E.

Diese Genehmigung war befristet bis zum 31. Dezember 2006.

Im Jahr 2005 beantragte der Beschwerdeführer die Wiedererteilung der Genehmigung für die Zeit ab 1. Januar 2007. Nachdem die

Antragsunterlagen aus Sicht der Genehmigungsbehörde am 6. Oktober 2005 vollständig vorlagen, verlängerte sie die Drei-Monats-Frist

zur Entscheidung über den Antrag gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 PBefG um drei Monate bis zum 6. April 2006. Am Anhörungsverfahren

beteiligte sie unter anderem die W. GmbH & Co. KG (im Folgenden: W.), die im Einzugsbereich der betroffenen Strecken über

einen längeren Zeitraum Schülertransporte durchgeführt hatte. Im November 2005 machte die W. Einwendungen gegen den Antrag

des Beschwerdeführers geltend und beantragte ihrerseits eine entsprechende Linienverkehrsgenehmigung. Die Genehmigungsbehörde

leitete auch insoweit ein Anhörungsverfahren ein; auch hier verlängerte sie die Drei-Monats-Frist. Im März 2006 teilte die

Genehmigungsbehörde dem Beschwerdeführer und der W. mit, dass eine Entscheidung über die Anträge bis zum 6. April 2006 getroffen

werde. Bereits am 6. Januar 2006 hatte die W. eine inhaltliche Ausweitung ihres Verkehrsangebots vorgelegt. Am 28. März 2006

reichte der Beschwerdeführer eine Modifikation seines Linienverkehrsantrags ein. Mit Bescheid vom 29. März 2006 erteilte die

Behörde der W. die beantragte Linienverkehrsgenehmigung und lehnte mit weiterem Bescheid vom selben Tag den Antrag des Beschwerdeführers

ab; dessen ergänzendes Verkehrsangebot vom Vortag bezog sie in ihre Entscheidung nicht mit ein.

Dagegen erhob der Beschwerdeführer - ebenso wie andere Bewerber um die Genehmigung - Widerspruch. Daraufhin lud die Genehmigungsbehörde

zu einem Erörterungstermin im September 2006 und teilte mit, dass auf Grundlage dieses Erörterungstermins über die Widersprüche

entschieden werden solle. Demzufolge würden der Widerspruchsentscheidung nur die von den Beteiligten bis zum Abschluss des

Termins abgegebenen Erklärungen und Unterlagen sowie die Ergebnisse der Erörterung zugrunde gelegt. Der Erörterungstermin

wurde dann wegen noch ausstehender Verhandlungen vertagt und am 11. Oktober 2006 fortgesetzt. Der Beschwerdeführer nahm an

diesem Termin nicht teil. Die W. reichte im Termin einen Antrag ein, die ihr erteilte Genehmigung auszuweiten. Der Termin

wurde um 10.25 Uhr geschlossen. Kurz nach 12.00 Uhr ging bei der Genehmigungsbehörde ein Telefax ein, mit dem der Beschwerdeführer

eine Modifikation seines bisherigen Verkehrsangebots vorlegte. Mit Widerspruchsbescheid vom 15. November 2006 wies die Genehmigungsbehörde

die Widersprüche zurück.

Die daraufhin vom Beschwerdeführer erhobene Klage wies das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 14. März 2008 ab. Den Antrag

des Beschwerdeführers auf Zulassung der Berufung lehnte das Oberverwaltungsgericht mit Beschluss vom 12. November 2009 ab.

Es bestünden keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils. Wegen der Rüge des Beschwerdeführers,

dass die konkrete Ausgestaltung des Genehmigungsverfahrens zu einer Art Versteigerung von Linienverkehrsgenehmigungen führe

und sogar Angebote berücksichtigt worden seien, die erst im Widerspruchsverfahren nachgebessert worden seien, habe das Verwaltungsgericht

die Frage der Rechtmäßigkeit dahinstehen lassen und dem Beschwerdeführer in nicht zu beanstandender Weise unter dem Gesichtspunkt

des venire contra factum proprium die Berufung auf die Fehlerhaftigkeit des Verfahrens verwehrt, weil er selbst die sich aus

diesem Verfahren ergebenden Möglichkeiten genutzt habe. Unabhängig davon sprächen auch keine überwiegenden Gründe dafür, dass

die von der Genehmigungsbehörde gewählte Verfahrensweise rechtswidrig gewesen wäre. Das Personenbeförderungsgesetz gebe nur

wenig Anhaltspunkte, wie das Verfahren bei Beteiligung konkurrierender Unternehmen auszugestalten sei. Das Ziel der Regelungen

zur Erteilung von Linienverkehrsgenehmigungen, einen Ausgleich zu schaffen zwischen der angestrebten Optimierung einer Sicherstellung

des öffentlichen Verkehrsinteresses, welche durch einen Wettbewerb unter den Anbietern gefördert werde, und der im Lichte

von Art. 12 GG notwendigen Gewährleistung eines Besitzstandsschutzes für Konzessionsinhaber, könne durch eine möglichst gleiche

Informationsgrundlage aller Antragsteller erreicht werden. Auch gebe es keine gesetzliche Pflicht zur unveränderten Aufrechterhaltung

eines Genehmigungsantrags. Mit der Nachbesserung von Anträgen sei dem auf eine optimale Bedienung der öffentlichen Verkehrsinteressen

gerichteten Zweck des § 13 PBefG sogar besonders gedient. Zur Gewährleistung eines nachprüfbar fairen Verfahrens habe die

Genehmigungsbehörde allen Antragstellern allerdings einen Stichtag bekanntzugeben, weil es ansonsten mehr oder weniger zufällig

wäre, welcher Konkurrent das "letzte" Angebot abgebe. Ob die Mitteilung der Beklagten, wonach eine Entscheidung bis zum 6.

April 2006 getroffen werde, diesen Anforderungen genüge, könne dahinstehen. Denn nach dieser Mitteilung habe die W. keinen

geänderten Antrag mehr vorgelegt. Das demgegenüber vom Beschwerdeführer im Wege eines Ausgestaltungsverlangens nach § 13 Abs.

2 Nr. 2 Buchst. c) PBefG am 28. März 2006 nochmals modifizierte Fahrplankonzept sei zu Recht nicht mehr berücksichtigt worden,

weil ihm ein solches Ausgestaltungsrecht nach Beantragung der Wiedererteilung einer auslaufenden Genehmigung nicht mehr zustehe.

Im anschließenden Widerspruchsverfahren habe die Genehmigungsbehörde zum Schutz des Genehmigungswettbewerbs eine Ausschlussfrist

gesetzt, indem sie den Beteiligten mitgeteilt habe, neue Erklärungen könnten nur bis zum Abschluss des (zweiten) Erörterungstermins

am 11. Oktober 2006 abgegeben werden. Die nach dem Abschluss des Erörterungstermins per Fax eingegangene Angebotsmodifikation

durch den Beschwerdeführer habe daher als verfristet unberücksichtigt bleiben müssen. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit

des verwaltungsgerichtlichen Urteils lägen auch nicht vor, soweit der Zulassungsantrag Einwendungen gegen die Beurteilung

der materiell-rechtlichen Voraussetzungen geltend mache. Das Verwaltungsgericht habe ausführlich und rechtsfehlerfrei begründet,

warum die Auswahlentscheidung der Beklagten nicht zu beanstanden sei. Eine Anhörungsrüge des Beschwerdeführers wies das Oberverwaltungsgericht

mit Beschluss vom 27. April 2010 zurück.

2. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seiner Grundrechte und grundrechtsgleichen Rechte aus Art. 3 Abs. 1, Art. 12

Abs. 1, Art. 19 Abs. 4 und Art. 103 Abs. 1 GG.

Art. 12 Abs. 1 GG sei verletzt, weil es in dem zugrunde liegenden Genehmigungswettbewerb an der nötigen wettbewerblichen Fairness

gemangelt habe. Die angegriffenen Entscheidungen billigten ein Verfahren, das der Sache nach eine Versteigerung von Liniengenehmigungen

darstelle. Die konkreten Rahmenbedingungen dieser Versteigerung seien mit den Grundrechten des Beschwerdeführers nicht in

Einklang zu bringen. Insbesondere habe die Genehmigungsbehörde das Verfahren zu einem willkürlich bestimmten Zeitpunkt beendet.

Zu diesem Zeitpunkt habe sie lediglich der W. eine letzte Chance zur Nachbesserung ihres Angebots unter Kenntnis des Angebots

des Beschwerdeführers gegeben. Durch die wechselseitige Bekanntgabe der konkurrierenden Angebote im Rahmen des Anhörungsverfahrens

seien zudem Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse des Beschwerdeführers verletzt worden. Dies werde dadurch verstärkt, dass die

W. in das Anhörungsverfahren einbezogen worden sei, obwohl sie nicht zu dem in § 14 Abs. 1 Nr. 1 PBefG genannten Personenkreis

gehört habe. Weiter rügt der Beschwerdeführer, dass als maßgeblicher Zeitpunkt auf die letzte Verwaltungsentscheidung abgestellt

worden sei. Es liege in der Natur des Genehmigungswettbewerbs, dass spätestens der Zeitpunkt der Ausgangsentscheidung maßgeblich

sein müsse. Zu beanstanden sei auch, dass sein Angebot vom 28. März 2006 nicht berücksichtigt worden sei. Außerdem habe die

Ankündigung der Behörde im Widerspruchsverfahren, Erklärungen könnten nur bis zum Datum des Erörterungstermins berücksichtigt

werden, so verstanden werden dürfen, dass weitere Angebote auch bis zum Ablauf des 11. Oktober 2006 möglich gewesen seien.

In seinem Recht auf Gleichbehandlung aus Art. 3 Abs. 1 GG sieht sich der Beschwerdeführer verletzt, weil die Genehmigungsbehörde

ohne sachlichen Grund darüber hinweggesehen habe, dass die W. die Voraussetzungen des § 13 PBefG nicht erfüllt habe. Außerdem

sei er im Rahmen der Prüfung des Kriteriums der möglichst guten Verkehrsbedienung Kriterien unterworfen worden, die ihm vorher

nicht bekannt gegeben worden und die auf ihn in ungleich behandelnder Weise angewandt worden seien. Sein Anspruch auf rechtliches

Gehör sei verletzt, weil die Gerichte auf Kernbereiche seines Tatsachenvortrags nicht eingegangen seien.

II. Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung anzunehmen. Die Voraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG liegen nicht

vor. Die Verfassungsbeschwerde hat keine grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung. Ihre Annahme ist auch nicht zur Durchsetzung

der Grundrechte oder grundrechtsgleichen Rechte des Beschwerdeführers angezeigt. Sie ist zum Teil unzulässig, im Übrigen unbegründet.

1. Soweit der Beschwerdeführer rügt, durch die Einbeziehung der W. in das Anhörungsverfahren seien seine durch Art. 12 Abs.

1 GG geschützte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse verletzt worden, ist die Verfassungsbeschwerde nicht hinreichend substantiiert

begründet (§ 23 Abs. 1 Satz 2, § 92 BVerfGG). Gleiches gilt für die Rügen, er werde durch die Nichtbeachtung seines Ausgestaltungsverlangens

vom 28. März 2006 und durch die Berücksichtigung neuer Antragsmodifikationen während des Widerspruchsverfahrens in seiner

Berufsfreiheit verletzt und die Genehmigungsbehörde habe unter Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG überraschende Kriterien angewandt.

Auch die behaupteten Verletzungen von Art. 103 Abs. 1 GG werden nicht substantiiert dargelegt.

2. Im Übrigen ist die Verfassungsbeschwerde unbegründet. Die angegriffenen Entscheidungen verletzen den Beschwerdeführer nicht

in seinen Grundrechten. Wenn sich mehrere Unternehmer um eine Linienverkehrsgenehmigung bewerben, aber nur einer von ihnen

die begehrte Genehmigung erhalten kann, dann gewährleistet Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG, dass jeder Bewerber

eine faire Chance erhält, entsprechend den in § 13 PBefG geregelten Genehmigungsvoraussetzungen zum Zuge zu kommen. Im Hinblick

auf die Berufsfreiheit ist insoweit die Komplementärfunktion des Verfahrens für die Durchsetzung der materiellen Rechte zu

beachten. Art. 12 Abs. 1 GG gebietet - unabhängig davon, ob durch die Versagung einer Linienverkehrsgenehmigung lediglich

die Berufsausübungsfreiheit berührt wird oder ob im Einzelfall die Berufswahl tangiert ist - eine der Bedeutung der Berufsfreiheit

angemessene Verfahrensgestaltung im Vorfeld der Auswahlentscheidung (vgl. BVerfGE 73, 280 ; 82, 209 ; BVerfGK 4,

1 ; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 20. September 2002 - 1 BvR 819/01, 1 BvR 826/01 -, NJW-RR 2003,

S. 203; Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 3. August 2009 - 1 BvR 369/08 -, NJW-RR 2009, S. 1502 ). Zudem

erfordert Art. 3 Abs. 1 GG eine der Sicherung des chancengleichen Zugangs zur beruflichen Tätigkeit angemessene Verfahrensgestaltung

(vgl. BVerfGE 116, 1 ).

Daran gemessen ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass die Genehmigungsbehörde die bei ihr eingehenden Anträge

anderen Unternehmen zur Kenntnis gab und diesen die Möglichkeit einräumte, anschließend mit dieser Kenntnis eigene, konkurrierende

Anträge zu stellen. Entscheidet sich die Genehmigungsbehörde für eine solche Verfahrensgestaltung (vgl. dazu Heinze, PBefG,

2007, § 13 Anm. 10 , § 14 Anm. 3 ; krit. Werner, GewArch 2004, S. 89 ; vgl. auch BVerwGE 118, 270 ),

setzt ein chancengleicher Wettbewerb allerdings voraus, dass auch der erste Antragsteller auf die konkurrierenden Anträge

reagieren kann, weil er sonst gegenüber den Mitbewerbern ohne sachlichen Grund benachteiligt würde. Eine Möglichkeit zum "Nachbessern"

von Anträgen ist bei dieser Verfahrensgestaltung nicht schlechthin unvereinbar mit einem fairen Wettbewerb. Solange sie allen

Prätendenten in gleicher Weise und auf Grundlage eines vergleichbaren Kenntnisstandes eingeräumt wird, ist sie unter dem Gesichtspunkt

der Chancengleichheit nicht zu beanstanden. Notwendig ist allerdings, dass auch bei Abgabe der jeweils letzten Antragsfassung

die gleichen Voraussetzungen gelten. Die Genehmigungsbehörde darf deshalb grundsätzlich nicht zu einem für die Antragsteller

nicht vorhersehbaren, beliebigen Zeitpunkt das Auswahlverfahren für beendet erklären, sondern muss in der Regel im Voraus

einen Termin zur Abgabe der letzten Antragsfassung festlegen. Diese verfassungsrechtlichen Vorgaben hat das Oberverwaltungsgericht

hinreichend beachtet. Es sah eine möglichst gleiche Informationsgrundlage aller Antragsteller gerade als ein Mittel zur Verwirklichung

der Chancengleichheit an und ging davon aus, dass ein nachprüfbar faires Verfahren die Bekanntgabe eines Stichtages voraussetze.

Jedenfalls im Widerspruchsverfahren hat die Genehmigungsbehörde einen solchen Endzeitpunkt benannt. Ob der Beschwerdeführer

seine letzte Antragsfassung am 11. Oktober 2006 noch vor diesem Endzeitpunkt vorgelegt hat, ist eine Frage der Würdigung der

entscheidungserheblichen Tatsachen und grundsätzlich allein von den dafür zuständigen Fachgerichten zu beurteilen. Die Anberaumung

eines Erörterungstermins, zu dem alle in Betracht kommenden Antragsteller geladen werden, ist keine grundsätzlich ungeeignete

Maßnahme, um allen Bewerbern in gleicher Weise eine Chance zur Erläuterung und Modifikation ihrer Anträge zu geben. Die Annahme,

dass das mehr als eineinhalb Stunden nach Ende des Termins eingegangene Telefax des Beschwerdeführers nicht mehr zu berücksichtigen

sei, lässt jedenfalls eine Verletzung spezifischen Verfassungsrechts nicht erkennen.

Unter dem Gesichtspunkt eines chancengleichen Wettbewerbs ist es auch verfassungsrechtlich unbedenklich, dass die W. überhaupt

über den Antrag des Beschwerdeführers informiert wurde, obwohl sie nach Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht zum Kreis

der in § 14 Abs. 1 Nr. 1 PBefG Genannten gehörte. Denn die Chancengleichheit würde beeinträchtigt, wenn die Genehmigungsbehörde

nur einen Teil der potentiellen Bewerber über den Inhalt vorliegender Genehmigungsanträge informieren und ihnen sodann die

Möglichkeit einräumen würde, mit diesem Wissen konkurrierende Anträge zu stellen.

Soweit der Beschwerdeführer rügt, die W. erfülle die materiellen Genehmigungsvoraussetzungen des § 13 PBefG nicht, ist für

eine Verletzung spezifischen Verfassungsrechts nichts zu erkennen.

Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.