Forfeiture of smuggling proceeds for minors lacking capacity to commit the underlying offense under § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG

Strafbarkeit wegen vollendeten Einschleusens von ausländischen Kindern

[TENOR]

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kempten (Allgäu) vom 18. August 2025 im Ausspruch über die Einziehung des Wertes von Taterträgen dahin geändert, dass diese in Höhe von 2.225 Euro angeordnet ist; die darüber hinausgehende Einziehung entfällt.

2. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen.

3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

[GRUENDE]

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbs- und bandenmäßigen Einschleusens von Ausländern in sechs Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Ferner hat es die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 2.375 Euro angeordnet. Der Angeklagte wendet sich mit seiner auf die Sachrüge gestützten Revision gegen seine Verurteilung. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Die Nachprüfung des Schuld- und Strafausspruchs aufgrund der erhobenen Sachrüge hat keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten aufgedeckt.

a) Soweit das Landgericht bei der Strafzumessung zu Tat III. 6. der Urteilsgründe zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt hat, dass zwölf und nicht nur vier Personen über zwei europäische Grenzen geschleust wurden, ist aus den zutreffenden Erwägungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts auszuschließen, dass es bei richtiger Würdigung des festgestellten Sachverhalts eine für den Angeklagten günstigere Einzelstrafe zugemessen hätte.

b) Gleiches gilt für die im Fall III. 4. der Urteilsgründe festgesetzte Einzelstrafe. Der Angeklagte transportierte hier neben vier erwachsenen Personen syrischer oder türkischer Staatsangehörigkeit auch zwei Kinder von Italien nach Österreich, ohne dass diese in Besitz eines Aufenthaltstitels waren, strafbar als gewerbs- und bandenmäßiges Einschleusen gemäß § 97 Abs. 2 AufenthG in der vom 1. Juli 2017 bis 26. Februar 2024 geltenden Fassung, § 96 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a und b, Abs. 4 AufenthG in der vom 1. August 2018 bis 26. Februar 2024 geltenden Fassung, § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG. Zwar hat das Landgericht sowohl bei der Bestimmung des Strafrahmens als auch der Strafzumessung im engeren Sinne dem Angeklagten angelastet, dass er sechs Personen beförderte. Mithin hat es nicht bedacht, dass es hinsichtlich der geschleusten Kinder, bei denen der Senat in der Annahme, dass weitere Feststellungen nicht getroffen werden können, zugunsten des Angeklagten davon ausgeht, dass diese nach ihrer geistigen Entwicklung sich des Umstandes der Schleusung nicht bewusst waren, an einer rechtswidrigen Haupttat im Sinne des § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG fehlt, zu der der Angeklagte hätte Hilfe leisten können (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Oktober 2018 – 1 StR 212/18, BGHR AufenthG § 96 Abs. 2 Nr. 1 Hilfeleisten 2 Rn. 14, 18). Mit Blick auf das Gesamtgefüge der Strafzumessung, insbesondere den Umstand, dass das Landgericht im Fall III. 5. der Urteilsgründe, in dem zwei Personen von Italien nach Österreich geschleust wurden, einen minder schweren Fall nach § 97 Abs. 3 AufenthG in der vom 1. Juli 2017 bis 26. Februar 2024 geltenden Fassung ebenfalls verneint und eine Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten zugemessen hat, ist auszuschließen, dass es bei rechtlich zutreffender Würdigung im Fall III. 4. der Urteilsgründe eine für den Angeklagten günstigere Einzelstrafe als ein Jahr und sechs Monate Freiheitsstrafe festgesetzt hätte.

2. Jedoch hält die Einziehungsentscheidung mit Blick auf den vorstehend aufgezeigten Rechtsfehler revisionsgerichtlicher Nachprüfung nur teilweise stand. Denn ein Teil des im Fall III. 4. der Urteilsgründe an den Angeklagten gezahlten Schleuserlohns entfällt auf die beiden Kinder. Da sich der Angeklagte – wie dargelegt – insoweit indes mangels Vorliegens einer rechtswidrigen Haupttat nicht der Schleusung nach § 97 Abs. 2 AufenthG in der vom 1. Juli 2017 bis 26. Februar 2024 geltenden Fassung, § 96 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a und b, Abs. 4 AufenthG in der vom 1. August 2018 bis 26. Februar 2024 geltenden Fassung, § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG strafbar gemacht hat, kommt eine Einziehung des Wertes von Taterträgen nach § 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB in Bezug auf die für die Schleusung der Kinder gezahlte Vergütung nicht in Betracht. Der Senat geht angesichts der Feststellung, dass für eine Schleusung von Kindern über eine Grenze grundsätzlich 75 Euro bezahlt wurden, zugunsten des Angeklagten davon aus, dass von den insgesamt vereinnahmten 625 Euro ein Teilbetrag in Höhe von 150 Euro auf die zwei Kinder entfielen und reduziert die angeordnete Wertersatzeinziehung entsprechend (§ 354 Abs. 1 StPO analog). Im Übrigen ist revisionsrechtlich gegen die Einziehungsentscheidung nichts zu erinnern.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 und 4 StPO. Angesichts des geringen Erfolgs der Revision erscheint es nicht unbillig, den Beschwerdeführer mit den gesamten durch sein Rechtsmittel entstandenen Kosten zu belasten. Dies gilt auch mit Blick auf die Änderung der Einziehungsentscheidung, weil mit dieser kein wesentlicher wirtschaftlicher Erfolg des Angeklagten verbunden ist.

Jäger Fischer Wimmer

Allgayer Welnhofer-Zeitler