Subsidiarity of embezzlement in concurrence with attempted robbery-extortion

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Flensburg vom 30. Mai 2024 im Schuldspruch dahingehend geändert, dass in Fall II. 6. der Urteilsgründe die Verurteilung wegen Unterschlagung entfällt.

2. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

[GRUENDE]

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung, Diebstahls und vorsätzlicher Trunkenheit im Verkehr in Tateinheit mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis unter Einbeziehung der durch das Urteil des Amtsgerichts Flensburg vom 30. März 2022 verhängten Einzelstrafen nach Auflösung der dort gebildeten Gesamtstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten sowie wegen schweren Wohnungseinbruchdiebstahls, Diebstahls mit Waffen und versuchter besonders schwerer räuberischer Erpressung in Tateinheit mit Unterschlagung und Nötigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ferner hat es eine isolierte Sperre für die Erteilung der Fahrerlaubnis angeordnet. Die Revision des Angeklagten erzielt mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

1. Der Schuldspruch wegen (tateinheitlicher) Unterschlagung in Fall II. 6. der Urteilsgründe hat keinen Bestand, da die Unterschlagung im Hinblick auf die Subsidiaritätsklausel des § 246 Abs. 1 StGB zurücktritt.

a) Nach den insoweit von der Strafkammer rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen ließ sich der Angeklagte von dem Geschädigten dessen Smartphone zur Benutzung als Taschenlampe geben. Kurze Zeit später hielt er den Geschädigten fest, steckte das Smartphone in seine Jacke und forderte für dessen Rückgabe unter Vorhalt eines Messers Bargeld. Als der Geschädigte angab, kein Geld zu haben, erkannte der Angeklagte, dass von dem Geschädigten kein Bargeld zu erlangen sein werde. Er forderte deshalb den Geschädigten dazu auf, ihm die PIN für das Smartphone zu geben, um dieses nach Freischaltung verkaufen zu können. Nachdem der Geschädigte die PIN mitgeteilt hatte, ließ ihn der Angeklagte los.

b) Das Landgericht hat das Geschehen hinsichtlich der Forderung von Bargeld als fehlgeschlagenen Versuch einer besonders schweren räuberischen Erpressung (§§ 249 Abs. 1, 250 Abs. 2 Nr. 1, 253 Abs. 1 und 2, 255 StGB) und in Bezug auf die Forderung der PIN als Nötigung (§ 240 StGB) und Unterschlagung (§ 246 StGB) gewertet. Dabei ist die Strafkammer zutreffend davon ausgegangen, dass in der Abforderung der PIN zur Ermöglichung des Verkaufs des Smartphones eine Manifestation einer Zueignungsabsicht zu sehen sei. Das Fordern des Bargeldes und das Abpressen der PIN stünden zueinander im Verhältnis der Tateinheit, weil zwischen beiden ein enger zeitlicher und situativer Zusammenhang bestehe.

c) Die tateinheitliche Verurteilung wegen Unterschlagung kann gleichwohl nicht bestehen bleiben. Denn § 246 Abs. 1 StGB sieht vor, dass eine Verurteilung wegen Unterschlagung zu entfallen hat, wenn die Tat in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Februar 2021 – 2 StR 417/20 Rn. 6; Beschluss vom 16. Januar 2018 ‒ 2 StR 527/17 Rn. 16; Beschluss vom 16. August 2017 ‒ 4 StR 324/17 Rn. 3; Urteil vom 6. Februar 2002 – 1 StR 513/01, BGHSt 47, 243 f.). Dies ist hier in Bezug auf die tateinheitlich verwirklichte versuchte besonders schwere räuberische Erpressung der Fall.

Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend § 354 Abs. 1 StPO selbst. § 265 StPO steht nicht entgegen, weil sich der geständige Angeklagte nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.

2. Die Änderung des Schuldspruchs lässt den Strafausspruch unberührt. Zwar hat das Landgericht auch die tateinheitliche Begehung der Unterschlagung strafschärfend berücksichtigt. Der Senat schließt aber aus, dass das Landgericht in Fall II. 6. der Urteilsgründe bei anderer Beurteilung der Konkurrenzen zu einer niedrigeren Strafe gelangt wäre, da auch die Verwirklichung des zurücktretenden Tatbestands bei der Strafzumessung erschwerend berücksichtigt werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Februar 2021 – 2 StR 417/20 Rn. 7; Beschluss vom 18. Dezember 2002 – 2 StR 477/02 Rn. 1).

3. Angesichts des geringfügigen Erfolgs der Revision ist es nicht unbillig, dem Angeklagten die gesamten Kosten seines Rechtsmittels aufzuerlegen (§ 473 Abs. 4 StPO).

Quentin Maatsch Scheuß

Marks Tschakert