Constitutional limits on judicial gap-filling: applying civil court fee schedules to social court public procurement cases requires a statutory basis, not analogy via procedural reference

Stattgebender Kammerbeschluss: Kostenfestsetzung gem § 202 SGG, Anl 1 Nr 1220 GKG 2004, Anl 1 Nr 1640 GKG 2004 in vergaberechtlichem Verfahren vor den Sozialgerichten verletzt betroffenes Unternehmen in Grundrechten aus Art 2 Abs 1 GG, Art 20 Abs 3 GG

[TENOR]

1. Der Beschluss des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 12. Juni 2009 - L 12 KR 1091/09 KO-A - verletzt die Beschwerdeführerin in ihrem Grundrecht aus Artikel 2 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 20 Absatz 3 des Grundgesetzes. Der Beschluss wird aufgehoben. Die Sache wird an das Landessozialgericht Baden-Württemberg zurückverwiesen.

2. ...

[GRUENDE]

I. Die Verfassungsbeschwerde betrifft den Gerichtskostenansatz für ein sozialgerichtliches Vergabeverfahren.

1. Die Beschwerdeführerin betreibt ein Pharmaunternehmen. Sie beteiligte sich erfolglos an einem Verfahren zur Vergabe von

Arzneimittelrabattverträgen. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer legte die Beschwerdeführerin sofortige Beschwerde nach

§ 142a Abs. 1 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) in Verbindung mit § 116 Abs. 1 des Gesetzes über Wettbewerbsbeschränkungen

(GWB) ein und stellte einen Antrag entsprechend § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB. Das Landessozialgericht wies die sofortige Beschwerde

zurück und stellte fest, dass die Beschwerdeführerin die Kosten beider Verfahren trägt.

Für die Verfahren wurden Gerichtsgebühren in Höhe von insgesamt rund 62.700 € festgesetzt. Der Kostenansatz erfolgte nach

Nr. 1220 und Nr. 1640 des Kostenverzeichnisses der Anlage 1 zum Gerichtskostengesetz (GKG) in der bis zum 1. September 2009

geltenden Fassung (im Folgenden: KV-GKG a.F.).

Die Erinnerung der Beschwerdeführerin wies das Landessozialgericht durch den angegriffenen Beschluss zurück. Der Kostenansatz

sei rechtmäßig. Nach § 142a SGG seien in Vergabesachen unter anderem § 116 Abs. 1 und 2 sowie § 118 GWB entsprechend anwendbar.

Nach Vorbemerkung 1.2.2 KV-GKG sei der 2. Abschnitt auch auf Beschwerdeverfahren nach § 116 GWB entsprechend anzuwenden. Diese

zum Gesetz über Wettbewerbsbeschränkungen getroffene Regelung sei über § 202 SGG auch für Verfahren nach § 142a SGG einschlägig.

Über § 202 SGG könne neben der Zivilprozessordnung und dem Gerichtsverfassungsgesetz auch das Gerichtskostengesetz subsidiär

zur Anwendung kommen, soweit das Sozialgerichtsgesetz keine Bestimmungen enthalte. Das Sozialgerichtsgesetz enthalte, wie

sich bereits aus § 142a SGG ergebe, keine abschließende Regelung für in die Zuständigkeit der Sozialgerichtsbarkeit fallende

Vergabeverfahren. Das gelte auch für die unstreitige Anwendung des Gerichtskostengesetzes. Da § 142a SGG die entsprechende

Anwendung von § 116 Abs. 1 und 2 sowie § 118 GWB anordne, ergebe sich hieraus auch die entsprechende Anwendung der Nr. 1220

und Nr. 1640 KV-GKG a.F., die für die genannten GWB-Vorschriften einschlägig seien. Die entsprechende Anwendung werde nicht

durch eine abschließende Regelung der die Sozialgerichtsbarkeit betreffenden Nummern des Kostenverzeichnisses ausgeschlossen.

Die Nrn. 7500 ff. KV-GKG könnten nicht angewendet werden. Insbesondere gelte Nr. 7504 KV-GKG nicht für Verfahren nach dem

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Das ergebe sich schon daraus, dass § 142a SGG beim Inkrafttreten des Kostenverzeichnisses

noch nicht existiert habe, so dass die Vorschrift die Fälle des § 142a SGG nicht umfassen könne.

2. Mit ihrer Verfassungsbeschwerde rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 und von Art. 2 Abs. 1 in

Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG.

Die Annahme des Landessozialgerichts, auf ein Verfahren vor den Sozialgerichten könnten mit Nr. 1220 und Nr. 1640 KV-GKG a.F.

Gebührentatbestände aus dem Teil 1 des Kostenverzeichnisses anwendbar sein, sei unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt vertretbar

und damit willkürlich. Das Landessozialgericht habe sich contra legem eine Eingriffsermächtigung zur Erhebung von Gerichtsgebühren

geschaffen. Das beruhe auf einer Verkennung des Grundsatzes des Vorbehalts des Gesetzes und überschreite die Grenzen richterlicher

Rechtsfortbildung.

3. Das Justizministerium Baden-Württemberg und der Bezirksrevisor beim Landessozialgericht Baden-Württemberg hatten Gelegenheit

zur Stellungnahme. Die Akten des Ausgangsverfahrens waren beigezogen.

II. Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an und gibt ihr statt, weil dies zur Durchsetzung des Grundrechts

der Beschwerdeführerin aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG angezeigt ist (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG).

Auch die weiteren Voraussetzungen des § 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG für eine stattgebende Kammerentscheidung liegen vor. Die

für die Beurteilung der Verfassungsbeschwerde maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen sind durch das Bundesverfassungsgericht

bereits geklärt (vgl. zur richterlichen Rechtsfortbildung: BVerfGE 74, 129 ; 80, 269 ; 82, 6 ; 96, 375 ; 108, 150 ; 111, 54 ; 113, 88 ; 122, 248 ; vgl. zum Willkürverbot: BVerfGE 87, 273 ;

89, 1 ). Die Verfassungsbeschwerde ist offensichtlich begründet.

1. Die angegriffene Entscheidung verletzt die Beschwerdeführerin in ihrem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art.

20 Abs. 3 GG; denn das Landessozialgericht hält sich bei seiner Entscheidung nicht innerhalb der verfassungsrechtlichen Grenzen

richterlicher Rechtsfortbildung.

a) Die Erhebung von Gerichtsgebühren greift in das Grundrecht der Beschwerdeführerin aus Art. 2 Abs. 1 GG ein. Art. 2 Abs.

1 GG schützt auch davor, von der Staatsgewalt nicht mit einem finanziellen Nachteil belastet zu werden, der nicht in der verfassungsmäßigen

Ordnung begründet ist (vgl. BVerfGE 97, 332 ). Auf diesen Schutzgehalt kann sich die Beschwerdeführerin als juristische

Person des Privatrechts nach Art. 19 Abs. 3 GG berufen. Zur verfassungsmäßigen Ordnung in diesem Sinne gehören nicht nur die

vom Normgeber gesetzten verfassungsmäßigen Vorschriften, sondern auch deren Auslegung und ebenso die im Wege zulässiger Rechtsfortbildung

gewonnenen Entscheidungen (vgl. BVerfGE 74, 129 ; 111, 54 ). Auch aus dem in Art. 20 Abs. 3 GG angeordneten Vorrang

des Gesetzes folgt kein Verbot für den Richter, gegebenenfalls vorhandene gesetzliche Lücken im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung

zu schließen (vgl. BVerfGE 108, 150 ); die Befugnis der Gerichte zur Fortbildung des Rechts ist anerkannt (vgl. BVerfGE

111, 54 m.w.N.). Die richterliche Entscheidungsbefugnis ist allerdings durch Art. 20 Abs. 2 und 3 GG begrenzt (vgl. BVerfGE

96, 375 ; 111, 54 ; 113, 88 ).

Die Auslegung des einfachen Gesetzesrechts einschließlich der Wahl der hierbei anzuwendenden Methode ist Sache der Fachgerichte

und vom Bundesverfassungsgericht nicht umfassend auf ihre Richtigkeit zu untersuchen. Das Bundesverfassungsgericht beschränkt

seine Kontrolle, auch soweit es um die Wahrung der Kompetenzgrenzen aus Art. 20 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 GG geht, auf die

Prüfung, ob das Fachgericht bei der Rechtsfindung die gesetzgeberische Grundentscheidung respektiert und von den anerkannten

Methoden der Gesetzesauslegung in vertretbarer Weise Gebrauch gemacht hat (vgl. BVerfGE 82, 6 ; 96, 375 ; 122,

248 ; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 21. Dezember 2009 - 1 BvR 2738/08 -, juris ).

b) Hieran gemessen hält die angegriffene Entscheidung einer verfassungsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

aa) Einen ausdrücklich für vergaberechtliche Streitigkeiten vor den Sozialgerichten einschlägigen Gebührentatbestand hat das

Landessozialgericht seiner Entscheidung, mit der die Erinnerung gegen den Kostenansatz zurückgewiesen wurde, nicht zugrunde

gelegt. Die Nr. 1220 und Nr. 1640 KV-GKG a.F. sind unmittelbar nur für zivilrechtliche Verfahren vor den ordentlichen Gerichten

anwendbar. Es gibt auch keine gesetzliche Regelung, die die genannten Gebührentatbestände für vergaberechtliche Verfahren

vor den Sozialgerichten ausdrücklich für anwendbar erklärt.

Das Landessozialgericht zieht die Nr. 1220 und Nr. 1640 KV-GKG a.F. auf der Grundlage des § 202 SGG für Verfahren nach § 142a

Abs. 1 SGG heran. Nach § 202 SGG sind indes, soweit das Sozialgerichtsgesetz keine Bestimmungen über das Verfahren enthält

und wenn die grundsätzlichen Unterschiede der beiden Verfahrensarten dies nicht ausschließen, ausdrücklich nur das Gerichtsverfassungsgesetz

und die Zivilprozessordnung entsprechend anzuwenden. Die Auffassung, § 202 SGG verweise über seinen Wortlaut hinaus auch auf

die in Teil 1 des Kostenverzeichnisses für die zivilrechtlichen Verfahren vor den ordentlichen Gerichten enthaltenen Gebührentatbestände

der Nr. 1220 und Nr. 1640 KV-GKG a.F., ist damit Ergebnis richterlicher Rechtsfortbildung.

bb) Diese Rechtsfortbildung genügt indes nicht den verfassungsrechtlichen Vorgaben. Denn die Auffassung des Landessozialgerichts

beruht auf der Annahme einer gesetzlichen Regelungslücke, die so nicht vertretbar ist (vgl. BVerfGE 82, 6 ).

Das Landessozialgericht identifiziert die Regelungslücke, die es über § 202 SGG durch die entsprechende Anwendung der Nr.

1220 und Nr. 1640 KV-GKG a.F. schließt, im Sozialgerichtsgesetz: Das Sozialgerichtsgesetz enthalte, wie sich bereits aus §

142a SGG ergebe, keine abschließende Regelung für in die Zuständigkeit der Sozialgerichtsbarkeit fallende Vergabeverfahren.

Die Annahme, das Sozialgerichtsgesetz weise mit Blick auf den Gerichtskostenansatz für sozialgerichtliche Vergabeverfahren

eine Regelungslücke auf, beruht indes nicht auf einer vertretbaren Anwendung anerkannter Methoden der Gesetzesauslegung. Das

Landessozialgericht bezieht sich bei seinen Erwägungen zwar auf verschiedene gesetzliche Bestimmungen, um die maßgebliche

Frage zu beantworten, nach welchem Gebührentatbestand für sozialgerichtliche Vergabeverfahren Gerichtskosten erhoben werden

können. Es übersieht dabei jedoch grundlegend, dass das Sozialgerichtsgesetz für sozialgerichtliche Verfahren, bei denen -

wie in den Verfahren nach § 142a Abs. 1 SGG - weder der Kläger noch der Beklagte zu den in § 183 SGG genannten Personen gehören,

für die Erhebung von Gerichtskosten eine einschlägige Regelung enthält; denn § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG verweist für die betreffenden

Verfahren hinsichtlich der Erhebung von Gerichtskosten auf die Vorschriften des Gerichtskostengesetzes. Mit dieser umfassenden

Verweisung hat der Gesetzgeber für die betreffenden Verfahren im Sozialgerichtsgesetz eine mit Blick auf dieses Gesetz abschließende

Regelung zur Gerichtskostenerhebung getroffen: Gerichtskosten werden nach dem Gerichtskostengesetz erhoben (vgl. Leitherer,

in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl. 2008, § 197a Rn. 4; Straßfeld, in: Jansen, SGG, 3. Aufl. 2009, § 197a Rn.

3, 8; Petzold, in: Binz/Dörndorfer/Petzold/Zimmermann, GKG, FamGKG, JVEG, 2. Aufl. 2009, GKG § 1 Rn. 4; Meyer, Gerichtskosten

der streitigen Gerichtsbarkeiten und des Familienverfahrens, 11. Aufl. 2009, § 1 Rn. 1, Teil 7 KV Rn. 1). Die maßgeblichen

Gebührentatbestände enthält nach § 3 Abs. 2 GKG das Kostenverzeichnis (vgl. LSG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 26. November

2007 - L 5 B 403/07 KR -, juris ). Das Sozialgerichtsgesetz trifft dementsprechend für Verfahren im Sinne des § 197a

Abs. 1 Satz 1 SGG keine eigenen Regelungen über die Erhebung von Gerichtskosten durch die Staatskasse; es enthält weder einzelne

Gebührentatbestände noch verweist es auf solche. Auf diesen Regelungszusammenhang geht das Landessozialgericht nicht ein.

Das wäre zur Beantwortung der Frage, ob das Sozialgerichtsgesetz eine Regelungslücke betreffend Gebührentatbestände für Vergabeverfahren

im Sinne des § 142a Abs. 1 SGG aufweist, die im Wege der Rechtsfortbildung über die Annahme, § 202 SGG ermögliche auch die

entsprechende Anwendung der für Vergabeverfahren vor den ordentlichen Gerichten einschlägigen Gebührentatbestände, geschlossen

werden könnte, allerdings unerlässlich gewesen. Schon deshalb kann aus verfassungsrechtlicher Perspektive nicht von einer

vertretbaren Anwendung anerkannter Auslegungsmethoden ausgegangen werden.

Bei Berücksichtigung des dargestellten Regelungszusammenhangs ist die Auffassung des Landessozialgerichts vom Vorliegen einer

Regelungslücke im Sozialgerichtsgesetz nicht haltbar. Auch Verfahren im Sinne des § 142a Abs. 1 SGG werden von der Regelung

in § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG erfasst, so dass Gerichtskosten für diese Verfahren gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 3, § 3 Abs. 2 GKG nach

dem Kostenverzeichnis erhoben werden. Sofern das Kostenverzeichnis in seinem für die Verfahren vor den Sozialgerichten anwendbaren

Teil 7 keinen einschlägigen Gebührentatbestand für ein bestimmtes Verfahren im Sinne des § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG enthält,

so kann eine entsprechende Regelungslücke zwar möglicherweise im Kostenverzeichnis, jedenfalls aber nicht im Sozialgerichtsgesetz

verortet werden. Eine Regelungslücke im Kostenverzeichnis könnte aber über einen Rückgriff auf § 202 SGG nicht geschlossen

werden, weil die Vorschrift das Fehlen einer Bestimmung im Sozialgerichtsgesetz voraussetzt.

cc) Es kann dahinstehen, ob die entsprechende Anwendung von Gebührentatbeständen des Kostenverzeichnisses auf sozialgerichtliche

Verfahren über § 202 SGG auch durch § 1 Abs. 2 Nr. 3 GKG ausgeschlossen ist, wie die Beschwerdeführerin geltend macht.

c) Hält sich das Landessozialgericht mit seiner Entscheidung nicht im Rahmen herkömmlicher Rechtsfindung, weil sie nicht auf

einer vertretbaren Anwendung anerkannter Methoden beruht, so sind die Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung überschritten.

Infolge dessen verstößt die Entscheidung gegen Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG, ohne dass es darauf ankommt,

ob eine Möglichkeit der Rechtsfortbildung denkbar ist, mit der dasselbe Ergebnis in methodisch vertretbarer Weise erreicht

werden könnte. Es ist nicht Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts, das einfache Recht dahingehend zu erforschen (vgl. BVerfGE

82, 6 ). Es bedarf daher vorliegend keiner Beantwortung der Frage, ob dem Landessozialgericht die Annahme einer Regelungslücke

in Teil 7 des Kostenverzeichnisses und eine Schließung dieser Lücke durch entsprechende Anwendung der Nr. 1220 und Nr. 1640

KV-GKG a.F. in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Rechtsfortbildung möglich gewesen wäre, oder ob die analoge Anwendung

von Gebührentatbeständen des Kostenverzeichnisses generell ausgeschlossen ist (so BGH, Beschluss vom 12. März 2007 - II ZR

19/05 -, NJW-RR 2007, S. 1148 ; Hartmann, Kostengesetze, 39. Aufl. 2009, § 1 GKG Rn. 1, 2, 16; Meyer, a.a.O., § 1 Rn.

1, § 3 Rn. 2, 5, 29, Vorbemerkung KV Rn. 4) mit der Folge, dass gegebenenfalls an sich kostenpflichtige Verfahren gerichtskostenfrei

sind (vgl. LSG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 26. November 2007 - L 5 B 403/07 KR -, juris ; Straßfeld, a.a.O., §

197a Rn. 29, 38; Groß, in: Lüdtke, SGG, 3. Aufl. 2009, § 197a Rn. 4; Petzold, a.a.O., Vorbemerkung zu Teil 7 KV Rn. 2 für

Vergabeverfahren vor den Sozialgerichten).

d) Die angegriffene Entscheidung beruht auf dem festgestellten Grundrechtsverstoß und kann daher keinen Bestand haben.

2. In Anbetracht der festgestellten Verletzung von Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG kann dahinstehen, ob

die angegriffene Entscheidung auch gegen Art. 3 Abs. 1 GG in seiner Bedeutung als Willkürverbot verstößt.

3. Der Beschluss des Landessozialgerichts ist aufzuheben; die Sache ist an das Landessozialgericht zurückzuverweisen (§ 93c

Abs. 2, § 95 Abs. 2 BVerfGG).

4. Die Entscheidung über die Auslagenerstattung beruht auf § 34a Abs. 2 BVerfGG.