Judicial review of continued immigration detention after failed removal and exhaustion of detention order under § 62(2) Sentence 5 Residence Act

Teilweise stattgebender Kammerbeschluss: Zur Auslegung von § 62 Abs 2 S 5 AufenthG 2004 in Fällen, in denen der Ausländer das Scheitern der Abschiebung nicht zu vertreten hat - hier: Verletzung von Art 104 Abs 2 S 1 GG durch Entscheidung über Rechtmäßigkeit von Abschiebehaft ohne hinreichende Prüfung des § 62 Abs 2 S 5 AufenthG 2004

[TENOR]

Der Beschluss des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 30. April 2008 - 5 W 32/08-12 - verletzt den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Artikel 104 Absatz 2 Satz 1 des Grundgesetzes. Er wird aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung an das Saarländische Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen.

...

[GRUENDE]

I. Die Verfassungsbeschwerde betrifft die aus Art. 104 Abs. 2 GG folgenden Anforderungen an die Überprüfung der nach einem missglückten

Abschiebungsversuch fortgesetzten Sicherungshaft.

1. Der aus dem Kosovo stammende Beschwerdeführer reiste 1993 erstmals in das Bundesgebiet ein. Nachdem mehrere Asylanträge

erfolglos geblieben waren, wurde er im Februar 2004 abgeschoben. Im Oktober 2007 reiste der Beschwerdeführer erneut ein und

stellte einen weiteren Asylantrag. Er wurde umgehend in Gewahrsam genommen. Mit Beschluss vom 12. Oktober 2007 ordnete das

Amtsgericht Abschiebungshaft bis zum 11. Januar 2008 an.

Ein Abschiebungsversuch am 6. November 2007 scheiterte, weil sich die UNMIK weigerte, den Beschwerdeführer aufzunehmen. Die

Ausländerbehörde hatte die Frist zur Ankündigung der Abschiebung des Beschwerdeführers nicht eingehalten; am Flugplatz in

Pristina widerrief dieser seine Erklärung, freiwillig ausreisen zu wollen. Der Beschwerdeführer wurde daraufhin zurück nach

Deutschland und dort umgehend in die Gewahrsamseinrichtung verbracht. Eine erneute Haftanordnung wurde nicht erlassen.

2. Am 13. November 2007 beantragte der Beschwerdeführer die Aufhebung der Haftanordnung. Das Scheitern der Abschiebung sei

auf die Ausländerbehörde zurückzuführen. Dadurch sei der Haftbeschluss verbraucht. Aus § 62 Abs. 2 Satz 5 AufenthG ergebe

sich im Umkehrschluss, dass die Haft zwingend zu beenden sei, wenn die Abschiebung aus Gründen gescheitert sei, die der Ausländer

nicht zu vertreten habe.

Das Amtsgericht wies den Antrag mit Beschluss vom 19. Dezember 2007 zurück. Der Grund für die Freiheitsentziehung sei nicht

im Sinne von § 10 Abs. 1 FreihEntzG weggefallen. Der Haftgrund des § 62 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG bestehe fort. Es könne offen

bleiben, was aus § 62 Abs. 2 Satz 5 AufenthG für die Fälle folge, in denen der Ausländer das Scheitern der Abschiebung nicht

zu vertreten habe. Denn der Beschwerdeführer habe das Scheitern seiner Abschiebung zu vertreten. Er habe eine zunächst abgegebene

Freiwilligkeitserklärung gegenüber der UNMIK widerrufen. Erst daraufhin sei ihm die Einreise verweigert und die Ausländerbehörde

auf das 33-Tage-Verfahren für die Abschiebung verwiesen worden. Der Ausländerbehörde könne es nicht zum Vorwurf gemacht werden,

dass sie das verkürzte Verfahren gewählt habe, zumal sie damit dem Beschleunigungsgrundsatz nachgekommen sei. Die Abschiebung

nach Ablauf der 33-Tage-Frist sei auch weiterhin möglich.

3. Am 20. Dezember 2007 wurde der Beschwerdeführer aus der Haft entlassen, nachdem das Verwaltungsgericht im asylrechtlichen

Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge verpflichtet hatte, die Mitteilung,

dass ein weiteres Asylverfahren nicht durchgeführt werde, zu widerrufen.

4. Die sofortige Beschwerde des Beschwerdeführers, gerichtet auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit der erlittenen Haft,

verwarf das Landgericht mit Beschluss vom 27. Dezember 2007 als unzulässig. Gegen die Zurückweisung des Antrags auf Aufhebung

der Haftanordnung sei kein Rechtsmittel statthaft.

5. Mit der sofortigen weiteren Beschwerde machte der Beschwerdeführer geltend, dass die sofortige Beschwerde zulässig und

begründet gewesen sei. Die Haftanordnung sei mit der gescheiterten Abschiebung verbraucht, so dass er seit seiner Rückkehr

ohne rechtliche Grundlage inhaftiert gewesen sei. Das Scheitern der Abschiebung habe die Ausländerbehörde zu vertreten; sie

habe die Meldefristen nicht eingehalten.

Das Oberlandesgericht änderte mit Beschluss vom 30. April 2008 den Beschluss des Landgerichts und wies die sofortige Beschwerde

als unbegründet zurück. Die sofortige Beschwerde sei entgegen der bisherigen Rechtsprechung des Senats zulässig. Der Feststellungsantrag

müsse allerdings dahin ausgelegt werden, dass er sich nur auf die Zeit ab Stellung des Haftaufhebungsantrags beziehe; denn

auch vor Erledigung der Haftanordnung sei die Zeit vor Antragstellung nicht Verfahrensgegenstand gewesen. In der Sache bleibe

die Beschwerde ohne Erfolg. Ein Wegfall des Haftgrundes könne nur angenommen werden, wenn nach dem gescheiterten Abschiebungsversuch

die Durchführung der Abschiebung nicht mehr möglich gewesen wäre. Die Ausländerbehörde habe indes vor dem Amtsgericht dargelegt,

dass eine Abschiebung noch im Jahr 2007 hätte erfolgen können. Ohne Bedeutung sei, dass der Abschiebungsversuch am 6. November

2007 gescheitert sei, weil die UNMIK unter Verweis auf die nicht gewahrte Anmeldefrist dem Beschwerdeführer nach dem Widerruf

seiner Freiwilligkeitserklärung die Einreise verweigert habe. Dieser Umstand habe nur dazu geführt, dass vor einer erneuten

Abschiebung eine Frist von 33 Tagen einzuhalten gewesen sei. Es komme deshalb nicht darauf an, wer das Scheitern des Abschiebungsversuchs

zu vertreten habe. Dies wäre nur dann von Bedeutung, wenn feststünde, dass die Abschiebung nicht innerhalb der dreimonatigen

Haftdauer hätte erfolgen können, was sich aus § 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG ergebe.

6. Mit der Verfassungsbeschwerde macht der Beschwerdeführer geltend, dass das Oberlandesgericht, indem es die Entscheidung

über die Rechtswidrigkeit der Haft für die Zeit vor Stellung des Haftaufhebungsantrags verweigere, gegen Art. 19 Abs. 4 GG

verstoße. Hierdurch werde ignoriert, dass der Beschwerdeführer ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit

der gesamten Haftzeit habe.

Zudem sei der Beschwerdeführer in seinen Rechten aus Art. 2 Abs. 2 GG und Art. 104 GG verletzt. Da mit dem Scheitern des Abschiebungsversuchs

die Haftanordnung verbraucht sei, habe er sich seit dem 6. November 2007 ohne rechtliche Grundlage in Haft befunden. Nach

dem eindeutigen Wortlaut von § 62 Abs. 2 Satz 5 AufenthG sei die Abschiebungshaft nur im Falle einer Zurechenbarkeit des Scheiterns

der Abschiebung aufrechtzuerhalten; andernfalls müsse sie aufgehoben werden. Hier sei die Abschiebung von der UNMIK gestoppt

worden. Die Ausländerbehörde habe die Anmeldefristen nicht eingehalten. Der Beschwerdeführer habe seinerseits alles getan,

was er zum Gelingen der Abschiebung habe beitragen können, indem er eine Freiwilligkeitserklärung unterschrieben habe. Ihm

könne auch nicht vorgeworfen werden, dass er nicht freiwillig im Kosovo geblieben sei. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts

zeige, dass er dort gefährdet sei.

7. Dem Ministerium der Justiz des Saarlandes wurde Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.

II. Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an und gibt ihr statt, weil dies zur Durchsetzung der in § 90

Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte des Beschwerdeführers angezeigt ist (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Das Bundesverfassungsgericht

hat die für die Beurteilung der Verfassungsbeschwerde maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen bereits entschieden (§ 93c

Abs. 1 Satz 1 BVerfGG). Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig und offensichtlich begründet im Sinne von § 93c Abs. 1 Satz

1 BVerfGG. Der Beschluss des Oberlandesgerichts verletzt den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 104 Abs. 2 Satz

1 GG.

1. Die Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG) ist ein besonders hohes Rechtsgut, in das nur aus wichtigen Gründen eingegriffen

werden darf (vgl. BVerfGE 10, 302 ; 29, 312 ). Geschützt wird die im Rahmen der geltenden allgemeinen Rechtsordnung

gegebene tatsächliche körperliche Bewegungsfreiheit vor Eingriffen wie Verhaftung, Festnahme und ähnlichen Maßnahmen des unmittelbaren

Zwangs (vgl. BVerfGE 22, 21 ; 94, 166 ; 96, 10 ). Nach Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG darf die in Art. 2 Abs. 2 Satz

2 GG gewährleistete Freiheit der Person nur auf Grund eines förmlichen Gesetzes und nur unter Beachtung der darin vorgeschriebenen

Formen beschränkt werden. Die formellen Gewährleistungen des Art. 104 GG stehen mit der materiellen Freiheitsgarantie des

Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG in unlösbarem Zusammenhang (vgl. BVerfGE 10, 302 ; 58, 208 ). Art. 104 Abs. 1 GG nimmt den

schon in Art. 2 Abs. 2 Satz 3 GG enthaltenen Gesetzesvorbehalt auf und verstärkt ihn für alle Freiheitsbeschränkungen, indem

er neben der Forderung nach einem förmlichen Gesetz die Pflicht, die sich aus diesem Gesetz ergebenden freiheitsschützenden

Formvorschriften zu beachten, zum Verfassungsgebot erhebt (vgl. BVerfGE 10, 302 ; 29, 183 ; 58, 208 ).

Für den schwersten Eingriff in das Recht der Freiheit der Person, die Freiheitsentziehung, fügt Art. 104 Abs. 2 GG dem Vorbehalt

des (förmlichen) Gesetzes den weiteren, verfahrensrechtlichen Vorbehalt einer richterlichen Entscheidung hinzu, der nicht

zur Disposition des Gesetzgebers steht (vgl. BVerfGE 10, 302 ). Der Richtervorbehalt dient der verstärkten Sicherung

des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG. Die Freiheitsentziehung erfordert nach Art. 104 Abs. 2 Satz 1 GG grundsätzlich

eine vorherige richterliche Anordnung. Eine nachträgliche richterliche Entscheidung, deren Zulässigkeit in Ausnahmefällen

Art. 104 Abs. 2 Satz 2 GG voraussetzt, genügt nur, wenn der mit der Freiheitsentziehung verfolgte verfassungsrechtlich zulässige

Zweck nicht erreichbar wäre, sofern der Festnahme die richterliche Entscheidung vorausgehen müsste (vgl. BVerfGE 22, 311 ).

Mit Blick auf die hohe Bedeutung des Richtervorbehalts sind alle an der freiheitsentziehenden Maßnahme beteiligten staatlichen

Organe verpflichtet, ihr Vorgehen so zu gestalten, dass dieser als Grundrechtssicherung praktisch wirksam wird (vgl. BVerfGE

105, 239 ; BVerfGK 7, 87 ).

2. Diesen Anforderungen wird der angegriffene Beschluss des Oberlandesgerichts nicht gerecht. Die darin vorgenommene Überprüfung

der Sicherungshaft des Beschwerdeführers verkennt Bedeutung und Tragweite des in Art. 104 Abs. 2 Satz 1 GG verankerten Richtervorbehalts

für Freiheitsentziehungen.

Das Oberlandesgericht hat die Rechtmäßigkeit der nach missglücktem Abschiebungsversuch fortgesetzten Sicherungshaft einzig

damit begründet, dass der Haftgrund nicht weggefallen sei, weil die Abschiebung ausweislich der Angaben der Ausländerbehörde

im Verfahren vor dem Amtsgericht vor Ablauf des Jahres 2007 möglich gewesen wäre. Hingegen ist es auf den vom Beschwerdeführer

gerügten "Verbrauch" der Haftanordnung und die daraus möglicherweise folgende Notwendigkeit einer erneuten richterlichen Anordnung

für die Fortsetzung der Inhaftierung nicht eingegangen. Indem es diese Frage ausgeblendet und sich mit der vom Beschwerdeführer

für seine Rechtsauffassung herangezogenen Regelung des § 62 Abs. 2 Satz 5 AufenthG nicht befasst hat, hat das Oberlandesgericht

den ihm aus Art. 104 Abs. 2 Satz 1 GG zukommenden Auftrag verfehlt, zu ergründen, ob gegen eine freiheitsschützende Formvorschrift

verstoßen worden ist.

§ 62 Abs. 2 Satz 5 AufenthG ordnet an, dass eine Haftanordnung nach § 62 Abs. 2 Satz 1 AufenthG unberührt bleibt, wenn die

Abschiebung aus Gründen scheitert, die der Ausländer zu vertreten hat. Die durch Art. 1 des Richtlinienumsetzungsgesetzes

vom 19. August 2007 (BGBl I S. 1970) angefügte Regelung ist am 28. August 2007 in Kraft getreten. Ausweislich der Gesetzesbegründung

soll sie die Wirksamkeit der Anordnung der Sicherungshaft trotz Zweckverfehlung in den Fällen fortgelten lassen, in denen

der Ausländer das Scheitern der Abschiebung und damit die Zweckverfehlung der Maßnahme selbst herbeigeführt habe, was etwa

dann der Fall sei, wenn der Ausländer im Flugzeug randaliere und der Flug deshalb abgebrochen werden müsse (vgl. BTDrucks

16/5065, S. 188). Dem liegt offenbar die Vorstellung zugrunde, dass die Haftanordnung ohne die ergänzende Bestimmung mit Beginn

der Abschiebung ihre Wirksamkeit verliert.

Welche Bedeutung § 62 Abs. 2 Satz 5 AufenthG in den Fällen zukommt, in denen die Abschiebung aus Gründen scheitert, die der

Ausländer nicht zu vertreten hat, ist bislang nicht geklärt. Der Wortlaut der Regelung lässt entsprechend dem Verständnis

der Gesetzesbegründung den vom Beschwerdeführer gezogenen Umkehrschluss zu, dass die Haftanordnung in diesen Fällen nicht

fortgelten soll. In der fachgerichtlichen Rechtsprechung wird diese Auffassung von den Oberlandesgerichten Frankfurt und Hamm

vertreten (OLG Frankfurt, Beschluss vom 30. Januar 2009 - 20 W 154/08 -, FGPrax 2009, S. 188 ; OLG Hamm, Beschluss vom

3. März 2009 - I-15 Wx 13/09 -, OLGR Hamm 2009, S. 639), während das Oberlandesgericht Düsseldorf die Frage zwar aufgeworfen,

jedoch ausdrücklich offen gelassen hat (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. Januar 2008 - I-3 Wx 15/08 -, FGPrax 2008, S. 89

). Im Schrifttum finden sich sowohl Befürworter (Huber/Göbel-Zimmermann, Ausländer- und Asylrecht, 2. Aufl. 2008, Rn.

1264) als auch Gegner (Zeitler, HTK-AuslR / § 62 AufenthG / zu Abs. 2 Satz 5 11/2008 Nr. 4) einer solchen Normauslegung.

Angesichts dieser ungeklärten Rechtslage durfte das Oberlandesgericht nicht allein auf das Vorliegen eines materiellen Haftgrundes

abstellen und die Frage, wer das Scheitern der Abschiebung zu vertreten hat, dahinstehen lassen. Sollte die Auffassung des

Beschwerdeführers im Ergebnis zutreffen, bedürfte die Fortsetzung der Sicherungshaft in den von § 62 Abs. 2 Satz 5 AufenthG

nicht erfassten Fällen wegen Art. 104 Abs. 2 Satz 1 GG einer erneuten richterlichen Entscheidung. Um der Bedeutung des Richtervorbehalts

gerecht zu werden, hätte das Oberlandesgericht dieser Frage nachgehen und bejahendenfalls prüfen müssen, ob der Beschwerdeführer

das Scheitern der Abschiebung zu vertreten hat.

3. Der Beschluss des Oberlandesgerichts beruht auf der Grundrechtsverletzung. Es ist nicht auszuschließen, dass das Gericht

bei hinreichender Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Vorgaben zu einer anderen, dem Beschwerdeführer günstigeren

Entscheidung gelangt wäre. Die Kammer hebt deshalb nach § 93c Abs. 2 in Verbindung mit § 95 Abs. 2 BVerfGG den Beschluss des

Oberlandesgerichts auf und verweist die Sache an das Oberlandesgericht zurück. Auf das Vorliegen der weiteren gerügten Grundrechtsverstöße

kommt es nicht an.

III. Die Verfassungsbeschwerde gegen die Beschlüsse des Amtsgerichts vom 19. Dezember 2007 und des Landgerichts vom 27. Dezember

2007 wird nicht zur Entscheidung angenommen; insoweit wird von einer Begründung abgesehen (§ 93a Abs. 2, § 93d Abs. 1 Satz

3 BVerfGG).

IV. Die Entscheidung über die Auslagenerstattung beruht auf § 34a Abs. 2 und 3 BVerfGG. Mit dieser Anordnung erledigt sich der

Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe (vgl. BVerfGE 62, 392 ; 71, 122 ; 104, 220 ).