Vehicle defeat devices: Violation of the right to be heard by dismissing appeal without opportunity to adapt claims to difference damages after intervening BGH precedent.

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird der Beschluss des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 24. August 2023 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Der Gegenstandswert des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens wird auf bis 22.000 € festgesetzt.

[GRUENDE]

I. Der Kläger nimmt die Beklagte wegen der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen in einem Kraftfahrzeug auf Schadensersatz in Anspruch. Er erwarb im Dezember 2016 von einem Dritten einen gebrauchten VW Golf VII GTD 2.0 TDI, der mit einem Dieselmotor des Typs EA 288 (Schadstoffklasse Euro 6) ausgerüstet ist.

Der Kläger hat die Erstattung des Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs, Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten und Freistellung von Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung begehrt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung nach erfolgtem Hinweis durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt. Mit der beabsichtigten Revision möchte er seine Berufungsanträge weiterverfolgen.

II. Das Berufungsgericht meint, der Kläger habe keinen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV. Hieraus lasse sich kein Anspruch auf Gewähr des sogenannten "großen" Schadensersatzes ableiten. Der allein ersatzfähige Differenzschaden sei nicht von Amts wegen zu berechnen und zuzusprechen. Der Kläger habe von der Gelegenheit, seinen Differenzschaden zu berechnen und einen hieran angepassten Zahlungsantrag zu stellen, auch nach Vorliegen der schriftlichen Urteilsgründe zu der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26. Juni 2023 (VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245) keinen Gebrauch gemacht.

III. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg. Der angefochtene Beschluss ist gemäß § 544 Abs. 9 ZPO aufzuheben, weil das Berufungsgericht den Anspruch des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat.

1. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt im Ergebnis zu Recht, dass das Berufungsgericht die Berufung zurückgewiesen hat, ohne dem Kläger Gelegenheit zu geben, den von ihm geltend gemachten Schaden auf der Grundlage des erst nach dem vom Berufungsgericht erteilten Hinweis ergangenen Urteils des Bundesgerichtshofs vom 26. Juni 2023 (VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245) im Sinne des Differenzschadens zu berechnen und gegebenenfalls seine Antragstellung anzupassen. Indem das Berufungsgericht davon ohne vorherigen Hinweis an den Kläger mit der Begründung absah, er begehre (lediglich) "großen" Schadensersatz, hat es den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2025 - VIa ZR 909/23, juris Rn. 6 ff.; Beschluss vom 22. Januar 2026 - VIa ZR 954/23, juris Rn. 5 ff.).

a) Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG liegt bei einer unzulässigen Überraschungsentscheidung vor, wenn das Gericht einen Sachverhalt oder ein Vorbringen in einer Weise würdigt, mit der ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem vorherigen Verfahrensverlauf nicht rechnen konnte (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 12. Mai 2020 - VIII ZR 171/19, NJW 2020, 2730 Rn. 13 mwN). Dementsprechend muss das Gericht, interpretiert es das Rechtsschutzbegehren des Klägers in einer Art und Weise, mit der ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem vorherigen Verfahrensverlauf nicht rechnen konnte, auf diese Interpretation hinweisen und dem Kläger Gelegenheit zur Äußerung und gegebenenfalls zur Anpassung oder Ergänzung einräumen.

b) Dem ist das Berufungsgericht nicht gerecht geworden. Es hat die Berufung zurückgewiesen und davon abgesehen, dem Kläger Gelegenheit zu geben, den von ihm geltend gemachten Schaden im Sinne des Differenzschadens zu berechnen (vgl. statt aller BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 45) und für diesen Fall die Klageanträge anzupassen. Dabei hat es angenommen, das Rechtsschutzbegehren des Klägers sei allein auf die Zuerkennung "großen" Schadensersatzes gerichtet, den der Kläger "jedenfalls auf der Rechtsfolgenseite" nicht aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV ableiten könne.

Das Rechtsschutzbegehren des Klägers in dieser Art zu verstehen, lag indes fern, so dass der Kläger damit nach dem vorherigen Verfahrensverlauf nicht rechnen konnte. Dies gilt bereits vor dem Hintergrund, dass den Ansprüchen auf "großen" Schadensersatz einerseits und auf Ersatz des Differenzschadens andererseits lediglich unterschiedliche Methoden der Schadensberechnung zugrunde liegen (vgl. BGH, Urteil vom 23. April 2024 - VIa ZR 1132/22, WM 2024, 1143 Rn. 14 mwN). Vor allem aber zeigt dies der konkrete Ablauf des Geschehens. Das Berufungsgericht hatte im Beschluss vom 6. März 2023 noch darauf hingewiesen, ein Schadensersatzanspruch scheide mangels Schutzgesetzeigenschaft aus. Im Zurückweisungsbeschluss vom 24. August 2023 stellte es indes nur darauf ab, der Kläger habe allein "großen" Schadenersatz verlangt, der ihm auf dieser Grundlage aber nicht zustehe. Allein der Umstand, dass der Kläger bis zum Erlass des Zurückweisungsbeschlusses untätig blieb, namentlich die von ihm gestellten Berufungsanträge unverändert ließ, rechtfertigte es nicht, ihm zu unterstellen, es gehe ihm unter allen Umständen nur um die Gewährung "großen" Schadensersatzes, wohingegen die Zuerkennung eines etwaigen Differenzschadens von vornherein nicht von seinem Rechtsschutzbegehren umfasst sei. Dem Berufungsgericht hätte es vielmehr oblegen, auf seine Interpretation der Antragstellung hinzuweisen und dem Kläger Gelegenheit zur Äußerung zu geben, ob er tatsächlich ausschließlich "großen" Schadensersatz verlangen oder nicht - zumindest hilfsweise - seine Klage (auch) auf Ersatz des Differenzschadens richten, die Antragstellung dahin anpassen und den geltend gemachten Schaden entsprechend konkretisieren wolle.

2. Die Gehörsverletzung ist entscheidungserheblich. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass der Kläger auf einen solchen Hinweis seine Klage umgestellt und das Berufungsgericht nach Umstellung der Klage einen Schadensersatzanspruch des Klägers aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung für gegeben erachtet hätte.

C. Fischer

Katzenstein

Ostwaldt

Tausch

Spielmann