Reimbursement for self-procured liposuction under the fictitious approval doctrine due to failure to notify patient of medical service review

Auf die Revision der Klägerin werden das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 18. Mai 2017 und der Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Kassel vom 19. Januar 2016 sowie der Bescheid der Beklagten vom 18. Oktober 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13. März 2014 aufgehoben. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin 11 400 Euro zu zahlen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits in allen Rechtszügen.

[TATBESTAND]

Die Beteiligten streiten über die Erstattung der Kosten für selbstbeschaffte Liposuktionen.

Die bei der beklagten Krankenkasse (KK) versicherte Klägerin beantragte befundgestützt die Versorgung mit Liposuktionen an beiden Ober- und Unterschenkeln sowie Armen und Gesäß (19.9.2013). Die Beklagte holte - ohne die Klägerin hierüber zu unterrichten - eine gutachtliche Stellungnahme des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung (MDK) ein und lehnte die Versorgung der Klägerin mit Liposuktionen ab: Es handele sich um eine unkonventionelle Methode, für die der Gemeinsame Bundesausschuss (GBA) noch keine Empfehlung ausgesprochen habe (Bescheid vom 18.10.2013 und Widerspruchsbescheid vom 13.3.2014). Mit ihrer Klage auf Erstattung der Kosten von 11 400 Euro für die inzwischen selbstbeschafften Operationen an Ober- und Unterschenkeln sowie Armen hat die Klägerin weder beim SG (Gerichtsbescheid vom 19.1.2016) noch beim LSG Erfolg gehabt. Das LSG hat zur Begründung ausgeführt, die von der Klägerin selbstbeschafften Liposuktionen gehörten nicht zum Leistungskatalog der Gesetzlichen Krankenversicherung (GKV). Auch die Voraussetzungen einer Genehmigungsfiktion (§ 13 Abs 3a SGB V) seien nicht erfüllt. Die Beauftragung des MDK habe die - eingehaltene - Fünf-Wochen-Frist ausgelöst, obwohl die Beklagte die Klägerin nicht hierüber informiert habe (Urteil vom 18.5.2017).

Die Klägerin rügt mit ihrer Revision die Verletzung von § 13 Abs 3a SGB V. Weder habe der MDK die Drei-Wochen-Frist (§ 13 Abs 3a S 3 SGB V) eingehalten noch habe die Beklagte die Klägerin über die Einholung eines MDK-Gutachtens unterrichtet.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 18. Mai 2017, den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Kassel vom 19. Januar 2016 sowie den Bescheid der Beklagten vom 18. Oktober 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13. März 2014 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin die Kosten der selbstbeschafften Liposuktionen an Armen, Ober- und Unterschenkeln in Höhe von 11 400 Euro zu erstatten.

Die Beklagte beantragt,die Revision zurückzuweisen.

Sie hält die angefochtenen Entscheidungen für zutreffend.

[ENTSCHEIDUNGSGRUENDE]

Die zulässige Revision der Klägerin ist begründet (§ 170 Abs 2 S 1 SGG). Das LSG hat die Berufung der Klägerin gegen den die Klage abweisenden Gerichtsbescheid des SG zu Unrecht zurückgewiesen. Die Entscheidung der Vorinstanz verletzt materielles revisibles Recht. Die zulässige Klage auf Versorgung mit den beantragten Leistungen und auf die isolierte Anfechtung der Ablehnungsentscheidung (§ 56 SGG; stRspr, vgl zB BSG SozR 4-2500 § 13 Nr 37 RdNr 9 ff;

BSG Urteil vom 11.9.2018 - B 1 KR 1/18 R - Juris RdNr 9 ff, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen) ist begründet. Die Klägerin hat Anspruch auf Zahlung von 11 400 Euro Kosten selbstbeschaffter ambulanter Liposuktionen aus § 13 Abs 3a S 7 SGB V (in der seit dem 26.2.2013 geltenden Fassung des Art 2 Nr 1 Gesetz zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten abstellend; ebenso v. Koppenfels-Spies, NZS 2016, 601, 603 f und Knispel, SGb 2014, 374 ff sowie GesR 2017, 749, 752 f; zur Unmaßgeblichkeit des Ursprungsentwurfs in Art 2 Nr 1 PatRVerbG vgl BSG SozR 4-2500 § 13 Nr 39 RdNr 17, auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen; die erst vom Ausschuss für Gesundheit eingefügte Genehmigungsfiktion sollte es dem Versicherten erleichtern, sich die ihm zustehende Leistung zeitnah zu beschaffen, vgl BT-Drucks 17/11710 S 29 f).

Die von der Klägerin begehrten Liposuktionen liegen nicht offensichtlich außerhalb des Leistungskatalogs der GKV (vgl zB BSG SozR 4-2500 § 13 Nr 37 RdNr 22). Gründe, warum die Klägerin die beantragten Liposuktionen nicht aufgrund der fachlichen Befürwortung durch ihren Arzt für erforderlich halten durfte, hat das LSG nicht festgestellt und sind auch sonst nicht ersichtlich. Die Beklagte ermittelte zudem selbst in medizinischer Hinsicht. Es ergeben sich auch sonst keine Anhaltspunkte für einen Rechtsmissbrauch aus den nicht mit Revisionsrügen angegriffenen, den erkennenden Senat bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG).

dd) Die Beklagte beschied den Antrag nicht innerhalb der gesetzlichen Frist von drei Wochen (§ 13 Abs 3a S 1 Fall 1 SGB V), die aufgrund der fehlenden Unterrichtung der Klägerin von der MDK-Begutachtung lief (§ 13 Abs 3a S 2 SGB V). Nach der Rspr des erkennenden Senats ist die Fünf-Wochen-Frist (§ 13 Abs 3a S 1 Fall 2 SGB V) bei Einholung einer gutachtlichen Stellungnahme, insbesondere des MDK, nur maßgeblich, wenn die KK den Leistungsberechtigten fristgerecht von der Einholung der gutachtlichen Stellungnahme unterrichtet. Das entspricht Wortlaut, Regelungssystem sowie Regelungszweck und ist mit der Entstehungsgeschichte vereinbar. Erforderlich ist, dass die KK den Berechtigten innerhalb der drei Wochen nach Antragseingang darüber informiert, dass sie eine Stellungnahme des MDK einholen will (vgl § 13 Abs 3a S 2 SGB V). Maßgeblich ist - wie im Falle der Entscheidung durch einen bekanntzugebenden Verwaltungsakt - der Zeitpunkt der Bekanntgabe gegenüber dem Antragsteller, nicht jener der behördeninternen Entscheidung über die Information (vgl §§ 39, 37 SGB X; stRspr, vgl zB BSGE 121, 40 = SozR 4-2500 § 13 Nr 33, RdNr 28; BSGE 123, 293 = SozR 4-2500 § 13 Nr 36, RdNr 29 mwN; BSG Urteil vom 11.9.2018 - B 1 KR 1/18 R - Juris RdNr 28, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen; unzutreffend Bayerisches LSG Beschluss vom 25.4.2016 - L 5 KR 121/16 B ER - Juris RdNr 26). Ohne diese gebotene Information über die Einholung einer gutachtlichen Stellungnahme können Leistungsberechtigte nach drei Wochen annehmen, dass ihr Antrag nicht fristgerecht beschieden wurde und daher als genehmigt gilt (vgl BSGE 121, 40 = SozR 4-2500 § 13 Nr 33, RdNr 28). Schon der ursprüngliche Gesetzentwurf eines PatRVerbG, der noch keine Genehmigungsfiktion vorsah, begründete die Unterrichtungspflicht damit, dem Versicherten Klarheit zu verschaffen, ob die Drei- oder Fünf-Wochen-Frist gilt (vgl BT-Drucks 17/11710 S 30). Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass sich diese Zielrichtung durch die später Gesetz gewordene Einführung der Genehmigungsfiktion (vgl nochmals BT-Drucks 17/11710 S 30) geändert hat. Eine mittelbare Information des Leistungsberechtigten durch Dritte - etwa wie hier durch eine Befundanforderung des MDK - genügt nicht (vgl BSG Urteil vom 6.11.2018 - B 1 KR 20/17 R - Juris RdNr 20, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen).

Die Frist begann am Freitag, dem 20.9.2013 (§ 26 Abs 1 SGB X iVm § 187 Abs 1 BGB). Nach den bindenden Feststellungen des LSG (vgl § 163 SGG) ging der Antrag der Klägerin am 19.9.2013 der Beklagten zu. Die Frist endete am 10.10.2013 (§ 26 Abs 1 SGB X iVm § 188 Abs 2 BGB). Die Bescheidung erfolgte nach Ablauf der Frist (Bescheid vom 18.10.2013).

c) Die Klägerin beschaffte sich zulässig die erforderlichen genehmigten Leistungen der ambulanten Liposuktionen selbst, während sie als genehmigt galten (hierzu aa). Hierfür entstanden ihr 11 400 Euro Kosten (hierzu bb).

aa) Die Klägerin durfte sich die Liposuktionen jedenfalls deshalb privatärztlich selbst verschaffen, weil die Beklagte unter Missachtung der fingierten Genehmigung deren Gewährung abgelehnt hatte. Versicherte, denen ihre KK rechtswidrig Leistungen verwehrt, sind nicht prinzipiell auf die Selbstbeschaffung der Leistungen bei zugelassenen Leistungserbringern verwiesen. Sie müssen sich nur eine der vorenthaltenen Naturalleistung entsprechende Leistung verschaffen, dies aber von vornherein privatärztlich außerhalb des Leistungssystems (vgl BSGE 111, 289 = SozR 4-2500 § 27 Nr 23, RdNr 33; BSG SozR 4-2500 § 13 Nr 37 RdNr 24 mwN; vgl auch BSG Urteil vom 11.9.2018 - B 1 KR 1/18 R - Juris RdNr 34 f, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen; dies verkennend Barkow von Creytz, NZS 2018, 933, 936). Legen sie ehrlich und korrekt gegenüber dem ausgewählten Leistungserbringer die trotz Genehmigungsfiktion erfolgte Leistungsablehnung ihrer KK offen, muss dieser sich nicht auf eine Leistung zu Lasten der GKV einlassen.

Die selbstbeschafften Liposuktionen entsprachen den genehmigten Leistungen und waren auch noch zum Zeitpunkt der Beschaffung aus Sicht der Klägerin erforderlich. Die Klägerin beschaffte sich die Liposuktionen an Armen und Beinen zur Behandlung des Lipödems, die in dem mit dem Antrag eingereichten Gutachten beschrieben waren und auf die sich die beigefügten Kostenvoranschläge bezogen. Die Klägerin durfte diese genehmigten Leistungen, die sie sich selbst beschaffte, auch noch im Zeitpunkt der Beschaffung für erforderlich halten. Sie beachtete nämlich Art und Umfang der fingierten Genehmigung und musste bei der Beschaffung nicht annehmen, die fingierte Genehmigung habe sich bereits erledigt, die Leistung sei nicht mehr (subjektiv) erforderlich. Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin nach den unangegriffenen Feststellungen des LSG anlässlich der zweiten und dritten Liposuktion in der Klinik übernachtet hat. Denn die behandelnde Ärzte haben die erbrachten Leistungen entsprechend den Kostenvoranschlägen als ambulante Behandlung abgerechnet (zur rechtlichen Einordnung als fiktives wirtschaftliches Alternativverhalten vgl oben, II 1. c aa). Die Klägerin hatte dementsprechend auch keinen Eigenanteil an einer stationären Behandlung zu entrichten (§ 39 Abs 4 SGB V iVm § 61 S 2 SGB V; BSG SozR 4-2500 § 13 Nr 37 RdNr 31).

Die fingierte Genehmigung bestand auch noch zur Zeit der Selbstbeschaffung der Leistungen. Auch eine fingierte Genehmigung - wie jene der Klägerin - bleibt wirksam, solange und soweit sie nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist (stRspr, vgl zB BSGE 121, 40 = SozR 4-2500 § 13 Nr 33, RdNr 31 mwN; § 39 Abs 2 SGB X; BSG SozR 4-2500 § 13 Nr 39 RdNr 35, auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen; vgl hierzu bei nicht fingierter Genehmigung zB BSG SozR 4-2500 § 55 Nr 2 RdNr 24). Sie schützt hiermit den Adressaten. Die Beklagte nahm die Genehmigung weder zurück noch widerrief sie sie noch hob sie sie anderweitig auf. Die Ablehnung der Leistung regelte weder ausdrücklich noch sinngemäß, weder förmlich noch inhaltlich eine Rücknahme, eine Aufhebung oder den Widerruf (vgl hierzu §§ 45, 47, 48 SGB X) der fingierten Genehmigung (stRspr, vgl zB BSGE 121, 40 = SozR 4-2500 § 13 Nr 33, RdNr 32; BSGE 123, 293 = SozR 4-2500 § 13 Nr 36, RdNr 36 mwN; BSG SozR 4-2500 § 13 Nr 39, RdNr 35 mwN, auch zur Veröffentlichung in BSGE vorgesehen; unzutreffend die Möglichkeit einer Rücknahme nach der Senats-Rspr verneinend Felix, KrV 2018, 177, 182).

Die Genehmigung erledigte sich auch weder durch Zeitablauf noch auf andere Weise. Eine "Erledigung auf andere Weise" einer fingierten Genehmigung einer beantragten Krankenbehandlung kann etwa - für den Versicherten erkennbar - eintreten, wenn die ursprünglich behandlungsbedürftige Krankheit nach ärztlicher, dem Betroffenen bekannter Einschätzung vollständig geheilt ist: Es verbleibt durch diese Änderung der Sachlage für die getroffene Regelung kein Anwendungsbereich mehr. Sie kann nach ihrem Inhalt und Zweck keine Geltung für den Fall derart veränderter Umstände beanspruchen. Sind Bestand oder Rechtswirkungen einer Genehmigung für den Adressaten erkennbar von vornherein an den Fortbestand einer bestimmten Situation gebunden, so wird sie gegenstandslos, wenn die betreffende Situation nicht mehr besteht (stRspr seit BSGE 121, 40 = SozR 4-2500 § 13 Nr 33, RdNr 30 mwN; vgl näher BSG Urteil vom 26.2.2019 - B 1 KR 18/18 R - Juris RdNr 41, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Die spätere Mitteilung der ablehnenden Entscheidung der Beklagten berührte nicht die Voraussetzungen der Genehmigungsfiktion. Geänderte Umstände, die die Genehmigung durch Eintritt eines erledigenden Ereignisses hätten entfallen lassen können, hat weder das LSG festgestellt noch sind sie sonst ersichtlich.

bb) Der Klägerin entstanden durch die Selbstbeschaffung Kosten. Die Klägerin schuldete aufgrund des Behandlungsvertrags rechtswirksam Vergütung in Höhe von 11 400 Euro, die sie nach dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen des LSG unter Berücksichtigung der Kostenvoranschläge und Rechnungen beglich. Die Rechnungen über die Behandlung begründeten einen rechtswirksamen Vergütungsanspruch. Die Behandlung unterfiel als ärztliche Leistung dem Anwendungsbereich der Gebührenordnung für Ärzte - GOÄ (§ 1 Abs 1 GOÄ). Die Rechnungen begründeten die Fälligkeit der Vergütung. Denn sie erfüllten durch Bezugnahme auf die Kostenvoranschläge die formellen Voraussetzungen der Regelung des § 12 Abs 2 bis 4 GOÄ (vgl BSGE 117, 10 = SozR 4-2500 § 13 Nr 32, RdNr 27 mwN; BSG SozR 4-2500 § 13 Nr 37 RdNr 29; BGHZ 170, 252, 257). Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin nach den unangegriffenen Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) anlässlich der zweiten und dritten Liposuktion in der Klinik übernachtet hat. Denn die behandelnde Ärzte haben die erbrachten Leistungen entsprechend den Kostenvoranschlägen nicht als stationäre, sondern als ambulante Behandlung abgerechnet und damit zu erkennen gegeben, dass dies der wirtschaftliche Behandlungsweg gewesen wäre (vgl zu den Grundsätzen des fiktiven wirtschaftlichen Alternativverhaltens BSGE 123, 15 = SozR 4-2500 § 109 Nr 61, RdNr 21). Die Klägerin hatte dementsprechend auch keinen Eigenanteil an einer stationären Behandlung zu entrichten (§ 39 Abs 4 SGB V iVm § 61 S 2 SGB V; BSG SozR 4-2500 § 13 Nr 37 RdNr 31).

2. Die Ablehnungsentscheidung der Beklagten (Bescheid vom 18.10.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.3.2014) ist rechtswidrig. Sie verletzt die Klägerin in ihrem sich aus der fiktiven Genehmigung ihres Antrags ergebenden Leistungsanspruch (vgl dazu oben, II 1.).

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.